İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

Yapım işinde daha düşük malzeme kullanılan imalatların yeni birim fiyat yapılarak daha pahalıya mal edilmesi ve bu fiyatların her yıl güncellenmesi;

1- 136 sayılı İlamın 10. maddesiyle; ... yüklenimindeki “… Yapım İşi” ile ilgili olarak;

A) Hasır çelik dahil olarak ihale edilen Analiz 1 poz no.lu “Beton santralinde üretilen veya satın alınan ve beton pompasıyla basılan, C30/37 basınç dayanım sınıfında beton dökülmesi” imalatında, ekonomik maliyet düşürmek için yolun bazı kısımları için hasır çelik döşenmesi imalatından vazgeçildiği halde düşmesi amaçlanan birim fiyatın arttığı gerekçesiyle … TL’nin,

B) Şartname ve sözleşmede fiyat farkı ödenmeyeceği belirtildiği halde, yeni birim fiyat yapılarak ihaleye dahil edilen imalat birim fiyatları her yıl için güncellenerek dolaylı şekilde fiyat farkı ödendiği gerekçesiyle … TL’nin

C) Analiz 1 poz no.lu “Beton santralinde üretilen veya satın alınan ve beton pompasıyla basılan, C30/37 basınç dayanım sınıfında beton dökülmesi” kaleminden ödenmesi gereken imalatın yeni birim fiyat yapılarak % 50 daha pahalıya temin edildiği gerekçesiyle … TL’nin,

D) Şartname ve sözleşmede fiyat farkı ödenmeyeceği belirtildiği halde yeni birim fiyat yapılarak ihaleye dâhil edilen imalat birim fiyatları her yıl için güncellenerek dolaylı şekilde fiyat farkı ödendiği gerekçesiyle … TL’nin

Tazminine ilişkin hükümler tesis edilmiştir.

Sorumlu [(Ödeme Emri Belgesi Üzerinde İmzası Bulunan) Harcama Yetkilisi sıfatıyla temyiz talep eden Fen İşleri Daire Başkanı …] temyiz dilekçesinde özetle; ilam maddesinin incelenmesinde temyiz dilekçesine konu olan kanuna aykırılık konusuna esas teşkil eden İlamdaki hususlara ilişkin tespitlerin şöyle olduğunu;

1- YİGŞ’nin 22 nci maddesinde yer alan usul ve esaslara aykırı olarak sözleşme fiyatlarının korunması için sözleşme analizlerine yönelik iş değişikliklerinde yeni birim fiyat uygulamasına gidilemeyeceğine ilişkin karar verilirken rayiç sıralamasının tüketilmeden sonraki bende geçilmeyeceğinin belirtildiği,

2- YFK’da yer alan imalata ait sözleşme birim fiyatının korunmasının sözleşme hukukunun korunması açısından gerekli olduğu, değişen iş kalemlerinin rayiç ve bedellerinin idare ve yüklenici tarafından birlikte tespit edilerek oluşturulması gerektiği İlamda belirtilmesine rağmen mutabık kalman fiyatlar yerine, İdarenin anlaşmazlık üzerine belirlediği geçici birim fiyatların uygulanmasının zorunluluğunun belirtildiği, kamu zararı hesabında yüklenici tarafından itiraz edilen geçici birim fiyatların, yasal düzenlemelere aykırı olarak ödenmesi gereken birim fiyat olduğunun kabul edildiği, geçici birim fiyatların İdare tarafından anlaşmazlık üzerine belirlendiğini; sözleşme tarihindeki kamu idareleri rayiçlerinin ihale ve sözleşme hukukundan bağımsız olarak İdare ve yüklenicinin mutabakatı olmadan benzer analize uygulanması sonucu oluşturulan yüklenicinin itiraz ettiği geçici fiyatlar olduğunu, geçici birim fiyatların oluşturulmasına ait yöntemin bizzat kendisinin YİGŞ’nin 22 nci maddesinde yer alan usul ve esaslara aykırılık oluşturduğunun aşağıdaki açıklamalar neticesinde belirlendiğini ve yeni birim fiyat teşkilinde YİGŞ hükümlerinde yer alan usul esaslara riayet edildiğini, İlamda yeni birim fiyat yapılamayacağı belirtildiğini; ancak yapım şartları değişen iş kalemlerine göre yapılan imalatın ödenmesine yönelik ortaya konulan yöntemin yapım mevzuatında dayandığı düzenlemenin gösterilmediğini, yasal düzenlemelere aykırı olarak yaklaşık maliyetin gizliliği, ihalede isteklilerden teklif mektubunda yüklenici analiz ve rayiçlerinin istenmemesi ve yüklenici teklif mektubu ekinde analiz ve rayiç bulunmaması sarih iken İdare tarafından oluşturulan ve uyuşmazlık konusu geçici birim fiyatların ve rayiçlerin esas alınarak hesap edilen kamu zararına ilişkin tazmin hükmünün sözleşme ve yapım mevzuatındaki dayanaklarının İlamda gösterilmediğini, zira böyle bir yasal düzenlemeni hâlihazırda bulunmadığını, bu yöntemin 2886 sayılı (mülga) Kanun uygulamalarında yer aldığını, diğer bir deyişle ihale ve sözleşmesinde rayiçler belirlenmemiş iken İdare tarafından belirlenen geçici birim fiyatların uygulanması gerektiğine ilişkin sözleşmesi ve yapım mevzuatında yasal dayanak olarak bir gerekçenin İlamda yer almadığını, gösterilen yasal dayanak olarak YİGŞ’nin 22 nci maddesinde yer alan usul ve esaslara 8. Daire tarafından getirilen içtihadın gösterildiğini, İlamda YİGŞ 22 nci maddesinin hükümlerinin yorumlandığını, YFK Kararındaki bazı bölümlerin bu yoruma dayanak gösterildiğini, yapım şartları değişen imalatların bedelinin ödenmesinde İdare ve yüklenici tarafından birlikte YİGŞ’nin 22 nci maddesi usul ve esasları doğrultusunda hazırlanan ve mutabık olunan fiyatlar yerine İdarenin geçici yeni fiyatlar olarak belirlediği ve uyuşmazlık konusu olan uygulamasının doğru olduğuna karar verilmesi suretiyle idarenin yeni birim fiyat uygulamasına ait takdir yetkisinin İlamdaki içtihat ile kısıtlanmakta olduğunu, yani yeni birim fiyat dışında İdare ve yüklenicinin birlikte hazırlaması gerektiği başka bir uygulama bulunmamakta iken geçici birim fiyatların yasal olduğuna karar vermenin kanuna aykırı olduğunu

3- Sözleşmenin teklif birim fiyatları dışındaki diğer hükümlerinin dikkate alınmadığını, İdare taralından imalat değişikliğine gidilirken dayanak olan ekonomik ve teknik gerekçelerden teknik gerekçelerin dikkate alınmadığını ve bu hususların değerlendirilmediğini, aşağıda yapılan açıklamalarda görüleceği üzere yapılan beton yolların uzun ömürlü olması amacıyla imalatların yapım şartlarında değişikliğe gidildiği açık iken İlamdaki bu hususa yönelik hiçbir değerlendirme yapılmadığının görüleceğini, teknik zorunluluk nedeniyle yeni birim fiyatların yapılmasının yapım mevzuatı gereği olduğunu, yasa düzenlemelerinde yeni birim fiyat uygulaması dışında başka bir uygulama düzenlenmediğini,

4- Uyuşmazlık sonucunda İdare ile yüklenicinin beraber belirlediği yeni birim fiyatların İdarenin uygun gördüğü üzere önceki yıla yönelik imalatlar için yeniden belirlenmesinin fiyat farkı olarak değerlendirildiğini,

Söz konusu açıklamalar doğrultusunda verilen kamu zararına ilişkin tazmin hükmüne karşı temyiz gerekçelerinin İlamda yer alan savunmalarla birlikte aşağıda detaylı bir şekilde belirtildiğini;

A) İlamda; Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22 nci maddesi doğrultusunda; “Yukarıda yer verilen mevzuat hükmü değerlendirildiğinde, sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatlarının YİGŞ'nin 22 nci maddesinde öngörülen usul ve esaslar ile süreler doğrultusunda analize dayalı olarak tespit edilmesi ve birim fiyat esas alınacak analiz konusunda ise aynı maddenin 2 nci fıkrasında belirtilen öncelik sırası dikkate alınarak işlem tesis edilmesi bir bentteki husus tüketilmeden sonraki bende geçilmemesi gerektiği anlaşılmaktadır.” denildiğini,

1. Yapılan Yeni Birim Fiyatın, Usul ve Esas Bakımından Sözleşme Eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi (YİGŞ) Hükümlerine Tamamen Uygun Olduğu:

Bilindiği gibi, yeni birim fiyatların sözleşme eki YİGŞ md. 22 hükümlerine göre oluşturulması gerektiğini, bu maddede öngörülen usulün gözetilmesinin hukuken ve sözleşmesel olarak zorunlu olduğunu, sözleşmenin ekinde yer alan YİGŞ md. 22 hükmüne uygun yeni birim fiyat tespit edildiğini, görüleceği üzere; yeni birim fiyat yapımında madde hükmünde zikredilen analizlerin öncelik sırasına uyularak kullanılacağını: rayiçlerde ise kaynakların verimli kullanılması ölçütü gözetilerek herhangi birisinin tercih edilebileceğini, mevcut sözleşme ve sözleşmenin ekini teşkil eden ihale dokümanı hükümleri bakımından;

- Aşağıda ayrıntılı açıklandığı üzere, mevzuat gereği olarak yükleniciden (ve diğer isteklilerden) teklifi ekinde analiz sunmasının istenilmediği, yüklenici dâhil tüm isteklilerin teklifleri ekinde analiz sunmadıkları,

- Teklif analiz mevcut olmadığı için, YİGŞ hükümleri uyarınca; öncelik bakımından ikinci sırada bulunan “İdarede veya diğer idarelerde mevcut” analizler esas alınarak yeni birim fiyat oluşturulduğu,

- Oluşturulan analize, teklif rayiçler mevcut olmadığı için, YİGŞ hükümleri uyarınca; güvenilirliği ve piyasa fiyatlarını temsil noktasında gerçekçiliği şüphe taşımayan kamu idarelerine ait rayiçler ve birim fiyatların uygulandığı

Hususlarının açık olduğunu, tatbik edilen yöntemin YİGŞ’nin yukarıya alınan hükmüne tam olarak uygun olduğunu, aksine tazmin hükmünde esas alınan uygulamanın yapılması durumunda düzenlemeye aykırılık halinin oluşacağının açık bir şekilde görülebileceğini, nitekim tazmin hükmünde, yapılan uygulamanın YİGŞ md. 22 hükümlerine hangi yönden aykırılık teşkil ettiği hususunun açık ve kesin biçimde ortaya konulmadığını, YİGŞ md. 22'nin öngördüğü kuralların dışına çıkılarak yorum ve tevil yoluyla kamu zararı tespiti yapılmaya çalışıldığını, ayrıca, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “İlkeler” başlıklı 4 üncü maddesinde yer alan; “Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur.” hükmü ve Türk Borçlar Kanununun öngördüğü “sözleşmeye bağlılık” ilkelerinin gereği olarak, sözleşme eki YİGŞ kurallarının lafız ve amaç yönüyle gözetilmesinin idareler açısından da bir vecibe teşkil etmekte olduğunu, öte yandan, tarafların mutabakatı ile oluşturulan yeni birim fiyatın, mevzuat hükümlerine açık aykırılık hali dışında, geçerli kabul edilmesi gerektiğini, her bir yeni birim fiyatın yeni bir sözleşme niteliği taşıdığının Sayıştay tarafından da kabul edilmekte olduğunu (Sayıştay Temyiz Kurulunun 20.03.2019 tarihli ve 45887 tutanak nolu bozma kararı, Sayıştay 4. Dairesinin 01.03.2018 tarihli ve Karar No: 176, İlam No: 120 sayılı Kararı, Sayıştay 4. Dairesinin 17.01.2017 tarihli ve Karar No: 154, İlanı No: 178 sayılı Kararı),

2. Mevcut İhalede, Yüklenicinin Teklifi Ekinde Sunduğu Bir Analiz ve Rayiç Bulunmadığı:

Bilindiği gibi, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin eski 34 üncü maddesinin son fıkrasında yer almakta olan: “(Ek: 08/06/2004 - 25486 R.G./13 md.) Ayrıca, aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde ve sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere, idarelerce isteklilerden tekliflerinin ekinde; anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yayım şartlarına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli; teklif birim fiyatlı işlerde ise, teklif edilen fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına uygun analizler, istenebilir.” hükmü uyarınca isteklilerden teklifleri ekinde yeterlik şartı olarak analiz istenildiğini, bu şart dolayısıyla isteklilerin her bir iş kalemi için hazırladıkları analizleri ve bu analizlere giren rayiçleri teklifleri kapsamında sunduklarını, söz konusu hükmün 26.06.2010 tarihli ve 27623 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yönetmelik değişikliği ile yürürlükten kaldırılmış olup, mevcut ihalenin gerçekleştirildiği 29.05.2012 tarihinde ve ihalenin ilan tarihinde geçerli Yönetmelik hükümleri uyarınca isteklilerden analiz istenilme imkânının bulunmadığını, nitekim bu hususa ilişkin olarak Sayıştay Temyiz Kurulunun 13.12.2017 tarihli ve 43861 tutanak sayılı Kararında da: “... Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 34'üncii maddesinin 4. fıkrası hükmü, (daha sonra bu Yönetmelikte yapılan değişiklikte Yönetmeliğin 30. maddenin (ç) bendi olarak düzenlenmiş) 26.6.2010 tarih ve 27623 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yönetmelik değişikliği ile kaldırıldığından, bu tarihten sonraki ihalelerde artık teklif ekinde analiz ve teklif birim fiyat sunma durumu ortadan kalkmıştır. Dolayısıyla karara konu iş, bu tarihten sonra ihale edildiğinden, bu Kararın bu ihale/iş bakımından uygulanma imkânı, emsal niteliği bulunmamaktadır." şeklinde bir tespit yapıldığını, bu zorunluluk dolayısıyla mevcut ihalenin ön yeterlik ve idari şartnamesinde analiz istenilmediğini ve isteklilerce analiz sunulmadığını, analiz sunulmadığı için, isteklilerce malzeme, işçilik ve makine ekipman rayiçlerinin de sunulmadığını, sadece birim fiyat teklif cetvelinde yer alan iş kalemleri esas alınarak teklif birim fiyatların gösterildiğini, dolayısıyla mevcut ihalede yüklenicinin teklifi ekinde analiz (teklif analiz) ve rayiç (teklif rayiç) sunmadığı açık ve kesin olup ve İlamda geçici birim fiyatların ödenmesi gerektiğine ilişkin tazmin hükmünün kanuna aykırı olduğunu,

3. Tazmin Hükmünde, Yüklenicinin “Teklif Birim Fiyatları” Ekinde Analiz Ve Rayiçleri Yok İken Sözleşme ve İlgili Mevzuat Hükümleri ile İşin Tekniğine ve Genel Kabullere Aykırı Şekilde Mutabık Kalınan Yeni Birim Fiyatlar Yerine İdarenin Anlaşmazlık Sonucu Geçici Olarak Belirlediği ve Yüklenicinin İtiraz Ettiği Geçici Birim Fiyatların Yapım Şartları Değişen İmalatlar Bedeli Olarak Ödenmesi Gerektiği Yönünde Tazmin Hükmünün Tesis Edildiği:

Bilindiği gibi, hem mevzuatımızda hem de teknik literatürde “rayiç”, “teklif rayiç” “birim fiyat”, “teklif birim fiyat”, “analiz”, “teklif analiz” terimlerinin anlamının belli olduğunu, nitekim 20.08.1988 tarihli ve 19905 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 88/13181 sayılı Kararname eki “Kamu Sektörüne Dahil İdarelerin İhalesi Yapılmış ve Yapılacak İşlerinde İhale Usul ve Şekillerine Göre Fiyat Farkı Hesabında Uygulayacakları Esasların “Tanımlar” başlıklı 3 üncü maddesinde bu tanımlamaların bulunduğunu, esasen YİGŞ md. 22'deki düzenlemenin (eski Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin 20 nci maddesinde de benzer düzenlemeler bulunmakta olup) bu terimlerin anlamlarının bilinerek ve sonuçları kestirilerek yapıldığında kuşku bulunmadığını, görüleceği gibi, teklif rayicin; Bayındırlık ve İskân Bakanlığı rayiçleri yerine müteahhitlerin tekliflerinde kendilerinin tespit ederek analizlere uyguladıkları rayiçleri ifade etmekte olup, mevcut ihalede yüklenicinin ne bir analiz ne de (analiz sunmadığı için) rayiç sunmuş olduğunu, hal böyle iken İlamda yüklenicinin teklif birim fiyatlarının ekinde analiz ve rayiçler yok iken YİGŞ md. 22'deki düzenlemenin usul ve esaslarına aykırı olarak mutabık kalınan yeni birim fiyatlar yerine İdarenin geçici olarak belirlediği ve yüklenicinin itiraz ettiği geçici birim fiyatları baz alınarak kamu zararına ilişkin tazmin hükmü tesis edildiğinin görüleceğini, eğer böyle bir yorum ve değerlendirme kabul görecekse, yüklenicinin ihaledeki şartlar ve verilere göre teklif etmiş olduğu fiyatların, YİGŞ md. 22 hükümleri zorlanarak amacı dışında yeni birim fiyat yapımlarında kıyasen uygulanması gerekeceğini ki, böyle bir uygulamanın son derece çarpık sonuçlar verebileceği gibi, yeni birim fiyatların uzlaşmayla belirlenmesinin de neredeyse imkânsız hale geleceğinin ortada olduğunu, böyle bir yaklaşımın sorunlu tarafına işaret etmek bakımından mevcut sözleşmeden bir örnek verilmesi gerekirse; yüklenicinin birim fiyat teklif cetvelinde, kendi teklif stratejisine göre, iş kaleminin birim fiyat teklif cetvelindeki miktarı, projedeki muhtemel gelişmeleri dikkate alarak her cins küskülük kazısına 2015 yılı KGM Birim Fiyatı … TL/m³ iken, … -TL/m³ fiyat teklif ettiğini, işin devamı sırasında yapılan arazi ve zemin etütleri sonucu birim fiyat teklif cetvelinde yer almayan yumuşak kaya kazısı iş kalemi için yeni birim fiyat yapımına ihtiyaç duyulmuş olması durumunda İlamdaki yaklaşıma göre değerlendirildiğinde 2015 yılı için yumuşak kaya kazısı KGM Birim Fiyatı olan … TL/m³ yerine yüklenicinin teklif ettiği … TL/m³ fiyatından hesap edilirse fiyatının … TL/m³ olacağını, (Dilekçe Eki: 1), halbuki İdare’nin yeni birim fiyat oluşturulmasında teklif analiz ve teklif rayiçler bulunmadığı için kamu birim fiyatları esas alınarak yumuşak kaya kazısı yeni birim fiyatının oluşturulmasının gerekeceğini, bu iş kaleminin kamu birim fiyatının da … TL/m³ olduğunu, diğer kamu kurumlarının benzer iş kalemiyle hesaplanarak, genel ihale tenzilatına tabi olarak … TL/m³’ten (Dilekçe Eki: 2) ödeme yapılacağını, bu örneği, malzemeleri ve işçilikleri benzer çok sayıda iş kalemine teşmil etmenin mümkün olduğunu, kaldı ki; böyle bir yorumun, benzerlik gösteren iş kalemleri bakımından, yüklenicinin teklif birim fiyatlarının yüksek olduğu durumlarda, her ne kadar teklif ekinde analiz sunulmamışsa da, bu fiyatların bir analize dayandığı, YİGŞ md. 22 hükümlerine göre yüklenicinin teklif analizlerinin ilk sırada yer aldığı kabulüyle, yükleniciye talep imkânı da verebileceğini, dolayısıyla, İlamda tevil ve yorum yoluyla teklif rayiç ve/veya teklif analiz ihdas edilmesinin hem hukuken hem de teknik olarak isabetli olmadığını, denetim ve yargılama sırasında İdarece yapılan yeni analiz ve fiyatların oluşumunda bir tereddüt meydana gelmiş ise bu konunun da teknik uzmanlar tarafından araştırılarak bu araştırmaların sonucuna göre hüküm tesis edilmesi gerektiğini, diğer yandan, İdarece oluşturulan yeni birim fiyatın ve bu fiyatı oluşturan analizdeki girdilerin nitelik ve miktarlarının proje ve uygulamaya göre yanlış ve hatalı tarafları ortaya konulmadan; yani idarece yapılan yeni analiz ve birim fiyatın kabul edilmeme sebepleri açıklanmadan, mevcut analizlerde karşılığı olduğu gerekçesi ile tazmin hükmü verilmesinin de mevzuata uygun olmadığını, Denetçi Görüşünde;

“14.07.2016 tarihli ve 19644/52 sayılı Yüksek Fen Kurulu Başkanlığımın işin yapımı aşamasında hasır çeliksiz olarak yapılan demirsiz beton yol kaplama imalatına ait yeni birim fiyatın tespitinde yüklenici ile idarenin arasında anlaşmazlık çıktığı bu nedenle Yapım işleri Genel Şartnamesi'nin 22 (d) maddesi gereğince anlaşmazlık tutanağı oluşturularak, konunun YFK’ca incelenmesi talep edilmektedir.

Gerek yükleniciyle idare arasında gerekse diğer kurum ve kişilerle idare arasında yapılan konu ile ilgili yazışmalarda “analiz 1” yerine getirilen "YBF Analiz 1-A” poz nolu imalatta bölge şartlarının getirdiği zorunluklar ileri sürülerek beton kalınlığının 15 cm'den 17,5 cm'ye yükseltildiğine ilişkin herhangi bir ibare mevcut değildir.”

Denilmekte olup, İdare ve yükleniciyle oluşturulan karar defterlerine bütün teknik konuların işlendiğini ve beton kalınlığının 15 cm den 17,5 cm çıkarıldığı gerekçeleriyle detaylı bir şekilde açıklandığını, yerinde de bu kalınlık konusunda gerek İdare gerekse Denetçi tarafında herhangi bir şüphe olmadığının bilindiğini, ayrıca İdarenin teknik konularda verdiği kararlarda ileride bir şüphe oluşmaması açısından konuya ilişkin …'nün 25/04/2018 tarihli ve … sayılı raporu (Dilekçe Eki: 3) ile görüşünün alındığını, Sayıştay Denetçisi tarafından 2018 yılı ortaya konulan iddialar üzerine de yapılan teknik uygulamaların doğruluğunun teyidi içinde … tarihli ve … sayılı Ek Teknik Raporunun (Dilekçe Eki: 4) alındığını, diğer yandan sorguda, yeni birim fiyata konu edilen imalat değişikliğinin “ekonomik maliyeti düşürmek” gerekçesine dayandığı ifade edilmişse de; ihale dokümanında öngörülen beton yol kaplama imalatının değiştirilmesinin tamamen teknik sebep ve zarurete dayandığının belirtilmesi gerektiğini, dolayısıyla, İdarece yapılan teknik etüt ve değerlendirmeler, akademik kuruluşlardan alınan görüşler çerçevesinde teknik ihtiyaçlar gözetilerek ihale dokümanında öngörülen imalat kaleminin değiştirilmesine karar verildiğini, bu uygulamanın doğal sonucu olarak yapım şartları ve analiz girdileri farklı bir iş kaleminin gündeme geldiğini, zira, söz konusu beton yol kaplama imalatları için ihale dokümanında öngörülen 15 cm hasır çelikli yaş beton yol kaplama imalatlarından vazgeçilerek, uygulamada 17,50 cm kalınlıkta hasır çeliksiz yaş beton imalatına geçiş nedeninin; inşaat maliyetini düşülmek değil, bölgenin bol yağışlı ve rutubetli iklim ve kontrol altına alınmayan aşırı ve düzensiz yük tonajlı kamyon araç trafiğinin olumsuz şartlarına doğrudan maruz kalan, 15 cm kalınlıktaki hasır çelikli narin beton yol kaplaması yapı elemanında, kalınlık artırımı nedeniyle, yol kaplamasının tokluğunu, dayanım ve durabilitesini arttırmak, böylece yapının proje ekonomik hizmet ömrünü uzatmak olduğunu, taşıma gücü yüksek kesimler, taşıma gücü düşük kesimler, hendek var mı yok mu, yağış miktarına, zemin yapısının kil, küskülük, toprak, stabilize vb. tiplere ve ağır tonaja mazur kalıp kalmadığının mühendislik kriterlerine göre değerlendirilmeleri ile mevcut kalınlıklar veya diğer kalınlıkların uygulamasına yukarıda bahsedilen kriterlere göre karar verildiğini, kaldı ki, imalatta yukarıda bahsedilen parametrelere göre; 15 cm donatılı, 17,50 cm donatısız, 17,50 cm donatılı, 20 cm donatılı, 25 cm çift donatılı, çelik tel katkılı beton yollar vb. gibi değişik uygulamalar da yapıldığını, 2014 yılında özel idarelerin sorumluluğundaki ilçe yolların sorumluluğu … Büyükşehir Belediyesine geçtikten sonra 2014-2019 yılları arasında İdarenin kendisini teknik ve teknoloji konusunda geliştirerek, yapılacak mevcut yol güzergahı göz önüne alınarak gerek teknik konular, gerekse teknolojik olarak farklı imalat yapım teknikleriyle ihale edildiği çok sayıda imalat bulunduğunu, yol bazında değişik kalınlıklarda beton yol uygulamaları yaptığını, Türkiye'de beton yol denemeleri ve yapımını gerçekleştiren ilk ve örnek belediyenin … Büyükşehir Belediyesi olduğunu, beton yol uygulamalarının her yıl değişen ve gelişen teknik ve teknolojiyle yapıldığını, trafik yükleri ve temelde kullanılan temel malzemeleri göz önünde bulundurulduğunda ACI (Amerikan Beton Enstitüsü). PCA (Amerikan Çimento Müstahsiller Birliği). AASHTO (Amerikan Karayolları Teknik Şartnamesi) beton yol tasarım abaklarına göre kaplama kalınlığının minimum 20-22 cm olması gerektiğini, Türkiye'de beton yol şartnamesinin 2017 yılında çıktığını; fakat kesit detaylarının mevcut olmadığını, kesit beton sınıfının C25 ve C30 için geçerli olduğunu, yol üzerine uzman ve araştırmacı olan Karayolları Beton Şartnamesinin 2017 yılında çıkarıldığını, ayrıca konuya ilişkin …'nün … tarihli ve … sayılı Teknik Raporu ile 10/10/2019 tarihli ve … sayılı Ek Teknik Raporu’nda detaylı bir şekilde anlatıldığı üzere 15 cm kalınlığında beton imalatı narin kalıp işlevsel olarak … bölgesinde yetersiz kaldığını ve uygulanacak yaş betonların kaplama kalınlığının 17,5 cm olması durumu için, kesitte donatı ile güçlendirme ihtiyacı gerekliliği ve olması durumunda teknik özellikleri ve uygulama şekilleri üzerinde tavsiyelerde bulunulduğunu, sorguda, yeni birim fiyatın hatalı oluşturulduğuna dair temel gerekçenin Yüksek Fen Kurulunun 14.07.2016 tarihli ve 1115 sayılı görüş yazısında (Dilekçe Eki: 5) yer alan açıklamalar olduğundan bahsedildiğini, esasen söz konusu görüş yazısında talebin incelenmediği belirtildikten sonra genel bir değerlendirme yapıldığını, mevcut durumda yeni birim fiyat oluşturulamayacağının ifade edilmediğini, aksine mevcut imalatın değiştiği kabul edilerek yapımından vazgeçilen “Nervürlü hasır çeliğin yerine konması” imalatına ait iş kalemi birim fiyatının sözleşme eki YİGŞ'nin 2 nci maddesinde öngörülen usul ve esaslar doğrultusunda yüklenici ile birlikte tespit edilmesi gerekliliğinden söz edildiğini, yukarıda ifade edildiği üzere; mevcut uygulamada ihale dokumanı kapsamındaki iş kalemi analizinin (değişmeyen unsurlar yönüyle) korunduğunu, yeni iş kaleminin fiyatının uygulama ayı rayiçleri üzerinden, çıkartılan hasır çelik birim fiyatı hariç, tespit edildiğini, esasen böyle bir uygulamanın Yüksek Fen Kurulu görüşünde işaret edilen amaç ve sonucu doğurduğunda kuşku bulunmadığını, Yüksek Fen Kurulu görüş yazısının sadece lafzından hareket ederek, yüklenicinin teklif fiyatını sabit tutup, içinden sadece hasır çeliğin birim fiyatının uygulama ayı rayiçleri üzerinden fiyatlandırılıp düşülmesi sonucunun çıkartılmasının ise YİGŞ ve tarafların eşitliği ilkesi ile imalatın yapım tekniğine uygun düşmeyeceğinin açık olduğunu, nitekim aynı iş için sorulan görüşte YFK’nın, yeni birim fiyatların uygulama ayı rayiçleri üzerinden belirlenmesi gerektiği görüşünü dile getirmektedir ki; her iki görüş birlikte değerlendirildiğinde İadrece yapılan uygulamanın hem YİGŞ hükümlerine hem de YFK kararlarına uygun olduğu sonucunu göstermekte olduğunu, dolayısıyla, yeni birim fiyatın usulüne uygun şekilde tespit edildiği ve her hangi bir kamu zararına sebebiyet verilmediğinin değerlendirildiğini, beton yol kaplama imalatlarında kalınlığın 15 cm'den 17,50/20 cm'lere çıkarılmasının birim alanda bir metrekare kullanılacak imalatta beton hacminin % 17/% 33 artması anlamına geldiğini, ayrıca; böyle bir değişikliğin yeni birim fiyat yapılmasını gerektirdiği hususu açık olup, esasen sorguda da yeni birim yapılması yönündeki uygulamada bir aykırılık görülmediğini, nitekim sözleşme eki YİGŞ md. 22'de; “… işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ... bedelleri ... yüklenici ile birlikte tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödenir.” denilmektedir ki; İdarenin talebi üzerine yapılan yeni ve farklı bir imalatın bedelinin yeni birim fiyat yöntemiyle tespit edilmesinin, sözleşme hükümlerinin bir gereği olarak ortaya çıktığını, dolayısıyla teknik gerekçelerle gerçekleştirilen imalat değişikliğine ilişkin fiyat tespitinin sözleşme eki YİGŞ md. 22 hükümlerine göre yapılması gerektiği hususunda tereddüt ve tartışma bulunmadığını, Temyiz Kurulu kararlarında yapım şartları değişen imalat bedellerinin idare ve yüklenici ile birlikte yukarıda anılan mevzuat hükümlerine uygun olarak hazırladıkları ve anlaştıkları yeni birim fiyatlar üzerinde ödenmesinin zorunlu olduğunun belirtildiğini, Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 14.03.2016 tarihli ve 2016/1602, 05.10.2015 tarihli ve 2015/4792, 27.02.2014 tarihli ve 2014/1380 gibi bozma kararlarındaki yerleşik içtihadının da bu yönde olduğunu, yerleşik içtihada göre; Temyiz Kurulu kararında belirtildiği üzere yapım şartları değişen imalat bedellerinin idare ve yüklenici ile birlikte yukarıda anılan mevzuat hükümlerine uygun olarak hazırladıkları ve anlaştıkları yeni birim fiyatlar üzerinde ödenmesinin zorunlu olduğunun belirtildiğini, aksi takdirde yukarıda da ifade edildiği üzere İdarenin yeni birim fiyat uygulamasına ait takdir yetkisinin İlamdaki içtihat ile kısıtlanmakta olduğunu, tüm bu açıklamalar çerçevesinde, her yeni fiyat yeni bir sözleşme hükmü olduğundan ve dolayısıyla, her yeni imalatın kendi uygulama şartlarında doğru yöntemlerle analiz edilmesi gerektiğinden; taraflarca anlaşmaya varılarak oluşturulan, İdaresince tasdik edilerek uygulamaya konulan ve ödemeleri de buna göre gerçekleştirilen bahse konu yeni birim fiyatı yapılan iş kaleminin analizinde yer alan değerlerin; analizin düzenlenmesi safhasında ve gerçekleştirilen imalatın özelliğine göre yüklenici ile anlaşmaya varılarak tespit edilmiş olduğu; bu şekilde yeni birim fiyat tespiti yapıldığı ve bunun aksi yönünde yapılacak bir belirlemenin İdarenin takdir hakkını kısıtlamış olacağı anlaşıldığından, yapılan uygulama ve ödemede mevzuata aykırılık bulunmadığını, sonuç olarak, yukarıda arz edilen sebepler ve re'sen tespit edilecek ve değerlendirilecek diğer hukuki gerekçelerle ilam maddesinin (A) bendine ilişkin tazmin hükmünün kaldırılması hususunu Kurulumuzun bilgisine arz etmiştir.

B) İlamda; “Şartname ve sözleşmede fiyat farkı ödenmeyeceği belirtildiği halde yeni birim fiyat yapılarak ihaleye dahil edilen imalat birim fiyatları her yıl için güncellenerek dolaylı şekilde fiyat farkı ödendiği görülmüştür.” Denilerek kamu zararına sebebiyet verildiği değerlendirmesi yapıldığını, sorguda da açıklandığı üzere; uyuşmazlık sonucunda İdare ile yüklenicinin beraber belirlediği yeni birim fiyatların İdarenin uygun gördüğü üzere önceki yıla yönelik imalatlar için yeniden belirlenmesinin fiyat farkı olarak değerlendirildiğini, “Analiz 1-C” iş kalemi için her yıl yapılan imalatı karşılamak üzere 2016 ve 2017 yılları için yeni birim fiyatlar oluşturulduğunun doğru olduğunu, bu uygulamanın sorguda mevzuata aykırı bulunduğunu, yeni birim fiyatın 2016 yılında bir kez yapılıp işin sonuna kadar uygulanması gerektiğinin ifade edildiğini, yukarıda da açıklandığı üzere; yeni birim fiyatın “uygulama ayı” rayiçleri üzerinden oluşturulması gerektiğinin hem YİGŞ hem de istikrar kazanmış Yüksek Fen Kurulu kararlarıyla sabit hale gelmiş olup, bu noktada uyuşmazlık bulunmadığını, “Uygulama ayı rayici”nden ne anlaşılması gerektiği hususuna gelince; bilindiği üzere YİGŞ’nin “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde; “Uygulama ayı: İdarece onaylanmış iş programına göre işlerin gerçekleştirildiği ayı, ... ifade eder.” denildiğini, bu noktada üç ayrı uygulama biçiminden söz edilebilir olduğunun düşünüldüğünü;

- Oluşturulan yeni birim fiyat işin sonuna kadar uygulanması gerektiğini ki sorguda bu uygulamanın önerildiğini,

- Yeni birim fiyat “uygulama ayı” rayiçlerine göre yapılacağı için her bir uygulama ayını temsil eden yeni birim fiyatların aylık bazda yapılması gerektiğini ki yüklenici tarafından bunun talep edildiğini,

- Kamu birim fiyat ve rayiçlerinin esas alındığı yeni birim fiyatlarda, yılbaşında geçerli birim fiyat ve rayiçlerin o yılın tamamı için kullanılması gerektiği kabulüyle, “uygulama ayı” tabirinden her yılın birim fiyat ve rayiçleri anlaşılarak yıl bazında birim fiyatlar oluşturulmak suretiyle her yıl yapılan imalatlara ait olduğu bu birim fiyatların uygulanması gerektiğini,

Her ne kadar yüklenici ikinci sıradaki uygulanmasını talep ettiyse de, yeni birim fiyatların tespitinin YGİŞ’nin 22 maddesi gereğince İdarece gerçekleştirilen uygulamada üçüncü sıradaki yöntem çerçevesinde olduğunu, kuşkusuz aynı yıl içerisinde başlayıp bitecek yeni iş kalemleri için tek bir fiyat yapılıp uygulanabileceğini, ancak süresi üç yıl olan bir işte, 2016 yılı rayiçleri esas alınarak yapılan yeni birim fiyatın 2018 yılında da uygulanmasının hem “uygulama ayı rayici”nin esas alınması gerektiği kuralına ters düşeceğini hem de gerçekçi bir maliyet tespitine imkân vermeyeceğini, böyle bir uygulamanın, fiyat farkı verilmeyen bir işte, örtülü bir fiyat farkı sonucunu doğurduğu tespitine katılmanın mümkün olmadığını, zira yeni birim fiyat tespitlerinde amacın, yükleniciye, gerçekleştirilen imalatın güncel fiyatı/maliyeti üzerinden ödeme yapılması olduğundan, bu sonucun ya hazırlanan birim fiyatın uygulanacağı dönem boyunca ortaya çıkacak muhtemel fiyat artışlarını bir projeksiyonla fiyata baştan eklemek ya da her yılın gerçek fiyatları üzerinden o yıl yapılacak imalata uygulanmak üzere ayrı birim fiyat tespiti şeklinde olacağını, nitekim mevcut iş için verilen 09.03.2018 tarihli ve 43787 sayılı Yüksek Fen Kurulu Kararında (Dilekçe Eki: 6) da; “Sözleşmesinde bulunmayan işlerin fiyatlarının, uygulama ayı rayiçleri kullanılarak tespit edilmesi gerektiği, dolayısıyla tespit edilen yeni birim fiyatların da uygulama ayına ait birim fiyatlar olarak itibar edilmesi gerektiği değerlendirilmektedir.” şeklinde bir değerlendirme yapılarak uygulama ayına göre tespit edilen yeni birim fiyatların işin süresi boyunca geçerli fiyatlar değil, “uygulama ayına ait birim fiyatlar olarak itibar edilmesi” gerektiğinin ifade edildiğini, öte yandan, mevcut işte yüklenicinin itirazları nedeniyle yeni birim fiyat tespitinin 2018 yılında, Yüksek Fen Kurulundan alınan görüşle kesinleşmiş olup, bu tarihe kadar yapılan imalatların tamamına 2018 yılı rayiçleri üzerinden oluşturulan yeni birim fiyatı uygulamak yerine, YİGŞ md. 4'de tanımlanan “uygulama ayı” ölçütü esas alınarak, 2016 yılından itibaren her yıl yapılan imalata o yıla ait birim fiyatın uygulanması şeklinde bir yöntemin tercih edildiğini, sonuç itibariyle sorgunun (B) maddesine konu edilen uygulama bakımından kamu zararı doğmadığının tarafınca değerlendirilmekte ve yukarıda arz edilen sebepler ve re'sen tespit edilecek ve değerlendirilecek diğer hukuki gerekçelerle kaldırılması hususunda gereğini Kurulumuzun bilgisine arz etmiştir.

C) İlamda; “Analiz 1 poz no'lu “Beton santralinde üretilen veya satın alınan ve beton pompasıyla basılan, C30/37 basınç dayanım sınıfında beton dökülmesi'' kaleminden ödenmesi gereken imalatın yeni birim fiyat yapılarak % 50'den daha pahalıya temin edildiği görülmüştür.” şeklindeki tespit ve devamındaki gerekçelerle uygulamanın mevzuata aykırı olduğu ve kamu zararına sebebiyet verildiği değerlendirmesi yapıldığını, sorguda, söz konusu imalat için yeni birim fiyat yapılmasına ihtiyaç bulunmadığı, mevcut teklif birim fiyat üzerinden ödeme yapılması gerektiği ifade edilmekte ise de; İdarenin talebiyle yaptırılan imalatın teknik özellik ve gerekliliklerinin teklif birim fiyata konu imalattan farklı olduğunun, teklif birim fiyatın temsil kabiliyeti bulunmayan iş kalemi için yeni birim fiyat yapılmasının teknik ve sözleşmesel bir zorunluluk olduğunun değerlendirildiğini,

1) Anılan işte yüklenicinin teklif birim fiyatında ve sorguda da konu edilen teklif birim fiyat pozu olan Analiz 1 pozun; malzeme (=çimento, elenmiş kum, mazot, beton santrali, kalıp, nervürlü çelik hasır vb.), işçilik (=operatör makinist, formen, düz işçi, betoncu ustası vb.), nakliye (=çimento nakliyesi, kum çakıl nakliyesi) olmak üzere toplam 20 alt pozdan oluşan oluşturulduğunu, söz konusu bu “Analiz-1-C-17” pozunun oluşturulmasındaki gayenin; imalat yerlerinin meskûn mahallerin dışında olması ve mevcut Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Yüksek Fen Kurulu tarafından her yıl yayımlanan Birim Fiyat Kitabı’nda yer alan birim fiyatların, yapımı amaçlanan bu imalatlara uygun olmamasından kaynaklandığını, anılan pozun ölçü birimi m³ olup, söz konusu analiz alt pozlarının miktarlarının tayininde 15 cm kalınlığında, ortalama 6 m genişliğinde ve 1 km uzunluğunda bir beton yol kaplama kesiminde m³ başına düşen hasır çelik ve kalıp miktarı hesaplanarak, 1 birim m³ beton kaplama imalatına girecek hasır çelik ve kalıp miktarı hesaplanarak alt imalat gurubu olan nervürlü hasır çeliğin yerine konması ton/m³ ve ahşaptan seri kalıp yapılması m²/m³ birimlerinde miktar tespiti yapılarak Analiz 1 pozunun oluşturulduğunu, diğer bir ifade ile Analiz 1 pozu içerisinde kalıp yapılması m²/m³ miktarı ile çelik donatı imalatının yapılması ton/m³ miktarının bu 15 cm kalınlıkta beton yol kaplamasına özel tespit edilen miktarlar olduğunu, görüleceği üzere, teklif birim fiyat olan Analiz 1 pozu içerisinde yer alan kalıp ve demir miktarlarının 15 cm yol kaplama kalınlığına özel olan pozlar olduğunu, diğer taraftan yapımı karara bağlanmış 17,5 cm kaplama kalınlığında yapılacak yeni imalatlarda m³ başına düşen kalıp miktarı artarken ve nervürlü hasır çelik miktarlarının azaldığını, Analiz 1 pozu fiyatının birebir kullanılarak en boy yükseklik çarpımı ile tutara bağlanması durumunda; m³ başına kalıp miktarı aritmetik olarak doğru karşılanmasına karşın, hasır çelik imalatında m³ başına azalan demir miktara karşın, m³ başına daha fazla demir ödemesi yapılması durumunun ortaya çıkacağını, örnek vermek gerekirse; 6 m genişliğinde 1000 m uzunluğunda kullanılan hasır çelik miktarının m³’te 0,017 ton/m³ iken, 17,5 cm kalınlığında beton kaplama için yapılan pozda hasır çelik miktarı: 0,016 ton/m³ olduğunu, örneğin; 6 m genişliğinde ve 1000 m uzunluğunda bir yol kesitinde yüzey alanı = 1000 x 6 = 6000 m²

(15 cm kalınlıkta 6 m genişliğinde ve 1000 m uzunluğundaki yolda kullanılan beton miktarı- 900 m³ beton, 17,5 cm için 1050 m³ eder) ise;

Sözleşme pozundan;

6m genişliğinde 1000m uzunluğunda 17,5 cm kalınlığında beton kaplama için;

Yeni birim fiyat pozundan;

0.0163 ton/m³ x 1050 = 17,11 ton yerine,

Sözleşme pozundan;

0.017 x 1050 = 17.85 ton ödenmiş olacağını,

Yukarıda görüleceği üzere, 1000 m uzunluğunda 17.5 cm kalınlığında beton imalatı için, sözleşme pozu kullanılsa idi 17,11 ton yerine, 0,017 x 1050 = 17,85 ton demir ödenmiş olacağını, yukarıda ifade edilen farklı kalınlıklardaki uygulamalarda sarf edilen demir miktarlarının arasında ters bir orantı olması şeklindeki durumun, farklı yüksekliklerde aynı pozun kullanılabilirliğini ortadan kaldırdığını, yeni bir poz oluşturulmasını zaruri kıldığını, sorguda kamu zararının hesabında referans gösterilen pozun kullanılmasının, yükleniciye aynı m³ içinde fazla demir ödenmesine sebep olacağını ve bu durumun ayrı bir kamu zararı hususu olarak değerlendirilmesine imkân vereceğini, diğer taraftan anılan teklif fiyatında yer alan Analiz 15 pozunun, 17,5 cm ve 20 cm kalınlığında imal edilen beton yol kaplamasında kullanılmasına engel bir durumun ise poza ilişkin özel teknik şartnamede yer alan tanımlar olduğunu, anılan poza ilişkin özel teknik şartnamede ilgili maddede;

”1-c) Ölçü :

İdarece kabul edilmiş, projesi teknik ve özel şartnamelere uygun yapılmış, fiilen ortalama 15 cm kalınlıktaki beton kaplamanın metreküp cinsinden miktarıdır. Ara ve kesin hakedişlerde imalat ödemesine esas hesaplama kriteri:

İmalatın fiili uygulama alanı: S metrekare [ en x boy ]

İmalatın teklif birim fiyata dahil esas kalınlığı: h metre (0,15 metre)

a) - Beton santrali çıkış sevk fişlerinden-faturalardan hesaplanmış beton imalat hacmi; serim yapılan imalatın [en x boy x 15 cm kalınlık] yapısal metraj hacim hesaplamasından mukayese ile küçük olan değer.

b) - Beton yol uygulama güzergâhında ilk ve son durum röleveleri enkesitlerinden hesaplanmış beton imalat hacminden, serim yapılan imalatın [en x boy x 15 cm kalınlık] yapısal metraj hacim hesaplamasından mukayese ile küçük olan değer.

c) - Beton yol uygulama güzergâhında her 50 m de bir rastgele alınacak karot numune ortalama yüksekliğinden bulunacak hacimle, serim yapılan imalatın [en x boy x 15 cm kalınlık] yapısal metraj hacim hesaplamasından mukayese ile küçük olan değer.

(*!*) Yukarıda belirtilen hesaplama metodları ( a, b ve c ) kriterlerinin üçü birden aynı anda değerlendirilerek, en küçük tonajı verecek değer, ödemelere esas olacaktır.

d) - Yapılan imalatlara ait, yüzey halihazır ilk ve son durum arazi röleveleri alanlarının (değerleri herhangi bir koordinat sistemine dönüştürülmeden, ilk okuma haliyle) arazi okumaları, ham data değerleri (x.y.z) şeklinde, hakediş ekinde nokta dosyası olarak ortamda idareye mutlaka teslim edilecektir.

Teslim alınan nokta dosyalarından hareketle, uygulama yapılan kesim güzergahı İdarede mevcut bölgeye ait ortofoto haritayla çakıştırılarak, haritaya göre uyumsuz olan imalatlara ait geometrik ölçüler, hesaplama metrajları kesinlikle ödenmeyecektir.

e) - Arazi almalarında nokta okumaları: arazinin enine kesiti boyunca ana hattın yol ekseni olması kayıt ve şartı (kilometraj yol ekseninden başlayacak) ile aliymanda maksimum 20 m de bir, kurblarda 10 m de bir okumalar yapılmalıdır.

1-d) Ödeme:

Birim Fiyat Teklif Cetvelinde Poz Analiz-1:

- Beton Kaplama Yol Yapılması. (15 cm kalınlıkta C 30/37 beton sınıfı dayanımında) metreküp birim fiyatı üzerinden yapılır.”

Hükümlerinin yer aldığını, bu hükümlere esasen yükleniciye sahada 17,5 cm yol beton kaplama imalatının Sayıştay sorgusunda Analiz 1-A pozu üzerinden ödenmesi gerektiği belirtilen, özel teknik şartnamede ödeme ve ölçme kriterlerinde 15 cm kaplama kalınlığını baz alınması sebebiyle, 17,5 cm beton kaplama kalınlığının bu pozdan ödenmesine engel teşkil ettiğini, bir diğer ifade ile imalat sahasında 17,5 cm dökülmesine karar verilen beton kaplamanın, teklif birim fiyat pozundan ödenme bağlanması durumunda, kaplama kalınlığının 17,5 cm değil de pozun ölçme tarifi olan 15 cm üzerinden hesaba tutulması gerekeceğini, bu durumda ise özel teknik şartnamede ölçme esaslarında 15 cm kalınlığının esas alınması gerekirken, 17,5 cm kalınlığın esas alınması sebebiyle farklı bir kamu zararına sebebiyet veren bir uygulama olarak değerlendirilmesine neden olacağını, işbu sebeple, yukarıda açıklanmaya çalışılan özel teknik şartnamede yer alan Analiz 15 pozuna ilişkin esasların (ölçme ve ödeme kriterleri), alt imalat gruplarındaki birim m³'e düşen hasır çelik ve ahşap kalıp miktarındaki farklılıkların yeni birim fiyat oluşturulmasını zaruri kıldığını, yukarıda savunmanın (A) bölümünde geniş biçimde açıklandığı üzere, yeni ve farklı bir imalat ihtiyacının ortaya çıktığı durumlarda YİGŞ md. 22 hükümlerine uygun bir yeni birim fiyat yapılması zorunlu olduğundan, yükleniciyle mutabık kalınan bir yeni fiyat oluşturulduğunu, dolayısıyla yapılan uygulamanın kamu zararına neden olmadığının değerlendirildiğini,

Ayrıca Mevcut İhalede, Yüklenicinin Teklifi Ekinde Sunduğu Bir Analiz ve Rayiç Bulunmadığını;

Bilindiği gibi, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin eski 34 üncü maddesinin son fıkrasında yer almakta olan; “(Ek: 08/06/2004 - 25486 R.G./ 13 md.) Ayrıca, aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde ve sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere, idarelerce isteklilerden tekliflerinin ekinde; anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yayım şartlarına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli; teklif birim fiyatlı işlerde ise, teklif edilen fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına uygun analizler, istenebilir.” hükmü uyarınca isteklilerden teklifleri ekinde yeterlik şartı olarak analiz istenildiğini, bu şart dolayısıyla isteklilerin her bir iş kalemi için hazırladıkları analizleri ve bu analizlere giren rayiçleri teklifleri kapsamında sunduklarını, söz konusu hükmün 26.06.2010 tarihli ve 27623 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yönetmelik değişikliği ile yürürlükten kaldırılmış olup, mevcut ihalenin gerçekleştirildiği 29.05.2012 tarihinde ve ihalenin ilan tarihinde geçerli Yönetmelik hükümleri uyarınca isteklilerden analiz istenilme imkânının bulunmadığını, nitekim bu hususa ilişkin olarak Sayıştay Temyiz Kurulunun 13.12.2017 tarihli ve 43861 tutanak sayılı Kararında da; “... Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 34'üncü maddesinin 4. fıkrası hükmü, (daha sonra bu Yönetmelikte yapılan değişiklikte Yönetmeliğin 30. maddenin (ç) bendi olarak düzenlenmiş) 26.6.2010 tarihli ve 27623 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yönetmelik değişikliği ile kaldırıldığından, bu tarihten sonraki ihalelerde artık teklif ekinde analiz ve teklif birim fiyat sunma durumu ortadan kalkmıştır. Dolayısıyla karara konu iş, bu tarihten sonra ihale edildiğinden, bu Kararın bu ihale/iş bakımından uygulanma imkânı, emsal niteliği bulunmamaktadır.” şeklinde bir tespit yapıldığını, bu zorunluluk dolayısıyla mevcut ihalenin ön yeterlik ve idari şartnamesinde analiz istenilmediğini ve isteklilerce analiz sunulmadığını, analiz sunulmadığı için, isteklilerce malzeme, işçilik ve makine ekipman rayiçlerinin de sunulmadığını, sadece birim fiyat teklif cetvelinde yer alan iş kalemleri esas alınarak teklif birim fiyatların gösterildiğini, dolayısıyla mevcut ihalede yüklenicinin teklifi ekinde analiz (teklif analiz) ve rayiç (teklif rayiç) sunmadığı açık ve kesin olup, İlamda da aksi yönde bir tespit ve değerlendirme bulunmadığını ve aşağıda açıklandığı üzere, yüklenicinin teklif birim fiyatları rayiç kabul edilerek hüküm kurulduğunu,

Tazmin Hükmünde, Yüklenicinin “Teklif Birim Fiyatları”nın Sözleşme ve İlgili Mevzuat Hükümleri ile İşin Tekniğine ve Genel Kabullere Aykırı Şekilde “Teklif Rayiç” Statüsünde Görülerek Hüküm Tesis Edildiğini;

Beton kalınlığının 15 cm den 17,50 cm ye yükseltilmesi durumunda kullanılan çimento (0,325 kg), işçilikler ve kullanılan diğer malzeme miktarları sabit kaldığı halde kalıp miktarlarının 0,33 m²’den 0,42 m²’ye çıktığının hasır çelik miktarının 0,017 tondan 0,0163 tona düştüğünün anlaşıldığını, bu hususun söz konusu imalatların analizinde de gözükmekte olduğunu, taşıma gücü yüksek kesimler, taşıma gücü düşük kesimler, hendek var mı yok mu, yağış miktarına, zemin yapısının kil, küskülük, toprak, stabilize vb. tiplere ve ağır tonaja mazur kalıp kalmadığının mühendislik kriterlerine göre değerlendirilmeleri ile mevcut kalınlıklar veya diğer kalınlıkların uygulamasına yukarıda bahsedilen kriterlere göre karar verildiğini, kaldı ki, imalatta yukarıda bahsedilen parametrelere göre; 15 cm donatılı, 17,50 cm donatısız, 17,50 cm donatılı, 20 cm donatılı, 25 cm çift donatılı, çelik tel katkılı beton yollar vb. gibi değişik uygulamalar da yapıldığını, 2014 yılında özel idarelerin sorumluluğundaki ilçe yolların sorumluluğu … Büyükşehir Belediyesine geçtikten sonra 2014-2019 yılları arasında İdarenin kendisini teknik ve teknoloji konusunda geliştirerek, yapılacak mevcut yol güzergahı göz önüne alınarak gerek teknik konular, gerekse teknolojik olarak farklı imalat yapım teknikleriyle ihale edildiği çok sayıda imalat bulunduğunu, sonuç olarak, yukarıda arz edilen sebepler ve re'sen tespit edilecek ve değerlendirilecek diğer hukuki gerekçelerle, kamu zararına ilişkin tazmin hükmünün kaldırılması hususunda gereğini Kurulumuzun bilgisine arz etmiştir.

D) İlamda; “Şartname ve sözleşmede fiyat farkı ödenmeyeceği belirtildiği halde yeni birim fiyat yapılarak ihaleye dahil edilen imalat birim fiyatları her yıl için güncellenerek dolaylı şekilde fiyat farkı ödendiği görülmüştür.” şeklindeki tespit ve devamındaki gerekçelerle uygulamanın mevzuata aykırı olduğu ve kamu zararına sebebiyet verildiği değerlendirmesinin yapıldığını, sorguda da açıklandığı üzere; uyuşmazlık sonucunda İdare ile yüklenicinin beraber belirlediği yeni birim fiyatların İdarenin uygun gördüğü üzere önceki yıla yönelik imalatlar için yeniden belirlenmesinin fiyat farkı olarak değerlendirildiğini, “Analiz 1-C-18” iş kalemi için her yıl yapılan imalatı karşılamak üzere 2016, 2017 ve 2018 yılları için yeni birim fiyatlar oluşturulduğunun doğru olduğunu, bu uygulamanın sorguda, mevzuata aykırı bulunduğunu, yeni birim fiyatın 2016 yılında bir kez yapılıp işin sonuna kadar uygulanması gerektiğinin ifade edildiğini, yukarıda da açıklandığı üzere; yeni birim fiyatın “uygulama ayı” rayiçleri üzerinden oluşturulması gerektiğinin hem YİGŞ hem de istikrar kazanmış Yüksek Fen Kurulu kararlarıyla sabit hale gelmiş olup, bu noktada uyuşmazlık bulunmadığını, “Uygulama ayı rayici”nden ne anlaşılması gerektiği hususuna gelince; bilindiği üzere YİGŞ’nin “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde; “Uygulama ayı: İdarece onaylanmış iş programına göre işlerin gerçekleştirildiği ayı, ... ifade eder.” denildiğini, bu noktada üç ayrı uygulama biçiminden söz edilebilir olduğunun düşünüldüğünü;

- Oluşturulan yeni birim fiyat işin sonuna kadar uygulanması gerektiğini ki sorguda bu uygulamanın önerildiğini,

- Yeni birim fiyat “uygulama ayı” rayiçlerine göre yapılacağı için her bir uygulama ayını temsil eden yeni birim fiyatların aylık bazda yapılması gerektiğini ki yüklenici tarafından bunun talep edildiğini,

- Kamu birim fiyat ve rayiçlerinin esas alındığı yeni birim fiyatlarda, yılbaşında geçerli birim fiyat ve rayiçlerin o yılın tamamı için kullanılması gerektiği kabulüyle, “uygulama ayı” tabirinden her yılın birim fiyat ve rayiçleri anlaşılarak yıl bazında birim fiyatlar oluşturulmak suretiyle her yıl yapılan imalatlara ait olduğu bu birim fiyatların uygulanması gerektiğini,

Her ne kadar yüklenici ikinci sıradaki uygulanmasını talep ettiyse de, yeni birim fiyatların tespitinin YGİŞ’nin 22 maddesi gereğince İdarece gerçekleştirilen uygulamada üçüncü sıradaki yöntem çerçevesinde olduğunu, kuşkusuz aynı yıl içerisinde başlayıp bitecek yeni iş kalemleri için tek bir fiyat yapılıp uygulanabileceğini, ancak süresi üç yıl olan bir işte, 2016 yılı rayiçleri esas alınarak yapılan yeni birim fiyatın 2018 yılında da uygulanmasının hem “uygulama ayı rayici”nin esas alınması gerektiği kuralına ters düşeceğini hem de gerçekçi bir maliyet tespitine imkân vermeyeceğini, böyle bir uygulamanın, fiyat farkı verilmeyen bir işte, örtülü bir fiyat farkı sonucunu doğurduğu tespitine katılmanın mümkün olmadığını, zira yeni birim fiyat tespitlerinde amacın, yükleniciye, gerçekleştirilen imalatın güncel fiyatı/maliyeti üzerinden ödeme yapılması olduğundan, bu sonucun ya hazırlanan birim fiyatın uygulanacağı dönem boyunca ortaya çıkacak muhtemel fiyat artışlarını bir projeksiyonla fiyata baştan eklemek ya da her yılın gerçek fiyatları üzerinden o yıl yapılacak imalata uygulanmak üzere ayrı birim fiyat tespiti şeklinde olacağını, nitekim mevcut iş için verilen 09.03.2018 tarihli ve 43787 sayılı Yüksek Fen Kurulu Kararında (Dilekçe Eki: 6) da; “Sözleşmesinde bulunmayan işlerin fiyatlarının, uygulama ayı rayiçleri kullanılarak tespit edilmesi gerektiği, dolayısıyla tespit edilen yeni birim fiyatların da uygulama ayına ait birim fiyatlar olarak itibar edilmesi gerektiği değerlendirilmektedir.” şeklinde bir değerlendirme yapılarak uygulama ayına göre tespit edilen yeni birim fiyatların işin süresi boyunca geçerli fiyatlar değil, “uygulama ayına ait birim fiyatlar olarak itibar edilmesi” gerektiğinin ifade edildiğini, öte yandan, mevcut işte yüklenicinin itirazları nedeniyle yeni birim fiyat tespitinin 2018 yılında, Yüksek Fen Kurulundan alınan görüşle kesinleşmiş olup, bu tarihe kadar yapılan imalatların tamamına 2018 yılı rayiçleri üzerinden oluşturulan yeni birim fiyatı uygulamak yerine, YİGŞ md. 4'de tanımlanan “uygulama ayı” ölçütü esas alınarak, 2016 yılından itibaren her yıl yapılan imalata o yıla ait birim fiyatın uygulanması şeklinde bir yöntemin tercih edildiğini, sonuç itibariyle sorgunun (D) maddesine konu edilen uygulama bakımından kamu zararı doğmadığının tarafınca değerlendirilmekte ve yukarıda arz edilen sebepler ve re'sen tespit edilecek ve değerlendirilecek diğer hukuki gerekçelerle kaldırılması hususunda gereğini Kurulumuzun bilgisine arz etmiştir.

Başsavcılık mütalaasında özetle;; İlamın 10. maddesinin A, B, C ve D bentlerine ilişkin olarak, söz konusu yapım işinde;

A) Hasır çelik dâhil olarak ihale edilen Analiz 1 poz nolu “Beton santralinde üretilen veya satın alınan ve beton pompasıyla basılan, C30/37 basınç dayanım sınıfında beton dökülmesi” imalatında, ekonomik maliyeti düşürmek için yolun bazı kısımları için hasır çelik döşenmesi imalatından vazgeçildiği halde, düşmesi amaçlanan birim fiyatın daha da arttığı gerekçesiyle tazmin hükmü verilmiş ise de; dilekçede belirtilen gerekçelerle kamu zararının oluşmadığı ileri sürülerek tazmin hükmünün kaldırılmasının talep edildiği ifade edildikten sonra; Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin (YİGŞ) “Sözleşmede Bulunmayan İşlerin Fiyatının Tespiti” başlıklı 22 nci maddesinin 2 nci ve 3'üncü fıkrasına göre; sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatlarının, YİGŞ'nin 22 nci maddesinde öngörülen usul ve esaslar ile süreler doğrultusunda analize dayalı olarak tespit edilmesi ve birim fiyata esas alınacak analiz konusunda ise aynı maddenin ikinci fıkrasında belirtilen öncelik sırası dikkate alınarak işlem tesis edilmesi; bir bentteki husus tüketilmeden sonraki bende geçilmemesi gerektiği, ilama konu olayda İdare tarafından ihale aşamasında beton yol kaplama imalatı uygulanacak kesimlerde, beton yol kaplamasının oturacağı yol üst yapı tabanının zayıflığından dolayı taşıma gücünün düşük olmasının olumsuz etkileri düşünülerek, beton yol kaplama uygulama inşaat yapım tekniğinin C30/37 basınç dayanım sınıfında beton ile hasır çelikli betonarme olarak öngörüldüğü ve bu imalat için 219,53 TL/m yaklaşık maliyet belirlendiği, yüklenicinin ise 140,00 TL/m fiyat teklifinde bulunduğu; yapım aşamasında ise beton yol kaplama uygulanacak kesimlerde, imalattan önce arazi inceleme etütleri yapılarak, taşıma gücü yüksek olan kesimlerde, kaynakların verimli kullanılması ve maliyetlerin düşürülmesi için aynı basınç dayanım sınıfında hasır çeliksiz imalat uygulamasına geçildiği; bu nedenle, İdare tarafından Analiz 1B poz no.lu “Beton santralinde üretilen veya satın alınan ve beton pompasıyla basılan, C30/37 basınç dayanım sınıfında beton dökülmesi (beton nakli hariç) (hasır çelik hariç) (hasır çelik hariç)” imalatı adıla yeni birim fiyatın tespiti cihetine gidildiği ve Yüklenicinin teklif ettiği … TL'lik teklif fiyatın … TL ye düşürüldüğü; ancak Yüklenicinin İdarenin belirlemiş olduğu bu fiyata itiraz ederek YBF-Analiz -1A adıyla yeni bir birim fiyat belirlediği ve bu imalat için … TL/m üzerinden ödeme yapılmasını talep ettiği; bunun üzerine İdare ile yüklenici arasında çıkan fiyat anlaşmazlığı sonucunda tutanak düzenlenerek Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Yüksek Fen Kurulu'na (ÇŞBYFK) başvurulduğu; ÇŞBYFK'nın 14.07.2016 tarihli ve 045.01/1115 sayılı cevap yazısı üzerine İdare ile yüklenici arasında söz konusu “Analiz 1” pozun yerine YBF-Analiz-1A no.lu poz ile yeni birim fiyat yapıldığı ve bu imalat için … TL üzerinden ödemede bulunulduğu, ÇŞBYFK'nın yazısı incelendiğinde; yüklenici tarafından ihale aşamasında teklif edilen … TL'lik fiyatın yok sayılamayacağı, bu fiyatın korunmasının sözleşme hukukunun gereği olduğu; ayrıca, … TL olan birim fiyatın yok sayılarak, YİGŞ'nin 22'nci maddesine göre yeni birim fiyat tespitini uygun bulmadığı yönünde görüş verdiğinin görüleceği, İdare tarafından kaynakların verimli kullanılması ve maliyetlerin düşürülmesi için, beton kaplama yol imalatı analizinde önemli maliyet bileşeni olarak yer alan hasır çelik donatı imalatı analizden çıkarılmasına rağmen, yeni imalatta hasır çeliksiz beton teklif birim fiyatı, hasır çelikli olarak verilen teklif birim fiyatından daha yüksek belirlenerek hedeflenenin aksine maliyetlerin daha da arttığı, bu şekilde bir uygulamanın kamu zararına neden olduğunun açık olduğu; bu nedenle talebin reddedilerek, Daire kararının tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı belirtilmiştir.

B) Şartname ve sözleşmede fiyat farkı ödenmeyeceği belirtildiği halde yeni birim fiyat yapılarak ihaleye dâhil edilen imalat birim fiyatları her yıl için güncellenerek dolaylı şekilde fiyat farkı ödendiği gerekçesiyle tazmin hükmü verilmiş ise de; dilekçede belirtilen gerekçelerle kamu zararının oluşmadığı ileri sürülerek tazmin hükmünün kaldırılmasının talep edildiği ifade edildikten sonra; bahsi geçen yapım işinde, hiçbir şekilde fiyat farkı ödenmeyeceği ve yüklenici tarafından da hiçbir sebeple fiyat farkı talep edilmeyeceği gerek idari şartnamenin 45.3. gerekse sözleşmenin 14. maddesinde açıkça hüküm altına alınmış olmasına rağmen, ilama konu olayda, … Büyükşehir Belediyesince ÇŞBYFK'dan gelen görüşün, yeni birim fiyatlı işlerde yıllık güncelleme yapılacağı şeklinde değerlendirildiği ve sözleşmede yer almayan imalatlar için yıllık fiyat güncellemesi yoluna gidildiği, İdarece yapılan bu yanlış uygulamanın fiyat farkı öngörülmeyen bir ihale için bir nevi fiyat farkı uygulamasına dönüştüğü, fiyat farkı öngörülmeyen işlerde yeni birim fiyatlı imalat hangi yılın uygulama ayı fiyatlarıyla hakedişe girmişse, işin sonuna kadar bu fiyatlarla ödeme yapılmasına devam edilmesi gerektiği, şartname ve sözleşmede fiyat farkı ödenmeyeceği belirtildiği halde, yeni birim fiyat yapılarak ihaleye dahil edilen imalat birim fiyatları her yıl için güncellenerek dolaylı şekilde fiyat farkı ödenmek suretiyle kamu zararına yol açıldığı; bu nedenle talebin reddedilerek, Daire kararının tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı belirtilmiştir.

C) Analiz 1 poz nolu “Beton santralinde üretilen veya satın alınan ve beton pompasıyla basılan, C30/37 basınç dayanım sınıfında beton dökülmesi'' kaleminden ödenmesi gereken imalatın yeni birim fiyat yapılmak suretiyle % 50 daha pahalı temin edildiği gerekçesiyle tazmin hükmü verilmiş ise de; dilekçede belirtilen gerekçelerle kamu zararının oluşmadığı ileri sürülerek tazmin hükmünün kaldırılmasının talep edildiği ifade edildikten sonra; İdare tarafından ihale aşamasında beton yol kaplamasının C30/37 basınç dayanım sınıfında hasır çelikli ve 15 cm beton kalınlığında yapılmasının öngörüldüğü, bu imalat için yaklaşık maliyette … TL/m³ bedel belirlendiği ve yüklenicinin ise … TL/m³ fiyat teklifinde bulunduğu, 2017 yılında yolun bazı kısımları için 15 cm olan kalınlığın 17,5 cm olarak yapılmasının kararlaştırılması nedeniyle, bu amaçla 2017 yılı rayiçleri kullanılarak Analiz 1-C-17 poz no.lu yeni bir fiyat oluşturulduğu ve … TL/ m olan fiyatın … TL'ye yükseltildiği, … TL/m tutarındaki sözleşme fiyatının yüklenicinin C30/37 basınç dayanım sınıfında, hasır çelikli ve 15 cm kalınlığında beton yol yapılması imalatı için taahhüt etmiş olduğu fiyat olduğu, bu fiyatın korunmasının sözleşme hukukunun bir gereği olduğu, analiz 1 pozu için hesaplamaya esas imalat miktarı belirlenirken yolun eni, boyu ve yüksekliğinin çarpıldığı, bu durumda yolun kalınlığının 2,5 cm artırılması ile oluşan ek maliyet için formüldeki yüksekliğin 15 cm'den 17,5 cm'ye çıkartılması gerektiği, ortada yeni fiyat yapılmasını gerektirecek bir durum söz konusu olmadığı, aksi bir durumun, sözleşme fiyatlarının yok sayılması neticesini doğuracağı ve “ihale”, “sözleşme” ve “rekabet” gibi kavramları anlamsız hale getireceği; bu nedenle talebin reddedilerek, Daire kararının tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı belirtilmiştir.

D) Şartname ve sözleşmede fiyat farkı ödenmeyeceği belirtildiği halde yeni birim fiyat yapılarak ihaleye dâhil edilen imalat birim fiyatları her yıl için güncellenerek dolaylı şekilde fiyat farkı ödendiği gerekçesiyle tazmin hükmü verilmiş ise de; dilekçede belirtilen gerekçelerle kamu zararının oluşmadığı ileri sürülerek tazmin hükmünün kaldırılmasının talep edildiği ifade edildikten sonra; (B) bendinde belirtilen gerekçelerle talebin reddedilerek, Daire kararının tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı belirtilmiştir.

İşbu dosyayla duruşma talebinde bulunan sorumlu …, sorumlunun yanında ahiz yüklenici firma adına duruşmaya fer’i müdahil vekili olarak katılmasına izin verilen … ve Sayıştay Kanununun 55 inci maddesi gereği Temyiz Kurulunca görülen lüzum üzerine duruşmaya katılmasında ve dinlenilmesinde sakınca görülmeyen firma temsilcileri (Firma Sahibi) … ve (İnşaat Mühendisi) … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

A) Temyize konu ilam maddesinin bu bendinde tazmin hükmü, işin sözleşmesinde yer alan Analiz-1 pozlu iş kaleminin analizinden İdare tarafından kaynakların verimli kullanılması ve maliyetlerin düşürülmesi için, beton kaplama yol imalatı analizinde önemli maliyet bileşeni olarak yer alan hasır çelik donatı imalatı çıkarılarak YBF-Analiz-1A pozlu yeni birim fiyat yapılmasına rağmen; bu yeni birim fiyatın hasır çelikli olarak verilen teklif birim fiyatından daha yüksek belirlenerek hedeflenenin aksine maliyetlerin artırılması suretiyle 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesi kapsamında iş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılarak kamu zararına sebep olunduğu gerekçesiyle verilmiştir.

Anılan ihalenin yapıldığı tarihte yürürlükte olan ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa dayanılarak çıkartılan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ve aynı zamanda sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22 nci maddesinde aynen:

“(1) 12 nci maddenin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödenir.

(2) Yeni fiyatın tespitinde iş kalemi veya iş grubunun niteliğine göre aşağıdaki sıralamaya uyularak oluşturulan analizlerden biri kullanılır:

a) Yüklenicinin birim fiyatlarının/teklifinin tespitinde kullanarak teklifi ekinde idareye sunduğu ve yeni iş kalemi/grubu ile benzerlik gösteren iş kalemlerine/gruplarına ait analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine/grubuna benzerlik gösteren analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.

c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan iş kalemleri/gruplarına ait maliyet analizleriyle kıyaslanarak bulunacak analizler.

ç) Yeni iş kaleminin/grubunun yapılması sırasında tutulacak puantajla tespit edilecek malzeme miktarları, işçi ve makinelerin çalışma saatleri ile diğer tüm girdiler esas alınarak oluşturulacak analizler.

(3) İş kalemi veya iş grubunun niteliğine uygun olarak yukarıdaki analizlere, kaynakların verimli kullanılması gözetilerek aşağıdaki rayiçlerden biri, birkaçı veya tamamı uygulanabilir:

a) Varsa yüklenicinin teklifinin ekinde idareye verdiği teklif rayiçler.

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler.

c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlar.

ç) İdarece kabul edilmek şartıyla, ticaret ve/veya sanayi odasınca onaylanmış uygulama ayına ait yerel rayiçleri.

(4) Yeni fiyat yüklenici ile birlikte yukarıda belirtilen usullerden biri ile tespit edilerek düzenlenen tutanak idarenin onayına sunulur ve otuz gün zarfında idarece onaylanarak geçerli olur. Yeni fiyat tespitinde yüklenici ile uyuşulamaz ise, taraflarca anlaşmazlık tutanağı düzenlenir ve anlaşmazlık idare tarafından on gün içerisinde Bayındırlık Kuruluna intikal ettirilir. Bayındırlık Kurulu tarafından tespit edilen fiyatın iki tarafça kabulü zorunludur. Yüklenici, fiyat uyuşmazlığı hakkındaki Bayındırlık Kurulunun kararını beklemeden idare tarafından tespit edilmiş fiyat üzerinden işe devam etmek zorundadır.

(5) Yeni fiyatın hesabında, ikinci fıkranın (a) bendine göre, teklif analiz ile kıyaslanarak bulunan analizin kullanılması halinde, bu analizin temsil ettiği iş kalemi miktarı ile yeni tespit edilecek iş kalemi miktarının rayiçlere ve genel giderlere tesiri dikkate alınır.

(6) İdare istediği takdirde; bir işte, sözleşmeye esas proje içinde kalan ancak öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olduğu hallerde, ayrıca bir yükleniciye yaptırılması mümkün olan bir işi başkasına da yaptırabilir, bundan dolayı yüklenici herhangi bir hak talebinde bulunamaz.”

Denilmekte olup, bu hükümlere göre; sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatlarının, analize dayalı olarak tespit edilmesi ve birim fiyata esas alınacak analiz konusunda ise aynı maddenin ikinci fıkrasında belirtilen öncelik sırası dikkate alınarak işlem tesis edilmesi; bir bentteki husus tüketilmeden sonraki bende geçilmemesi gerekmektedir.

Dosyaya ilişkin belgelerin tetkikinden; İdare tarafından ihale aşamasında beton yol kaplama imalatı uygulanacak kesimlerde, beton yol kaplamasının oturacağı yol üst yapı tabanının zayıflığından dolayı taşıma gücünün düşük olmasının olumsuz etkileri düşünülerek, beton yol kaplama uygulama inşaat yapım tekniğinin C30/37 basınç dayanım sınıfında beton ile hasır çelikli betonarme olarak öngörüldüğü, Analiz-1 pozlu bu iş kalemi için yaklaşık maliyette … TL/m³ bedel belirlendiği, yüklenicinin ise … TL/m³ fiyat teklifinde bulunduğu; yapım aşamasında ise beton yol kaplama uygulanacak kesimlerde, imalattan önce arazi inceleme etütleri yapılarak, taşıma gücü yüksek olan kesimlerde, kaynakların verimli kullanılması ve maliyetlerin düşürülmesi için aynı basınç dayanım sınıfında hasır çeliksiz imalat uygulamasına geçildiği; bu nedenle, İdare tarafından Analiz-1 poz no.lu imalatın analizinden çelik hasır bedeli düşülerek Analiz-1-B poz no.lu “Beton santralinde üretilen veya satın alınan ve beton pompasıyla basılan, C30/37 basınç dayanım sınıfında beton dökülmesi (Beton nakli hariç) (Hasır çelik hariç)” imalatı adıyla yeni birim fiyatın tespiti cihetine gidildiği ve yüklenicinin teklif ettiği … TL’lik teklif fiyatın … TL’ye düşürüldüğü; ancak yüklenicinin İdarenin belirlemiş olduğu bu fiyata itiraz ederek YBF-Analiz-1A adıyla yeni bir birim fiyat belirlediği ve bu imalat için … TL/m³ üzerinden ödeme yapılmasını talep ettiği; bunun üzerine İdare ile yüklenici arasında çıkan fiyat anlaşmazlığı sonucunda tutanak düzenlenerek Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Yüksek Fen Kurulu’na (ÇŞBYFK) başvurulduğu; ÇŞBYFK’nın İdareye cevaben yazdığı … tarihli ve … sayılı yazının; “İşe ait teklif birim fiyat cetvellerinde yüklenici tarafından teklif edilen “beton santralinde üretilen veya satın alınan ve beton pompasıyla basılan C30/37 basınç dayanım sınıfında beton dökülmesi (beton nakli hariç) (Q158/158 tek kat hasır çelikli)” fiyatı mevcut bulunmakta, anlaşmazlık konusu yeni birim fiyata ait tarifin “nervürlü hasır çeliğin yerine konulması” dışında, teklife esas birim fiyat tarifi ile aynı olduğu görülmektedir. Bu durumda sözleşmesi eki teklif birim fiyat cetvellerinde yer alan mevcut birim fiyatın yok sayılamayacağı, teklife esas birim fiyat tarifi bünyesinde yer alan imalatlara ait teklif fiyatın korunmasının sözleşme hukukunun bütünlüğü açısından gerekli olduğu, bu nedenle, sadece yapımından vazgeçilen “nervürlü çeliğin yerine konulması” imalatına ait iş kalemi birim fiyatının sözleşmesi eki YİGŞ’nin 22’nci maddesinde öngörülen usul ve esaslar doğrultusunda yüklenici ile birlikte tespit edilmesi suretiyle işlem tesis edilmesi gerekmektedir.” yönünde olduğu; bu yazı üzerine İdare ile yüklenici arasında söz konusu “Analiz-1” adlı pozun yerine “YBF-Analiz-1A” no.lu poz ile yeni birim fiyat yapıldığı ve bu imalat için 145,38 TL üzerinden ödemede bulunulduğu anlaşılmaktadır.

Öncelikle sorumlu, temyiz dilekçesinde yeni birim fiyat yapma nedeninin İlamda iddia edildiği gibi ekonomik maliyeti düşürmek amacıyla değil, … Üniversitesi’nin (…) 2018 ve 2019 yıllarına ait iki adet raporunda da açıklandığı üzere 15,00 cm kalınlığındaki beton yolun bölge şartlarında yetersiz kalmasından dolayı beton kalınlığının 17,50 cm’ye yükseltilmesinden kaynaklandığını iddia etmekte ise de; fiyat uyuşmazlığı nedeniyle Yüksek Fen Kurulu’na yapılan başvuru ile ilgili … sayılı yazıda aynen:

“Yeni Birim Fiyat Düzenleme Gerekçesi Konunun İzahı

İhale aşamasında beton yol kaplama imalatı uygulanacak kesimlerde; beton yol kaplamasının oturacağı yol üst yapı tabanının zayıf, taşıma gücü düşük jeolojik jeoteknik zemin olumsuz etkileri düşünülerek, beton yol kaplama uygulama inşaat yapım tekniğinin C30/37 basınç dayanım sınıfında beton ile Q 158/158 hasır çelikli betonarme olarak öngörülmüş olup söz konusu imalat için ödeme pozu işlere ait birim fiyat cetvelinde “poz no: Analiz-1, 3, 5, 7, 9, 11, 13, 15, 17, 19, 21, 23, 25, 27, 29, 31, 33 Beton santralinde üretilen veya satın alınan beton pompasıyla basılan C 30/37 basınç dayanım sınıfında beton dökülmesi (beton nakli hariç) (Q 158/158 hasır çelikli)” ekli teknik şartname esaslarına göre olduğu belirtilmiştir. (Bknz Ek-1)

Yapım aşamasında, beton yol kaplama uygulanacak kesimlerde, imalattan önce yol üstyapı tabanı taşıma gücü arazi inceleme etüdleri yapılarak, taşıma gücü yüksek, yeterli olan kesimlerde; kaynakların verimli, israf edilmeden kullanılması, maliyetlerin düşürülmesi anlamlarında aynı beton basınç dayanımında hasır çeliksiz imalat tipi uygulamasına geçilmiştir.”

Denilmiştir. Görüleceği üzere, hasır çeliksiz uygulamaya yapım aşamasında 1. hakediş itibarıyla, 2016 yılında, ekonomik maliyetleri düşürmek amacıyla geçilmiştir. Beton kalınlığının yöre şartlarında 17,50 cm olması gerektiğine dair görüş belirtilen …’ye ait raporlar ise 2018 ve 2019 yılı tarihlidir.

Gerek yükleniciyle İdare arasında gerekse diğer kurum ve kişilerle İdare arasında yapılan konu ile ilgili yazışmalarda “Analiz-1” yerine getirilen “YBF-Analiz- 1A” poz no.lu imalatta bölge şartlarının getirdiği zorunluluklar ileri sürülerek beton kalınlığının 15,00 cm’den 17,50 cm’ye yükseltildiğine ilişkin herhangi bir ibare mevcut değildir. Nitekim, Yüksek Fen Kurulu’na yapılan başvuru üzerine yukarıda değinilen İdareye gönderilen … tarihli cevabi yazıda da iki poz arasındaki tek farkın hasır çelik imalatının dâhil olup olmamasından kaynaklandığı teyit edilmektedir.

Bu hususlardan öte, işe ait özel teknik şartnamenin 17. maddesinde de işin yapılabilmesi için gerekli tüm arazi etüt, aplikasyon, yol projesi (en kesit, plan, profil, drenaj vb.) ile bunlara ait tüm detay projelerinin hazırlanması yüklenici tarafından yapılarak İdareye sunulacağı ve bunlar için yükleniciye herhangi bir bedel ödenmeyeceği hususlarından bahsedildiğinden; bölge zemini ile ilgili dilekçede belirtilen zorlukların önceden öngörülebilir olması iş yapılmadan önce gerekli olan bir şarttır.

Yine, üzerinde anlaşılan “YBF-Analiz-1A” poz no.lu imalatın “Ölçü ve Ödeme Şekli” bölümünde; “Poz No: Analiz-1Birim fiyat tarifinde ve teknik şartnamesinde belirtildiği gibi.” denilerek ölçü ve ödeme için Analiz-1 pozuna ve özel teknik şartnameye atıfta bulunulmuştur. Söz konusu işe ait özel teknik şartnamede:

“1-c) Ölçü:

“İdarece kabul edilmiş, projesi teknik ve özel şartnamelere uygun yapılmış, fiilen 15 cm kalınlıktaki beton kaplamanın metreküp cinsinden miktarıdır.” ,

“1-d) Ödeme:

“Beton Kaplama Yol Yapılması. (15 cm kalınlıkta C 30/37 beton sınıfı dayanımında) metreküp birim fiyatı üzerinden yapılır.”

Denilmek suretiyle, yeni imalatın da eskisi gibi 15 cm kalınlıkta olmasına karar verildiği görülmektedir.

Zaten 17,50 cm ve 20 cm kalınlığında yapılan imalatlar için yeni birim fiyatlar yapılmış ve beton kalınlığının 17,50 cm veya 20 cm olduğu birim fiyatın tarifinde açıkça ifade edilmiştir. Örneğin bu işte Analiz 1-C-17 “Beton Santralinde Üretilen veya Satın Alınan ve Beton Pompasıyla Basılan 30/37 Basınç Dayanım Sınıfında Beton Dökülmesi (Beton Nakli Hariç) (Çelik Hasır Dahil) (Ekli Teknik Şartname Esaslarına Göre) (h: 17,50 cm Kalınlıkta)” imalat adı ile yeni birim fiyat yapılmış ve kalınlığın 17,50 cm olduğu açıkça belirtilmiştir.

Dolayısıyla, yeni imalata maliyetin düşürülmesi nedeniyle değil, teknik nedenlerden dolayı geçildiği ve buna bağlı olarak beton kalınlığının 15,00 cm’den 17,50 cm’ye yükseltildiği iddialarının kabulü mümkün olmadığı gibi ilam maddesinin bu bendi özelinde kalınlık farkından dolayı imalat değişikliğine gidilmesinin konuyla zaten hiçbir ilgisi bulunmamaktadır.

İşe ait sözleşme, teklif birim fiyatlı sözleşme olup, birim fiyatlı sözleşmelerde bir iş kaleminin yapımından vazgeçilmesi durumunda o iş kalemine ait teklif edilen bedel yükleniciye ödenmiyor ise, (temyize konu olaydaki gibi) bir iş kaleminin içerisinde yer alan analiz girdisinin yapımından vazgeçilmesi halinde de yükleniciye ödenmeyecek olan bedel ile kalan analiz girdileri için ödenecek bedel, bu analiz girdileri için teklif edilmiş birim fiyatlardan fazla veya daha eksik olamayacaktır. Bu nedenle, bir iş kaleminin teklif fiyatını oluşturan girdi kalemlerinin tamamından değil bir kısmının yapımından vazgeçilmesi halinde de yükleniciye ödenmeyecek olan analiz girdileri ile ödenecek olan analiz girdilerinin tespitinde aynı esastan hareket edilmesi, sözleşme hükümlerine göre bir mecburiyettir.

Bu durumda, teklif birim fiyat cetvelinde bulunan bir iş kaleminin teklif fiyatını oluşturan, ancak; yapımından vazgeçilen analiz girdileri (malzemeleri) ile kalan analiz girdilerinin (işçilik ve/veya malzeme) teklif fiyat içerisindeki bedelinin tespiti yapılırken; yüklenicinin iş kalemi için teklif ettiği fiyat esas alınmak suretiyle yapımından vazgeçilen analiz girdileri ile kalan analiz girdilerinin bu teklif fiyat içerisindeki payı/oranı karşılığı olan bedelin hesap edilmesi sözleşmesel bir zorunluluktur.

Bu nedenle, birim fiyat sözleşme kapsamındaki bir iş kaleminin teklif fiyatı içerisinde girdi olarak yer alan malzemelerin sadece bir kısmından vazgeçilmesi ve teklif fiyat içerisine yeni malzemelerin konulmaması halinde, iş kaleminin poz numarasında veya adında değişim olsa bile mevzuata göre yeni fiyatın tespitinde öncelikle; iş kaleminin teklif fiyatı kapsamı ve tarifine dayalı olarak tüm girdilerin yer aldığı bir fiyat analizi referans analiz olarak kullanılmalıdır. {*İlama konu olayda da; yeni birim fiyat yapılan imalatlar, ihale konusu işte mevcut bulunan imalatlarla hasır çelik hariç birebir aynı olduğundan ve işin sözleşmesine esas imalatların analizleri ihale aşamasında tüm isteklilere ilan edildiğinden; yaklaşık maliyette de kullanılan kamu birim fiyatlarına dayalı analizler referans kabul edilerek YİGŞ’nin 22 nci maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendinden hareketle; “İdarede ve diğer idarelerde (Karayolları Genel Müdürlüğü, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı ve İller Bankası) mevcut olan ve yeni iş kalemine/grubuna benzerlik gösteren analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler” kapsamında oluşturulan bu analizlere aynı maddenin üçüncü fıkrasının (b) bendinden hareketle; “İdarede ve diğer idarelerde (Karayolları Genel Müdürlüğü, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı ve İller Bankası) mevcut rayiçler” uygulanmıştır.}

Düzenlenen bu analiz içerisinde yapımından vazgeçilen malzemeler ile teklif kapsamında yapımına devam edilecek olan kalan işler (malzeme ve işçilik) ayrı ayrı gruplandırılarak tutarları ve bunların toplam tutar içerindeki payları/oranları belirlenmelidir.

Bu şekilde işlem tesis edildiğinde, yapımından vazgeçilen işler/malzemeler ile kalan işlerin (malzeme ve işçilik) bedeli yüklenicinin teklif fiyatı dışına çıkılmadan mevzuata uygun şekilde belirlenmiş olacak ve teklif kapsamında yapılmasına devam edilecek olan kalan işlerin (malzeme ve İşçilik) bedelleri de yüklenici teklif fiyatı içerisinde kalınarak tespit edilebilecektir.

Aslında Yüksek Fen Kurulunun yukarıda sözü edilen yazısında anlatılmak istenen de özü itibariyle bu açıklamalarla paralel nitelikte olup; Yüksek Fen Kurulu, yeni birim fiyat tespitinde yüklenici tarafından ihale aşamasında teklif edilen … TL’lik fiyatın yok sayılamayacağı, bu fiyatın korunmasının sözleşme hukukunun gereği olduğu yönünde görüş bildirmiştir. Yüksek Fen Kurulunun görüşünde iş kaleminin tamamı için yeni birim fiyat yapılmasına gerek bulunmadığı; sadece iş kaleminin analizi içerisinde yapımından vazgeçilen imalat için yeni birim fiyat oluşturulması gerektiği düşüncesinden hareketle; sözleşmedeki Analiz-1 poz nolu imalatın anlaşmazlık konusu yeni birim fiyatına ait tarifinin “nervürlü hasır çeliğin yerine konulması” dışında, teklife esas birim fiyat tarifi ile aynı olması hasebiyle sadece yapımından vazgeçilen (Analiz-1 pozu içerisinde yer alan) hasır çelik imalatının yeni birim fiyatının YİGŞ’nin 22 nci maddesine göre belirlenerek, bu imalatın Analiz-1 pozunun sözleşme fiyatı içerisindeki tutarının tespit edilmesi suretiyle hakedişlerden düşülmesinin amaçlandığı açıkça görülmekle beraber; İdarece sadece yapımından vazgeçilen hasır çelik imalatının yeni birim fiyatının belirlenmesi yerine hasır çelik imalatı dışında Analiz-1 pozu içerisinde yer alan imalat gruplarının (rayiçleriyle birlikte) toplamından sözleşmesinden çok farklı (yepyeni) bir imalat yapılıyormuş gibi bu imalat için yeni birim fiyat hesaplanması yolu seçilmiştir.

Bu doğrultuda, 2018 yılı içerisinde yukarıda adı geçen iş ile ilgili hakedişlerde “Analiz-1” adlı pozun yerine YBF-Analiz-1A poz no.lu yeni birim fiyat yapılmış ve bu imalat için … TL üzerinden ödemede bulunulmuştur.

Ancak, -sözleşme şartlarının korunması durumunda- YFK görüşünde belirtilen yöntemle aynı sonucu doğurması beklenirken; beton yol imalatı analizinde önemli maliyet bileşeni olarak giren hasır çelik donatı yapımından vazgeçilerek idare kaynaklarının etkin ve ekonomik kullanılmasının hedeflendiği (İdarenin yapmış olduğu yazışmalardan) anlaşılan yeni birim fiyat tespitinde hasır çeliksiz yeni imalatta beton birim fiyatı (… TL), hasır çelikli olarak verilen teklif birim fiyatından (… TL) daha yüksek çıkmıştır. Diğer bir ifadeyle, beton imalatın beton santrali altında teslimli (yerine yerleştirme-işleme-işçilik hariç) yeni birim fiyatı, yerine yerleştirme işçilikli teklif birim fiyatından daha yüksek olarak tespit edilmiştir.

Betonarme imalatın fiyatını oluşturan maliyet bileşeni hasır çelik donatı, eğilme etkisinde çekme gerilmesine maruz kesitten çıkarılıp-eksiltililirken, statik olarak betonun eğilme-çekme dayanım, stabilitesi zayıflarken (teknik olarak istenmeyecek bir durum), demir donatısız imalatın yeni birim fiyatın yükselmesinin matematik, fen ve sanat kuralları ile bağdaşmayacağı ortadadır. Dolayısıyla, işbu hali ile hakedişlerde ödemeye esas yeni birim fiyatların proje değişikliğine gidilmesinin amacına ters düştüğü ve ödemeye esas alınmasının mümkün olamayacağı da aşikârdır.

Kaldı ki, böyle bir uygulama, hakkaniyet ölçütleriyle bağdaşmaması bir yana; yüklenici lehine sebepsiz bir zenginleşme de doğurmakta; bu da ihale mevzuatındaki “tarafların sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahip olduğu” ilkesine açıkça aykırılık teşkil etmektedir.

Diğer yandan, söz konusu yapım işinde iş bedelinin büyük bir kısmının beton dökülmesi imalatından ibaret olduğu ve yüklenicinin verdiği yüksek kırımlı teklif bedeli sayesinde işin ihalesini aldığı (kazandığı) gerçeği karşısında, sonradan (hasır çelik olmadan) kalitesi düşürülen imalatın oluşturulan yeni birim fiyat kapsamında daha yüksek bir bedelle aynı yükleniciye yaptırılması, (hasır çeliğin de dâhil olduğu) ilk ihale aşamasını da tamamen işlevsiz duruma getirmekte; bir nevi işin ihalesiz gerçekleştirilmesi gibi bir durumu da ortaya çıkarmaktadır.

Sonuç itibariyle, 2016 yılında ihale edilen ve süresinin 3 yıl (1080 gün) olduğu ve hiçbir şekilde fiyat farkı ödenmeyeceği ihale dokümanında açıkça ilgililere ilan edilen işte “Beton Santralinde Üretilen veya Satın Alınan ve Beton Pompasıyla Basılan, C30/37 Basınç Dayanım Sınıfında Beton Dökülmesi” iş kalemi işin sözleşmesi koşullarında hem de hasır çeliğin yerine konulması imalatını içerecek şekilde üç yıl boyunca … TL’ye yapılabilecek iken; bu fiyat, hasır çeliksiz biçimde yeni birim fiyat yapılmak suretiyle 2015 yılı uygulama fiyatlarıyla … TL’ye, ilam maddesinin (B) bendindeki gerekçelerle güncellenerek de 2016 yılı için … TL, 2017 yılı için … TL, 2018 yılı için ise … TL’ye yapılarak kamu zararına sebebiyet verilmiştir.

Kamu kararının hesabına yönelik bir değerlendirme yapılacak olursa;

Sorumlu tarafından İdarenin uygulamasında ihale dokümanı kapsamındaki iş kalemi analizinin (değişmeyen unsurlar yönüyle) korunduğu, yeni iş kaleminin fiyatının uygulama ayı rayiçleri üzerinden, çıkartılan hasır çelik birim fiyatı hariç tespit edildiği, böyle bir uygulamanın Yüksek Fen Kurulu görüşünde işaret edilen amaç ve sonucu doğurduğunda kuşku bulunmadığı, Yüksek Fen Kurulu görüş yazısının sadece lafzından hareket ederek, yüklenicinin teklif fiyatını sabit tutup, içinden sadece hasır çeliğin birim fiyatının uygulama ayı rayiçleri üzerinden fiyatlandırılıp düşülmesi sonucunun çıkartılmasının ise YİGŞ ve tarafların eşitliği ilkesi ile imalatın yapım tekniğine uygun düşmeyeceği iddia edilmekte ise de; esasen gerek İdare ve yüklenici tarafından mutabakatla oluşturulan yeni birim fiyat (… TL), gerekse de Denetçi tarafından olması gerektiği ifade edilen ve kamu zararına esas tutulan İdarenin belirlemiş olduğu geçici (yeni) birim fiyat (GBF) (… TL) aynı usullerle YİGŞ/22’nci maddesine uygun olarak tespit edilmiştir. Aralarındaki tek fark, sadece genel ihale tenzilatının alındığı orandan kaynaklanmaktadır ki; kamu zararı da işte tam bu noktada ortaya çıkmaktadır.

İdare ile yüklenicinin mutabakatı sonucu oluşturulan ödemelere esas yeni birim fiyat (… TL), ihale bedeli/yaklaşık maliyet bedeli üzerinden % 20,94 ihale tenzilatı uygulanmak suretiyle bulunmuş iken; İdarenin belirlemiş olduğu geçici birim fiyat (… TL), teklif cetvelindeki birim fiyat/yaklaşık maliyetteki birim fiyat üzerinden % 36,23 ihale tenzilatı uygulanmak suretiyle bulunmuştur.

Hem YİGŞ’nin 22 nci maddesinde, hem de 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile ikincil mevzuatta; yeni iş kalemlerine ait fiyatların tespiti sırasında idarenin müteahhitle anlaşmasının esas olduğu belirtilmiş olup, sözleşme bedeli ve yaklaşık maliyet arasındaki farktan hareketle bulunacak bir orandaki indirim girdisinin yer aldığına veya yeni fiyatların bu oranda tenzilata tabi tutulacağına ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. Bu konuda, Yüksek Fen Kurulu ve Sayıştay Temyiz Kurulu tarafından alınan kararlarda da; yeni fiyat tespiti yapılırken yaklaşık maliyet ile teklif bedeli arasındaki farkın (oransal olarak), -taraflar arasında yapılan sözleşmede indirim konusunda açık bir düzenleme yapılmadığı takdirde- indirim oranı uygulanmasının hukuki olmadığı, itibari ihale tenzilatı olarak kabul edilerek tespit edilen yeni fiyattan düşülmesi uygulamasının yasal dayanağının bulunmadığı ifade edilmiş ve bu kararlar tamamen müstakar hale gelmiştir. Bu nedenle, yeni fiyata ihale tenzilatı uygulanması sözleşmede öngörülmüş olması ya da yüklenicinin kabulü dışında mümkün bulunmamaktadır.

Ancak ilam maddesine konu işte sözleşme eki özel teknik şartnamenin Özel Hususlar başlıklı 5 inci bölümünün 48 inci maddesinde; “Yeni imalatların yapımı gerekli olduğunda anılan imalatlar KGM, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı ve diğer kurum- kuruluş birim fiyatları ile değerlendirilecek olup genel ihale tenzilatına tabi tutulacaktır. Buna yüklenicinin herhangi bir itirazı olmayacaktır.” yer almakta olup, bu hüküm gereğince oluşturulan yeni birim fiyatlara ihale tenzilatı uygulanmasında bir sakınca bulunmamaktadır. Nitekim yüklenicinin ihtilaf konusu iş kalemine ilişkin ihale tenzilatı olmadan yaklaşık maliyetteki analiz üzerinden oluşturduğu yeni birim fiyat teklifi İdarece kabul görmemiştir.

Oluşturulan yeni birim fiyatın sadece hasır çeliğin imalatlardan çıkması nedeniyle sözleşme fiyatlarını yansıtması mecburiyetine dair yukarıda detaylı olarak dile getirilen açıklamalar karşısında; işin birim fiyat sözleşmeli bir iş olduğu da gözetilerek, ihale bedeli üzerinden değil de teklif birim fiyat üzerinden ihale tenzilatı oranı bulunduktan sonra; bu oranın genel ihale tenzilatı kabul edilmesi suretiyle analizdeki rayiçlere uygulanması gerekmektedir ki; geçici (yeni) birim fiyat tespitinde İdarece yerinde bir şekilde bu yöntem uygulanmıştır.

Buna karşın, son (yeni) birim fiyat tespitinde ihale bedeli üzerinden bulunan ihale tenzilatı yeni birim fiyat tespitinde esas alınmış ve görece olarak niteliksiz imalatta; yüklenicinin nitelikli imalat için teklif ettiği birim fiyattan daha yüksek bir (yeni) birim fiyatın tespit edilmesine ve bu suretle kamu zararına yol açılmıştır.

Son olarak, beton imalatların icmaline ilişkin duruşma sırasında Kurulumuza sunulan belgelerden ve sözlü açıklamalardan; kamu zararına konu edilen 15,00 cm kalınlığında hasır çeliksiz imalat (… TL) yerine 17,50 cm kalınlığında hasır çeliksiz imalat yapıldığı ve bu doğrultuda söz konusu imalatın hakedişlere girdiği 2016 uygulama yılı fiyatlarıyla (olması gereken analizdeki ahşap seri kalıp miktarının 0,33 m² yerine 0,42 m² olarak düzeltilmesi de yapılmak suretiyle) … TL üzerinden yeni birim fiyatının tespit edildiği ve (ihale yılında geçerli fiyatlar üzerinden ilk analizdeki eksik ahşap kalıp miktarı ile belirlenen) … TL üzerinden hiç ödeme yapılmadığı anlaşılmakta ise de; ilam maddesinin bu bendi esas itibariyle hasır çelikten vazgeçilen imalatlar için belirlenecek yeni fiyatların hasır çelikli sözleşme fiyatlarından daha yüksek olamayacağı düşüncesi üzerine kurgulandığından ve ilam maddesinin (B) bendinde kamu zararı hesabında “Not” kısmında belirtildiği üzere; olması gereken birim fiyat ile yüklenicinin talep ettiği birim fiyat arasındaki fark kamu zararı olarak ilam maddesinin (A) bendinde konu edildiği için, (B) bendinde mükerrer bir kamu zararı oluşmaması amacıyla yüklenicinin belirlediği yeni birim fiyat üzerinden hesaplama yapıldığından [aslında (B) bendi (A) bendini de kapsadığından] bu durumun aynı imalat için toplam kamu zararı hesabına bir etkisi bulunmamaktadır.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, kamu zararı tespitinde hukuken bir isabetsizlik bulunmadığından; sorumlunun temyiz dilekçesindeki iddialarının reddedilerek 136 sayılı İlamın 10. maddesinin (A) bendiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün TASDİKİNE, (Temyiz Kurulu ve …. Daire Başkanı … ile Üye … ve Üye …’in aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,

6085 sayılı Kanunun 57 nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,

Karar verildiği 16.02.2022 tarih ve 51061 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

Temyiz Kurulu ve …. Daire Başkanı … ile Üye … ve Üye …:

Dosyaya ilişkin belgelerin tetkikinden; İdare tarafından ihale aşamasında beton yol kaplama imalatı uygulanacak kesimlerde, beton yol kaplamasının oturacağı yol üst yapı tabanının zayıflığından dolayı taşıma gücünün düşük olmasının olumsuz etkileri düşünülerek, beton yol kaplama uygulama inşaat yapım tekniğinin C30/37 basınç dayanım sınıfında beton ile hasır çelikli betonarme olarak öngörüldüğü, Analiz-1 pozlu bu iş kalemi için yaklaşık maliyette … TL/m³ bedel belirlendiği, yüklenicinin ise … TL/m³ fiyat teklifinde bulunduğu; yapım aşamasında ise beton yol kaplama uygulanacak kesimlerde, imalattan önce arazi inceleme etütleri yapılarak, (yazışmalardaki ifadeyle) taşıma gücü yüksek olan kesimlerde, kaynakların verimli kullanılması ve maliyetlerin düşürülmesi için aynı basınç dayanım sınıfında hasır çeliksiz imalat uygulamasına geçildiği; bu nedenle, İdare tarafından Analiz-1 poz no.lu imalatın analizinden çelik hasır bedeli düşülerek Analiz-1-B poz no.lu “Beton santralinde üretilen veya satın alınan ve beton pompasıyla basılan, C30/37 basınç dayanım sınıfında beton dökülmesi (Beton nakli hariç) (Hasır çelik hariç)” imalatı adıyla yeni birim fiyatın tespiti cihetine gidildiği ve yüklenicinin teklif ettiği … TL’lik teklif fiyatın … TL’ye düşürüldüğü; ancak yüklenicinin İdarenin belirlemiş olduğu bu (geçici birim) fiyata itiraz ederek YBF-Analiz-1A adıyla yeni bir birim fiyat belirlediği ve bu imalat için … TL/m³ üzerinden ödeme yapılmasını talep ettiği; bunun üzerine İdare ile yüklenici arasında çıkan fiyat anlaşmazlığı sonucunda tutanak düzenlenerek Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Yüksek Fen Kurulu’na (ÇŞBYFK) başvurulduğu; ÇŞBYFK’nın İdareye cevaben yazdığı … tarihli ve … sayılı yazının; “İşe ait teklif birim fiyat cetvellerinde yüklenici tarafından teklif edilen “beton santralinde üretilen veya satın alınan ve beton pompasıyla basılan C30/37 basınç dayanım sınıfında beton dökülmesi (beton nakli hariç) (Q158/158 tek kat hasır çelikli)” fiyatı mevcut bulunmakta, anlaşmazlık konusu yeni birim fiyata ait tarifin “nervürlü hasır çeliğin yerine konulması” dışında, teklife esas birim fiyat tarifi ile aynı olduğu görülmektedir. Bu durumda sözleşmesi eki teklif birim fiyat cetvellerinde yer alan mevcut birim fiyatın yok sayılamayacağı, teklife esas birim fiyat tarifi bünyesinde yer alan imalatlara ait teklif fiyatın korunmasının sözleşme hukukunun bütünlüğü açısından gerekli olduğu, bu nedenle, sadece yapımından vazgeçilen “nervürlü çeliğin yerine konulması” imalatına ait iş kalemi birim fiyatının sözleşmesi eki YİGŞ’nin 22’nci maddesinde öngörülen usul ve esaslar doğrultusunda yüklenici ile birlikte tespit edilmesi suretiyle işlem tesis edilmesi gerekmektedir.” yönünde olduğu; bu yazı üzerine İdare ile yüklenici arasında söz konusu “Analiz-1” adlı pozun yerine “YBF-Analiz-1A” no.lu poz ile yeni birim fiyat yapıldığı ve bu imalat için 145,38 TL fiyat belirlendiği, 8. Dairece beton kaplama yol imalatı analizinde önemli maliyet bileşeni olarak yer alan hasır çelik donatı imalatı çıkarılarak YBF-Analiz-1A pozlu yeni birim fiyat yapılmasına rağmen; bu yeni birim fiyatın hasır çelikli olarak verilen teklif birim fiyatından daha yüksek belirlenmesinin mümkün olmadığı gerekçesiyle tazmin hükmü verildiği anlaşılmaktadır.

Öncelikle, yeni birim fiyata konu edilen imalat değişikliğinin “ekonomik maliyeti düşürmek” gerekçesine dayandığı ifade edilmişse de; ihale dokümanında öngörülen beton yol kaplama imalatının değiştirilmesinin tamamen teknik sebep ve zarurete dayandığı görülmektedir. Dolayısıyla, İdarece yapılan teknik etüt ve değerlendirmeler, akademik kuruluşlardan alınan görüşler çerçevesinde teknik ihtiyaçlar gözetilerek ihale dokümanında öngörülen imalat kaleminin değiştirilmesine karar verilmiş, bu uygulamanın doğal sonucu olarak yapım şartları ve analiz girdileri farklı bir iş kalemi gündeme gelmiştir.

Temyiz dilekçesi ve ekleri ile duruşma sırasında sorumlu ve fer’i müdahil (ahiz firma) vekili ve temsilcilerinin açıklamalarına göre; söz konusu beton yol kaplama imalatları için ihale dokümanında öngörülen 15,00 cm hasır çelikli yaş beton yol kaplama imalatlarından vazgeçilerek, uygulamada 17,50 cm kalınlıkta hasır çeliksiz yaş beton imalatına geçiş nedeni; inşaat maliyetini düşülmek değil, bölgenin bol yağışlı ve rutubetli iklim ve kontrol altına alınmayan aşırı ve düzensiz yük tonajlı kamyon araç trafiğinin olumsuz şartlarına doğrudan maruz kalan, 15,00 cm kalınlıktaki hasır çelikli narin beton yol kaplaması yapı elemanında, kalınlık artırımı nedeniyle, yol kaplamasının tokluğunu, dayanım ve durabilitesini arttırmak, böylece yapının proje ekonomik hizmet ömrünü uzatmaktır.

Taşıma gücü yüksek kesimler, taşıma gücü düşük kesimler, hendek var mı yok mu, yağış miktarına, zemin yapısının kil, küskülük, toprak, stabilize vb. tiplere ve ağır tonaja mazur kalıp kalmadığının mühendislik kriterlerine göre değerlendirilmeleri ile mevcut kalınlıklar veya diğer kalınlıkların uygulamasına yukarıda bahsedilen kriterlere göre karar verilmiştir.

Ayrıca konuya ilişkin …'nün … tarihli ve … sayılı Teknik Raporu ile … tarihli ve … sayılı Ek Teknik Raporu’nda detaylı bir şekilde anlatıldığı üzere 15,00 cm kalınlığında beton imalatı narin kalıp işlevsel olarak … bölgesinde yetersiz kalmaktadır ve uygulanacak yaş betonların kaplama kalınlığının 17,50 cm olması durumu için, kesitte donatı ile güçlendirme ihtiyacı gerekliliği ve olması durumunda teknik özellikleri ve uygulama şekilleri üzerinde tavsiyelerde bulunulmuştur.

İmalatta yukarıda bahsedilen parametreler dâhilinde; 15,00 cm donatılı, 17,50 cm donatısız, 17,50 cm donatılı, 20 cm donatılı, 25 cm çift donatılı, çelik tel katkılı beton yollar vb. gibi değişik uygulamalar yapılmıştır.

Yapım şartları değişen imalatların bedelinin ödenmesinde idare ve yüklenici tarafından birlikte Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22 nci maddesindeki usul ve esaslar doğrultusunda hazırlanan ve mutabık kalınan fiyatların hukuken ve sözleşmesel olarak kullanılması gerektiği konusunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır.

Teknik zorunluluk nedeni ile yeni birim fiyatların yapılması yapım mevzuatı gereğidir ve yasal düzenlemelerde yeni birim fiyat uygulaması dışında başka bir uygulama mevcut değildir.

Mevcut uygulamada ihale dokumanı kapsamındaki (yaklaşık maliyette yer alan) iş kalemi analizi (değişmeyen unsurlar yönüyle) korunmuş, yeni iş kaleminin fiyatı uygulama ayı rayiçleri üzerinden, çıkartılan hasır çelik birim fiyatı hariç tespit edilmiştir. Esasen böyle bir uygulamanın Yüksek Fen Kurulu görüşünde işaret edilen amaç ve sonucu doğurduğu aşikârdır.

Buraya kadar yapılan açıklamalar karşısında, her yeni fiyat yeni bir sözleşme hükmü olduğundan ve dolayısıyla, her yeni imalatın kendi uygulama şartlarında doğru yöntemlerle analiz edilmesi gerektiğinden; taraflarca anlaşmaya varılarak oluşturulan, İdaresince tasdik edilerek uygulamaya konulan ve ödemeleri de buna göre gerçekleştirilen bahse konu yeni birim fiyatı yapılan iş kaleminin analizinde yer alan değerlerin analizin düzenlenmesi safhasında ve gerçekleştirilen imalatın özelliğine göre yüklenici ile anlaşmaya varılarak gerçekleştirilen yeni birim fiyat tespitinin hukuken kabul edilmesi gerekmektedir ki; bunun aksi yönünde yapılacak bir belirleme, İdarenin takdir hakkını kısıtlamış olacaktır.

Kamu zararına esas tutulan geçici birim fiyatlar ise, İdare tarafından anlaşmazlık üzerine belirlenen, sözleşme tarihindeki kamu idareleri rayiçlerinin ihale ve sözleşme hukukundan bağımsız olarak İdare ve yüklenicinin mutabakatı olmadan benzer analize uygulanması sonucu oluşturulan yüklenicinin itiraz ettiği geçici fiyatlardır.

Yasal düzenlemelere aykırı olarak yaklaşık maliyetin gizliliği, ihalede isteklilerden teklif mektubunda yüklenici analiz ve rayiçlerinin istenmemesi ve yüklenici teklif mektubu ekinde analiz ve rayiç bulunmaması sarih iken İdare tarafından oluşturulan ve uyuşmazlık konusu geçici birim fiyatlar ve rayiçler esas alınarak kamu zararı hesap edilmesi mevzuata uygun düşmeyecektir.

Diğer yandan, Yüksek Fen Kurulu görüş yazısının sadece lafzından hareket ederek, yüklenicinin teklif fiyatını sabit tutup, içinden sadece hasır çeliğin birim fiyatının uygulama ayı rayiçleri üzerinden fiyatlandırılıp düşülmesi sonucuna varılması da; YİGŞ, tarafların eşitliği ilkesi ve imalatın yapım tekniği ile bağdaşmayacaktır.

Bu bağlamda, -oluşturulan yeni birim fiyatın kabulü altında- esasen gerek İdare ve yüklenici tarafından mutabakatla oluşturulan yeni birim fiyat (… TL), gerekse de Denetçi tarafından olması gerektiği ifade edilen ve kamu zararına esas tutulan İdarenin belirlemiş olduğu geçici (yeni) birim fiyat (GBF) (… TL) aynı usullerle YİGŞ/22’nci maddesine uygun olarak tespit edilmiştir. Aralarındaki tek fark, sadece genel ihale tenzilatının alındığı orandan kaynaklanmaktadır ki; kamu zararı tutarı da bu farktan hareketle bulunmuştur.

İdare ile yüklenicinin mutabakatı sonucu oluşturulan ödemelere esas yeni birim fiyat (… TL), ihale bedeli/yaklaşık maliyet bedeli üzerinden % 20,94 ihale tenzilatı uygulanmak suretiyle bulunmuş iken; İdarenin belirlemiş olduğu geçici birim fiyat (… TL), teklif cetvelindeki birim fiyat/yaklaşık maliyetteki birim fiyat üzerinden % 36,23 ihale tenzilatı uygulanmak suretiyle bulunmuştur.

Sözleşme eki özel teknik şartnamenin Özel Hususlar başlıklı 5 inci bölümünün 48 inci maddesinde; “Yeni imalatların yapımı gerekli olduğunda anılan imalatlar KGM, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı ve diğer kurum-kuruluş birim fiyatları ile değerlendirilecek olup genel ihale tenzilatına tabi tutulacaktır. Buna yüklenicinin herhangi bir itirazı olmayacaktır.” yer almakta olup, bu hüküm gereğince oluşturulan yeni birim fiyatlara ihale tenzilatı uygulanmasında bir sakınca bulunmamakla beraber genel ihale tenzilatından kastın, ihale bedeli/yaklaşık maliyet bedeli üzerinden bulunan % 20,94’lük oran olduğu konusu tereddüde yer vermeyecek şekilde açıktır.

Son olarak, beton imalatların icmaline ilişkin duruşma sırasında Kurulumuza sunulan belgelerden ve sözlü açıklamalardan; kamu zararına konu edilen 15,00 cm kalınlığında hasır çeliksiz imalat (… TL) yerine 17,50 cm kalınlığında hasır çeliksiz imalat yapıldığı ve bu doğrultuda söz konusu imalatın hakedişlere girdiği 2016 uygulama yılı fiyatlarıyla (olması gereken analizdeki ahşap seri kalıp miktarının 0,33 m² yerine 0,42 m² olarak düzeltilmesi de yapılmak suretiyle) … TL üzerinden yeni birim fiyatının tespit edildiği ve (ihale yılında geçerli fiyatlar üzerinden ilk analizdeki eksik ahşap kalıp miktarı ile belirlenen) … TL üzerinden hiç ödeme yapılmadığı anlaşılmıştır.

Yeni birim fiyatların uygulama ayı dikkate alınarak belirlenmesine ilişkin genel kural da göz önüne alındığında; … TL’lik yeni birim fiyat tespiti YİGŞ’nin 22 nci maddesinde belirtilen usul ve esaslarla tam uyumlu olup, bu fiyat esas alınarak yapılan ödemelerde de kamu zararına sebebiyet veren mevzuata aykırı herhangi bir husus söz konusu değildir.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, sorumlu ile fer’i müdahil vekili ve temsilcilerinin iddialarının kabulüyle tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.



B) Temyize konu ilam maddesinin bu bendinde tazmin hükmü, (A) bendinde bahsi geçen yeni birim fiyat yapılan YBF-Analiz-1A pozlu imalatın fiyatının, şartname ve sözleşmede fiyat farkı ödenmeyeceği belirtildiği halde her yıl için güncellenerek dolaylı şekilde fiyat farkı ödendiği gerekçesiyle verilmiştir.

Yukarıya detaylı bir şekilde alınan YİGŞ’nin 22 nci maddesinde sözleşmede yer almayan yeni birim fiyatların tespitinde kullanılacak rayiçlerin ne şekilde tespit edileceği belirtilmiştir. Ancak sadece yerel rayiçlerin kullanılmasında uygulama ayı düzenlemesine yer verilmiştir.

Bu konuda yapım işine ait fiyat farkı verilip verilmeyeceği konusuna göre değerlendirme yapılabilir.

Bu konuda açık düzenlemenin bulunmaması, bir kısım tereddütlere sebep vermekte; işin herhangi bir aşamasında yapılan birim fiyat bünyesinde kullanılacak kamu idarelerine ait rayiç veya birim fiyatların;

-Yeni birim fiyatın yapıldığı tarihte geçerli (o yıla ait) rayiç veya birim fiyatlar,

-İhalenin yapıldığı yıla ait rayiç veya birim fiyatlar

Olması gerektiği yönünde iki ayrı uygulama şeklini akla getirmektedir.

Yukarıda da ifade ettiğimiz gibi bu konuda şartname, sözleşme gibi ikincil düzenlemelerde açık ve bağlayıcı bir hüküm bulunmamakta, makul uygulama şeklinin; yeni birim fiyat uygulamasının taşıdığı zafiyetler, uygulamanın kötüye kullanılma ihtimali, fiyat farkı verilmeyen işlerde yüklenicinin sözleşme döneminin tamamını kapsayacak biçimde teklif vermiş olması ve yeni fiyatlar yapılırken bu teklif fiyatların ve verildiği dönemde geçerli kamu rayiç ve birim fiyatlarının dikkate alınma ve mukayese edilme gereği gibi ölçütler çerçevesinde belirlenmesi gerekmektedir.

Bu bağlamda, fiyat farkı verilmeyen teklif birim fiyatlı işlerde, idare birim fiyatlarından veya rayiçlerinden yararlanılarak yeni birim fiyat oluşturulduğu durumlarda, ihalenin yapıldığı yıl için geçerli resmi birim fiyatlar/rayiçler esas alınmalı ve aynı zamanda isteklinin benzer iş gruplarına teklif ettiği birim fiyatlar/rayiçler ile aynı iş gruplarının o dönem resmi birim fiyatları/rayiçleri arasındaki artı veya eksi fark da oransal olarak fiyata yansıtılmalıdır.

Esas itibariyle bu kabul, yüklenicinin birim fiyat teklif cetvelinde yer alan iş kalemlerini ve bu iş kalemlerini ikame eden yeni imalatları, teklif ettiği fiyatlar ve bu fiyatların oluşturulduğu döneme ait şartlar üzerinden yapması gerektiği mantığıyla da uyum arz etmektedir.

İlam maddesinin (A) bendinde belirtildiği üzere; sözleşmesinde Analiz-1 adıyla yer alan ve … TL üzerinden teklif edilen hasır çelikli imalat, ihale dokümanında isteklilere ilan edilen analiz esas alınarak hasır çeliksiz biçimde YBF-Analiz-1A adıyla yeni birim fiyat yapılmak suretiyle 2015 yılı uygulama fiyatlarıyla (daha yüksek bir fiyatla) … TL’ye, daha sonraki yıllarda güncellenerek de 2016 yılı için … TL, 2017 yılı için … TL, 2018 yılı için ise … TL’ye yaptırılmıştır.

Diğer yandan, ihale dokümanında fiyat farkı verilmeyeceği belirtilen (mücbir sebeplerden veya idareden kaynaklı süre uzatımları olması durumunda fiyat farkı verileceği belirtilmeyen işlerde) yüklenici firma teklifini işin bitiş tarihini ve piyasa koşullarını dikkate alarak verir. Bu nedenle piyasa şartlarındaki dalgalanmalar, döviz kurundaki aşırı yükselme vb. durumları için fiyat farkı hesabı yapılmaz.

Söz konusu işe ait idari şartnamenin 45.3. maddesinde fiyat farkı hesaplanmayacağı hüküm altına alınmıştır.

Yine, sözleşmenin “Fiyat Farkı Ödenmesi ve Hesaplanması” başlıklı 14. maddesinde ise;

“14.1. Yüklenici, gerek sözleşme süresi gerekse uzatılan süre içinde, sözleşmenin tamamen ifasına kadar, vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerde artışa gidilmesi veya yeni mali yükümlülüklerin ihdası gibi nedenlerle fiyat farkı verilmesi talebinde bulunamaz.

14.2. Fiyat farkı hesaplanmayacaktır.

14.3. Sözleşmede yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.”

Hükümleri yer almaktadır.

Bu hükümler karşısında da, … Büyükşehir Belediyesi tarafından ihale edilen “Tüm İlçelerde BSK ve Beton Kaplama Yol Yapılması” işinde hiçbir şekilde fiyat farkı ödenmeyeceği ve yüklenici tarafından da hiçbir sebeple fiyat farkı talep edilmeyeceği açıktır.

Bu açıklamalar doğrultusunda İlamda ihtilafa konu olay değerlendirilecek olursa;

Öncelikle ilam maddesinin (A) bendine ilişkin yapmış olduğumuz açıklamalar çerçevesinde; İdare, daha az nitelikli bir imalatı, ihale öncesinde isteklilere ilan ettiği (dolayısıyla yüklenicinin de bildiği) kamu fiyatlarına dayalı analiz üzerinden hasır çelik girdisi dışında hiçbir unsurunu değiştirmeden yeni birim fiyat yapmak suretiyle daha yüksek bir fiyatla hakedişlere dâhil etmiştir. Bu durum, yukarıda YFK görüşünde de ifade edildiği gibi sözleşme hukukunun korunması ilkesine aykırılık teşkil etmektedir.

İdare yüklenici talebi doğrultusunda hasır çelikten vazgeçilmesini yeni birim fiyat yapılmasına gerekçe göstererek hasır çelik dışında tamamen aynı olan imalatı (bir girdisi de azalmış olmasına rağmen) daha yüksek fiyatla yaptırmakla kalmamış, yine yüklenici talebine doğrultusunda yeni birim fiyat yapıldığı gerekçesinin kabulüyle imalatın hakedişlere girdiği her yıl bazında söz konusu yeni birim fiyatları güncellemiştir.

Şöyle ki; yüklenici, 01.02.2018 tarihinde Belediyenin Fen İşleri Daire Başkanlığına gönderdiği … sayılı yazıda; artan malzeme-araç-gereç girdi bileşenleri maliyetlerini gerekçe göstererek müstekar Yüksek Fen Kurulu Kararları doğrultusunda oluşturulan yeni birim fiyatların imalatın fiili olarak yapıldığı uygulama yılları dikkate alınarak ödenmesini, malzeme nakliye birim fiyatları hesaplamalarının fiili ortalama taşıma mesafesi üzerinden yapılmasını ve ödenek kaynaklı işlerin yetersizliğinden kaynaklı işlerin süre uzatımından dolayı; imalat maliyetlerinin piyasa malzeme fiyatlarındaki anormal artışları nedeniyle fiyat verilmesini talep ederek ancak bu sayede mağduriyetlerinin giderilebileceğini bildirmiştir.

İdare, yüklenicinin hazırladığı tutaklardaki iş kalemleri için birim fiyatın nasıl hesaplanacağı konusunda ayrıca ÇŞBYFK’dan görüş istemiş ve buna ilişkin ÇSBYFK’nın … tarihli ve … sayılı görüş yazısında:

“…

Bu hükümler göz önünde bulundurulduğunda, sözleşmesinde bulunmayan işlerin fiyatlarının, uygulama ayı rayiçleri kullanılarak, tespit edilmesi gerektiği, dolayısıyla tespit edilen yeni birim fiyatların da uygulama ayına ait birim fiyatlar olarak itibar edilmesi gerektiği değerlendirilmektedir.

Ancak, idareler tarafından ihale edilerek sözleşmeye bağlanan yapım işlerinin; o işe ait ihale belgeleri ve taraflarca imzalanan sözleşmesinde yer alan hükümlere göre yürütülmesi gerektiği hususunda tereddüte mahal bulunmamaktadır.”

Denilmiştir.

Sorumlu tarafından YFK görüşünde yeni birim fiyatlar oluşturulurken uygulama ayı rayiçlerinin kullanılması gerektiği belirtildiğinden İdarece bu şekilde bir uygulamaya gidildiği ifade edilmekte ise de; bu durum sözleşmesinden tamamen bağımsız olarak yapılan yeni imalatlar için geçerlidir ki; sırf bu sebepten yukarıda da değinildiği gibi YİGŞ’nin 22 nci maddesinde sözleşmede yer almayan yeni birim fiyatların tespitinde sadece yerel rayiçlerin kullanılmasında uygulama ayı düzenlemesinden bahsedilmiştir.

Benzer şekilde fiyat farkı verilen işlerde 31.08.2013 tarihli ve 28751 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 27.06.2013 tarihli ve 2013/5217 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esasların 6 ncı maddesinin sekizinci fıkrasındaki; “Sözleşmede birim fiyatı bulunmayan ve Yapım İşleri Genel Şartnamesine göre sözleşme yılı fiyatı tespit edilemeyen iş kalemi için yeni birim fiyat yapılması halinde, bu fiyat, uygulama ayının rayiçlerine ve şartlarına göre tespit edilir. Belirlenen bu yeni birim fiyat, uygulama ayı fiyat farkı katsayısına (Pn) bölünerek iş kaleminin sözleşme yılı birim fiyatı tespit edilir ve fiyat farkı hesabı bu fiyat esas alınarak yapılır.” hükmüne göre, burada sadece Yapım İşleri Genel Şartnamesine göre sözleşme yılı fiyatı tespit edilemeyen imalatların yeni birim fiyatlarının sözleşme fiyatlarına indirgenmesi ve indirgenen fiyatlar üzerinden fiyat farkı ödenmesi kuralı söz konusudur. Örneğin; hiçbir idarenin resmi fiyatlarında yer almayan bir iş kaleminin yeni birim fiyatının uygulama ayının rayiçlerini ve şartlarını yansıtan proforma fatura üzerinden tespit edilmesi durumunda bu fiyat, fiyat farkı ödemesine konu edilmeden önce uygulama ayı fiyat farkı katsayısına (Pn) bölünerek sözleşme fiyatına çekilmeli ve bu fiyat üzerinden fiyat farkı verilmelidir.

Bu anlamda, ilam maddesinin (A) bendinde sözleşme hukukunun korunmasına yönelik yapılan açıklamalar bir yana; ihtilafa konu (sadece bir girdisinden vazgeçilen) yeni birim fiyatı tespit edilen iş kaleminin analiz ve rayiçleri, ihale yılı itibariyle (sene başında fiyatların belli olmaması nedeniyle bir önceki yıl fiyatları) üzerinden kamu fiyatlarıyla İdaresinde mevcut olup, gerek ihale sözleşmeye esas birim fiyatlarda gerekse de oluşturulan yeni birim fiyatlarda yüklenici kendisine ihale aşamasında ilan edilen bu analiz ve rayiçler üzerinden teklifte bulunmuştur. Dolayısıyla, ortada “imalatın sözleşmesinde bulunmaması ya da sözleşme yılı fiyatının tespit edilememesi” gibi bir durum da söz konusu değildir.

Kaldı ki, ister sözleşme yılı fiyatlarıyla isterse de uygulama ayı (yılı) fiyatlarıyla hakedişlere girsin; yeni birim fiyat yapılan imalatlarda hakedişlere girdikleri fiyatlar üzerinden işin sonuna kadar bu fiyatlarla ödeme yapılmasına devam edilmesi gerekmektedir. Yapılan imalat iş boyunca aynı imalat olduğu gibi; her yıl yeni birim fiyatların güncellenmesi gibi durum da mevzuatımızda yer almamaktadır.

Buna karşın, İdare, ÇŞBYFK’dan gelen görüşü, yeni birim fiyatlı işlerde yıllık güncelleme yapılacağı şeklinde değerlendirmiş ve oluşturduğu yeni birim fiyatlar için yıllık fiyat güncellemesi yoluna gitmiştir. İdarece yapılan bu yanlış uygulama fiyat farkı öngörülmeyen bir ihale için bir nevi fiyat farkı uygulamasına dönüşerek kamu zararına yol açmıştır.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, kamu zararı tespitinde hukuken bir isabetsizlik bulunmadığından; sorumlunun temyiz dilekçesindeki iddialarının reddedilerek 136 sayılı İlamın 10. maddesinin (B) bendiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün TASDİKİNE, (Temyiz Kurulu ve …. Daire Başkanı ... ile Üye …, Üye … ve Üye …’in aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,

6085 sayılı Kanunun 57 nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,

Karar verildiği 16.02.2022 tarih ve 51061 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

Temyiz Kurulu ve …. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye … ve Üye …:

Karar metnimizde de belirtildiği üzere; ister sözleşme yılı fiyatlarıyla isterse de uygulama ayı (yılı) fiyatlarıyla hakedişlere girsin; yeni birim fiyat yapılan imalatlarda hakedişlere girdikleri fiyatlar üzerinden işin sonuna kadar bu fiyatlarla ödeme yapılmasına devam edilmesi gerekmektedir. Yapılan imalat iş boyunca aynı imalat olduğu gibi; her yıl yeni birim fiyatların güncellenmesi gibi durum da mevzuatımızda yer almamaktadır.

Buna karşın, İdare, ÇŞBYFK’dan gelen görüşü, yeni birim fiyatlı işlerde yıllık güncelleme yapılacağı şeklinde değerlendirmiş ve oluşturduğu yeni birim fiyatlar için yıllık fiyat güncellemesi yoluna gitmiştir. İdarece yapılan bu yanlış uygulama fiyat farkı öngörülmeyen bir ihale için bir nevi fiyat farkı uygulamasına dönüşerek kamu zararına yol açmıştır.

Ancak kamu zararı hesabı, ilam maddesinin (A) bendinden hareketle 145,38 TL’lik yeni birim fiyat üzerinden yapılmışsa da; (A) bendine ilişkin yapılan açıklamalar karşısında bu hesabın yeni birim fiyatın uygulama yılı olarak hakedişlere girdiği 2016 yılı için (ahşap seri kalıp miktarındaki düzeltmeyle) oluşturulan … TL’lik yeni birim fiyat üzerinden yapılması gerekir. Diğer bir ifadeyle, … TL olarak tespit edilen yeni birim fiyat işin sonuna kadar korunmalı ve sonraki yıllarda güncelleme yapılarak oluşturulan yeni birim fiyatlar ile … TL arasındaki farkların miktar ile çarpımı sonucu bulunan tutar kamu zararı olarak nitelendirilmelidir.

Bu itibarla, yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda kamu zararı hesabının yeniden yapılmasını teminen tazmin hükmünün bozularak Dairesine gönderilmesi gerekir.



C) Temyize konu ilam maddesinin bu bendinde tazmin hükmü, sözleşmesinde Analiz 1 poz no.lu “Beton santralinde üretilen veya satın alınan ve beton pompasıyla basılan, C30/37 basınç dayanım sınıfında beton dökülmesi” adı ile yer alan iş kalemi için beton kalınlığının değişmesi nedeniyle (birim hacme düşen hasır çelikteki azalma dikkate alınmadan) Analiz-1-C-17 adı altında yeni birim fiyat yapılarak % 50 daha fazla ödeme yapıldığı gerekçesiyle verilmiştir.

Dosyanın tetkikinden; İdare tarafından ihale aşamasında beton yol kaplamasının C30/37 basınç dayanım sınıfında beton ile hasır çelikli ve 15,00 cm kalınlığında yapılmasının öngörüldüğü, bu imalat için yaklaşık maliyette … TL/m³ bedel belirlendiği ve yüklenicinin ise … TL/m³ fiyat teklifinde bulunduğu; 2017 yılında yolun bazı kısımları için 15,00 cm olan kalınlığın 17,50 cm olarak yapılmasının kararlaştırıldığı, bu amaçla 2017 yılı rayiçleri kullanılarak Analiz 1-C-17 poz no.lu yeni bir fiyat oluşturulduğu ve … TL/m³ olan fiyatın … TL’ye yükseltildiği görülmektedir.

Sorumlu tarafından, yapılan uygulama ile ilgili; İdarenin talebiyle yaptırılan imalatın teknik özellik ve gerekliliklerinin teklif birim fiyata konu imalattan farklı olduğu, teklif birim fiyatın temsil kabiliyeti bulunmayan iş kalemi için yeni birim fiyat yapılmasının teknik ve sözleşmesel bir zorunluluk bulunduğu, teklif birim fiyat olan Analiz 1 pozu içerisinde yer alan kalıp ve demir miktarlarının 15,00 cm yol kaplama kalınlığına özel olduğu, 17,50 cm kaplama kalınlığında yapılacak yeni imalatlarda m³ başına düşen kalıp miktarı artarken ve nervürlü hasır çelik miktarlarının azalacağı, 15,00 cm kalınlık için kullanılan hasır çelik miktarı m³’te 0,017 ton/m³ iken, 17,50 cm kalınlığında beton kaplama için yapılan pozda hasır çelik miktarının 0,016 ton/m³ olduğu, farklı kalınlıklardaki uygulamalarda sarf edilen demir miktarlarının arasında ters bir orantı olmasının, farklı yüksekliklerde aynı pozun kullanılabilirliğini ortadan kaldırdığından yeni bir poz oluşturulmasını zaruri kıldığı, ilam maddesinde kamu zararının hesabında referans gösterilen pozun kullanılması durumunda, yükleniciye aynı m³ içinde fazla demir ödenmesine sebep olacağından bu durumun ayrı bir kamu zararı hususu olarak değerlendirilmesine imkân vereceği iddia edilmekte ise de; beton kalınlığının 15,00 cm’den 17,50 cm’ye yükseltilmesi durumunda; malzeme (=çimento, elenmiş kum, mazot, beton santrali, kalıp, nervürlü çelik hasır vb.), işçilik (=operatör makinist, formen, düz işçi, betoncu ustası vb.), nakliye (=çimento nakliyesi, kum çakıl nakliyesi) olmak üzere toplam 20 alt pozdan oluşan ve teklif birim fiyat pozu olan Analiz-1 pozunun birim imalat için kullanılan çimento (0,325 ton), işçilikler ve kullanılan diğer malzeme miktarları sabit kaldığı halde kalıp miktarının 0,33 m²’den 0,42 m²’ye çıktığı, hasır çelik miktarının ise 0,017 tondan 0,0163 tona düştüğü anlaşılmaktadır. Bu husus söz konusu (yeni birim fiyat yapılan) imalatların analizinde de görünmektedir. Bu durumda, (ihaleye esas alınan) 2015 yılı fiyatlarıyla kalınlığın 2,5 cm artması ile kalıp maliyeti (… - … x 9,42 =) … TL artarken, hasır çelik maliyeti ise (…- … x … =) … TL azalmaktadır. Dolayısıyla, beton kalınlığın artması (ihaleye esas alınan 2015 yılı fiyatlarıyla) birim fiyatın azalması sonucunu doğurmaktadır. {*Bu durum, aynı konu hakkında tazmin hükmü verilen diğer ilam maddelerinde beton kalınlığının 17,50 cm’den 20,00 cm’ye çıkması sonucu oluşturulan yeni birim fiyatlarda daha açık bir şekilde gözükmektedir. Örneğin; İlamın 11. maddesindeki işte; beton kalınlığı 17,50 cm üzerinden düzenlenen Analiz 5-B-16 nolu pozun yeni birim fiyatı 2016 yılı fiyatlarıyla … TL olarak tespit edilmiş iken; beton kalınlığı 20,00 cm üzerinden düzenlenen Analiz 5-C-16 nolu pozun yeni birim fiyatı 2016 yılı fiyatlarıyla … TL olarak tespit edilmiştir. Diğer bir anlatımla; beton kalınlığı arttıkça betonun birim maliyeti düşmektedir.}

Bu nedenle, ilam maddesinin (A) bendi için yukarıda yaptığımız detaylı açıklamalarda da belirtildiği üzere; … TL/m³ tutarındaki sözleşme fiyatı, yüklenicinin (yaklaşık % 40 kırım yaparak) C30/37 basınç dayanım sınıfında, hasır çelikli ve 15,00 cm kalınlığında beton yol yapılması imalatı için taahhüt etmiş olduğu fiyattır. Bu fiyatın korunması, -Yüksek Fen Kurulu’nun yukarıda bahsi geçen görüşünde de açıklandığı gibi- sözleşme hukukunun bir gereğidir.

Buna karşın, beton kalınlığının artması birim fiyatın yükselmesi bir yana azalması neticesini doğurduğu halde bu artış sebep gösterilerek … TL olan sözleşme fiyatı, yeni fiyat yapılarak 2017 yılı için … TL’ye, 2018 yılı için ise [ilam maddesinin (D) bendinde konu edilen] fiyat güncellemesi yapılarak … TL’ye çıkarılmıştır.

Böyle bir uygulama, ilam maddesinin (A) bendinde dile getirdiğimiz gibi; bir yandan, “tarafların sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahip olduğu” ilkesine aykırılık teşkil edecek şekilde yüklenici lehine sebepsiz bir zenginleşme de doğurmakta; diğer yandan, söz konusu yapım işinde iş bedelinin büyük bir kısmının beton dökülmesi imalatından ibaret olduğu ve yüklenicinin verdiği yüksek kırımlı teklif bedeli sayesinde işin ihalesini aldığı (kazandığı) gerçeği karşısında, sözleşme fiyatından da daha düşük bir bedele yaptırılabilecek bir imalatın oluşturulan yeni birim fiyat kapsamında daha yüksek bir bedelle aynı yükleniciye yaptırılması suretiyle ilk ihale aşamasını da tamamen işlevsiz duruma getirerek bir nevi işin ihalesiz gerçekleştirilmesi gibi bir durumu da ortaya çıkarmaktadır.

Yapılması gereken; Analiz 1 pozu için hesaplamaya esas imalat miktarı belirlenirken yolun eni, boyu ve yüksekliği çarpıldığından; yolun kalınlığının 2,5 cm artırılması ile oluşan ek maliyet için formüldeki yüksekliğin 15,00 cm’den 17,50 cm’ye çıkarılmasından ibarettir. Dolayısıyla, ortada yeni fiyat yapılmasını gerektirecek bir durum söz konusu değildir. Yeni fiyat yapılması bir an için kabul edilse dahi, yukarıda açıklanan teknik gerekçeler karşısında; oluşturulan yeni birim fiyatın (ihaleye esas 2015 yılı fiyatlarıyla) Analiz-1 pozunun birim fiyatından daha düşük olması gerekmektedir ki; bu durumda hesaplanacak kamu zararı tutarı da daha yüksek çıkacaktır.

Son olarak, sorumlunun temyiz dilekçesinde özel teknik şartnamenin bu poz ile ilgili “ölçü” ve “ödeme” bölümlerinde yer alan “ödemede beton kalınlığını 15,00 cm alınmasının esas olduğu 15,00 cm’den daha fazla kalınlıkta olsa dahi ödemenin 15,00 cm üzerinden ödeneceği” hükmünün Analiz 1 pozunun, 17,50 cm kalınlığında imal edilen beton yol kaplamasında kullanılmasına engel olduğu; bu nedenle yeni bir poz oluşturulma zorunluluğunun ortaya çıktığı ileri sürülmekte ise de; böyle bir sorunun, yeni poz yapılarak, birim fiyat sabit kalmak (yukarıdaki açıklamalar karşısından hatta daha düşük belirlenmek) koşulu ile pozun ölçü ve ödeme bölümlerindeki 15,00 cm kalınlık yerine 17,50 cm kalınlık yazılmasıyla aşılabileceği de izahtan varestedir.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, kamu zararı tespitinde hukuken bir isabetsizlik bulunmadığından; -kamu zararı hesabının da haliyle kabulüyle- sorumlunun temyiz dilekçesindeki iddialarının reddedilerek 136 sayılı İlamın 10. maddesinin (C) bendiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün TASDİKİNE, (Temyiz Kurulu ve …. Daire Başkanı … ile Üye …ve Üye …’in aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,

6085 sayılı Kanunun 57 nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,

Karar verildiği 16.02.2022 tarih ve 51061 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

Temyiz Kurulu ve …. Daire Başkanı … ile Üye … ve Üye …:

İlam maddesinin bu bendinde; söz konusu imalat için yeni birim fiyat yapılmasına ihtiyaç bulunmadığı, mevcut teklif birim fiyat üzerinden ödeme yapılması gerektiği ifade edilmekte ise de; ilam maddesinin (A) bendi için yukarıda yapmış olduğumuz detaylı açıklamalar muvacehesinde; İdarenin talebiyle yaptırılan imalatın teknik özellik ve gerekliliklerinin teklif birim fiyata konu imalattan farklı olduğu, teklif birim fiyatın temsil kabiliyeti bulunmayan iş kalemi için yeni birim fiyat yapılmasının teknik ve sözleşmesel bir zorunluluk olduğu aşikardır.

Anılan işte yüklenicinin teklif birim fiyat pozu olan Analiz 1 pozu; malzeme (=çimento, elenmiş kum, mazot, beton santrali, kalıp, nervürlü çelik hasır vb.), işçilik (=operatör makinist, formen, düz işçi, betoncu ustası vb.), nakliye (=çimento nakliyesi, kum çakıl nakliyesi) olmak üzere toplam 20 alt pozdan oluşan oluşturulmuştur. Söz konusu bu “Analiz-1-C-17” pozunun oluşturulmasındaki gaye; imalat yerlerinin meskûn mahallerin dışında olması ve mevcut Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Yüksek Fen Kurulu tarafından her yıl yayımlanan Birim Fiyat Kitabı’nda yer alan birim fiyatların, yapımı amaçlanan bu imalatlara uygun olmamasıdır. Anılan pozun ölçü birimi m3 olup, söz konusu analiz alt pozlarının miktarlarının tayininde 15,00 cm kalınlığında, ortalama 6 m genişliğinde ve 1 km uzunluğunda bir beton yol kaplama kesiminde m3 başına düşen hasır çelik ve kalıp miktarı hesaplanarak, 1 birim m3 beton kaplama imalatına girecek hasır çelik ve kalıp miktarı hesaplanarak alt imalat gurubu olan nervürlü hasır çeliğin yerine konması ton/m3 ve ahşaptan seri kalıp yapılması m2/m3 birimlerinde miktar tespiti yapılarak Analiz 1 pozu oluşturulmuştur. Diğer bir ifade ile Analiz 1 pozu içerisinde kalıp yapılması m2/m3 miktarı ile çelik donatı imalatının yapılması ton/m3 miktarı bu 15,00 cm kalınlıkta beton yol kaplamasına özel tespit edilen miktarlardır. Diğer bir anlatımla, teklif birim fiyat olan Analiz 1 pozu içerisinde yer alan kalıp ve demir miktarları 15,00 cm yol kaplama kalınlığına özel olan pozlardır.

Diğer taraftan, yapımı karara bağlanmış 17,50 cm kaplama kalınlığında yapılacak yeni imalatlarda m3 başına düşen kalıp miktarı artarken ve nervürlü hasır çelik miktarları azalmıştır. Analiz 1 pozu fiyatının birebir kullanılarak en boy yükseklik çarpımı ile tutara bağlanması durumunda; m3 başına kalıp miktarı aritmetik olarak doğru karşılanmasına karşın, hasır çelik imalatında m3 başına azalan demir miktara karşın, m3 başına daha fazla demir ödemesi yapılması durumu ortaya çıkacaktır ki; bu durum dilekçede yapılan hesaplama ile kanıtlanmıştır.

Kaldı ki, farklı kalınlıklardaki uygulamalarda sarf edilen demir miktarlarının arasında ters bir orantı olmasına ilişkin bu durum, farklı yüksekliklerde aynı pozun kullanılabilirliğini ortadan kaldırmakta, yeni bir poz oluşturulmasını zaruri kılmaktadır. Kamu zararının hesabında referans gösterilen pozun kullanılması ise, yükleniciye aynı m3 içinde fazla demir ödenmesine sebep olarak ayrı bir kamu zararı değerlendirmesine de neden olabilecektir.

Diğer taraftan, anılan teklif fiyatında yer alan Analiz 1 pozunun, 17,50 cm ve 20,00 cm kalınlığında imal edilen beton yol kaplamasında kullanılmasına engel bir durum ise poza ilişkin özel teknik şartnamede yer alan tanımlardır. Anılan poza ilişkin özel teknik şartname hükümlerine binaen yükleniciye sahada 17,50 cm yol beton kaplama imalatının Sayıştayca ödenmesi gerektiği belirtilen Analiz 1-A pozu, özel teknik şartnamede ödeme ve ölçme kriterlerinde 15,00 cm kaplama kalınlığını baz alması sebebiyle, 17,50 cm beton kaplama kalınlığının bu pozdan ödenmesine engel teşkil etmektedir.

Yukarıda ilam maddesinin (A) bendi için verilen ayrışık görüşte geniş biçimde açıklandığı üzere, yeni ve farklı bir imalat ihtiyacının ortaya çıktığı durumlarda YİGŞ md. 22 hükümlerine uygun bir yeni birim fiyat yapılması zorunlu olduğundan; yükleniciyle mutabık kalınan bir yeni fiyat oluşturulmuştur.

Dolayısıyla, yapılan uygulamanın kamu zararına neden olmadığı değerlendirildiğinden; sorumlu ile fer’i müdahil vekili ve temsilcilerinin iddialarının kabulüyle tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.



D) İlam hükmünün içeriği [ilam maddesinin (C) bendinde yeni birim fiyat yapılan imalat için; beton kalınlığının artması nedeniyle yeni birim fiyat yapılması gerekçe gösterilerek şartname ve sözleşmede fiyat farkı ödenmeyeceği belirtildiği halde oluşturulan yeni birim fiyatın her yıl için güncellenerek dolaylı şekilde fiyat farkı ödenmesi], ilam maddesinin (B) bendi ile aynı olduğundan; söz konusu ilam maddesi bendi için yapılan açıklamalar doğrultusunda; sorumlunun temyiz dilekçesindeki iddialarının reddedilerek 136 sayılı İlamın 10. maddesinin (D) bendiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün TASDİKİNE, (Temyiz Kurulu ve …. Daire Başkanı … ile Üye … ve Üye …’in aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,

6085 sayılı Kanunun 57 nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,

Karar verildiği 16.02.2022 tarih ve 51061 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

Temyiz Kurulu ve …. Daire Başkanı … ile Üye … ve Üye …:

Yukarıda ilam maddesinin (B) bendi için verilen ayrışık görüşteki açıklamalar doğrultusunda; ilam maddesinin (C) bendinde sözü edilen imalatın uygulama yılında oluşturulan yeni birim fiyatının kabul edilmesi ve bundan sonraki yıllar için güncelleme yoluyla oluşturulan yeni birim fiyatlarla uygulama yılında oluşturulan yeni birim fiyat arasındaki farkın imalat miktarıyla çarpımı sonucu bulunacak tutarın kamu zararı tutarı olarak hesaplanmasını teminen tazmin hükmünün bozularak Dairesine gönderilmesi gerekir.

Not: Üye … tarafından ilam maddesinin bu bendinde, (B) bendinden farklı olarak; uygulama yılı fiyatlarıyla yeni birim fiyatı oluşturulan (C) bendinde sözü edilen imalat için, sadece uygulama yılından sonraki yıl (ya da yıllar için) kamu zararı hesabı yapıldığı için tasdik yönünde oy kullanılmıştır. Diğer bir deyişle, (B) bendinde uygulama yılında uygulama yılı fiyatlarıyla (ahşap seri kalıp miktarındaki düzeltmeyle) oluşturulan yeni birim fiyat ile sözleşme yılı fiyatlarıyla oluşturulan (ve tazmin hükmünde olması gerektiği iddia edilen) yeni birim fiyat arasındaki fark da kamu zararı hesabına dâhil edilirken; ilam maddesinin bu bendinde böyle bir durum bulunmadığı için (B) bendinden farklı oy kullanılmıştır.