SayıştaySayıştay Temyiz Kararı57908
İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar
Kurum / İdareBelediyeler ve Bağlı İdareler
Daire5
Dosya No52447
Yılı2020
Yüklenici tarafından SGK’ye tam zamanlı olarak bildirilen prim gün sayısından hareketle söz konusu park ve bahçe bakım ve onarımı işinin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmesi ve bu kabule göre Büyükşehir Belediyesinin şirketlerinden halihazırda çalışan personel tarafından karşılanması gereken işçilik hizmetlerinin ihale yapılarak dışarıdan temin edilmesi;
94 sayılı İlamın 83’üncü maddesiyle; … ve … Adi Ortaklığı yükleniminde bulunan … TL sözleşme bedelli “… İşi”nde kısmi zamanlı personel çalıştırılması öngörüldüğü halde işçilerin tam zamanlı çalıştırılması sonucu kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.
İşbu ilam maddesinde sorumlu tutulan tüm kamu görevlileri temyiz talebinde bulunmuş olmakla beraber, tazmin hükmünde adı geçen sorumlular [(Ödeme Emri Belgesi ve Hakediş Kapağı Üzerinde İmzası Bulunan) Harcama Yetkilisi Park ve Bahçeler Daire Başkanı … ile (Ödeme Emri Belgesi ve Hakediş Kapağı Üzerinde İmzası Bulunan) Gerçekleştirme Görevlisi Ağaçlandırma Şube Müdür Vekili … ve (Muayene ve Kabul Tutanağı Üzerinde İmzası Bulunan) Gerçekleştirme Görevlileri-Muayene ve Kabul Komisyonu Üyeleri Ziraat Mühendisi …, Ziraat Mühendisi … ve Ziraat Mühendisi …], tamamen aynı mahiyette gönderdikleri temyiz dilekçelerinde özetle;
Söz konusu İlama göre; 180 gün süreli “…” ihalesinde fazla ödeme yapılmasını sağlayarak kamu zararına yol açtıklarının ileri sürüldüğünü, oysa daha önce sundukları savunmalarda da belirttikleri üzere söz konusu ihale ve sonrasında yapılan ödemelerin tamamının mevzuata uygun olarak gerçekleştirildiğini, işin tamamını oluşturan, teknik şartnamesinde bulunan iş kalemlerinin olduğu tablonun;
Sıra No İŞ KALEMİ ADI Birim Miktar
1 Bitki Islahı (çim çayır biçme) Metrekare 10.092.326
2 Bitki Islahı İşi İçin İşçilik Giderleri Metrekare 10.092.326
3 Bitkilerin Arazöz İle Sulanması Ton 79.200
4 Bitkilerin Arazöz İle Sulanması İçin İşçilik Giderleri Ton 79.200
5 Toprak Islahı (20 cm Yarıçapında Çanak Açılması) Adet 120.000
6 Toprak Islahı (50 cm Yarıçapında Çanak Açılması) Adet 382.036
7 Toprak Islahı (100 cm Yarıçapında Çanak Açılması) Adet 6.886
8 Toprak Islahı İçin İşçilik Giderleri Adet 508.922
9 Budama (5m den küçük ağaçlarda budama) Adet 20.000
10 Budama İçin İşçilik Giderleri Adet 20.000
Şeklinde olduğunu,
1-2 no.lu iş kalemleri: Yapım şekli, ne şekilde yapılacağı, nerede uygulanacağı, uygulama esnasında dikkat edilecek hususlar ile birlikte;
* İş Başında yeterli sayıda motorlu tırpan bulundurulması, bu motorlu tırpanlara ait bıçak, yakıt, yağ, yedek parça, misina ipi, amortisman giderleri,
* İş Başında 1 adet Kamyon bulundurulması,
* İş Başında şoför ve muavin bulundurulması.
* İş Başında Yatay düşey taşıma ve tüm nakliyeler
* İş Başında İş kıyafeti (yağmurluk, çizme vb),
* İş Başında koruyucu kıyafet (gözdük, eldiven, kask, misina motoru kemeri, kulaklık, iş tulumu) vb,
* İş Başında kamyona ait yakıt, yedek parça, lastik, bakım, amortisman, poşet giderleri vb. kalemlerin
Yükleniciye ait olduğu, söz konusu ihalenin toplamda 10 ayrı iş kaleminden oluştuğu, bunlardan yalnızca 2-4-8-10 no.lu iş kalemlerinin işçilik bedeli olduğu hususlarının görüleceğini, diğer iş kalemlerinin ise konu iş kalemini oluşturan ayrıntılarda görüleceği üzere, işin yapımı için zorunlu olan araç gereçlerin temininin de ihaleyi alan firmanın sorumluluğuna bırakılmış olup, böylece İdarenin aşağıda iş bazında tek tek dökümü yapılmış malzeme ve diğer kalemleri satın almak külfetinden kurtarıldığını, böylece 1 yıllık sürenin 180 gününde yapılacak işi ihale ederek kalan 185 gün için satın alma ve depolama külfetinden tasarruf ettirildiğini, iş kalemine dahil edilen bu ekipmanların İdarenin tüm işle ilgili olarak büyük ölçüde tasarruf yapmasını sağladığını, Bu kapsamda;
3-4 no.lu iş kalemleri için;
* İş Başında Toplam 7 Arazöz + 12 Traktör Arazözün bulundurulması,
* İş Başına vardiyalı şoförler ile vardiyalı muavinler bulundurulması
* İş Başında sulama esnasında yatay düşey taşıma ve tüm nakliyeler
* İş Başında iş kıyafeti (yağmurluk, çizme vb.),
* İş Başında koruyucu kıyafet (gözlük, eldiven, iş tulumu) vb.
* İş Başında arazözler ve traktör arazözlere ait yakıt, yedek parça, lastik, bakım, nakliye, amortisman, hortum, sulama başlığı giderlerinin tamamı,
5-6-7-8 no.lu 20 cm, 50 cm ve 100 cm yarı çapında çapalanarak sulama çanağı oluşturulması işi için;
* İş Başında iş kıyafeti (yağmurluk, çizme, vb.)
* İş Başında koruyucu kıyafet (gözlük, eldiven, kulaklık, iş tulumu vb.,
* İş Başında malzeme giderleri: çapa, kürek, ekipman, poşet vb. giderlerinin tamamı.
9-10 no.lu 5 metreden küçük ağaçların budanması işi için;
* İş Başında iş kıyafeti (yağmurluk, çizme, vb.)
* İş Başında koruyucu kıyafet (gözlük, eldiven, kulaklık, iş tulumu vb.),
* İş Başında malzeme giderleri: motorlu testere ve yakıtı, el testeresi, aşı macunu, poşet, nakliye vb. giderlerin tamamının
Yükleniciye ait olduğu, özet olarak ihalede yer alan 1-3-5-6-7-9 no.lu iş kalemlerinin hiçbir işçilik içermemekte olup, tam tersine sadece iş başında mal, malzeme, ekipman bulundurulması işi olduğu ve ihale bedelinin de bu giderlere ait olduğu, ihale evrakları incelendiğinde toplam 10 kalemde belirlenen işten yalnızca geriye kalan 2-4-8-10 no.lu iş kalemlerinin işçilik bedeli olduğu hususlarının görüleceğini, keza, dilekçeye ekli teknik şartname ve birim fiyat teklif mektubundan da anlaşılacağı üzere yapılan iş kalemlerinin birim fiyat (metrekare, ton ve adet) usulü olup, işin başlama ve bitiş tarihleri de göz önüne alındığında (21.05.2020-30.09.2020) söz konusu işin kısmi zamanlı (180 gün) bir iş olduğunu ve personele dayalı herhangi bir hizmet de olmadığını (Dilekçe Eki: 1, 2), tüm bunların ihale evrakları ile açık ve ortada iken; İdarece personel çalıştırılmasına dayalı olarak hizmet alımı ihalesi yoluna gidilmediği halde düzenlenen raporda, ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı olduğundan bahsedildiğini, oysa Kurum tarafından ihale dosyası hazırlanırken bu işin kısmi zamanlı hizmet alımı olduğunun açıkça belirtildiğini ve tekliflerin de bu durum göz önünde bulundurularak alındığını, ihaleye konu Ağaçlandırma Alanlarının Islahı Bakımı İşindeki tanımın tamamen personel çalıştırılmasına dayalı bir iş tanımı olmadığını, ancak, iş içeriğindeki mal, malzeme ve ekipmanla iş üretebilmesi için, elbette ki işgücüne ihtiyaç olduğunu ve bu iş gücünün, elbette ki personel çalıştırılarak yerine getirildiğini, ancak hemen belirtmek gerekir ki; tarımsal faaliyet süresini içeren 1 yıllık sürenin ihtiyaç duyulan 180 günlük dilimine haiz iş tanımı yapılarak, geriye kalan 185 günlük süre zarfında bu işte tanımı yapılan ve İdarenin elinde bulunmayan bütün makine, ekipman, malzeme ile bu malzemeleri çalıştırmak suretiyle, iş üretecek olan personeli, İdareye istihdam ettirmeyerek kamu tasarrufunda bulunulduğunu, burada sorulması gereken soru ve araştırılması gereken cevabın bu işlerin yapılması için ihalede üstlenilenden daha fazla bir bedel ödenip ödenmediği olduğunu, kayıtlar tetkik edildiğinde; teknik şartnamede belirlenen tarih aralığında belirlenen metrekare, ton ve adet üzerinden iş gördürüldüğünün ve ihalede belirlenen bedellerin üzerinde bir ödemenin yükleniciye yapılmadığının görüleceğini, ilam maddesi içerisinde yer alan ihale konusu işin yapımı sırasında, yüklenici tarafından, işin görüleceği yerlere, iş yoğunluğuna ve ihtiyaca göre personel sevkiyatı yapılarak iş görüldüğünü ve işin görülmesi esnasında çalışan personel ile ilgili puantaj kaydı tutulmadığı gibi, işin yapımı sırasında zorunlu olarak çalıştırılan muhtelif (şoför, muavin, düz işçi, erbap işçi) vasıflarına haiz personelin, yüklenici tarafından 30 gün süreli sigorta bildirimi yapılmış olması, ihale konusu olan bu işte çalışanların haklarının fazlasını içerdiği için mahsurlu bulunmadığını, hem tekliflerin hem de şartnamenin net olduğunun dilekçe ekindeki dokümanlarda görüleceğini, sorunun kısmi zamanlı ihalede çalıştırılan işçilerin tam zamanlı sigortalı gösterilmesinden kaynaklanmakta olduğunu, ancak; bu durumun tamamen çalışan personel ile yüklenici firma arasındaki ilişkiyi ilgilendirdiğini, yüklenicinin kısmi zamanlı istihdam ettiği personelini aylık prim hizmet belgelerinde 30 gün üzerinden sigortalı göstermiş olması ve primlerini buna göre yatırıyor olmasının bu primler İdare tarafından ödenmedikçe İdarenin zararına olarak değerlendirilemeyeceğini, Nitekim hakedişler esnasında bu durumun yüklenici firmaya da sorulduğunu, yüklenici firmanın SGK Kanunundan dolayı kısmi prim yatırması halinde personelinin mağdur olacağını belirterek, bu giderleri için İdareden herhangi bir ad altında bir bedel istemediğini beyan ettiğini, kayıtlardan görüleceği üzere İdarece de fazla yatırılan primler için bir ödeme tahakkuk ettirilmediğini, bu nedenle İdareye ek bir yük getirmeyen, ayrıca personelin daha verimli çalışmasını da beraberinde getiren yüklenici firmanın bu davranışı nedeniyle Kontrol Teşkilatının herhangi bir müdahalede bulunmadığını, İdare tarafından yapılan bahse konu iş ile ilgili hakedişlerin birim fiyat üzerinden hesaplanarak ödeme yapıldığını, personel ile ilgili herhangi bir puantaj kaydı tutulmadığından; Sosyal Güvenlik Kurumu bildirimleri üzerinden de herhangi bir ödeme yapılmadığını,
Sonuç olarak;
3 No.lu Hakediş İtibari İle Ödenen İşçilik Giderleri
Bitki Islahı İçin İşçilik Gideri = …-TL
Bitkilerin Arasöz île Sulanması İşçiliği = …-TL
Toprak Islahı İçin İşçilik Gideri = …-TL
Budama İçin İşçilik Gideri = …- TL olmak üzere
Toplam İşçilik Gideri = …-TL
3 No.lu Hakediş İtibari İle Ödenen Birim Fiyat Giderleri
Bitki Islahı (çim çayır biçme) Gideri = …-TL
Bitkilerin Arasöz İle Sulanması Gideri = …-TL
Toprak Islahı (20 cm çapında çanak açılması) Gideri = …-TL
Toprak Islahı (50 cm çapında çanak açılması) Gideri = …-TL
Toprak Islahı (100 cm çapında çanak açılması) Gideri = …-TL
Budama (5 metreden küçük ağaçlarda) Gideri = …-TL olmak üzere
Toplam Birim Fiyat Ödeme = …-TL
Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.1.1’inci maddesi personel çalışmasına dayalı hizmet alımı ihalesinin; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden hizmet alımlarını ifade ettiğinin belirtildiğini, oysa; söz konusu işin ihale dokümanı ve teknik şartnamesinde personel sayısı belirtilmediği ve toplam işçilik giderinin Toplam Sözleşme Bedeli=… TL/Toplam İşçilik Gideri=… TL olduğuna göre sözleşme bedelinin %47,84'lük kısmına tekabül ettiği göz önüne alındığında söz konusu ihalenin personel çalıştırmaya dayalı hizmet alım işi olarak değerlendirilemeyeceğini, “… Hizmet Alım İşi”nin yıl boyunca devam eden, personel çalıştırılmasına dayalı, hizmet alım işi olmadığının ekli elektronik kamu alımları platformu (EKAP) ilanında da anlaşılmakta olduğunu, kaldı ki söz konusu iş kısmi zamanlı bir iş olup, dilekçe ekindeki teknik şartnamede, Elektronik Kamu Alımları Platformu (EKAP) ilanında, birim fiyat teklif mektubunda ve yükleniciye ödenen hakediş raporlarında yapılan ödemelerin birim fiyat üzerinden (metrekare, ton, adet vb.) yapıldığının görülmekte olduğunu, bütün bu bilgileri ve çalışan personellerin haklarını göz önünde bulunduran İdareye ek bir gider oluşturmayan, SGK Primleri ile ilgili yüklenici firmaya herhangi bir müdahalede bulunulmadığını, yüklenici firmaya sadece İdarede kısmi çalıştığı saatler kadar ücret ödendiğini ve hakedişlerin buna göre yapıldığını, her ne kadar 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinin değişik birinci fıkrasının (e) bendinde; “Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin, temizlik işlerine ilişkin alımlar, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilir.” denilmekte ise de; söz konusu ihalenin tam zamanlı yapılmadığı ve yalnızca yılın 180 günlük kısmını kapsadığı düşünüldüğünde bu madde kapsamında da değerlendirilemeyeceğini, kısmi zamanlı hizmet alımı ihalesi yoluyla gördürülen iş planının; 1 yıllık tarımsal faaliyet süresinin Kurumun mevcut olanakları ile sağlanamayan ve ek ekipman ve işgücüne ihtiyaç duyulan 180 günlük dilimi için hazırlandığını ve uygulandığını, geriye kalan süre zarfında yüklenici çalıştırılmadığını ve İdarenin mevcut olanakları kullanılmak suretiyle 185 gün tasarruf yapıldığını, dolayısıyla bu işte, ihtiyaç duyulan 180 gün için iş tanımı (mal, malzeme, ekipmanın ve personel) yapıldığını ve geriye kalan 185 gün için, İdarenin elinde bulunmayan bütün makine, ekipman, malzemeleri idare tarafından satın alma külfeti (bakım, onarım, akaryakıt, amortisman, sigorta, kasko, yedek parça, vb.) ile bu malzemeleri çalıştırarak iş üretecek olan personeli İdareye istihdam ettirmemek suretiyle kamu tasarrufunda bulunulduğunu, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 63’üncü maddesine istinaden çıkarılan İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliği’nin “Kısmi süreli Çalışma” başlıklı 6’ncı maddesinde; “İşyerinde tam süreli iş sözleşmesi ile yapılan emsal çalışmanın üçte ikisi oranına kadar yapılan çalışma kısmi süreli çalışmadır.” denilmekle tam süreli iş sözleşmesi ile haftalık 45 saat çalışılıyorsa, kısmi süreli çalışma haftada 30 saat ve daha az yapılan çalışmaların tanımlandığını, oysa yukarıda izah edilen ve ihale konusu işin bedelinin bir kısmını oluşturan 2-4-8-10 no.lu iş kalemlerinin tamamının, bu işte yapılan işçiliğin maliyeti olup, bu işte çalıştırılacak işçilerin tam süreli ya da kısmi süreli iş sözleşmesi kapsamında çalıştırılmasının, oluşacak maliyeti değiştirmeyeceğini, sonuç olarak; yukarıda ayrıntıları ile açıklandığı üzere;
- Kısmi zamanlı hizmet alımı ihalesi ile kamunun zarara uğratılmadığı tam tersine kamu kaynaklarının daha verimli ve işlevsel kullanıldığı,
- Her ne kadar yüklenici tarafından istihdam edilen kişilerin sigorta bildirgelerinde çalışma süreleri 30 gün olarak bildirilmiş ise de; Kurum tarafından yalnızca ihalede belirlenen kısmi ödemenin yapıldığı, bunun dışında herhangi bir ödemenin yapılmadığı,
- İhalede belirlenen işin yapılması sonucunda yine ihalede belirlenmiş koşullarda hakedişlerin ödenmesinde ödeme yetkilisi açısından kamu zararının oluşamayacağı
Hususlarının dikkate alınarak tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğini Kurulumuza arz etmişlerdir.
(Temyiz talebinde bulunan tüm sorumluların dilekçeleri için geçerli) Başsavcılık mütalaalarında özetle; aynı mahiyetteki temyiz dilekçelerinde sorumluların ileri sürdükleri ve açıkladıkları İlamda karşılandığı görülmüş olmakla birlikte, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca belediyelerin park bahçe bakım işleri için ihale yoluyla dışardan tam zamanlı personele dayalı hizmet alımı yapmalarının mümkün olmadığı, ancak Ağaçlandırma Alanlarının Islah Bakım İşinde kısmi zamanlı personel çalıştırılması öngörüldüğü halde SGK bildirgelerine göre işçilerin tam zamanlı olarak çalıştırıldığının ortaya çıkmakta olduğu; bu nedenle, temyiz talebinin reddedilerek tazmin hükmünün tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı mütalaa olunmuştur.
Yukarıda adı geçen sorumlu (…) adına bu defa Sorumlu Vekili sıfatıyla Av. …, (Başsavcılık mütalaasına yanıt olarak gönderdiği) ikinci temyiz dilekçesinde müvekkilinin önceki dilekçesindeki açıklamalarından farklı olarak özetle; bu sürecin doğru değerlendirilebilmesi ve varsa sorumluların tespiti için birkaç basit soruya cevap aranması gerektiğini, iddia edilen kamu zararının dayanağı;
1- Bir kamu zararından söz edebilmek için, İdare tarafından söz konusu ihale nedeniyle yüklenici firmaya mevzuata aykırı herhangi bir ödeme yapılmış mıdır?
İlamda dahi bu yönde bir iddianın söz konusu olmadığını, ihalede belirlenen tutarın mevzuata uygun bir biçimde ödendiğini ve herhangi bir fazla ödemeye yol açılmadığını, bu durumda olmayan bir kamu zararından müvekkilinin de sorumluluğu olamayacağını,
2- Kamu zararının nedeni, ihale bedeli ödenmesine rağmen işin yapılmamış olması mıdır?
Eğer öyle ise; bu konuda bir delil, bir iddia, bir makbuz ya da yapılmamış işe ilişkin bir tespit olması gerektiğini, İlamda da yapılmamış bir işin iddia edilmediğini, fazla ödenmiş bir bedel olduğunun ileri sürülmediğini, o halde, ihalede belirtilen işin ihalede belirtilen ücret karşılığında tam olarak yerine getirildiğini ve mevzuata uygun ödemeler yapılmışken müvekkilinin nasıl kamu zararına yol açmış olabileceğini Kurulumuza sormak istediğini,
3- Kamu zararının nedeni, İdare tarafından kısmi zamanlı olamayacak bir işin kısmi zamanlı olarak ihale edilmiş olması mıdır?
Müvekkilinin söz konusu ihalede Hizmet Muayene ve Kabul Yönetmeliği uyarınca Muayene ve Kabul Komisyonu üyesi olarak görevlendirildiğini, yani müvekkilinin görevinin ihale ile belirlenen işin ihalede belirtilen koşullara uygun olarak yerine getirilmesinin kontrol ve raporlanması işi olduğunu, ihaleyi hazırlayan, yapılacak işleri belirleyen, bedeli tespit eden, EKAP'a kaydını yapan ve sözleşmesini imzalayanın müvekkili olmadığını, müvekkilinin görevi itibari ile imzalanmış bir sözleşmenin koşullarına ya da ifa şekline müdahalesinin de müvekkilinin işini eksik ya da yanlış yaptığına, ihmali nedeniyle bir kamu zararına yol açtığına ilişkin herhangi bir iddianın da söz konusu olmadığını, bu durumda bir kamu zararı varsa bile Muayene ve Kabul Komisyonu üyesi olarak verilen görevi eksiksiz yerine getiren müvekkilinin nasıl sorumlu tutulabileceğini yine sormak istediğini,
4- Kabul komisyonu üyesi olarak eksik/yanlış iş yapılmasından kaynaklanan bir zarar söz konusu mudur?
Yönetmeliğin 6’ncı maddesine göre müvekkilinin söz konusu ihaledeki görevinin muayene ve kontrol elemanı olarak ihalede belirtilen işlerin tam ve zamanında yapılıp yapılmadığının tespiti olduğunu, müvekkilinin de tam olarak bunu yaptığını ve işini eksiksiz tamamladığını, yapılmamış bir işin kabulünü yapmadığını, fazladan para ödenmesine yol açacak bir eyleminin olmadığını, bakım/budama yapılan ağaç sayısından, açılan çanaklara kadar ihalede yüklenilen işin eksiksiz yapılmasını sağlayarak tutanağa bağladığını ve işin eksiksiz tamamlanmasını sağladığını, miktar, zaman, işçilik açısından belirli olan işlerin ihale şartnamesine uygun olarak yerine getirilmesinin kontrolünü yaptığını, esasen ne İlamda ne de ne de Savcılık Görüşünde de Kontrol Heyeti tarafından eksik yapılmış bir işten söz edilmemişken ve müvekkili ancak kontrolden kaynaklı bir kamu zararı varsa sorumlu tutulabilecekken nasıl oluyor da ihalede ödenen tüm bedelden sorumlu tutulabileceğini sormak istediğini,
BOZMA/KALDIRMA NEDENLERİ:
Daha önce müvekkili tarafından verilen savunmalar, tüm ihale dosyası, müvekkilinin görevlendirilmesine ilişkin yazılar ve görevi ile yukarıda yer alan sorular ve bu sorulara verilen yanıtların esasen ortada bir kamu zararı olmadığını; olsa bile bu zararda Kontrol ve Muayene Komisyonunda görevli müvekkilinin sorumluluğunun olamayacağını açıkça ortaya koyar nitelikte olduğunu, Hem İlamda ve hem de Savcılık Mütalaasında kamu zararının nedeni olarak gösterilen hususun kısmi zamanlı ihaleye konu edilemeyecek bir işin kısmi zamanlı olarak ihale edilmesi olduğunu, bunun da bir başka ilginç durum olduğunu, hatalı olan şey ihale ise bu durumda ihaleyi hazırlayan EKAP'a yükleyen, ihale sürecini yürüten, teklifleri değerlendiren, kabul eden, sözleşmeyi imzalayanın müvekkili olmadığı ayan beyan ortada iken ve bu sürece katılan kimse sorumlu tutulmamışken, kontrol elemanı olarak müvekkilinin sorumlu tutulmaması gerektiğini, Kontrol ve Muayene Komisyonunun ihaleyi eleştirmek, değiştirmek, şartlarını yeniden belirlemek gibi bir hakkı, görevi ve yetkisi yokken, fazladan ödenmiş tek kuruş söz konusu değilken müvekkilinin hangi kamu zararından, nasıl sorumlu tutulabileceğini anlayamadığını, bu iddianın dayanağı olarak da ihale kısmi zamanlı olmasına rağmen yüklenicinin işçilerini tam zamanlı sigortalı göstermiş olmasının gösterildiğini, işverenin işçilerini kaç gün sigortalı göstereceği ve işçilerine ne kadar ücret ödeyeceği hususlarının işveren ile işçileri arasındaki bir hukuki ilişki olduğunu, önemli olanın işçilerin bu ihale için tam zamanlı çalışması olup olmadığı husus olduğunu, işverenin tam zamanlı sigortalı göstermesinin nedeninin aynı işçileri başka yerlerde de çalıştırıyor olması ya da tam sigorta yapmaması halinde işçi bulamama kaygısı ya da bilemeyecekleri başkaca bir neden olabileceğini, ancak müvekkilinin bir kontrol elemanı olarak bunu sorgulamasının anlamsız ve gereksiz olduğunu, işçi lehine bu durumun ihalenin zamanında ve eksiksiz ifasını engellemediği takdirde İdareyi ya da Kontrol Komisyonunu ilgilendiren bir durum da olmadığını, benzer bir örnekle; “İşverenin işçilerine asgari ücretin üzerinde maaş ödüyor olsa ihaleye çıkan kurum açısından bu durumun sorgulanabilir bir şey olur muydu? Ya da ödenen para miktarı mevzuata uygun bir biçimde ödendiği ve ihale bedelini aşmadığı sürece işverenin asgari ücretin üzerinde maaş ödemek şeklindeki bu davranışı kamu zararına yol açar mıydı?” sorularının akla geldiğini, olsa olsa işverenin karlılığını etkileyecek bu davranışların ihale açısından hiçbir önemi bulunmadığı ve esasen müvekkilinin görev alanına da girmediğinin sabit olduğunu, sonuç olarak, yukarıda açıklamaya çalıştıkları hususlar göz önün alındığında; müvekkiline yönelmiş işini doğru ya da mevzuata uygun yapmadığı konusunda tek bir eleştiri dahi yokken, bir kamu zararından söz ederek müvekkiline zimmet çıkarılmak istenmesini anlamanın mümkün olmadığını, İlamın bu şekilde onanmasının işini iyi yapmanın, görevini tam olarak yerine getirmenin cezalandırılması anlamına geleceğini ifade etmek suretiyle tazmin hükmünün bozulması ya da kaldırılması istemini yinelemiştir.
(Sorumlu Vekili Av. …’in ikinci temyiz dilekçesi için geçerli) Başsavcılık ikinci mütalaasında özetle; adı geçen tarafından ileri sürülen hususların önceki mütalaada belirtilen görüşlerin değiştirilmesini sağlayacak bir mahiyet taşımadığı anlaşıldığından; yargılamanın söz konusu mütalaaya göre karara bağlanmasının uygun olacağı mütalaa olunmuştur.
Aynı ilam maddesi ile ilgili olarak kendi gündem sırasında görüşülen dosyayla duruşma talebinde bulunan sorumlu … ve vekili Av. … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
Konunun Esası Yönünden İnceleme:
Temyize konu işbu ilam maddesinde tazmin hükmü, kısmi zamanlı personel çalıştırılması öngörüldüğü halde, işçilerin tam zamanlı çalıştırılması sonucu kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesiyle verilmiş, tazmin gerekçesinin dayanağı olarak da, bu işte kısmi zamanlı çalışma öngörülmesine rağmen işçiler için aylık 30 günlük prim ödenmesi ve bu işin mahiyeti itibarıyla personel çalıştırılmasına dayalı bir iş olmasına rağmen, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve Kamu İhale Genel Tebliği hükümlerine göre bu işin Büyükşehir Belediye şirketinden alınması gerektiği halde piyasadan ihaleyle alınması gösterilmiş olup, ihale bünyesinde yapılan işçilik ödemelerinin tamamı için kamu zararı hesaplanmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde:
“(Değişik: 20/11/2017-KHK-696/83 md. Aynen kabul: 1/2/2018-7079/78 md.)
1) 5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri (MİT Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra teşkilatları, il özel idareleri, belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birlikleri, birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası il özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşlarına ait şirketler; merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon, kefalet sandığı, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlüğü, mahalli idare ve şirket bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapamaz ve buna imkân sağlayan diğer mevzuat hükümleri uygulanmaz.
2) Bu bendin uygulanmasında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; bu Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımlarını ifade eder. Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilir. Hizmet alım sözleşmesi kapsamında niteliği birbirinden farklı hizmet türlerinin bulunması halinde personel çalıştırılmasına dayalı olup olmama yönünden yapılacak değerlendirme her hizmet türü için ayrı ayrı yapılır. Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmez.
3) Kurum, hizmet alımının personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı ya da niteliği itibarıyla bu sonucu doğurup doğurmadığı hususunda alt bentte sayılan kriterleri ayrı ayrı ya da birlikte dikkate almak suretiyle usul ve esaslar belirlemeye yetkilidir.”
Denilmekte olup, (temyize konu ihale tarihinde yürürlükte olan) Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.1.1’inci maddesinde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları; “ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmetler” olarak tanımlanmış ve aynı Tebliğ’in 78.1.3’üncü maddesinde; “mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerinin 78.1.1’nci maddede yer alan diğer koşullara bakılmaksızın personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edileceği” hükme bağlanmıştır.
Söz konusu iş kısmi zamanlı olduğundan, bu işte çalıştırılan işçilerin aynı yüklenicinin başka işinde çalışma ihtimali olması ve ödemenin bizzat yüklenici tarafından yapılması sebepleriyle bu işçiler için ayda 30 günlük prim ödenmesinin kamu zararı oluşmasına bir etkisi bulunmamaktadır.
İhale konusu iş, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci ve Kamu İhale Genel Tebliğinin 78’inci maddeleri hükümlerine göre personel çalıştırılmasına dayalı bir iş olduğundan; 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin ek 20’nci maddesi hükmüne göre, belediyelerin, personel çalıştırılmasına dayalı hizmetlerini, 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 22’nci maddesindeki limit ve şartlar ile 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendindeki sınırlamalara tabi olmaksızın doğrudan hizmet alımı suretiyle birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası bu idarelere ait ve halen bu kapsamda hizmet alımı yaptığı mevcut şirketlerinden birine, bu nitelikte herhangi bir şirketi bulunmuyorsa münhasıran bu amaçla kuracakları bir şirkete gördürmeleri gerekmektedir. Her ne kadar Karara konu işin yaptırılma yöntemi yukarıdaki mevzuat düzenlemelerine aykırı ise de bu sebeple bir kamu zararı oluşabilmesi için aynı işin belediye şirketine yaptırılması durumunda yapılacak ödemeyle ihale yapılması neticesi yapılan ödemenin mukayese edilmesi ve mukayese neticesinde mevcut durumda fazla bir ödeme yapılması durumunun söz konusu olması gerekir.
Sorumluluk Yönünden İnceleme:
İlamda tazmine konu olay hakkında ilgili kamu görevlilerinden; ödeme emri belgeleri (aynı zamanda hakediş raporları) üzerinde imzası bulunanlara Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisi sıfatlarıyla, hakediş bazlı muayene ve kabul tutanakları üzerinde imzası bulunan Muayene ve Kabul Komisyonu üyelerine (diğer) Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla sorumluluk yüklenmiştir.
Öncelikle, ödeme emri belgeleri (aynı zamanda hakediş raporları) üzerinde imzası bulunan harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlileri açısından bir değerlendirme yapılacak olursa;
5018 sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanunu’nun 32’nci maddesinde:
“Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”,
Aynı Kanun’un 33’üncü maddesinde:
“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır.
Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler. …
Gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar. …”
Hükümleri yer almaktadır.
Sayıştay Genel Kurulu’nun, Sayıştayca yapılan incelemeler sonucunda kamu zararı tespit edildiğinde ve kamu kaynağının verimli, etkin ve ekonomik kullanılmadığı saptandığında, 10.12.2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu çerçevesinde sorumlu tutulacak görevli ve yetkililerin belirlenmesi hususundaki tereddütleri gidermeye yönelik verdiği 14.06.2007 tarihli ve 5189/1 sayılı Kararı’nda; harcama yetkililerinin, harcama talimatlarının ve buna konu olan harcamaların bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygunluğundan sorumlu olduklarına; asli bir gerçekleştirme belgesi olan ödeme emri belgesini düzenleyen sıfatıyla imzalayan gerçekleştirme görevlisinin, düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan harcama yetkilisi ile birlikte sorumlu tutulması gerektiğine karar verilmiştir.
Yine aynı Karar’ın “Gerçekleştirme Görevlileri” başlıklı 4’üncü maddesinin “Kurul, Komisyon veya Benzeri Bir Organca Düzenlenen Gerçekleştirme Belgelerinde Sorumluluk” başlıklı (c) fıkrasında da:
“5018 sayılı Kanunun 33’üncü maddesi uyarınca mali işlemin gerçekleştirilmesinde görevli olanların sorumluluğu, bu işlemleri yetkili ve görevli olarak yapmalarına ve yapılan giderin bu kişilerce düzenlenen belgeye dayanılarak yapılması hususlarına göre belirlenmektedir.
Bu nedenle mevzuatına göre oluşturulan kurul, komisyon veya benzeri bir organ tarafından düzenlenen keşif, rapor, tutanak, karar veya ödemeye esas benzeri belgelerden doğacak sorumluluğa, işlemi gerçekleştiren ve bu belgeyi düzenleyip imzalayan kurul üyelerinin de dahil edilmeleri ve bu işlem nedeniyle harcama yetkilisiyle birlikte sorumlu tutulmaları gerektiğine çoğunlukla,”
Denilmiştir.
Bu hükümler karşısında da; kamu zararına yol açan durum, İdarece gerçekleştirilen ihale usulünü bilerek ödeme emri belgelerini (aynı zamanda hakediş raporlarını) imzalayanlara sorumluluk tevcih edilmesinde hukuka uygun olmayan bir durum söz konusu değildir.
Diğer taraftan, hakediş bazlı muayene ve kabul komisyonu tutanakları üzerinde imzası bulunan Muayene ve Kabul Komisyonu üyelerinin sorumluluğuna gelince;
Hizmet Alımları Muayene ve Kabul Yönetmeliği’nin “Muayene ve kabul komisyonlarının görevleri” başlıklı 6’ncı maddesinde;
“Muayene ve kabul komisyonu, 8 inci maddede belirtilen hükümlere göre kurulduğu tarihten itibaren, on (10) günü geçmemek üzere idarece belirlenen süre içinde işyerine, işyeri öngörülmeyen işlerde ise sözleşmesinde işin kabulü için belirlenen yere giderek yüklenici tarafından gerçekleştirilen işleri Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 44-49 uncu maddelerine göre inceler, muayene eder ve işin niteliğinin ihtiyaç göstermesi halinde gerekli gördüğü kısımların incelemesini ve gerekli görürse işletme ve çalışma deneylerini yapar. Kabule engel bir durum bulunmadığı taktirde, işin kabulünü yapar.
Yukarıda belirlenen süre, gerekmesi halinde yetkili makam tarafından uzatılabilir.”
Şeklinde düzenlenmiştir.
Söz konusu düzenlemeye göre muayene ve kabul komisyonu üyelerinin, yüklenici tarafından yüklenici tarafından gerçekleştirilen işlerin Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 44-49’uncu maddelerine göre ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığını inceleme görevleri olup, ihale usulünü belirleme yetkileri olmadığından; ihale usulüne aykırılıktan kaynaklanan kamu zararından sorumlulukları bulunmamaktadır.
Diğer bir deyişle, ihaleyi hazırlayan, yapılacak işleri belirleyen, bedeli tespit eden, EKAP'a kaydını yapan, sözleşmesini imzalayan Muayene ve Kabul Komisyonu üyeleri değildir. Yönetmelik’in yukarıda belirtilen 6’ncı maddesine göre bu kişiler, görevlerine uygun olarak, söz konusu ihalede muayene ve kontrol elemanı olarak ihalede belirtilen işlerin tam ve zamanında yapılıp yapılmadığının tespit etmişler, yapılmamış bir işin kabulünü yapmamışlar, fazladan para ödenmesine de yol açacak bir eylemde bulunmamışlardır. Bakım/budama yapılan ağaç sayısından, açılan çanaklara kadar ihalede yüklenilen işin eksiksiz yapılmasını sağlayarak tutanağa bağlamış ve işin eksiksiz tamamlanmasını sağlamışlardır. Miktarı belirli olan işlerin ihale şartnamesine uygun kontrolünü yapmışlardır.
Sonuç itibarıyla, temyiz dilekçelerindeki iddia ve itirazların kısmen kabulüyle 94 sayılı İlamın 83’üncü maddesiyle … TL’nin tazminine ilişkin verilen hükmün hem konunun esası hem de sorumluluk yönlerinden 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesinin yedinci fıkrası uyarınca BOZULMASINA ve konunun esası yönünden; ihale konusu iş şirkete yaptırılmış olsaydı yapılacak ödemeyle mevcut ödemelerin kıyaslanması sonucu kamu zararı oluşuyorsa bu tutar için sorumlularına tazmin kararı verilmesini, sorumluluk yönünden ise; söz konusu hizmet alımı işindeki görevlerini eksiksiz yerine getirdikleri anlaşılan Muayene ve Kabul Komisyonu üyelerinin sorumluluktan çıkarılmasını ve yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda kurulacak illiyet bağına göre (ihale sürecinde yer alanların da sorumluluğa dahil edilmesi suretiyle) sorumluların yeniden tespit edilmesini teminen yeni hüküm tesisi için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE, (Temyiz Kurulu ve …. Daire Başkanı …’ın aşağıda yazılı farklı bozma görüşü ve …. Daire Başkanı …’ın aşağıda yazılı ilave bozma görüşüyle), (Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …’in aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,
Karar verildiği 16.04.2025 tarih 57908 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Farklı gerekçe/görüş
Temyiz Kurulu ve …. Daire Başkanı …:
(Temyize konu ihale tarihinde yürürlükte olan) Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.1.1’inci ve 78.1.3’üncü maddeleri birlikte değerlendirildiğinde; “park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerinin 78.1.1’nci maddede yer alan diğer koşullara bakılmaksızın personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edileceği” açıkça hükme bağlanmış iken, ağaçlandırma ıslah bakım işinin personel dayalı bir hizmet alımı olarak, Büyükşehir Belediyesince ihale edilmesi kanunen mümkün gözükmemektedir.
Nitekim Kamu İhale Kurulu’nun … tarihli ve … sayılı Kararında temyiz konusu olayımıza benzer bir durum etraflıca incelenmiş ve;
“…
Ayrıca 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname uyarınca belediyelerin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı yapamayacağı; 696 sayılı KHK sonrasında yapılan mevzuat düzenlemeleri çerçevesinde değiştirilen Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.1.3’üncü maddesinde, mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan ve niteliği gereği süreklilik arz eden park bahçe bakım ve onarım işi, çöp toplama, cadde, sokak, meydan vb. temizlik işleri, bu işlerin karakteristik edimlerini içeren veya alt hizmetleri niteliğinde olan refüj ve yeşil alanların bakım ve onarımı, ot temizliği, çim biçimi, toprak işleme, arazi hazırlığı, fidan üretimi, dikimi ve bakımı ile ağaç budama, sulama ve bakımı, sürücülü araç/iş makinesi kiralama vb. işlerin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.1.1’inci maddesinde yer alan diğer koşullara bakılmaksızın personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak kabul edileceği açıklanmıştır.
İnceleme konusu ihalenin park yapımı, saha yapımı onarım-tadilat işleri, bitki, çiçek ve gübre alımı ihalesi olduğu, itirazen şikayete konu iş kapsamında “30. 606.02-ÖZ.: Ot yoğunluğu % 40' dan fazla olan sahalarda motorlu tırpan ile tam alanda ot ve odunsu şüceyrat temizliği (asgari 0,5 HP motorlu tırpan ile misina veya bıçak kullanılarak)”, “67. ÖZ.010: Sulama Tankeri (1 adet 20 Ton) Sürücü dahil”, “68. ÖZ.012: Makina İle Çim Ve Çayır Biçilmesi (Çöp Nakli Dahil)”, “77. ÖZ.032: Çim Ve Çiçeklik Sahalarda Yabani Otların Temizliği”, “78. ÖZ.033: Güllerde Ve Sık Dikilen Çalılarda Çapalama Ve Yabani Ot Temizliği”, “87. ÖZ.046: Havuzların Bakımı”, “92. ÖZ151: Yumuşak Topraklarda 60 Cm.Çapında 80 Cm Derinliğinde El İle Fidan Çukuru Açılması Ve Fidan Dikimi”, “96. ÖZEL154: Yumuşak Topraklarda 30 Cm.Çapında 30 Cm Derinliğinde El İle Fidan Çukurunun Açılması Ve Fidan Dikimi”, “97. ÖZEL155: Yumuşak Topraklarda 40 Cm.Çapında 50 Cm Derinliğinde El İle Fidan Çukurunun Açılması Ve Fidan Dikimi” ve “98. ÖZEL156: Yumuşak Topraklarda 60 Cm. Çapında 80 Cm Derinliğinde El İle Fidan Çukuru Açılması Ve Fidan Dikimi” iş kalemlerinin yer aldığı görülmekte olup 696 sayılı KHK uyarınca söz konusu işler için belediyeler tarafından personel istihdam edilemeyeceği açık olduğundan, ihalenin konusu itibarıyla 696 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 83'üncü maddesinde yer alan düzenlemeler gereği kamu ihalesine konu edilemeyecek bir alım konusu olması nedeniyle, alımın kamu ihalelerine konu edilmesi işleminin düzeltici işlemler giderilemeyecek nitelikte işlem olduğu anlaşıldığından, ihalenin iptali gerekmektedir.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.”
Denilerek ihalenin iptaline karar verilmiştir.
Yine Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığının … tarihli ve … sayılı ve “Personel Çalıştırmasına Dayalı Hizmet Alımı” konulu Kararlarında da aynı hususlar işlenmiş olup, bu açıklamalar karşısında da temyize konu hizmet alımının personel çalıştırmasına dayalı bir hizmet olduğu açıktır ve Büyükşehir Belediyesinin kendi şirketlerinden temin edebileceği hizmeti ihale etmesi kanunen yasaklanmıştır.
Dolayısıyla, konunun esası yönünden kamu zararına sebebiyet verildiği sabit olmakla birlikte; sadece yukarıda Kararımızın Sorumluluk Yönünden İnceleme kısmında yapılan açıklamalar doğrultusunda tazmin hükmünün sadece sorumluluk yönünden bozulması gerekir.
İlave gerekçe/görüş
…. Daire Başkanı …:
Yukarıda belirtilen çoğunluk görüşüne katılmakla beraber, yeniden yapılacak değerlendirmeye göre kamu zararı oluşmadığına kanat getirilmesi durumunda ise;
- Mevzuata aykırı bir ihale yapılması sebebiyle 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun “Hüküm ve tutanaklar” başlıklı 50’nci maddesinin birinci fıkrasına göre, gerektiğinde konunun ilgili mercilere bildirilmesine de karar verilebileceğinden; bu ihalenin gerçekleştirilmesi süreçlerinde bulunan kamu görevlileri hakkında disiplin/ceza hükümlerinin uygulanması için konunun, İçişleri Bakanlığı’na yazılmasına,
- Kısmi zamanlı çalışan işçiler için 30 gün prim ödenmesi hususuyla ilgili olarak ise SGK’ya yazılmasına,
Karar verilmesi gerektiğinden; Dairece yeniden verilecek hükümde bu hususların da dikkate alınması gerekir.
Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü
Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …:
Öncelikle, işin tamamını oluşturan, teknik şartnamesinde bulunan iş kalemlerinin olduğu tablo;
Sıra No İŞ KALEMİ ADI Birim Miktar
1 Bitki Islahı (çim çayır biçme) Metrekare 10.092.326
2 Bitki Islahı İşi için İşçilik Giderleri Metrekare 10.092.326
3 Bitkilerin Arazöz ile Sulanması Ton 79.200
4 Bitkilerin Arazöz ile Sulanması için İşçilik Giderleri Ton 79.200
5 Toprak Islahı (20 cm Yarıçapında Çanak Açılması) Adet 120.000
6 Toprak Islahı (50 cm Yarıçapında Çanak Açılması) Adet 382.036
7 Toprak Islahı (100 cm Yarıçapında Çanak Açılması) Adet 6.886
8 Toprak Islahı için İşçilik Giderleri Adet 508.922
9 Budama (5m den küçük ağaçlarda budama) Adet 20.000
10 Budama için İşçilik Giderleri Adet 20.000
Şeklinde olup, bu tablodan;
1 ve 2 no.lu iş kalemleri için; yapım şekli, ne şekilde yapılacağı, nerede uygulanacağı, uygulama esnasında dikkat edilecek hususlar ile birlikte;
* İş başında yeterli sayıda motorlu tırpan bulundurulması, bu motorlu tırpanlara ait bıçak, yakıt, yağ, yedek parça, misina ipi, amortisman giderleri,
* İş başında 1 adet kamyon bulundurulması,
* İş başında şoför ve muavin bulundurulması.
* İş başında yatay düşey taşıma ve tüm nakliyeler
* İş başında iş kıyafeti (yağmurluk, çizme vb.),
* İş başında koruyucu kıyafet (gözdük, eldiven, kask, misina motoru kemeri, kulaklık, iş tulumu) vb.,
* İş başında kamyona ait yakıt, yedek parça, lastik, bakım, amortisman, poşet giderleri vb. kalemlerin
3 ve 4 no.lu iş kalemleri için;
* İş başında toplam 7 arazöz + 12 traktör arazözün bulundurulması,
* İş başına vardiyalı şoförler ile vardiyalı muavinler bulundurulması,
* İş başında sulama esnasında yatay düşey taşıma ve tüm nakliyeler,
* İş başında iş kıyafeti (yağmurluk, çizme vb.),
* İş başında koruyucu kıyafet (gözlük, eldiven, iş tulumu) vb.
* İş başında arazözler ve traktör arazözlere ait yakıt, yedek parça, lastik, bakım, nakliye, amortisman, hortum, sulama başlığı giderlerinin tamamı,
5, 6, 7 ve 8 no.lu 20 cm, 50 cm ve 100 cm yarı çapında çapalanarak sulama çanağı oluşturulması iş kalemleri için;
* İş başında iş kıyafeti (yağmurluk, çizme, vb.)
* İş başında koruyucu kıyafet (gözlük, eldiven, kulaklık, iş tulumu vb.,
*İş başında malzeme giderleri: çapa, kürek, ekipman, poşet vb. giderlerinin tamamı,
9 ve 10 no.lu 5 metreden küçük ağaçların budanması iş kalemleri için;
* İş başında iş kıyafeti (yağmurluk, çizme, vb.)
* İş başında koruyucu kıyafet (gözlük, eldiven, kulaklık, iş tulumu vb.),
* İş başında malzeme giderleri: motorlu testere ve yakıtı, el testeresi, aşı macunu, poşet, nakliye vb. giderlerin tamamının
Yükleniciye ait olduğu, özet olarak ihalede yer alan 1, 3, 5, 6, 7 ve 9 no.lu iş kalemlerinin hiçbir işçilik içermemekte olup, tam tersine sadece iş başında mal, malzeme, ekipman bulundurulması işi olduğu ve ihale bedelinin de bu giderlere ait olduğu, ihale evrakları incelendiğinde toplam 10 kalemde belirlenen işten yalnızca geriye kalan 2, 4, 8 ve 10 no.lu iş kalemlerinin işçilik bedeli olduğu görülmektedir.
Keza, işe ait teknik şartname ve birim fiyat teklif mektubundan da anlaşılacağı üzere yapılan iş kalemleri birim fiyat (metrekare, ton ve adet) usulü olup, işin başlama ve bitiş tarihleri de göz önüne alındığında (21.05.2020-30.09.2020) söz konusu iş kısmi zamanlı (180 gün) bir iştir.
İdarece personel çalıştırılmasına dayalı olarak hizmet alımı ihalesi yoluna gidilmediği, Kurum tarafından ihale dosyası hazırlanırken bu işin kısmi zamanlı hizmet alımı olduğunun açıkça belirtildiği ve tekliflerin de bu durum göz önünde bulundurularak alındığı açık ve ortada iken; İlamda iş mevzuatına göre yapılan hesaplamalar doğrultusunda kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalışanlar için SGK’ye bildirilebilecek prim gün sayısının en fazla (150/7,5=) 20 gün olabileceği; ancak yapılan incelemedeki 30 gün üzerinden yapılan prim bildirgeleri tespitinden hareketle işin tam zamanlı olduğu kabulüyle ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı olduğu ileri sürülmüştür.
İhaleye konu Ağaçlandırma Alanlarının Islahı Bakımı İşindeki tanım tamamen personel çalıştırılmasına dayalı bir iş tanımı değildir. Ancak, iş içeriğindeki mal, malzeme ve ekipmanla iş üretebilmesi için, elbette ki işgücüne ihtiyaç vardır ve bu iş gücü, elbette ki personel çalıştırılarak yerine getirilmiştir.
(Temyize konu ihale tarihinde yürürlükte olan) Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.1.1’inci maddesinde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları; “4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmetler” olarak tanımlanmış, yine yukarıda belirtilen 4734 sayılı Kanun’un 62/1-e maddesi bendinde aynı tanım yapıldıktan sonra; “mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edileceği” hükme bağlanmıştır.
Buna karşın, söz konusu işin ihale dokümanı ve teknik şartnamesinde personel sayısı belirtilmediği ve toplam işçilik giderinin Toplam Sözleşme Bedeli=… TL/Toplam İşçilik Gideri=… TL olduğuna göre sözleşme bedelinin %47,84'lük kısmına tekabül ettiği göz önüne alındığında söz konusu ihalenin personel çalıştırmaya dayalı hizmet alım işi olarak değerlendirilemeyeceği açıktır.
Aynı işin (yalnızca yılın 180 günlük kısmını kapsadığı düşünüldüğünde) yıl boyunca devam eden, personel çalıştırılmasına dayalı, hizmet alım işi olmadığı dilekçe ekindeki Elektronik Kamu Alımları Platformu (EKAP) ilanında da anlaşılmaktadır.
Kaldı ki, bahse konu iş kısmi zamanlı bir iş olup, ekli teknik şartnamede, EKAP ilanında, birim fiyat teklif mektubunda ve yükleniciye ödenen hakediş raporlarında yapılan ödemelerin birim fiyat üzerinden (metrekare, ton, adet vb.) yapıldığı görülmektedir. Bu anlamda, ihale konusu işin bedelinin bir kısmını oluşturan 2, 4, 8 ve 10 no.lu iş kalemlerinin tamamı, bu işte yapılan işçiliğin maliyeti olup, bu işte çalıştırılacak işçilerin tam süreli ya da kısmi süreli iş sözleşmesi kapsamında çalıştırılması, oluşacak maliyeti değiştirmeyeceği noktasında da herhangi bir şüphe bulunmamaktadır.
Yüklenicinin kısmi zamanlı istihdam ettiği personelini aylık prim hizmet belgelerinde 30 gün üzerinden sigortalı göstermiş olması ve primlerini buna göre yatırıyor olması hususuna gelince; bu durum tamamen çalışan personel ile yüklenici firma arasındaki (özel) ilişkiyi (nitekim hakedişler esnasında bu durumun yüklenici firmaya da sorulduğu, yüklenici firmanın SGK Kanunundan dolayı kısmi prim yatırması halinde personelinin mağdur olacağını belirttiği de ifade edilmiş olmakla beraber) ilgilendirmekte olup, yüklenici bu giderleri için İdareden herhangi bir ad altında bir bedel istememiş olduğundan; bu şekildeki uygulamanın İdareye ek bir külfeti de olmamıştır.
Bu manada, sorulması gereken soru ve araştırılması gereken cevap bu işlerin yapılması için ihalede üstlenilenden daha fazla bir bedel ödenip ödenmediğidir ki; yargılamaya esas rapor ekindeki ödeme belgelerine göre; teknik şartnamede belirlenen tarih aralığında belirlenen metrekare, ton ve adet üzerinden iş gördürülmüş ve ihalede belirlenen bedellerin üzerinde bir ödeme yükleniciye yapılmamıştır.
Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, yüklenici tarafından SGK’ye tam zamanlı olarak bildirilen prim gün sayısından hareketle söz konusu park ve bahçe bakım ve onarımı işinin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmesi ve bu kabule göre Büyükşehir Belediyesinin şirketlerinden halihazırda çalışan personel tarafından karşılanması gereken işçilik hizmetlerinin ihale yapılarak dışarıdan temin edilmesinin (sadece işçilik giderleri bağlamında) kamu zararı olarak nitelendirilmesi esası üzerine kurulan Daire Kararında hukuki isabet görülmediğinden ve İdarenin ihtiyacının yukarıda adı geçen hizmet alımı yöntemiyle gördürülmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığından; temyiz talebinde bulunan sorumluların iddia ve itirazlarının kabul edilerek tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.
94 sayılı İlamın 83’üncü maddesiyle; … ve … Adi Ortaklığı yükleniminde bulunan … TL sözleşme bedelli “… İşi”nde kısmi zamanlı personel çalıştırılması öngörüldüğü halde işçilerin tam zamanlı çalıştırılması sonucu kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.
İşbu ilam maddesinde sorumlu tutulan tüm kamu görevlileri temyiz talebinde bulunmuş olmakla beraber, tazmin hükmünde adı geçen sorumlular [(Ödeme Emri Belgesi ve Hakediş Kapağı Üzerinde İmzası Bulunan) Harcama Yetkilisi Park ve Bahçeler Daire Başkanı … ile (Ödeme Emri Belgesi ve Hakediş Kapağı Üzerinde İmzası Bulunan) Gerçekleştirme Görevlisi Ağaçlandırma Şube Müdür Vekili … ve (Muayene ve Kabul Tutanağı Üzerinde İmzası Bulunan) Gerçekleştirme Görevlileri-Muayene ve Kabul Komisyonu Üyeleri Ziraat Mühendisi …, Ziraat Mühendisi … ve Ziraat Mühendisi …], tamamen aynı mahiyette gönderdikleri temyiz dilekçelerinde özetle;
Söz konusu İlama göre; 180 gün süreli “…” ihalesinde fazla ödeme yapılmasını sağlayarak kamu zararına yol açtıklarının ileri sürüldüğünü, oysa daha önce sundukları savunmalarda da belirttikleri üzere söz konusu ihale ve sonrasında yapılan ödemelerin tamamının mevzuata uygun olarak gerçekleştirildiğini, işin tamamını oluşturan, teknik şartnamesinde bulunan iş kalemlerinin olduğu tablonun;
Sıra No İŞ KALEMİ ADI Birim Miktar
1 Bitki Islahı (çim çayır biçme) Metrekare 10.092.326
2 Bitki Islahı İşi İçin İşçilik Giderleri Metrekare 10.092.326
3 Bitkilerin Arazöz İle Sulanması Ton 79.200
4 Bitkilerin Arazöz İle Sulanması İçin İşçilik Giderleri Ton 79.200
5 Toprak Islahı (20 cm Yarıçapında Çanak Açılması) Adet 120.000
6 Toprak Islahı (50 cm Yarıçapında Çanak Açılması) Adet 382.036
7 Toprak Islahı (100 cm Yarıçapında Çanak Açılması) Adet 6.886
8 Toprak Islahı İçin İşçilik Giderleri Adet 508.922
9 Budama (5m den küçük ağaçlarda budama) Adet 20.000
10 Budama İçin İşçilik Giderleri Adet 20.000
Şeklinde olduğunu,
1-2 no.lu iş kalemleri: Yapım şekli, ne şekilde yapılacağı, nerede uygulanacağı, uygulama esnasında dikkat edilecek hususlar ile birlikte;
* İş Başında yeterli sayıda motorlu tırpan bulundurulması, bu motorlu tırpanlara ait bıçak, yakıt, yağ, yedek parça, misina ipi, amortisman giderleri,
* İş Başında 1 adet Kamyon bulundurulması,
* İş Başında şoför ve muavin bulundurulması.
* İş Başında Yatay düşey taşıma ve tüm nakliyeler
* İş Başında İş kıyafeti (yağmurluk, çizme vb),
* İş Başında koruyucu kıyafet (gözdük, eldiven, kask, misina motoru kemeri, kulaklık, iş tulumu) vb,
* İş Başında kamyona ait yakıt, yedek parça, lastik, bakım, amortisman, poşet giderleri vb. kalemlerin
Yükleniciye ait olduğu, söz konusu ihalenin toplamda 10 ayrı iş kaleminden oluştuğu, bunlardan yalnızca 2-4-8-10 no.lu iş kalemlerinin işçilik bedeli olduğu hususlarının görüleceğini, diğer iş kalemlerinin ise konu iş kalemini oluşturan ayrıntılarda görüleceği üzere, işin yapımı için zorunlu olan araç gereçlerin temininin de ihaleyi alan firmanın sorumluluğuna bırakılmış olup, böylece İdarenin aşağıda iş bazında tek tek dökümü yapılmış malzeme ve diğer kalemleri satın almak külfetinden kurtarıldığını, böylece 1 yıllık sürenin 180 gününde yapılacak işi ihale ederek kalan 185 gün için satın alma ve depolama külfetinden tasarruf ettirildiğini, iş kalemine dahil edilen bu ekipmanların İdarenin tüm işle ilgili olarak büyük ölçüde tasarruf yapmasını sağladığını, Bu kapsamda;
3-4 no.lu iş kalemleri için;
* İş Başında Toplam 7 Arazöz + 12 Traktör Arazözün bulundurulması,
* İş Başına vardiyalı şoförler ile vardiyalı muavinler bulundurulması
* İş Başında sulama esnasında yatay düşey taşıma ve tüm nakliyeler
* İş Başında iş kıyafeti (yağmurluk, çizme vb.),
* İş Başında koruyucu kıyafet (gözlük, eldiven, iş tulumu) vb.
* İş Başında arazözler ve traktör arazözlere ait yakıt, yedek parça, lastik, bakım, nakliye, amortisman, hortum, sulama başlığı giderlerinin tamamı,
5-6-7-8 no.lu 20 cm, 50 cm ve 100 cm yarı çapında çapalanarak sulama çanağı oluşturulması işi için;
* İş Başında iş kıyafeti (yağmurluk, çizme, vb.)
* İş Başında koruyucu kıyafet (gözlük, eldiven, kulaklık, iş tulumu vb.,
* İş Başında malzeme giderleri: çapa, kürek, ekipman, poşet vb. giderlerinin tamamı.
9-10 no.lu 5 metreden küçük ağaçların budanması işi için;
* İş Başında iş kıyafeti (yağmurluk, çizme, vb.)
* İş Başında koruyucu kıyafet (gözlük, eldiven, kulaklık, iş tulumu vb.),
* İş Başında malzeme giderleri: motorlu testere ve yakıtı, el testeresi, aşı macunu, poşet, nakliye vb. giderlerin tamamının
Yükleniciye ait olduğu, özet olarak ihalede yer alan 1-3-5-6-7-9 no.lu iş kalemlerinin hiçbir işçilik içermemekte olup, tam tersine sadece iş başında mal, malzeme, ekipman bulundurulması işi olduğu ve ihale bedelinin de bu giderlere ait olduğu, ihale evrakları incelendiğinde toplam 10 kalemde belirlenen işten yalnızca geriye kalan 2-4-8-10 no.lu iş kalemlerinin işçilik bedeli olduğu hususlarının görüleceğini, keza, dilekçeye ekli teknik şartname ve birim fiyat teklif mektubundan da anlaşılacağı üzere yapılan iş kalemlerinin birim fiyat (metrekare, ton ve adet) usulü olup, işin başlama ve bitiş tarihleri de göz önüne alındığında (21.05.2020-30.09.2020) söz konusu işin kısmi zamanlı (180 gün) bir iş olduğunu ve personele dayalı herhangi bir hizmet de olmadığını (Dilekçe Eki: 1, 2), tüm bunların ihale evrakları ile açık ve ortada iken; İdarece personel çalıştırılmasına dayalı olarak hizmet alımı ihalesi yoluna gidilmediği halde düzenlenen raporda, ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı olduğundan bahsedildiğini, oysa Kurum tarafından ihale dosyası hazırlanırken bu işin kısmi zamanlı hizmet alımı olduğunun açıkça belirtildiğini ve tekliflerin de bu durum göz önünde bulundurularak alındığını, ihaleye konu Ağaçlandırma Alanlarının Islahı Bakımı İşindeki tanımın tamamen personel çalıştırılmasına dayalı bir iş tanımı olmadığını, ancak, iş içeriğindeki mal, malzeme ve ekipmanla iş üretebilmesi için, elbette ki işgücüne ihtiyaç olduğunu ve bu iş gücünün, elbette ki personel çalıştırılarak yerine getirildiğini, ancak hemen belirtmek gerekir ki; tarımsal faaliyet süresini içeren 1 yıllık sürenin ihtiyaç duyulan 180 günlük dilimine haiz iş tanımı yapılarak, geriye kalan 185 günlük süre zarfında bu işte tanımı yapılan ve İdarenin elinde bulunmayan bütün makine, ekipman, malzeme ile bu malzemeleri çalıştırmak suretiyle, iş üretecek olan personeli, İdareye istihdam ettirmeyerek kamu tasarrufunda bulunulduğunu, burada sorulması gereken soru ve araştırılması gereken cevabın bu işlerin yapılması için ihalede üstlenilenden daha fazla bir bedel ödenip ödenmediği olduğunu, kayıtlar tetkik edildiğinde; teknik şartnamede belirlenen tarih aralığında belirlenen metrekare, ton ve adet üzerinden iş gördürüldüğünün ve ihalede belirlenen bedellerin üzerinde bir ödemenin yükleniciye yapılmadığının görüleceğini, ilam maddesi içerisinde yer alan ihale konusu işin yapımı sırasında, yüklenici tarafından, işin görüleceği yerlere, iş yoğunluğuna ve ihtiyaca göre personel sevkiyatı yapılarak iş görüldüğünü ve işin görülmesi esnasında çalışan personel ile ilgili puantaj kaydı tutulmadığı gibi, işin yapımı sırasında zorunlu olarak çalıştırılan muhtelif (şoför, muavin, düz işçi, erbap işçi) vasıflarına haiz personelin, yüklenici tarafından 30 gün süreli sigorta bildirimi yapılmış olması, ihale konusu olan bu işte çalışanların haklarının fazlasını içerdiği için mahsurlu bulunmadığını, hem tekliflerin hem de şartnamenin net olduğunun dilekçe ekindeki dokümanlarda görüleceğini, sorunun kısmi zamanlı ihalede çalıştırılan işçilerin tam zamanlı sigortalı gösterilmesinden kaynaklanmakta olduğunu, ancak; bu durumun tamamen çalışan personel ile yüklenici firma arasındaki ilişkiyi ilgilendirdiğini, yüklenicinin kısmi zamanlı istihdam ettiği personelini aylık prim hizmet belgelerinde 30 gün üzerinden sigortalı göstermiş olması ve primlerini buna göre yatırıyor olmasının bu primler İdare tarafından ödenmedikçe İdarenin zararına olarak değerlendirilemeyeceğini, Nitekim hakedişler esnasında bu durumun yüklenici firmaya da sorulduğunu, yüklenici firmanın SGK Kanunundan dolayı kısmi prim yatırması halinde personelinin mağdur olacağını belirterek, bu giderleri için İdareden herhangi bir ad altında bir bedel istemediğini beyan ettiğini, kayıtlardan görüleceği üzere İdarece de fazla yatırılan primler için bir ödeme tahakkuk ettirilmediğini, bu nedenle İdareye ek bir yük getirmeyen, ayrıca personelin daha verimli çalışmasını da beraberinde getiren yüklenici firmanın bu davranışı nedeniyle Kontrol Teşkilatının herhangi bir müdahalede bulunmadığını, İdare tarafından yapılan bahse konu iş ile ilgili hakedişlerin birim fiyat üzerinden hesaplanarak ödeme yapıldığını, personel ile ilgili herhangi bir puantaj kaydı tutulmadığından; Sosyal Güvenlik Kurumu bildirimleri üzerinden de herhangi bir ödeme yapılmadığını,
Sonuç olarak;
3 No.lu Hakediş İtibari İle Ödenen İşçilik Giderleri
Bitki Islahı İçin İşçilik Gideri = …-TL
Bitkilerin Arasöz île Sulanması İşçiliği = …-TL
Toprak Islahı İçin İşçilik Gideri = …-TL
Budama İçin İşçilik Gideri = …- TL olmak üzere
Toplam İşçilik Gideri = …-TL
3 No.lu Hakediş İtibari İle Ödenen Birim Fiyat Giderleri
Bitki Islahı (çim çayır biçme) Gideri = …-TL
Bitkilerin Arasöz İle Sulanması Gideri = …-TL
Toprak Islahı (20 cm çapında çanak açılması) Gideri = …-TL
Toprak Islahı (50 cm çapında çanak açılması) Gideri = …-TL
Toprak Islahı (100 cm çapında çanak açılması) Gideri = …-TL
Budama (5 metreden küçük ağaçlarda) Gideri = …-TL olmak üzere
Toplam Birim Fiyat Ödeme = …-TL
Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.1.1’inci maddesi personel çalışmasına dayalı hizmet alımı ihalesinin; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden hizmet alımlarını ifade ettiğinin belirtildiğini, oysa; söz konusu işin ihale dokümanı ve teknik şartnamesinde personel sayısı belirtilmediği ve toplam işçilik giderinin Toplam Sözleşme Bedeli=… TL/Toplam İşçilik Gideri=… TL olduğuna göre sözleşme bedelinin %47,84'lük kısmına tekabül ettiği göz önüne alındığında söz konusu ihalenin personel çalıştırmaya dayalı hizmet alım işi olarak değerlendirilemeyeceğini, “… Hizmet Alım İşi”nin yıl boyunca devam eden, personel çalıştırılmasına dayalı, hizmet alım işi olmadığının ekli elektronik kamu alımları platformu (EKAP) ilanında da anlaşılmakta olduğunu, kaldı ki söz konusu iş kısmi zamanlı bir iş olup, dilekçe ekindeki teknik şartnamede, Elektronik Kamu Alımları Platformu (EKAP) ilanında, birim fiyat teklif mektubunda ve yükleniciye ödenen hakediş raporlarında yapılan ödemelerin birim fiyat üzerinden (metrekare, ton, adet vb.) yapıldığının görülmekte olduğunu, bütün bu bilgileri ve çalışan personellerin haklarını göz önünde bulunduran İdareye ek bir gider oluşturmayan, SGK Primleri ile ilgili yüklenici firmaya herhangi bir müdahalede bulunulmadığını, yüklenici firmaya sadece İdarede kısmi çalıştığı saatler kadar ücret ödendiğini ve hakedişlerin buna göre yapıldığını, her ne kadar 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinin değişik birinci fıkrasının (e) bendinde; “Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin, temizlik işlerine ilişkin alımlar, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilir.” denilmekte ise de; söz konusu ihalenin tam zamanlı yapılmadığı ve yalnızca yılın 180 günlük kısmını kapsadığı düşünüldüğünde bu madde kapsamında da değerlendirilemeyeceğini, kısmi zamanlı hizmet alımı ihalesi yoluyla gördürülen iş planının; 1 yıllık tarımsal faaliyet süresinin Kurumun mevcut olanakları ile sağlanamayan ve ek ekipman ve işgücüne ihtiyaç duyulan 180 günlük dilimi için hazırlandığını ve uygulandığını, geriye kalan süre zarfında yüklenici çalıştırılmadığını ve İdarenin mevcut olanakları kullanılmak suretiyle 185 gün tasarruf yapıldığını, dolayısıyla bu işte, ihtiyaç duyulan 180 gün için iş tanımı (mal, malzeme, ekipmanın ve personel) yapıldığını ve geriye kalan 185 gün için, İdarenin elinde bulunmayan bütün makine, ekipman, malzemeleri idare tarafından satın alma külfeti (bakım, onarım, akaryakıt, amortisman, sigorta, kasko, yedek parça, vb.) ile bu malzemeleri çalıştırarak iş üretecek olan personeli İdareye istihdam ettirmemek suretiyle kamu tasarrufunda bulunulduğunu, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 63’üncü maddesine istinaden çıkarılan İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliği’nin “Kısmi süreli Çalışma” başlıklı 6’ncı maddesinde; “İşyerinde tam süreli iş sözleşmesi ile yapılan emsal çalışmanın üçte ikisi oranına kadar yapılan çalışma kısmi süreli çalışmadır.” denilmekle tam süreli iş sözleşmesi ile haftalık 45 saat çalışılıyorsa, kısmi süreli çalışma haftada 30 saat ve daha az yapılan çalışmaların tanımlandığını, oysa yukarıda izah edilen ve ihale konusu işin bedelinin bir kısmını oluşturan 2-4-8-10 no.lu iş kalemlerinin tamamının, bu işte yapılan işçiliğin maliyeti olup, bu işte çalıştırılacak işçilerin tam süreli ya da kısmi süreli iş sözleşmesi kapsamında çalıştırılmasının, oluşacak maliyeti değiştirmeyeceğini, sonuç olarak; yukarıda ayrıntıları ile açıklandığı üzere;
- Kısmi zamanlı hizmet alımı ihalesi ile kamunun zarara uğratılmadığı tam tersine kamu kaynaklarının daha verimli ve işlevsel kullanıldığı,
- Her ne kadar yüklenici tarafından istihdam edilen kişilerin sigorta bildirgelerinde çalışma süreleri 30 gün olarak bildirilmiş ise de; Kurum tarafından yalnızca ihalede belirlenen kısmi ödemenin yapıldığı, bunun dışında herhangi bir ödemenin yapılmadığı,
- İhalede belirlenen işin yapılması sonucunda yine ihalede belirlenmiş koşullarda hakedişlerin ödenmesinde ödeme yetkilisi açısından kamu zararının oluşamayacağı
Hususlarının dikkate alınarak tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğini Kurulumuza arz etmişlerdir.
(Temyiz talebinde bulunan tüm sorumluların dilekçeleri için geçerli) Başsavcılık mütalaalarında özetle; aynı mahiyetteki temyiz dilekçelerinde sorumluların ileri sürdükleri ve açıkladıkları İlamda karşılandığı görülmüş olmakla birlikte, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca belediyelerin park bahçe bakım işleri için ihale yoluyla dışardan tam zamanlı personele dayalı hizmet alımı yapmalarının mümkün olmadığı, ancak Ağaçlandırma Alanlarının Islah Bakım İşinde kısmi zamanlı personel çalıştırılması öngörüldüğü halde SGK bildirgelerine göre işçilerin tam zamanlı olarak çalıştırıldığının ortaya çıkmakta olduğu; bu nedenle, temyiz talebinin reddedilerek tazmin hükmünün tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı mütalaa olunmuştur.
Yukarıda adı geçen sorumlu (…) adına bu defa Sorumlu Vekili sıfatıyla Av. …, (Başsavcılık mütalaasına yanıt olarak gönderdiği) ikinci temyiz dilekçesinde müvekkilinin önceki dilekçesindeki açıklamalarından farklı olarak özetle; bu sürecin doğru değerlendirilebilmesi ve varsa sorumluların tespiti için birkaç basit soruya cevap aranması gerektiğini, iddia edilen kamu zararının dayanağı;
1- Bir kamu zararından söz edebilmek için, İdare tarafından söz konusu ihale nedeniyle yüklenici firmaya mevzuata aykırı herhangi bir ödeme yapılmış mıdır?
İlamda dahi bu yönde bir iddianın söz konusu olmadığını, ihalede belirlenen tutarın mevzuata uygun bir biçimde ödendiğini ve herhangi bir fazla ödemeye yol açılmadığını, bu durumda olmayan bir kamu zararından müvekkilinin de sorumluluğu olamayacağını,
2- Kamu zararının nedeni, ihale bedeli ödenmesine rağmen işin yapılmamış olması mıdır?
Eğer öyle ise; bu konuda bir delil, bir iddia, bir makbuz ya da yapılmamış işe ilişkin bir tespit olması gerektiğini, İlamda da yapılmamış bir işin iddia edilmediğini, fazla ödenmiş bir bedel olduğunun ileri sürülmediğini, o halde, ihalede belirtilen işin ihalede belirtilen ücret karşılığında tam olarak yerine getirildiğini ve mevzuata uygun ödemeler yapılmışken müvekkilinin nasıl kamu zararına yol açmış olabileceğini Kurulumuza sormak istediğini,
3- Kamu zararının nedeni, İdare tarafından kısmi zamanlı olamayacak bir işin kısmi zamanlı olarak ihale edilmiş olması mıdır?
Müvekkilinin söz konusu ihalede Hizmet Muayene ve Kabul Yönetmeliği uyarınca Muayene ve Kabul Komisyonu üyesi olarak görevlendirildiğini, yani müvekkilinin görevinin ihale ile belirlenen işin ihalede belirtilen koşullara uygun olarak yerine getirilmesinin kontrol ve raporlanması işi olduğunu, ihaleyi hazırlayan, yapılacak işleri belirleyen, bedeli tespit eden, EKAP'a kaydını yapan ve sözleşmesini imzalayanın müvekkili olmadığını, müvekkilinin görevi itibari ile imzalanmış bir sözleşmenin koşullarına ya da ifa şekline müdahalesinin de müvekkilinin işini eksik ya da yanlış yaptığına, ihmali nedeniyle bir kamu zararına yol açtığına ilişkin herhangi bir iddianın da söz konusu olmadığını, bu durumda bir kamu zararı varsa bile Muayene ve Kabul Komisyonu üyesi olarak verilen görevi eksiksiz yerine getiren müvekkilinin nasıl sorumlu tutulabileceğini yine sormak istediğini,
4- Kabul komisyonu üyesi olarak eksik/yanlış iş yapılmasından kaynaklanan bir zarar söz konusu mudur?
Yönetmeliğin 6’ncı maddesine göre müvekkilinin söz konusu ihaledeki görevinin muayene ve kontrol elemanı olarak ihalede belirtilen işlerin tam ve zamanında yapılıp yapılmadığının tespiti olduğunu, müvekkilinin de tam olarak bunu yaptığını ve işini eksiksiz tamamladığını, yapılmamış bir işin kabulünü yapmadığını, fazladan para ödenmesine yol açacak bir eyleminin olmadığını, bakım/budama yapılan ağaç sayısından, açılan çanaklara kadar ihalede yüklenilen işin eksiksiz yapılmasını sağlayarak tutanağa bağladığını ve işin eksiksiz tamamlanmasını sağladığını, miktar, zaman, işçilik açısından belirli olan işlerin ihale şartnamesine uygun olarak yerine getirilmesinin kontrolünü yaptığını, esasen ne İlamda ne de ne de Savcılık Görüşünde de Kontrol Heyeti tarafından eksik yapılmış bir işten söz edilmemişken ve müvekkili ancak kontrolden kaynaklı bir kamu zararı varsa sorumlu tutulabilecekken nasıl oluyor da ihalede ödenen tüm bedelden sorumlu tutulabileceğini sormak istediğini,
BOZMA/KALDIRMA NEDENLERİ:
Daha önce müvekkili tarafından verilen savunmalar, tüm ihale dosyası, müvekkilinin görevlendirilmesine ilişkin yazılar ve görevi ile yukarıda yer alan sorular ve bu sorulara verilen yanıtların esasen ortada bir kamu zararı olmadığını; olsa bile bu zararda Kontrol ve Muayene Komisyonunda görevli müvekkilinin sorumluluğunun olamayacağını açıkça ortaya koyar nitelikte olduğunu, Hem İlamda ve hem de Savcılık Mütalaasında kamu zararının nedeni olarak gösterilen hususun kısmi zamanlı ihaleye konu edilemeyecek bir işin kısmi zamanlı olarak ihale edilmesi olduğunu, bunun da bir başka ilginç durum olduğunu, hatalı olan şey ihale ise bu durumda ihaleyi hazırlayan EKAP'a yükleyen, ihale sürecini yürüten, teklifleri değerlendiren, kabul eden, sözleşmeyi imzalayanın müvekkili olmadığı ayan beyan ortada iken ve bu sürece katılan kimse sorumlu tutulmamışken, kontrol elemanı olarak müvekkilinin sorumlu tutulmaması gerektiğini, Kontrol ve Muayene Komisyonunun ihaleyi eleştirmek, değiştirmek, şartlarını yeniden belirlemek gibi bir hakkı, görevi ve yetkisi yokken, fazladan ödenmiş tek kuruş söz konusu değilken müvekkilinin hangi kamu zararından, nasıl sorumlu tutulabileceğini anlayamadığını, bu iddianın dayanağı olarak da ihale kısmi zamanlı olmasına rağmen yüklenicinin işçilerini tam zamanlı sigortalı göstermiş olmasının gösterildiğini, işverenin işçilerini kaç gün sigortalı göstereceği ve işçilerine ne kadar ücret ödeyeceği hususlarının işveren ile işçileri arasındaki bir hukuki ilişki olduğunu, önemli olanın işçilerin bu ihale için tam zamanlı çalışması olup olmadığı husus olduğunu, işverenin tam zamanlı sigortalı göstermesinin nedeninin aynı işçileri başka yerlerde de çalıştırıyor olması ya da tam sigorta yapmaması halinde işçi bulamama kaygısı ya da bilemeyecekleri başkaca bir neden olabileceğini, ancak müvekkilinin bir kontrol elemanı olarak bunu sorgulamasının anlamsız ve gereksiz olduğunu, işçi lehine bu durumun ihalenin zamanında ve eksiksiz ifasını engellemediği takdirde İdareyi ya da Kontrol Komisyonunu ilgilendiren bir durum da olmadığını, benzer bir örnekle; “İşverenin işçilerine asgari ücretin üzerinde maaş ödüyor olsa ihaleye çıkan kurum açısından bu durumun sorgulanabilir bir şey olur muydu? Ya da ödenen para miktarı mevzuata uygun bir biçimde ödendiği ve ihale bedelini aşmadığı sürece işverenin asgari ücretin üzerinde maaş ödemek şeklindeki bu davranışı kamu zararına yol açar mıydı?” sorularının akla geldiğini, olsa olsa işverenin karlılığını etkileyecek bu davranışların ihale açısından hiçbir önemi bulunmadığı ve esasen müvekkilinin görev alanına da girmediğinin sabit olduğunu, sonuç olarak, yukarıda açıklamaya çalıştıkları hususlar göz önün alındığında; müvekkiline yönelmiş işini doğru ya da mevzuata uygun yapmadığı konusunda tek bir eleştiri dahi yokken, bir kamu zararından söz ederek müvekkiline zimmet çıkarılmak istenmesini anlamanın mümkün olmadığını, İlamın bu şekilde onanmasının işini iyi yapmanın, görevini tam olarak yerine getirmenin cezalandırılması anlamına geleceğini ifade etmek suretiyle tazmin hükmünün bozulması ya da kaldırılması istemini yinelemiştir.
(Sorumlu Vekili Av. …’in ikinci temyiz dilekçesi için geçerli) Başsavcılık ikinci mütalaasında özetle; adı geçen tarafından ileri sürülen hususların önceki mütalaada belirtilen görüşlerin değiştirilmesini sağlayacak bir mahiyet taşımadığı anlaşıldığından; yargılamanın söz konusu mütalaaya göre karara bağlanmasının uygun olacağı mütalaa olunmuştur.
Aynı ilam maddesi ile ilgili olarak kendi gündem sırasında görüşülen dosyayla duruşma talebinde bulunan sorumlu … ve vekili Av. … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
Konunun Esası Yönünden İnceleme:
Temyize konu işbu ilam maddesinde tazmin hükmü, kısmi zamanlı personel çalıştırılması öngörüldüğü halde, işçilerin tam zamanlı çalıştırılması sonucu kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesiyle verilmiş, tazmin gerekçesinin dayanağı olarak da, bu işte kısmi zamanlı çalışma öngörülmesine rağmen işçiler için aylık 30 günlük prim ödenmesi ve bu işin mahiyeti itibarıyla personel çalıştırılmasına dayalı bir iş olmasına rağmen, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve Kamu İhale Genel Tebliği hükümlerine göre bu işin Büyükşehir Belediye şirketinden alınması gerektiği halde piyasadan ihaleyle alınması gösterilmiş olup, ihale bünyesinde yapılan işçilik ödemelerinin tamamı için kamu zararı hesaplanmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde:
“(Değişik: 20/11/2017-KHK-696/83 md. Aynen kabul: 1/2/2018-7079/78 md.)
1) 5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri (MİT Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra teşkilatları, il özel idareleri, belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birlikleri, birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası il özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşlarına ait şirketler; merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon, kefalet sandığı, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlüğü, mahalli idare ve şirket bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapamaz ve buna imkân sağlayan diğer mevzuat hükümleri uygulanmaz.
2) Bu bendin uygulanmasında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; bu Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımlarını ifade eder. Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilir. Hizmet alım sözleşmesi kapsamında niteliği birbirinden farklı hizmet türlerinin bulunması halinde personel çalıştırılmasına dayalı olup olmama yönünden yapılacak değerlendirme her hizmet türü için ayrı ayrı yapılır. Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmez.
3) Kurum, hizmet alımının personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı ya da niteliği itibarıyla bu sonucu doğurup doğurmadığı hususunda alt bentte sayılan kriterleri ayrı ayrı ya da birlikte dikkate almak suretiyle usul ve esaslar belirlemeye yetkilidir.”
Denilmekte olup, (temyize konu ihale tarihinde yürürlükte olan) Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.1.1’inci maddesinde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları; “ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmetler” olarak tanımlanmış ve aynı Tebliğ’in 78.1.3’üncü maddesinde; “mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerinin 78.1.1’nci maddede yer alan diğer koşullara bakılmaksızın personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edileceği” hükme bağlanmıştır.
Söz konusu iş kısmi zamanlı olduğundan, bu işte çalıştırılan işçilerin aynı yüklenicinin başka işinde çalışma ihtimali olması ve ödemenin bizzat yüklenici tarafından yapılması sebepleriyle bu işçiler için ayda 30 günlük prim ödenmesinin kamu zararı oluşmasına bir etkisi bulunmamaktadır.
İhale konusu iş, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci ve Kamu İhale Genel Tebliğinin 78’inci maddeleri hükümlerine göre personel çalıştırılmasına dayalı bir iş olduğundan; 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin ek 20’nci maddesi hükmüne göre, belediyelerin, personel çalıştırılmasına dayalı hizmetlerini, 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 22’nci maddesindeki limit ve şartlar ile 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendindeki sınırlamalara tabi olmaksızın doğrudan hizmet alımı suretiyle birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası bu idarelere ait ve halen bu kapsamda hizmet alımı yaptığı mevcut şirketlerinden birine, bu nitelikte herhangi bir şirketi bulunmuyorsa münhasıran bu amaçla kuracakları bir şirkete gördürmeleri gerekmektedir. Her ne kadar Karara konu işin yaptırılma yöntemi yukarıdaki mevzuat düzenlemelerine aykırı ise de bu sebeple bir kamu zararı oluşabilmesi için aynı işin belediye şirketine yaptırılması durumunda yapılacak ödemeyle ihale yapılması neticesi yapılan ödemenin mukayese edilmesi ve mukayese neticesinde mevcut durumda fazla bir ödeme yapılması durumunun söz konusu olması gerekir.
Sorumluluk Yönünden İnceleme:
İlamda tazmine konu olay hakkında ilgili kamu görevlilerinden; ödeme emri belgeleri (aynı zamanda hakediş raporları) üzerinde imzası bulunanlara Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisi sıfatlarıyla, hakediş bazlı muayene ve kabul tutanakları üzerinde imzası bulunan Muayene ve Kabul Komisyonu üyelerine (diğer) Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla sorumluluk yüklenmiştir.
Öncelikle, ödeme emri belgeleri (aynı zamanda hakediş raporları) üzerinde imzası bulunan harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlileri açısından bir değerlendirme yapılacak olursa;
5018 sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanunu’nun 32’nci maddesinde:
“Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”,
Aynı Kanun’un 33’üncü maddesinde:
“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır.
Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler. …
Gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar. …”
Hükümleri yer almaktadır.
Sayıştay Genel Kurulu’nun, Sayıştayca yapılan incelemeler sonucunda kamu zararı tespit edildiğinde ve kamu kaynağının verimli, etkin ve ekonomik kullanılmadığı saptandığında, 10.12.2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu çerçevesinde sorumlu tutulacak görevli ve yetkililerin belirlenmesi hususundaki tereddütleri gidermeye yönelik verdiği 14.06.2007 tarihli ve 5189/1 sayılı Kararı’nda; harcama yetkililerinin, harcama talimatlarının ve buna konu olan harcamaların bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygunluğundan sorumlu olduklarına; asli bir gerçekleştirme belgesi olan ödeme emri belgesini düzenleyen sıfatıyla imzalayan gerçekleştirme görevlisinin, düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan harcama yetkilisi ile birlikte sorumlu tutulması gerektiğine karar verilmiştir.
Yine aynı Karar’ın “Gerçekleştirme Görevlileri” başlıklı 4’üncü maddesinin “Kurul, Komisyon veya Benzeri Bir Organca Düzenlenen Gerçekleştirme Belgelerinde Sorumluluk” başlıklı (c) fıkrasında da:
“5018 sayılı Kanunun 33’üncü maddesi uyarınca mali işlemin gerçekleştirilmesinde görevli olanların sorumluluğu, bu işlemleri yetkili ve görevli olarak yapmalarına ve yapılan giderin bu kişilerce düzenlenen belgeye dayanılarak yapılması hususlarına göre belirlenmektedir.
Bu nedenle mevzuatına göre oluşturulan kurul, komisyon veya benzeri bir organ tarafından düzenlenen keşif, rapor, tutanak, karar veya ödemeye esas benzeri belgelerden doğacak sorumluluğa, işlemi gerçekleştiren ve bu belgeyi düzenleyip imzalayan kurul üyelerinin de dahil edilmeleri ve bu işlem nedeniyle harcama yetkilisiyle birlikte sorumlu tutulmaları gerektiğine çoğunlukla,”
Denilmiştir.
Bu hükümler karşısında da; kamu zararına yol açan durum, İdarece gerçekleştirilen ihale usulünü bilerek ödeme emri belgelerini (aynı zamanda hakediş raporlarını) imzalayanlara sorumluluk tevcih edilmesinde hukuka uygun olmayan bir durum söz konusu değildir.
Diğer taraftan, hakediş bazlı muayene ve kabul komisyonu tutanakları üzerinde imzası bulunan Muayene ve Kabul Komisyonu üyelerinin sorumluluğuna gelince;
Hizmet Alımları Muayene ve Kabul Yönetmeliği’nin “Muayene ve kabul komisyonlarının görevleri” başlıklı 6’ncı maddesinde;
“Muayene ve kabul komisyonu, 8 inci maddede belirtilen hükümlere göre kurulduğu tarihten itibaren, on (10) günü geçmemek üzere idarece belirlenen süre içinde işyerine, işyeri öngörülmeyen işlerde ise sözleşmesinde işin kabulü için belirlenen yere giderek yüklenici tarafından gerçekleştirilen işleri Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 44-49 uncu maddelerine göre inceler, muayene eder ve işin niteliğinin ihtiyaç göstermesi halinde gerekli gördüğü kısımların incelemesini ve gerekli görürse işletme ve çalışma deneylerini yapar. Kabule engel bir durum bulunmadığı taktirde, işin kabulünü yapar.
Yukarıda belirlenen süre, gerekmesi halinde yetkili makam tarafından uzatılabilir.”
Şeklinde düzenlenmiştir.
Söz konusu düzenlemeye göre muayene ve kabul komisyonu üyelerinin, yüklenici tarafından yüklenici tarafından gerçekleştirilen işlerin Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 44-49’uncu maddelerine göre ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığını inceleme görevleri olup, ihale usulünü belirleme yetkileri olmadığından; ihale usulüne aykırılıktan kaynaklanan kamu zararından sorumlulukları bulunmamaktadır.
Diğer bir deyişle, ihaleyi hazırlayan, yapılacak işleri belirleyen, bedeli tespit eden, EKAP'a kaydını yapan, sözleşmesini imzalayan Muayene ve Kabul Komisyonu üyeleri değildir. Yönetmelik’in yukarıda belirtilen 6’ncı maddesine göre bu kişiler, görevlerine uygun olarak, söz konusu ihalede muayene ve kontrol elemanı olarak ihalede belirtilen işlerin tam ve zamanında yapılıp yapılmadığının tespit etmişler, yapılmamış bir işin kabulünü yapmamışlar, fazladan para ödenmesine de yol açacak bir eylemde bulunmamışlardır. Bakım/budama yapılan ağaç sayısından, açılan çanaklara kadar ihalede yüklenilen işin eksiksiz yapılmasını sağlayarak tutanağa bağlamış ve işin eksiksiz tamamlanmasını sağlamışlardır. Miktarı belirli olan işlerin ihale şartnamesine uygun kontrolünü yapmışlardır.
Sonuç itibarıyla, temyiz dilekçelerindeki iddia ve itirazların kısmen kabulüyle 94 sayılı İlamın 83’üncü maddesiyle … TL’nin tazminine ilişkin verilen hükmün hem konunun esası hem de sorumluluk yönlerinden 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesinin yedinci fıkrası uyarınca BOZULMASINA ve konunun esası yönünden; ihale konusu iş şirkete yaptırılmış olsaydı yapılacak ödemeyle mevcut ödemelerin kıyaslanması sonucu kamu zararı oluşuyorsa bu tutar için sorumlularına tazmin kararı verilmesini, sorumluluk yönünden ise; söz konusu hizmet alımı işindeki görevlerini eksiksiz yerine getirdikleri anlaşılan Muayene ve Kabul Komisyonu üyelerinin sorumluluktan çıkarılmasını ve yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda kurulacak illiyet bağına göre (ihale sürecinde yer alanların da sorumluluğa dahil edilmesi suretiyle) sorumluların yeniden tespit edilmesini teminen yeni hüküm tesisi için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE, (Temyiz Kurulu ve …. Daire Başkanı …’ın aşağıda yazılı farklı bozma görüşü ve …. Daire Başkanı …’ın aşağıda yazılı ilave bozma görüşüyle), (Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …’in aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,
Karar verildiği 16.04.2025 tarih 57908 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Farklı gerekçe/görüş
Temyiz Kurulu ve …. Daire Başkanı …:
(Temyize konu ihale tarihinde yürürlükte olan) Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.1.1’inci ve 78.1.3’üncü maddeleri birlikte değerlendirildiğinde; “park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerinin 78.1.1’nci maddede yer alan diğer koşullara bakılmaksızın personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edileceği” açıkça hükme bağlanmış iken, ağaçlandırma ıslah bakım işinin personel dayalı bir hizmet alımı olarak, Büyükşehir Belediyesince ihale edilmesi kanunen mümkün gözükmemektedir.
Nitekim Kamu İhale Kurulu’nun … tarihli ve … sayılı Kararında temyiz konusu olayımıza benzer bir durum etraflıca incelenmiş ve;
“…
Ayrıca 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname uyarınca belediyelerin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı yapamayacağı; 696 sayılı KHK sonrasında yapılan mevzuat düzenlemeleri çerçevesinde değiştirilen Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.1.3’üncü maddesinde, mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan ve niteliği gereği süreklilik arz eden park bahçe bakım ve onarım işi, çöp toplama, cadde, sokak, meydan vb. temizlik işleri, bu işlerin karakteristik edimlerini içeren veya alt hizmetleri niteliğinde olan refüj ve yeşil alanların bakım ve onarımı, ot temizliği, çim biçimi, toprak işleme, arazi hazırlığı, fidan üretimi, dikimi ve bakımı ile ağaç budama, sulama ve bakımı, sürücülü araç/iş makinesi kiralama vb. işlerin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.1.1’inci maddesinde yer alan diğer koşullara bakılmaksızın personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak kabul edileceği açıklanmıştır.
İnceleme konusu ihalenin park yapımı, saha yapımı onarım-tadilat işleri, bitki, çiçek ve gübre alımı ihalesi olduğu, itirazen şikayete konu iş kapsamında “30. 606.02-ÖZ.: Ot yoğunluğu % 40' dan fazla olan sahalarda motorlu tırpan ile tam alanda ot ve odunsu şüceyrat temizliği (asgari 0,5 HP motorlu tırpan ile misina veya bıçak kullanılarak)”, “67. ÖZ.010: Sulama Tankeri (1 adet 20 Ton) Sürücü dahil”, “68. ÖZ.012: Makina İle Çim Ve Çayır Biçilmesi (Çöp Nakli Dahil)”, “77. ÖZ.032: Çim Ve Çiçeklik Sahalarda Yabani Otların Temizliği”, “78. ÖZ.033: Güllerde Ve Sık Dikilen Çalılarda Çapalama Ve Yabani Ot Temizliği”, “87. ÖZ.046: Havuzların Bakımı”, “92. ÖZ151: Yumuşak Topraklarda 60 Cm.Çapında 80 Cm Derinliğinde El İle Fidan Çukuru Açılması Ve Fidan Dikimi”, “96. ÖZEL154: Yumuşak Topraklarda 30 Cm.Çapında 30 Cm Derinliğinde El İle Fidan Çukurunun Açılması Ve Fidan Dikimi”, “97. ÖZEL155: Yumuşak Topraklarda 40 Cm.Çapında 50 Cm Derinliğinde El İle Fidan Çukurunun Açılması Ve Fidan Dikimi” ve “98. ÖZEL156: Yumuşak Topraklarda 60 Cm. Çapında 80 Cm Derinliğinde El İle Fidan Çukuru Açılması Ve Fidan Dikimi” iş kalemlerinin yer aldığı görülmekte olup 696 sayılı KHK uyarınca söz konusu işler için belediyeler tarafından personel istihdam edilemeyeceği açık olduğundan, ihalenin konusu itibarıyla 696 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 83'üncü maddesinde yer alan düzenlemeler gereği kamu ihalesine konu edilemeyecek bir alım konusu olması nedeniyle, alımın kamu ihalelerine konu edilmesi işleminin düzeltici işlemler giderilemeyecek nitelikte işlem olduğu anlaşıldığından, ihalenin iptali gerekmektedir.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.”
Denilerek ihalenin iptaline karar verilmiştir.
Yine Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığının … tarihli ve … sayılı ve “Personel Çalıştırmasına Dayalı Hizmet Alımı” konulu Kararlarında da aynı hususlar işlenmiş olup, bu açıklamalar karşısında da temyize konu hizmet alımının personel çalıştırmasına dayalı bir hizmet olduğu açıktır ve Büyükşehir Belediyesinin kendi şirketlerinden temin edebileceği hizmeti ihale etmesi kanunen yasaklanmıştır.
Dolayısıyla, konunun esası yönünden kamu zararına sebebiyet verildiği sabit olmakla birlikte; sadece yukarıda Kararımızın Sorumluluk Yönünden İnceleme kısmında yapılan açıklamalar doğrultusunda tazmin hükmünün sadece sorumluluk yönünden bozulması gerekir.
İlave gerekçe/görüş
…. Daire Başkanı …:
Yukarıda belirtilen çoğunluk görüşüne katılmakla beraber, yeniden yapılacak değerlendirmeye göre kamu zararı oluşmadığına kanat getirilmesi durumunda ise;
- Mevzuata aykırı bir ihale yapılması sebebiyle 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun “Hüküm ve tutanaklar” başlıklı 50’nci maddesinin birinci fıkrasına göre, gerektiğinde konunun ilgili mercilere bildirilmesine de karar verilebileceğinden; bu ihalenin gerçekleştirilmesi süreçlerinde bulunan kamu görevlileri hakkında disiplin/ceza hükümlerinin uygulanması için konunun, İçişleri Bakanlığı’na yazılmasına,
- Kısmi zamanlı çalışan işçiler için 30 gün prim ödenmesi hususuyla ilgili olarak ise SGK’ya yazılmasına,
Karar verilmesi gerektiğinden; Dairece yeniden verilecek hükümde bu hususların da dikkate alınması gerekir.
Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü
Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …:
Öncelikle, işin tamamını oluşturan, teknik şartnamesinde bulunan iş kalemlerinin olduğu tablo;
Sıra No İŞ KALEMİ ADI Birim Miktar
1 Bitki Islahı (çim çayır biçme) Metrekare 10.092.326
2 Bitki Islahı İşi için İşçilik Giderleri Metrekare 10.092.326
3 Bitkilerin Arazöz ile Sulanması Ton 79.200
4 Bitkilerin Arazöz ile Sulanması için İşçilik Giderleri Ton 79.200
5 Toprak Islahı (20 cm Yarıçapında Çanak Açılması) Adet 120.000
6 Toprak Islahı (50 cm Yarıçapında Çanak Açılması) Adet 382.036
7 Toprak Islahı (100 cm Yarıçapında Çanak Açılması) Adet 6.886
8 Toprak Islahı için İşçilik Giderleri Adet 508.922
9 Budama (5m den küçük ağaçlarda budama) Adet 20.000
10 Budama için İşçilik Giderleri Adet 20.000
Şeklinde olup, bu tablodan;
1 ve 2 no.lu iş kalemleri için; yapım şekli, ne şekilde yapılacağı, nerede uygulanacağı, uygulama esnasında dikkat edilecek hususlar ile birlikte;
* İş başında yeterli sayıda motorlu tırpan bulundurulması, bu motorlu tırpanlara ait bıçak, yakıt, yağ, yedek parça, misina ipi, amortisman giderleri,
* İş başında 1 adet kamyon bulundurulması,
* İş başında şoför ve muavin bulundurulması.
* İş başında yatay düşey taşıma ve tüm nakliyeler
* İş başında iş kıyafeti (yağmurluk, çizme vb.),
* İş başında koruyucu kıyafet (gözdük, eldiven, kask, misina motoru kemeri, kulaklık, iş tulumu) vb.,
* İş başında kamyona ait yakıt, yedek parça, lastik, bakım, amortisman, poşet giderleri vb. kalemlerin
3 ve 4 no.lu iş kalemleri için;
* İş başında toplam 7 arazöz + 12 traktör arazözün bulundurulması,
* İş başına vardiyalı şoförler ile vardiyalı muavinler bulundurulması,
* İş başında sulama esnasında yatay düşey taşıma ve tüm nakliyeler,
* İş başında iş kıyafeti (yağmurluk, çizme vb.),
* İş başında koruyucu kıyafet (gözlük, eldiven, iş tulumu) vb.
* İş başında arazözler ve traktör arazözlere ait yakıt, yedek parça, lastik, bakım, nakliye, amortisman, hortum, sulama başlığı giderlerinin tamamı,
5, 6, 7 ve 8 no.lu 20 cm, 50 cm ve 100 cm yarı çapında çapalanarak sulama çanağı oluşturulması iş kalemleri için;
* İş başında iş kıyafeti (yağmurluk, çizme, vb.)
* İş başında koruyucu kıyafet (gözlük, eldiven, kulaklık, iş tulumu vb.,
*İş başında malzeme giderleri: çapa, kürek, ekipman, poşet vb. giderlerinin tamamı,
9 ve 10 no.lu 5 metreden küçük ağaçların budanması iş kalemleri için;
* İş başında iş kıyafeti (yağmurluk, çizme, vb.)
* İş başında koruyucu kıyafet (gözlük, eldiven, kulaklık, iş tulumu vb.),
* İş başında malzeme giderleri: motorlu testere ve yakıtı, el testeresi, aşı macunu, poşet, nakliye vb. giderlerin tamamının
Yükleniciye ait olduğu, özet olarak ihalede yer alan 1, 3, 5, 6, 7 ve 9 no.lu iş kalemlerinin hiçbir işçilik içermemekte olup, tam tersine sadece iş başında mal, malzeme, ekipman bulundurulması işi olduğu ve ihale bedelinin de bu giderlere ait olduğu, ihale evrakları incelendiğinde toplam 10 kalemde belirlenen işten yalnızca geriye kalan 2, 4, 8 ve 10 no.lu iş kalemlerinin işçilik bedeli olduğu görülmektedir.
Keza, işe ait teknik şartname ve birim fiyat teklif mektubundan da anlaşılacağı üzere yapılan iş kalemleri birim fiyat (metrekare, ton ve adet) usulü olup, işin başlama ve bitiş tarihleri de göz önüne alındığında (21.05.2020-30.09.2020) söz konusu iş kısmi zamanlı (180 gün) bir iştir.
İdarece personel çalıştırılmasına dayalı olarak hizmet alımı ihalesi yoluna gidilmediği, Kurum tarafından ihale dosyası hazırlanırken bu işin kısmi zamanlı hizmet alımı olduğunun açıkça belirtildiği ve tekliflerin de bu durum göz önünde bulundurularak alındığı açık ve ortada iken; İlamda iş mevzuatına göre yapılan hesaplamalar doğrultusunda kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalışanlar için SGK’ye bildirilebilecek prim gün sayısının en fazla (150/7,5=) 20 gün olabileceği; ancak yapılan incelemedeki 30 gün üzerinden yapılan prim bildirgeleri tespitinden hareketle işin tam zamanlı olduğu kabulüyle ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı olduğu ileri sürülmüştür.
İhaleye konu Ağaçlandırma Alanlarının Islahı Bakımı İşindeki tanım tamamen personel çalıştırılmasına dayalı bir iş tanımı değildir. Ancak, iş içeriğindeki mal, malzeme ve ekipmanla iş üretebilmesi için, elbette ki işgücüne ihtiyaç vardır ve bu iş gücü, elbette ki personel çalıştırılarak yerine getirilmiştir.
(Temyize konu ihale tarihinde yürürlükte olan) Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.1.1’inci maddesinde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları; “4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmetler” olarak tanımlanmış, yine yukarıda belirtilen 4734 sayılı Kanun’un 62/1-e maddesi bendinde aynı tanım yapıldıktan sonra; “mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edileceği” hükme bağlanmıştır.
Buna karşın, söz konusu işin ihale dokümanı ve teknik şartnamesinde personel sayısı belirtilmediği ve toplam işçilik giderinin Toplam Sözleşme Bedeli=… TL/Toplam İşçilik Gideri=… TL olduğuna göre sözleşme bedelinin %47,84'lük kısmına tekabül ettiği göz önüne alındığında söz konusu ihalenin personel çalıştırmaya dayalı hizmet alım işi olarak değerlendirilemeyeceği açıktır.
Aynı işin (yalnızca yılın 180 günlük kısmını kapsadığı düşünüldüğünde) yıl boyunca devam eden, personel çalıştırılmasına dayalı, hizmet alım işi olmadığı dilekçe ekindeki Elektronik Kamu Alımları Platformu (EKAP) ilanında da anlaşılmaktadır.
Kaldı ki, bahse konu iş kısmi zamanlı bir iş olup, ekli teknik şartnamede, EKAP ilanında, birim fiyat teklif mektubunda ve yükleniciye ödenen hakediş raporlarında yapılan ödemelerin birim fiyat üzerinden (metrekare, ton, adet vb.) yapıldığı görülmektedir. Bu anlamda, ihale konusu işin bedelinin bir kısmını oluşturan 2, 4, 8 ve 10 no.lu iş kalemlerinin tamamı, bu işte yapılan işçiliğin maliyeti olup, bu işte çalıştırılacak işçilerin tam süreli ya da kısmi süreli iş sözleşmesi kapsamında çalıştırılması, oluşacak maliyeti değiştirmeyeceği noktasında da herhangi bir şüphe bulunmamaktadır.
Yüklenicinin kısmi zamanlı istihdam ettiği personelini aylık prim hizmet belgelerinde 30 gün üzerinden sigortalı göstermiş olması ve primlerini buna göre yatırıyor olması hususuna gelince; bu durum tamamen çalışan personel ile yüklenici firma arasındaki (özel) ilişkiyi (nitekim hakedişler esnasında bu durumun yüklenici firmaya da sorulduğu, yüklenici firmanın SGK Kanunundan dolayı kısmi prim yatırması halinde personelinin mağdur olacağını belirttiği de ifade edilmiş olmakla beraber) ilgilendirmekte olup, yüklenici bu giderleri için İdareden herhangi bir ad altında bir bedel istememiş olduğundan; bu şekildeki uygulamanın İdareye ek bir külfeti de olmamıştır.
Bu manada, sorulması gereken soru ve araştırılması gereken cevap bu işlerin yapılması için ihalede üstlenilenden daha fazla bir bedel ödenip ödenmediğidir ki; yargılamaya esas rapor ekindeki ödeme belgelerine göre; teknik şartnamede belirlenen tarih aralığında belirlenen metrekare, ton ve adet üzerinden iş gördürülmüş ve ihalede belirlenen bedellerin üzerinde bir ödeme yükleniciye yapılmamıştır.
Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, yüklenici tarafından SGK’ye tam zamanlı olarak bildirilen prim gün sayısından hareketle söz konusu park ve bahçe bakım ve onarımı işinin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmesi ve bu kabule göre Büyükşehir Belediyesinin şirketlerinden halihazırda çalışan personel tarafından karşılanması gereken işçilik hizmetlerinin ihale yapılarak dışarıdan temin edilmesinin (sadece işçilik giderleri bağlamında) kamu zararı olarak nitelendirilmesi esası üzerine kurulan Daire Kararında hukuki isabet görülmediğinden ve İdarenin ihtiyacının yukarıda adı geçen hizmet alımı yöntemiyle gördürülmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığından; temyiz talebinde bulunan sorumluların iddia ve itirazlarının kabul edilerek tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.