SayıştaySayıştay Temyiz Kararı57164
Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar
Kurum / İdareBelediyeler ve Bağlı İdareler
Daire6
Dosya No49398
Yılı2018
Konu: İnfaz ve koruma memurunun unvan değişikliği sınavına girmeksizin psikolog kadrosuna atanması.
2- 184 İlam sayılı Daire Kararının 33’üncü maddesiyle, … Bakanlığında infaz ve koruma memuru olarak çalışırken çalıştığı kurumda veya naklen geldiği … Büyükşehir Belediyesinde unvan değişikliği sınavına girmeden Belediyede psikolog kadrosuna atanan …’in atama işleminin mevzuata aykırı olması sonucu oluşan … TL kamu zararının sorumlulara ödettirilmesine hükmedilmiştir. Kararda sorumlu tutulanlar: İnsan Kaynakları Şube Müdürü, İnsan Kaynakları ve Eğitim Daire Başkanı, Genel Sekreter Yardımcısı ve Genel Sekreterdir.
18.10.2023 tarih ve 55994 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararının 3’üncü maddesiyle, 184 İlam sayılı Daire Kararının 33’üncü maddesinin Tasdikine hükmedilmiştir.
Daire Kararında …’in Yönetmelik’e aykırı olarak unvan değişikliği sınavına girmeden psikolog kadrosuna atamasını olura arz etmesi dolayısıyla sorumlu tutulan … (İnsan Kaynakları Şube Müdürü) tarafından karar düzeltilmesi başvurusunda bulunulmuştur.
Esas yönünden inceleme
Somut uygulama
…, 20.09.2006 tarihinde … Bakanlığında … merkezde infaz ve koruma memuru olarak çalışmaya başlamış, 18.05.2009 tarihinde … infaz ve koruma memuru kadrosuna atanmıştır. Adı geçen kişi 13.04.2016 tarihinde ise … Büyükşehir Belediyesi psikolog kadrosuna naklen ve unvan değişikliği sınavına girmeden atanmıştır.
Mevzuat
04.07.2009 tarih ve 27278 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik [Yönetmelik]’in 1’inci maddesinde: “Bu Yönetmeliğin amacı, liyakat ve kariyer ilkeleri çerçevesinde, hizmet gerekleri ve personel planlaması esas alınarak, mahalli idarelerde görev yapan Devlet memurlarının görevde yükselme ve unvan değişikliklerine ilişkin usul ve esasları düzenlemektir.” denilmektedir.
Yönetmelik’in 2’nci maddesinde: “Bu Yönetmelik, il özel idareleri, belediyeler ve bu idarelerin bağlı kuruluşları ile bunların kurdukları birlik, müessese, işletme ve bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümlerine tabi olarak görev yapan devlet memurlarından, 5 inci maddede sayılan kadrolara görevde yükselme veya unvan değişikliği suretiyle atanacakları kapsar.” denilmektedir.
Yönetmelik’in “Dayanak” kenar başlıklı 3’üncü maddesinde: “Bu Yönetmelik, 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu, 22/2/2005 tarihli ve 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanunu, 3/7/2005 tarihli ve 5393 sayılı Belediye Kanunu ile 15/3/1999 tarihli ve 99/12647 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmelik hükümlerine dayanılarak hazırlanmıştır.” denilmektedir.
Yönetmelik’in “Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliğine Tabi Kadrolar" başlıklı 5’inci maddesinin ikinci fıkrasının a-bendinde psikolog kadrosu unvan değişikliğine tabi kadrolar arasında sayılmıştır. Yönetmelik’in 5’inci maddesinin ikinci fıkrası aşağıdadır:
“(2) Unvan değişikliğine tabi kadrolar aşağıda belirtilmiştir:
a) Sanat tarihçisi, arkeolog, dekoratör, desinatör, ekonomist, ev ekonomisti, fizikçi, grafiker, heykeltıraş, hidrobiyolog, hidrolog, istatistikçi, jeofizikçi, jeolog, jeomorfolog, kaptan, kimyager, laborant, matematikçi, mimar, mühendis, paleontolog, pilot, ressam, restoratör, şehir plancısı, teknik ressam, tekniker, teknisyen, topograf, peyzaj mimarı, ölçü ve ayar memuru, antropolog, bakteriyolog, biolog, çocuk gelişimcisi, diş protez teknisyeni, diyetisyen, ebe, fizikoterapist, fizyoterapist, hemşire, odyolog, pedagog, psikolog, radyoterapist, sağlık fizikçisi, sağlık memuru, sağlık teknikeri, sağlık teknisyeni, sosyal çalışmacı, sosyal hizmet uzmanı, tıbbi teknolog, veteriner hekim, veteriner sağlık teknikeri, veteriner sağlık teknisyeni, sosyolog, programcı, kütüphaneci, mütercim, tercüman, avukat, imam, kameraman, çocuk eğitimcisi, çocuk eğiticisi, antrenör, fotoğrafçı, dalgıç, balık adam, bandocu.”
Yönetmelik’in “Unvan değişikliği sınavına tabi olan kadrolara atanacaklarda aranacak genel şartlar” başlıklı 8’inci maddesinin ilgili hükmü aşağıdadır:
“(1) Unvan değişikliği suretiyle atanacaklarda aşağıdaki genel şartlar aranır.
a) (Mülga: RG-7/5/2014-28993)
b) Unvan değişikliği sınavında başarılı olmak,
c) Yükseköğrenim mezunu olanların 1-4 dereceli kadrolara atanmaları için 657 sayılı Kanunun 68 inci maddesinin (B) bendinde belirtilen süre kadar hizmeti bulunmak.”
Yönetmelik’in “Unvan değişikliği suretiyle atanacaklarda aranacak özel şartlar” başlıklı 9’uncu maddesinin ilgili hükmü aşağıdadır:
“(1) Unvan değişikliği suretiyle atanacaklarda aşağıdaki özel şartlar aranır.
a) …psikolog ...kadrolarına atanabilmek için;
1) Fakülte veya en az dört yıllık yüksekokulların ilgili bölümlerinden mezun olmak,
2) Öğrenim durumu itibarıyla atanacağı kadro unvanını ihraz etmiş olmak,”
Yönetmelik’in “Hizmet grupları arasında geçişler” başlıklı 20’nci maddesinin birinci fıkrasının b-bendinde: “Gruplar arası görevde yükselme niteliğindeki geçişler ve alt gruptan üst gruplara geçişler görevde yükselme sınavına tabidir. Mahalli idarelerde ve diğer kamu/kurum ve kuruluşlarında, daha önce bulunulan görevler ile bu görevlerle aynı düzey görevlere veya alt görevlere, görevde yükselme sınavına tabi tutulmadan atama yapılabilir.” denilmektedir.
Yönetmelik’in “Naklen atamalar” başlıklı Ek 2’nci maddesinde: “Diğer kamu kurum ve kuruluşlarında görev yapanlardan, bu Yönetmelikte belirtilen aynı unvana, bu unvanın bulunduğu aynı alt gruptaki diğer unvanlara genel hükümlere göre naklen atama yapılabilir. …” denilmektedir.
5018 sayılı Kanun’un “Kamu zararı” başlıklı 71’inci maddesinin ilk fıkrasında: “Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” denilmektedir. Aynı maddenin ikinci fıkrasının g-bendinde “Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması”, kamu zararının belirlenmesinde esas alınan haller arasında sayılmıştır.
Değerlendirme
Yönetmelik’e göre psikolog kadrosuna atanma unvan değişikliğine tabidir. …’in … Bakanlığında infaz ve koruma memuru olarak görev yapmakta iken naklen ve unvan değişikliği sınavına girmeden … Büyükşehir Belediyesinde psikolog kadrosuna atanması Yönetmelik’e aykırılık teşkil etmektedir. Adı geçen kişinin psikolog kadrosuna atanabilmesi için unvan değişikliği sınavına girerek başarılı olması, aranan koşullardan biridir. … unvan değişikliği sınavına girmemiştir. Naklen atanarak gelen kişinin geldiği kurumda bulunduğu kadrosu ne ise atanacağı kurumda da kadrosu aynı veya dengi olmalıdır. İnfaz ve koruma memuru kadrosundan psikolog kadrosuna unvan değişikliği sınavında başarılı olmak koşulu sağlanmadan atama yapılması 18.04.1999 gün ve 23670 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmelik ile Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’e aykırıdır.
Adı geçen kişinin unvan değişikliği sınavına girmeden psikolog kadrosuna atanması sonucunda mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması suretiyle kamu zararı oluşmuştur. Daire Kararında kamu zararı, …’e psikolog kadrosunda fiilen yapılan ödeme ile bu kişi memur kadrosunda bulunsaydı yapılacak olan ödeme arasındaki fark esas alınarak hesaplanmıştır. Daire Kararında yer alan kamu zararı hesabının hukuka uygun olduğu anlaşılmıştır.
Dolayısıyla Daire Kararında mevzuatın somut olaya uygulanması hukuka uygundur.
Karar düzeltilmesi başvurusunda bulunan sorumlu İnsan Kaynakları Şube Müdürü … tarafından ayrıca sorumluluk itirazında bulunulmamıştır.
BU İTİBARLA, yukarıda belirtilen gerekçeyle, 752 Karar-184 İlam numaralı Daire Kararının 33’üncü maddesi hukuka uygun olduğundan, Daire Kararının Tasdiki hükmünü içeren 18.10.2023 tarih ve 55994 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararının 3’üncü maddesinin KARAR DÜZELTİLMESİNE MAHAL BULUNMADIĞINA (7.Daire Başkanı …, Üyeler … ve …’in aşağıda yer alan karşı oy gerekçesi karşısında), oy çokluğuyla,
Karar verildiği 25.09.2024 tarih ve 57164 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
(Karşı oy gerekçesi
7.Daire Başkanı … ve Üye …’in karşı oy gerekçesi
Asaleten atanma şartlarını taşımayan adı geçen kişinin psikolog kadrosuna atanmasının hukuka aykırı olduğunda tereddüt bulunmamaktadır. Hukuka aykırı işlemler, idari, mali veya cezai sorumluluktan birini veya birkaçını doğurabilmektedir. İşlemin niteliği dikkate alınmak suretiyle uygulanacak müeyyidenin belirlenmesi gerekmektedir.
5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesinde kamu zararı; “… mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” şeklinde tanımlanmıştır.
Aynı maddenin ikinci fıkrasında kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak kriterler;
“a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,
b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,
c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,
d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,
e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,
f) (Mülga: 22/12/2005-5436/10 md.)
g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,”
şeklinde belirlenmiştir.
5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesi gereğince, kamu zararının belirlenmesinde esas alınması gereken; ilgiliye hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapıldığı, hizmet yaptırılmadan ödeme yapıldığı, hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alındığı veya mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapıldığı iddialarından hiçbirini ileri sürme imkanımız bulunmamaktadır. Diğer taraftan ilgilinin, bu görevi yürütebilmesi için gerekli teknik eğitim veya öğretim şartını taşımadığı veya mesleki veya teknik bilgi, beceri veya tecrübesi nedeniyle ilgilinin bu görevi gereği gibi yerine getirmediği veya getiremeyeceği yönünde herhangi bir tespit veya değerlendirme de bulunmadığı görülmektedir.
Dolayısıyla, 5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesinde tanımlanan şekilde oluşmuş bir kamu zararı bulunmamasına ve aynı maddede belirlenen unsurların hiç birisini taşımamasına rağmen yapılan atamanın salt hukuka aykırı olması gerekçesiyle kamu zararına hükmedilmesinin “KAMU ZARARI” kavramı ile bağdaşmayacağı açıktır. Hukuka aykırı tesis edilen söz konusu işlem nedeniyle, sorumlular hakkında idari ve/veya cezai müeyyidenin uygulanması gerektiği bu nedenle de, 6085 sayılı Kanun’un 78’inci maddesi çerçevesinde konunun cumhuriyet savcılığı veya ilgili Bakanlığa bildirilmesi gerekir.
Bu yapılmaksızın, hukuka aykırı atama işlemi sonucunda Belediyede psikolog olarak görev yapan ve bu görevin yetki ve sorumluluğunu taşıyan ilgiliye yapılmış olan ödemelerin kamu zararı olarak değerlendirilmesinin hukuken mümkün olmadığı, bu nedenle verilen tazmin hükmüne ilişkin daire kararının Kaldırılması gerektiği gerekçesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.
Üye …’in karşı oy gerekçesi
… 20.09.2006 tarihinde … Bakanlığında … merkezde infaz ve koruma memuru olarak çalışmaya başlamış, 18.05.2009 tarihinde … infaz ve koruma memuru kadrosuna atanmıştır. Adı geçen kişi 13.04.2016 tarihinde ise … Büyükşehir Belediyesinde psikolog kadrosuna naklen ve unvan değişikliği sınavına girmeden atanmıştır.
Daire Kararına konu somut uygulamada, adı geçen kişinin 13.04.2016 tarihinde naklen ve unvan değişikliği sınavına girmeden … Büyükşehir Belediyesi psikolog kadrosuna atanmasının 2009 tarihli Yönetmelik’e aykırı olması dolayısıyla bu kişiye yapılan ödemeler kapsamında kamu zararı oluştuğuna hükmedilmiştir. Oysa ki 657 sy Kanun’un 74’üncü maddesine göre yapılan naklen atamalar, 1999 tarihli ve 2009 tarihli Yönetmeliklerdeki unvan değişikliği ve görevde yükselme esas ve usullerine tabi değildir.
Şöyle ki; 2009 tarihli Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’in amaç ve kapsam maddeleri şu şekilde düzenlenmiştir:
“Amaç
MADDE 1 – (1) Bu Yönetmeliğin amacı, liyakat ve kariyer ilkeleri çerçevesinde, hizmet gerekleri ve personel planlaması esas alınarak, mahalli idarelerde görev yapan Devlet memurlarının görevde yükselme ve unvan değişikliklerine ilişkin usul ve esasları düzenlemektir.
Kapsam
MADDE 2 – (1) Bu Yönetmelik, il özel idareleri, belediyeler ve bu idarelerin bağlı kuruluşları ile bunların kurdukları birlik, müessese, işletme ve bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümlerine tabi olarak görev yapan devlet memurlarından, 5 inci maddede sayılan kadrolara görevde yükselme veya unvan değişikliği suretiyle atanacakları kapsar.”
Yine, Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmelik’te de (Yayımlandığı R.Gazete’nin Tarihi: 18/4/1999; No: 23670) amaç ve kapsam maddeleri aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir:
“Amaç
Madde 1 – (Değişik: 1/3/2010-2010/192 K.)
Bu Yönetmeliğin amacı, liyakat ve kariyer ilkeleri çerçevesinde, hizmet gerekleri ve personel planlaması esas alınarak, Devlet memurları ile 8/6/1984 tarihli ve 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamındaki kamu iktisadî teşebbüslerinde görev yapan sözleşmeli personelin görevde yükselme ve unvan değişikliklerine ilişkin usul ve esasları belirlemektir.
Kapsam
Madde 2 – (Değişik: 21/9/2004-2004/8246 K.)
Bu Yönetmelik, özel kanunlardaki düzenlemeler saklı kalmak kaydıyla;
a) 13/12/1983 tarihli ve 190 sayılı Genel Kadro ve Usulü Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin eki (I) ve (III) sayılı cetvellerde yer alan kadrolarda,
b) İl özel idareleri ve belediyeler ile bunların kurdukları birlik, müessese ve işletmelere ait memur kadrolarında,
c) (Ek: 1/3/2010-2010/192 K.) Düzenleyici ve denetleyici kurumlara ait memur kadrolarında,
d) Özelleştirme kapsam ve programında bulunan kuruluşlar da dahil olmak üzere kamu iktisadi teşebbüsleri ve bağlı ortaklıklarına ait memur kadroları ile sözleşmeli personel pozisyonlarında
istihdam edilen personelin, müdür ve daha alt görevlere yapılacak görevde yükselme mahiyetindeki asaleten atamaları ile en az ortaöğretim düzeyinde mesleki veya teknik eğitim sonucu ihraz edilen unvanlara ilişkin unvan değişikliği mahiyetindeki asaleten atamaları hakkında uygulanır.”
Görüleceği üzere gerek 2009 tarihli Yönetmelik gerekse 1999 tarihli çerçeve Yönetmelik’in amaç ve kapsam maddelerine göre, bu Yönetmelikler, halihazırda ilgili kamu kurumunda çalışmakta olan, yani kurumun mevcut kadrolu personelinin görevde yükselmesine veya unvan değişikliğine ilişkin şartları düzenlemektedir. Bir başka ifadeyle bu iki Yönetmelik, naklen atama suretiyle kuruma alınacak kamu personeli için uygulanmayacaktır. Daha doğru bir ifadeyle bu Yönetmelikteki görevde yükselme ve unvan değişikliklerine ilişkin usul ve esaslar, naklen atanacak personel için uygulanmayacaktır. Çünkü Yönetmeliklerin amaç ve kapsam maddeleri açıkça, ilgili kurumda “… görev yapan” personeli kapsamaktadır.
Oysa ilgili Daire ilamında, tazmin gerekçesi naklen atamalara ilişkin olup, anılan Yönetmelik hükümlerine hatalı olarak dayandırılarak oluşturulmuştur.
Bu durumda, naklen atama yoluyla kuruma alınacak personel için hangi mevzuatın uygulanacağı konusu gündeme gelecek olup, bu konuda;
657 sayılı Kanun’un 74’üncü maddesi aşağıdadır:
“Memurların bir kurumdan diğerine nakilleri:
Madde 74 – Memurların bu Kanuna tabi kurumlar arasında, kurumların muvafakatı ile kazanılmış hak dereceleri üzerinden veya 68 inci maddedeki esaslar çerçevesinde derece yükselmesi suretiyle, bulundukları sınıftan veya öğrenim durumları itibariyle girebilecekleri sınıftan, bir kadroya nakilleri mümkündür. …”
Yine bu konuda 1999 tarihli çerçeve Yönetmelik’e ekli aşağıdaki maddede, naklen atamada uygulanacak usul ve esaslar şu şekilde belirlenmiştir:
“Ek Madde 1 – (Ek : 21/5/2000 – 2000/1231 K.)
Kurumlar aynı unvana veya bu unvanın bulunduğu aynı alt gruptaki diğer unvanlara veya daha alt unvanlara naklen atama yapabilir. Diğer personel kanunlarına tabi olanların 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi görevlere atanmalarında ihraz ettikleri unvanlar, aynı unvanın olmaması halinde öğrenim durumu ve ihraz ettiği unvanla birlikte atanacağı unvan ve Devlet Personel Başkanlığının olumlu görüşü dikkate alınır. İlk defa açıktan atamalarda bu Yönetmelik hükümleri uygulanmaz.”
Aynı konuda, 2009 tarihli Yönetmelikte yer alan ek 2’nci madde ise aşağıdadır:
“Naklen atamalar EK MADDE 2 – (R.G.- 07/05/2014 - 28993)
(1) Diğer kamu kurum ve kuruluşlarında görev yapanlardan, bu Yönetmelikte belirtilen aynı unvana, bu unvanın bulunduğu aynı alt gruptaki diğer unvanlara genel hükümlere göre naklen atama yapılabilir. Ancak; müdür, şube müdürü ve aynı düzeydeki diğer görevlere atanacaklarda ilgili unvan için belirtilen öğrenim şartı aranır.”
Görüleceği üzere, gerek 1999 tarihli gerekse 2009 tarihli Yönetmeliklerde, naklen atamalar için özel düzenlemeler yer almıştır.
Aynı şekilde 02.07.2020 Tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren meri Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’in 23’üncü maddesinde de:
“Naklen atamalar
MADDE 23 – (1) Diğer kamu kurum ve kuruluşlarında görev yapanlardan, bu Yönetmelikte belirtilen aynı unvana, bu unvanla aynı düzeydeki veya daha alt düzeydeki diğer unvanlara, söz konusu unvanlar için mevzuatla aranan öğrenim ve sertifika gibi belgelere sahip olma şartlarını taşımaları kaydıyla, genel hükümlere göre naklen atama yapılabilir. Söz konusu personelden doktora öğrenimini bitirmiş olanlar hakkında 19 uncu maddenin birinci fıkrasının (d) ve (f) bentlerindeki hükümler de uygulanabilir.
(2) (Değişik:RG-22/3/2024-32497) Diğer personel kanunlarına tabi olanların bu Yönetmelik kapsamındaki kadrolara atanmalarında ihraz ettikleri unvanlar, aynı unvanın bulunmaması halinde öğrenim durumu, ihraz ettikleri unvanlar ve ilgili mevzuatı dikkate alınır.”
Denilmek suretiyle, naklen atamalar için farklı usul ve esasların uygulanacağı ifade edilmiştir.
Denetim ve yargılama süreçlerinde somut olaya uygulanması gereken mevzuat yukarıda açıkça belirlenmiş olup; 657 sayılı Kanun’un 74 ve atfen 68’inci maddeleri ile, 1999 tarihli Yönetmelik’in Ek-1 ve 2009 tarihli Yönetmelik’in Ek-2 numaralı maddeleridir. İnceleme, denetim ve yargılama süreçlerinin anılan maddeler çerçevesinde yürütülmesi ve sonuçlandırılması gerekirdi. Dolayısıyla yargılamaya esas raporun ve ilamın tazmin gerekçesi tamamen hatalı mevzuata dayandığından, bu şekilde oluşturulan tazmin hükmüne katılmak mümkün değildir.
Buna göre, Daire Kararının gerekçesi hukuki dayanaktan yoksundur.
Bu itibarla, söz konusu Temyiz Kurulu Kararının Karar Düzeltilmesine Mahal Vardır, Daire Kararının Kaldırılması gerekir.
2- 184 İlam sayılı Daire Kararının 33’üncü maddesiyle, … Bakanlığında infaz ve koruma memuru olarak çalışırken çalıştığı kurumda veya naklen geldiği … Büyükşehir Belediyesinde unvan değişikliği sınavına girmeden Belediyede psikolog kadrosuna atanan …’in atama işleminin mevzuata aykırı olması sonucu oluşan … TL kamu zararının sorumlulara ödettirilmesine hükmedilmiştir. Kararda sorumlu tutulanlar: İnsan Kaynakları Şube Müdürü, İnsan Kaynakları ve Eğitim Daire Başkanı, Genel Sekreter Yardımcısı ve Genel Sekreterdir.
18.10.2023 tarih ve 55994 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararının 3’üncü maddesiyle, 184 İlam sayılı Daire Kararının 33’üncü maddesinin Tasdikine hükmedilmiştir.
Daire Kararında …’in Yönetmelik’e aykırı olarak unvan değişikliği sınavına girmeden psikolog kadrosuna atamasını olura arz etmesi dolayısıyla sorumlu tutulan … (İnsan Kaynakları Şube Müdürü) tarafından karar düzeltilmesi başvurusunda bulunulmuştur.
Esas yönünden inceleme
Somut uygulama
…, 20.09.2006 tarihinde … Bakanlığında … merkezde infaz ve koruma memuru olarak çalışmaya başlamış, 18.05.2009 tarihinde … infaz ve koruma memuru kadrosuna atanmıştır. Adı geçen kişi 13.04.2016 tarihinde ise … Büyükşehir Belediyesi psikolog kadrosuna naklen ve unvan değişikliği sınavına girmeden atanmıştır.
Mevzuat
04.07.2009 tarih ve 27278 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik [Yönetmelik]’in 1’inci maddesinde: “Bu Yönetmeliğin amacı, liyakat ve kariyer ilkeleri çerçevesinde, hizmet gerekleri ve personel planlaması esas alınarak, mahalli idarelerde görev yapan Devlet memurlarının görevde yükselme ve unvan değişikliklerine ilişkin usul ve esasları düzenlemektir.” denilmektedir.
Yönetmelik’in 2’nci maddesinde: “Bu Yönetmelik, il özel idareleri, belediyeler ve bu idarelerin bağlı kuruluşları ile bunların kurdukları birlik, müessese, işletme ve bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümlerine tabi olarak görev yapan devlet memurlarından, 5 inci maddede sayılan kadrolara görevde yükselme veya unvan değişikliği suretiyle atanacakları kapsar.” denilmektedir.
Yönetmelik’in “Dayanak” kenar başlıklı 3’üncü maddesinde: “Bu Yönetmelik, 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu, 22/2/2005 tarihli ve 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanunu, 3/7/2005 tarihli ve 5393 sayılı Belediye Kanunu ile 15/3/1999 tarihli ve 99/12647 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmelik hükümlerine dayanılarak hazırlanmıştır.” denilmektedir.
Yönetmelik’in “Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliğine Tabi Kadrolar" başlıklı 5’inci maddesinin ikinci fıkrasının a-bendinde psikolog kadrosu unvan değişikliğine tabi kadrolar arasında sayılmıştır. Yönetmelik’in 5’inci maddesinin ikinci fıkrası aşağıdadır:
“(2) Unvan değişikliğine tabi kadrolar aşağıda belirtilmiştir:
a) Sanat tarihçisi, arkeolog, dekoratör, desinatör, ekonomist, ev ekonomisti, fizikçi, grafiker, heykeltıraş, hidrobiyolog, hidrolog, istatistikçi, jeofizikçi, jeolog, jeomorfolog, kaptan, kimyager, laborant, matematikçi, mimar, mühendis, paleontolog, pilot, ressam, restoratör, şehir plancısı, teknik ressam, tekniker, teknisyen, topograf, peyzaj mimarı, ölçü ve ayar memuru, antropolog, bakteriyolog, biolog, çocuk gelişimcisi, diş protez teknisyeni, diyetisyen, ebe, fizikoterapist, fizyoterapist, hemşire, odyolog, pedagog, psikolog, radyoterapist, sağlık fizikçisi, sağlık memuru, sağlık teknikeri, sağlık teknisyeni, sosyal çalışmacı, sosyal hizmet uzmanı, tıbbi teknolog, veteriner hekim, veteriner sağlık teknikeri, veteriner sağlık teknisyeni, sosyolog, programcı, kütüphaneci, mütercim, tercüman, avukat, imam, kameraman, çocuk eğitimcisi, çocuk eğiticisi, antrenör, fotoğrafçı, dalgıç, balık adam, bandocu.”
Yönetmelik’in “Unvan değişikliği sınavına tabi olan kadrolara atanacaklarda aranacak genel şartlar” başlıklı 8’inci maddesinin ilgili hükmü aşağıdadır:
“(1) Unvan değişikliği suretiyle atanacaklarda aşağıdaki genel şartlar aranır.
a) (Mülga: RG-7/5/2014-28993)
b) Unvan değişikliği sınavında başarılı olmak,
c) Yükseköğrenim mezunu olanların 1-4 dereceli kadrolara atanmaları için 657 sayılı Kanunun 68 inci maddesinin (B) bendinde belirtilen süre kadar hizmeti bulunmak.”
Yönetmelik’in “Unvan değişikliği suretiyle atanacaklarda aranacak özel şartlar” başlıklı 9’uncu maddesinin ilgili hükmü aşağıdadır:
“(1) Unvan değişikliği suretiyle atanacaklarda aşağıdaki özel şartlar aranır.
a) …psikolog ...kadrolarına atanabilmek için;
1) Fakülte veya en az dört yıllık yüksekokulların ilgili bölümlerinden mezun olmak,
2) Öğrenim durumu itibarıyla atanacağı kadro unvanını ihraz etmiş olmak,”
Yönetmelik’in “Hizmet grupları arasında geçişler” başlıklı 20’nci maddesinin birinci fıkrasının b-bendinde: “Gruplar arası görevde yükselme niteliğindeki geçişler ve alt gruptan üst gruplara geçişler görevde yükselme sınavına tabidir. Mahalli idarelerde ve diğer kamu/kurum ve kuruluşlarında, daha önce bulunulan görevler ile bu görevlerle aynı düzey görevlere veya alt görevlere, görevde yükselme sınavına tabi tutulmadan atama yapılabilir.” denilmektedir.
Yönetmelik’in “Naklen atamalar” başlıklı Ek 2’nci maddesinde: “Diğer kamu kurum ve kuruluşlarında görev yapanlardan, bu Yönetmelikte belirtilen aynı unvana, bu unvanın bulunduğu aynı alt gruptaki diğer unvanlara genel hükümlere göre naklen atama yapılabilir. …” denilmektedir.
5018 sayılı Kanun’un “Kamu zararı” başlıklı 71’inci maddesinin ilk fıkrasında: “Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” denilmektedir. Aynı maddenin ikinci fıkrasının g-bendinde “Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması”, kamu zararının belirlenmesinde esas alınan haller arasında sayılmıştır.
Değerlendirme
Yönetmelik’e göre psikolog kadrosuna atanma unvan değişikliğine tabidir. …’in … Bakanlığında infaz ve koruma memuru olarak görev yapmakta iken naklen ve unvan değişikliği sınavına girmeden … Büyükşehir Belediyesinde psikolog kadrosuna atanması Yönetmelik’e aykırılık teşkil etmektedir. Adı geçen kişinin psikolog kadrosuna atanabilmesi için unvan değişikliği sınavına girerek başarılı olması, aranan koşullardan biridir. … unvan değişikliği sınavına girmemiştir. Naklen atanarak gelen kişinin geldiği kurumda bulunduğu kadrosu ne ise atanacağı kurumda da kadrosu aynı veya dengi olmalıdır. İnfaz ve koruma memuru kadrosundan psikolog kadrosuna unvan değişikliği sınavında başarılı olmak koşulu sağlanmadan atama yapılması 18.04.1999 gün ve 23670 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmelik ile Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’e aykırıdır.
Adı geçen kişinin unvan değişikliği sınavına girmeden psikolog kadrosuna atanması sonucunda mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması suretiyle kamu zararı oluşmuştur. Daire Kararında kamu zararı, …’e psikolog kadrosunda fiilen yapılan ödeme ile bu kişi memur kadrosunda bulunsaydı yapılacak olan ödeme arasındaki fark esas alınarak hesaplanmıştır. Daire Kararında yer alan kamu zararı hesabının hukuka uygun olduğu anlaşılmıştır.
Dolayısıyla Daire Kararında mevzuatın somut olaya uygulanması hukuka uygundur.
Karar düzeltilmesi başvurusunda bulunan sorumlu İnsan Kaynakları Şube Müdürü … tarafından ayrıca sorumluluk itirazında bulunulmamıştır.
BU İTİBARLA, yukarıda belirtilen gerekçeyle, 752 Karar-184 İlam numaralı Daire Kararının 33’üncü maddesi hukuka uygun olduğundan, Daire Kararının Tasdiki hükmünü içeren 18.10.2023 tarih ve 55994 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararının 3’üncü maddesinin KARAR DÜZELTİLMESİNE MAHAL BULUNMADIĞINA (7.Daire Başkanı …, Üyeler … ve …’in aşağıda yer alan karşı oy gerekçesi karşısında), oy çokluğuyla,
Karar verildiği 25.09.2024 tarih ve 57164 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
(Karşı oy gerekçesi
7.Daire Başkanı … ve Üye …’in karşı oy gerekçesi
Asaleten atanma şartlarını taşımayan adı geçen kişinin psikolog kadrosuna atanmasının hukuka aykırı olduğunda tereddüt bulunmamaktadır. Hukuka aykırı işlemler, idari, mali veya cezai sorumluluktan birini veya birkaçını doğurabilmektedir. İşlemin niteliği dikkate alınmak suretiyle uygulanacak müeyyidenin belirlenmesi gerekmektedir.
5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesinde kamu zararı; “… mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” şeklinde tanımlanmıştır.
Aynı maddenin ikinci fıkrasında kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak kriterler;
“a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,
b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,
c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,
d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,
e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,
f) (Mülga: 22/12/2005-5436/10 md.)
g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,”
şeklinde belirlenmiştir.
5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesi gereğince, kamu zararının belirlenmesinde esas alınması gereken; ilgiliye hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapıldığı, hizmet yaptırılmadan ödeme yapıldığı, hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alındığı veya mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapıldığı iddialarından hiçbirini ileri sürme imkanımız bulunmamaktadır. Diğer taraftan ilgilinin, bu görevi yürütebilmesi için gerekli teknik eğitim veya öğretim şartını taşımadığı veya mesleki veya teknik bilgi, beceri veya tecrübesi nedeniyle ilgilinin bu görevi gereği gibi yerine getirmediği veya getiremeyeceği yönünde herhangi bir tespit veya değerlendirme de bulunmadığı görülmektedir.
Dolayısıyla, 5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesinde tanımlanan şekilde oluşmuş bir kamu zararı bulunmamasına ve aynı maddede belirlenen unsurların hiç birisini taşımamasına rağmen yapılan atamanın salt hukuka aykırı olması gerekçesiyle kamu zararına hükmedilmesinin “KAMU ZARARI” kavramı ile bağdaşmayacağı açıktır. Hukuka aykırı tesis edilen söz konusu işlem nedeniyle, sorumlular hakkında idari ve/veya cezai müeyyidenin uygulanması gerektiği bu nedenle de, 6085 sayılı Kanun’un 78’inci maddesi çerçevesinde konunun cumhuriyet savcılığı veya ilgili Bakanlığa bildirilmesi gerekir.
Bu yapılmaksızın, hukuka aykırı atama işlemi sonucunda Belediyede psikolog olarak görev yapan ve bu görevin yetki ve sorumluluğunu taşıyan ilgiliye yapılmış olan ödemelerin kamu zararı olarak değerlendirilmesinin hukuken mümkün olmadığı, bu nedenle verilen tazmin hükmüne ilişkin daire kararının Kaldırılması gerektiği gerekçesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.
Üye …’in karşı oy gerekçesi
… 20.09.2006 tarihinde … Bakanlığında … merkezde infaz ve koruma memuru olarak çalışmaya başlamış, 18.05.2009 tarihinde … infaz ve koruma memuru kadrosuna atanmıştır. Adı geçen kişi 13.04.2016 tarihinde ise … Büyükşehir Belediyesinde psikolog kadrosuna naklen ve unvan değişikliği sınavına girmeden atanmıştır.
Daire Kararına konu somut uygulamada, adı geçen kişinin 13.04.2016 tarihinde naklen ve unvan değişikliği sınavına girmeden … Büyükşehir Belediyesi psikolog kadrosuna atanmasının 2009 tarihli Yönetmelik’e aykırı olması dolayısıyla bu kişiye yapılan ödemeler kapsamında kamu zararı oluştuğuna hükmedilmiştir. Oysa ki 657 sy Kanun’un 74’üncü maddesine göre yapılan naklen atamalar, 1999 tarihli ve 2009 tarihli Yönetmeliklerdeki unvan değişikliği ve görevde yükselme esas ve usullerine tabi değildir.
Şöyle ki; 2009 tarihli Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’in amaç ve kapsam maddeleri şu şekilde düzenlenmiştir:
“Amaç
MADDE 1 – (1) Bu Yönetmeliğin amacı, liyakat ve kariyer ilkeleri çerçevesinde, hizmet gerekleri ve personel planlaması esas alınarak, mahalli idarelerde görev yapan Devlet memurlarının görevde yükselme ve unvan değişikliklerine ilişkin usul ve esasları düzenlemektir.
Kapsam
MADDE 2 – (1) Bu Yönetmelik, il özel idareleri, belediyeler ve bu idarelerin bağlı kuruluşları ile bunların kurdukları birlik, müessese, işletme ve bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümlerine tabi olarak görev yapan devlet memurlarından, 5 inci maddede sayılan kadrolara görevde yükselme veya unvan değişikliği suretiyle atanacakları kapsar.”
Yine, Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmelik’te de (Yayımlandığı R.Gazete’nin Tarihi: 18/4/1999; No: 23670) amaç ve kapsam maddeleri aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir:
“Amaç
Madde 1 – (Değişik: 1/3/2010-2010/192 K.)
Bu Yönetmeliğin amacı, liyakat ve kariyer ilkeleri çerçevesinde, hizmet gerekleri ve personel planlaması esas alınarak, Devlet memurları ile 8/6/1984 tarihli ve 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamındaki kamu iktisadî teşebbüslerinde görev yapan sözleşmeli personelin görevde yükselme ve unvan değişikliklerine ilişkin usul ve esasları belirlemektir.
Kapsam
Madde 2 – (Değişik: 21/9/2004-2004/8246 K.)
Bu Yönetmelik, özel kanunlardaki düzenlemeler saklı kalmak kaydıyla;
a) 13/12/1983 tarihli ve 190 sayılı Genel Kadro ve Usulü Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin eki (I) ve (III) sayılı cetvellerde yer alan kadrolarda,
b) İl özel idareleri ve belediyeler ile bunların kurdukları birlik, müessese ve işletmelere ait memur kadrolarında,
c) (Ek: 1/3/2010-2010/192 K.) Düzenleyici ve denetleyici kurumlara ait memur kadrolarında,
d) Özelleştirme kapsam ve programında bulunan kuruluşlar da dahil olmak üzere kamu iktisadi teşebbüsleri ve bağlı ortaklıklarına ait memur kadroları ile sözleşmeli personel pozisyonlarında
istihdam edilen personelin, müdür ve daha alt görevlere yapılacak görevde yükselme mahiyetindeki asaleten atamaları ile en az ortaöğretim düzeyinde mesleki veya teknik eğitim sonucu ihraz edilen unvanlara ilişkin unvan değişikliği mahiyetindeki asaleten atamaları hakkında uygulanır.”
Görüleceği üzere gerek 2009 tarihli Yönetmelik gerekse 1999 tarihli çerçeve Yönetmelik’in amaç ve kapsam maddelerine göre, bu Yönetmelikler, halihazırda ilgili kamu kurumunda çalışmakta olan, yani kurumun mevcut kadrolu personelinin görevde yükselmesine veya unvan değişikliğine ilişkin şartları düzenlemektedir. Bir başka ifadeyle bu iki Yönetmelik, naklen atama suretiyle kuruma alınacak kamu personeli için uygulanmayacaktır. Daha doğru bir ifadeyle bu Yönetmelikteki görevde yükselme ve unvan değişikliklerine ilişkin usul ve esaslar, naklen atanacak personel için uygulanmayacaktır. Çünkü Yönetmeliklerin amaç ve kapsam maddeleri açıkça, ilgili kurumda “… görev yapan” personeli kapsamaktadır.
Oysa ilgili Daire ilamında, tazmin gerekçesi naklen atamalara ilişkin olup, anılan Yönetmelik hükümlerine hatalı olarak dayandırılarak oluşturulmuştur.
Bu durumda, naklen atama yoluyla kuruma alınacak personel için hangi mevzuatın uygulanacağı konusu gündeme gelecek olup, bu konuda;
657 sayılı Kanun’un 74’üncü maddesi aşağıdadır:
“Memurların bir kurumdan diğerine nakilleri:
Madde 74 – Memurların bu Kanuna tabi kurumlar arasında, kurumların muvafakatı ile kazanılmış hak dereceleri üzerinden veya 68 inci maddedeki esaslar çerçevesinde derece yükselmesi suretiyle, bulundukları sınıftan veya öğrenim durumları itibariyle girebilecekleri sınıftan, bir kadroya nakilleri mümkündür. …”
Yine bu konuda 1999 tarihli çerçeve Yönetmelik’e ekli aşağıdaki maddede, naklen atamada uygulanacak usul ve esaslar şu şekilde belirlenmiştir:
“Ek Madde 1 – (Ek : 21/5/2000 – 2000/1231 K.)
Kurumlar aynı unvana veya bu unvanın bulunduğu aynı alt gruptaki diğer unvanlara veya daha alt unvanlara naklen atama yapabilir. Diğer personel kanunlarına tabi olanların 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi görevlere atanmalarında ihraz ettikleri unvanlar, aynı unvanın olmaması halinde öğrenim durumu ve ihraz ettiği unvanla birlikte atanacağı unvan ve Devlet Personel Başkanlığının olumlu görüşü dikkate alınır. İlk defa açıktan atamalarda bu Yönetmelik hükümleri uygulanmaz.”
Aynı konuda, 2009 tarihli Yönetmelikte yer alan ek 2’nci madde ise aşağıdadır:
“Naklen atamalar EK MADDE 2 – (R.G.- 07/05/2014 - 28993)
(1) Diğer kamu kurum ve kuruluşlarında görev yapanlardan, bu Yönetmelikte belirtilen aynı unvana, bu unvanın bulunduğu aynı alt gruptaki diğer unvanlara genel hükümlere göre naklen atama yapılabilir. Ancak; müdür, şube müdürü ve aynı düzeydeki diğer görevlere atanacaklarda ilgili unvan için belirtilen öğrenim şartı aranır.”
Görüleceği üzere, gerek 1999 tarihli gerekse 2009 tarihli Yönetmeliklerde, naklen atamalar için özel düzenlemeler yer almıştır.
Aynı şekilde 02.07.2020 Tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren meri Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’in 23’üncü maddesinde de:
“Naklen atamalar
MADDE 23 – (1) Diğer kamu kurum ve kuruluşlarında görev yapanlardan, bu Yönetmelikte belirtilen aynı unvana, bu unvanla aynı düzeydeki veya daha alt düzeydeki diğer unvanlara, söz konusu unvanlar için mevzuatla aranan öğrenim ve sertifika gibi belgelere sahip olma şartlarını taşımaları kaydıyla, genel hükümlere göre naklen atama yapılabilir. Söz konusu personelden doktora öğrenimini bitirmiş olanlar hakkında 19 uncu maddenin birinci fıkrasının (d) ve (f) bentlerindeki hükümler de uygulanabilir.
(2) (Değişik:RG-22/3/2024-32497) Diğer personel kanunlarına tabi olanların bu Yönetmelik kapsamındaki kadrolara atanmalarında ihraz ettikleri unvanlar, aynı unvanın bulunmaması halinde öğrenim durumu, ihraz ettikleri unvanlar ve ilgili mevzuatı dikkate alınır.”
Denilmek suretiyle, naklen atamalar için farklı usul ve esasların uygulanacağı ifade edilmiştir.
Denetim ve yargılama süreçlerinde somut olaya uygulanması gereken mevzuat yukarıda açıkça belirlenmiş olup; 657 sayılı Kanun’un 74 ve atfen 68’inci maddeleri ile, 1999 tarihli Yönetmelik’in Ek-1 ve 2009 tarihli Yönetmelik’in Ek-2 numaralı maddeleridir. İnceleme, denetim ve yargılama süreçlerinin anılan maddeler çerçevesinde yürütülmesi ve sonuçlandırılması gerekirdi. Dolayısıyla yargılamaya esas raporun ve ilamın tazmin gerekçesi tamamen hatalı mevzuata dayandığından, bu şekilde oluşturulan tazmin hükmüne katılmak mümkün değildir.
Buna göre, Daire Kararının gerekçesi hukuki dayanaktan yoksundur.
Bu itibarla, söz konusu Temyiz Kurulu Kararının Karar Düzeltilmesine Mahal Vardır, Daire Kararının Kaldırılması gerekir.