SayıştaySayıştay Temyiz Kararı57592
İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar
Kurum / İdareDiğer Özel Bütçeli İdareler
Daire8
Dosya No49492
Yılı2014
Konu: Yapım işinde, vana odası içinde kalan CTP boru hattına ilişkin ödemenin düşülmemesi.
1- 423 sayılı Ek İlamın 3’üncü maddesiyle; … A.Ş. + … Ltd. Şti İş Ortaklığının taahhüdündeki ... İşine ait 30 no.lu hakediş itibarıyla, çeşitli basınç sınıflarında döşenen 2.800 mm çapında CTP boru döşenmesi imalatının yapıldığı hat üzerinde, bazı noktalarda ... -BKV-12-A poz numaralı vana odası imalatı yapılıp hakedişe dâhil edilerek bedelinin ödenmesi ancak, vana odası içinde kalan CTP boru hattına ilişkin ödemenin düşülmesi gerekirken, söz konusu bedelin hakedişten düşülmeyerek mükerrer ödemeye yol açıldığı gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.
Sorumlu [(Hakediş Kapağı Üzerinde İmzası Bulunan) Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla temyiz talep eden Bölge Müdürü …], temyiz dilekçesinde özetle; verilen tazmin yönündeki Sayıştay 8. Daire Kararının, açıkça; işin sözleşmesine, mevzuata, hukuka ve hakkaniyete, Sayıştay Kanunu’nun 55 inci maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi çerçevesinde kanuna aykırı olduğunu, bunla ilgili gerekçelerin şu şekilde olduğunu;
I- Hakediş, büro kontrolleri, yeni fiyat, analiz, tutanaklar ve evrakların kontrolünün Genel Müdürlüğün ilgili kurmay dairesi elemanları tarafından yapılmakta olduğunu,
II- İş miktarları, metrajları, hesaplar ve tutulması gerekli evraklar yönüyle (şantiye günlük defteri-sürveyan günlük defteri-röleve defteri-puantaj defteri-ataşman defteri-yeşil defter ve diğer ekler) tamamının yapı denetim elemanlarınca, yerinde ölçüm ve tespitleri bizzat yapılarak tutulması ve imzalanması gereken evraklar olduğunu, bu evrakların hiçbirinde Bölge Müdürünün imzası ya da parafı bulunmadığını,
1- Birim fiyat tariflerine göre işlem tesis etmek, yapı denetim görevlilerince yapılması gerektiği gibi, yine tarifler yönüyle incelenmesinin ise kurmay dairedeki görevlilerde olduğunu (… … İşinde Proje İnşaat Daire Başkanlığı), Bölge Müdürünün metraj vs. evraklarında imzasının bulunmadığını,
2- İşle ilgili bütün sorunların çözümünde Yapım İşleri Genel Şartnamesi Madde 51 İhtilafların çözümü ile ilgili olarak tarafına hiçbir sorun ve problem getirilmediğini, ancak şüphe ve şikayetle tahkik, araştırma-soruşturma yapabileceği hususta görev süresi içerisinde tarafına hiçbir zaman iletilmediğini,
3- Bölge Müdürlüğünde öncelikli görevinin; yapı denetim teşkilatının oluşturulması, ihtiyaçlarının karşılanması, birimler arasındaki koordinasyonun sağlanarak, ödenek ve önceliklerini tespit ve tayin ederek, ödenek üstü harcama yapılmamasını takip ve neticelendirmek olduğunu, zaten şikayet ve anlaşmazlık dışında, normal bir evrak olarak kurmay statüde olan daire başkanlığına gönderilmekte, hakedişle ilgili detaylı bütün incelemelerin burada yapılmakta, tasdik edilmesinin de Daire Başkanlığı tarafınca yapılmakta olduğunu, Bölge Müdürü olarak, Genel Müdürlüğün Valiliğe gönderilen bütün hakediş vs. bütün evrakların Bölge Müdürü tarafından imzalandığını, dolayısıyla vanaların yapı içinde kalan kısımlarla ilgili hesaplarının Başkanlık tarafından detaylıca kontrol ve incelemesi yapıldığından; ayrıca ihtisas ve tecrübeleri de bu yönde olduğundan kontrol etmediğini, her işi detayına kontrol etme imkanının zaman ve ihtisas yönünden bulunmadığını,
4- Bölge Müdürünün ... Merkezde görev yapan, bölgenin bütün işlerini genel olarak takip eden, dolayısıyla her an araziye gitmediği gibi, hakedişlerde yerindelik görevi yapma imkanı hem zaman, hem de meslek ihtisası yönüyle olmayan, bu nedenle sadece evrak yönüyle işleri takip eden, ancak olağanüstü durumlarda (şüphe ve şikayet) işle ilgili araştırma, yeni heyet kurma görevlerini yapan bir idareci konumunda olduğunu,
5- Sözleşme eki birim fiyat tariflerinde yer alan .... -HKV-01-12 : ... Cinsi Boru Üzerinde Yüzey Tipi Ø ... mm Çapında Hat Kapama Vanası Yapısının Yapılması ve .... -HKV-13-43 : ... Boru Üzerinde Kuyu Tipi Her Yükseklikte Ø ... mm Çapında Hat Kapama Vanası Yapısının + Ø ... mm Çaplı Hava Vanası Yapısının Yapılması pozlarının Birim Fiyata Dahil Olan Masraflar başlığı altında; “... girişte, çıkışta ve yapı içerisinde projesinde gösterilen flanşlar her türlü çelik, CTP ve PE 100 borular ile bağlantı parçaları, T, dirsek, redüksiyon, manşon, bağlantılarda kullanılacak conta ,... ” ifadesi yer almakta olup, hat kapama vanaları içerisindeki CTP boru bedelinin ödenmeyeceğinin açık olduğunu, öte yandan .... -CTP-01-32 : ... mm anma çapında ... Atm Basınç Dayanımlı CTP Boruların ve Özel Parçalarının Temini ve Döşenmesi pozunun Ölçü biriminde; “Projesinde gösterilen boru ekseninin “m” türünden uzunluğudur.” ifadesi yer almakta olmasına rağmen hakedişlerde CTP boruların ödemelerinin eksene göre değil plandaki mesafelere (km’lere bağlı olarak) ödendiğini, bu durumda hesaplara göre HKV içindeki borular dikkate alınmazsa toplam 185,70 m eksik boru ödemesi yapılacağını, öte yandan sorguda tüm HKV içindeki boru uzunlukları 15,00 m olarak alınmak suretiyle kamu zararı hesabının toplam 225 m boru üzerinden yapıldığını, oysa hesaplamalarda tüm HKV yapıları içindeki boru uzunluklarının birbirinden farklı ve toplamının 182,39 m olduğunu, boruların gerçek uzunluklarının hesaplanması zahmetine girilmeden HKV plan eksenleri arasındaki mesafe üzerinden (planda) boru bedelinin ödendiğini, gerçek boru bedeli üzerinden ödeme yapılmadığını, geçmiş dönemlerde de tespit edilen ve İdarenin bilgisinde bulunan bu hususun aradaki farkın fazla olmaması, farkın iş bütününde az da olsa yüklenici aleyhine sonuç doğurmasına rağmen yüklenicilerin talepte bulunmamaları, her hakediş dönemindeki hesap ve kontrol zorluğu sebepleriyle dikkate alınmadığını, bu hususun takibinin yazılım üzerinden yapılması için çalışmaların devam etmekte olduğunu, yazılım (MEYTAP) tamamlandığında gerçek uzunluklar üzerinden takip ve ödeme yapılmaya başlanacağını,
6-Sayıştay Temyiz Kurulunun “İmalatın fen ve sanat kurallarına ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yapılmayışından, sadece ilgili branştaki yapı denetim görevlisi sorumludur. ...” denilerek aldığı karar, gerek 4735 sayılı Kanun, Yapım İşleri Genel Şartnamesi, ... Genel Müdürlüğü’nün 6200 Sayılı Kuruluş Kanunu , Borçlar Kanunundaki hukuki sorumluluk ve kusurlar yönünden bakıldığında yapı denetim görevi olmadığından; bütün evrakları Bölge Müdürü olarak imzaladığından; kanun, şartname hükümlerine uygun işler yaptığını, dolayısıyla sorumluluğunun olmadığını, kamu zararına sebep olmadığının açık olduğunu ifade etmek suretiyle yukarıda arz edilen sebepler ve re’sen tespit edilecek ve değerlendirilecek diğer hukuki gerekçelerle, hukuka aykırı şekilde verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını Kurulumuza arz etmiştir.
Aynı ek ilam maddesi ile ilgili olarak (Ödeme Emri Belgesi ve Hakediş Kapağı Üzerinde İmzası Bulunan) Harcama Yetkilisi sıfatıyla temyiz talep eden Proje ve İnşaat Dairesi Eski Başkanı …, kendi gündem sırasında görüşülen dosyasındaki temyiz dilekçesinde özetle; vana odası içinde kalan CTP boru hattına ilişkin ödemenin düşülmesi gerekirken, söz konusu bedelin hakedişten düşülmeyerek (Vana Odası İçinde Kalan CTP Boru Miktarı: 15,00 m.’nin bedeli) fazla ödemeye sebebiyet verildiğini ve İdarece kesilmesi gereken fazla ödemenin bu güne kadar kesilmediğinin anlaşıldığını, idarelerin yapılan yanlışlıkları düzeltme yükümlülüklerinin bulunduğunu, ancak İdarenin bu yükümlülüğünü yerine getirmediğini, Daire Eski Başkanı olarak projeye bakarak, proje üzerinden metrajları kontrol etme imkan ve zamanının bulunmadığını, çünkü Proje ve İnşaat Dairesi Başkanlığının, ... Genel Müdürlüğü bünyesinde bulunan Daire Başkanlıkları arasında en yoğun çalışan Daire Başkanlıklarından biri olduğunu, hakedişleri inceleyen personelin bu tespitleri yapıp hakedişlerde düzeltme yapması gerektiğini, ayrıca imalatın metrajına ilişkin sorumluluğun Yapı Denetim Teşkilatında olup; Onaylayan sıfatıyla yapılan hakediş incelemelerinde metrajlar hakkında herhangi bir tereddüt oluşturacak bulguya rastlanmadığından hakediş ödemesi yapıldığını ifade ettikten sonra; yukarıda Ek İlamın 1-B maddesinde sorumluluğa ilişkin yapmış olduğu açıklamaları aynen işbu madde için de tekrar etmiştir.
Aynı ek ilam maddesi ile ilgili olarak (Hakediş Kapağı Üzerinde İmzası Bulunan) Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla temyiz talep eden Kontrol Mühendisi …, kendi gündem sırasında görüşülen dosyasındaki temyiz dilekçesinde yukarıda ...’ın temyiz dilekçesinde konunun esası yönünden yaptığı açıklamaları aynen tekrar ettikten sonra ilave olarak özetle; hat kapama vana odası içinde kalan CTP boru imalatlarının hakedişten düşülmemesinde hesaplanan bedelin yanlış olduğunu, dilekçelerde izah edildiği üzere hakedişlerde boru boyunun, eğim ve tarif dikkate alınmaksızın km bazında (planda) hesaplanması sebebiyle sorguda bahsedildiği gibi fazla değil (185,70-182,39=) 3,31 m eksik ödeme söz konusu olduğunu;
Burada fazla ödemeden bahsedilemeyeceğinin açıkça görüleceğini, sonuç olarak kamu zararına sebebiyet verecek bir husus bulunmadığını düşündüğü dile getirmiştir.
Aynı ek ilam maddesi ile ilgili olarak (Hakediş Kapağı Üzerinde İmzası Bulunan) Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla temyiz talep eden Mimar … ise, kendi gündem sırasında görüşülen dosyasındaki temyiz dilekçesinde özetle; yasal mevzuat yönünden; metrajın yanlış veya fazla hesaplanması halinde uygulanacak mevzuat hükümlerinin Yapım İşleri Genel Şartnamesinde (YİGŞ) düzenlenmiş olup, anılan Şartnamenin “Geçici Hakediş Raporları” başlıklı 39’uncu maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; “Yüklenicinin yaptığı işler ile ihzarattan doğan alacakları, metrajlara göre hesaplanarak sözleşme hükümleri uyarınca kesin ödeme niteliğinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere geçici hakediş raporları ile ödenir. ...” hükmünün bulunduğunu, “Kesin hakediş raporu ve hesap kesilmesi” başlıklı 40’ıncı maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde ise; “... Yüklenicinin kesin hakediş raporunun düzenlenmesinde geçici hakediş raporlarındaki rakamlara itibar edilmez ve kesin metraj ve hesaplar sonucunda bulunan miktarlar esas alınır.” hükmüne yer verilmiş olup, anılan hükümler ile, asıl belirleyici olanın metrajın kesin hesapta belirlenen metraj olduğunun hüküm altına alındığını, kesin hesabın, geçici kabul ile kesin kabul arasındaki dönemde yapılan bir işlem olup, kesin hakedişin kesin metraja dayalı olarak kesin kabulden sonra ödendiği dikkate alındığında nihai metrajın belirlenmesinin, eş söyleyişle varsa bir yanlışın düzeltilmesi için kesin hakedişe kadar zaman bulunduğunun açık olduğunu, somut olayda; 30 numaralı hakediş itibarıyla işin % 80’ninin yapıldığı, işin devam ettiği ve henüz kabul aşamasına gelinmediği, dolayısıyla YİGŞ’nin iş kalitesine ilişkin 23’üncü, 24’üncü ve 25’inci madde hükümleri ile metraja ilişkin 39’uncu ve 40 ‘ncı madde hükümleri gereğince; uyuşmazlık konusu işte kamu zararı gerekçesini oluşturan “iş yaptırılmadan ödeme yapılması” durumu henüz oluşmadığından ve iş kabul aşamasına gelmediğinden, diğer bir ifade ile henüz eser meydana getirilmediğinden “işin yapılmış sayılması” söz konusu olmadığı gibi idarece yapılan ödemenin de kesin ödeme olmayıp avans niteliğinde olduğu ve izleyen hakedişlerde düzeltilme imkanı bulunduğundan (ki İdarece bu yönde uygulama yapıldığını) ve henüz kesin hakediş yapılmadığından kamu zararı oluştuğundan da söz edilmemesi gerektiğini, yukarıda açıkladığı yasal mevzuat gereğince vana odasının boru imalatına ait metrajlardan sehven yanlışlık yapıldığından bahisle ödenmesi istenen tutarın müteahhidin yapılacak olan ilk hakedişinde minha edilip düzeltileceğini veya işin kesin hesabında gerekli mahsupların yapılacağı gözetildiğinde herhangi bir kamu zararının bulunmadığının kabulü gerektiğini Kurulumuza arz etmiştir.
(Sorumlu ...’ın temyiz dilekçesi için geçerli) Başsavcılık mütalaasında özetle; dilekçede özetle; iş miktarları, metrajları, hesaplar ve tutulması gerekli evraklar yönüyle (şantiye günlük defteri - sürveyan günlük defteri - röleve defteri - puantaj defteri - ataşman defteri - yeşil defter ve diğer ekler) tamamının yapı denetim elemanlarınca, yerinde ölçüm ve tespitlerin bizzat yapılarak tutulması ve imzalanması gereken evraklar olduğu, bu evrakların hiçbirinde Bölge Müdürü olarak imzası yada parafının bulunmadığı hususlarının belirtildiği ve tazmin hükmüne hem sorumluluk yönüyle hem de esasa ilişkin olarak itirazda bulunulduğu ifade edildikten sonra; yukarıda Ek İlamın 1-A maddesine ilişkin olarak belirtilen Başsavcılık Mütalaası aynen tekrar edilmiştir.
(Sorumlu …’ın temyiz dilekçesi için geçerli) Başsavcılık mütalaasında özetle; dilekçede özetle;
- Proje ve İnşaat Dairesi Başkanlığının, ... Genel Müdürlüğü bünyesinde bulunan Daire Başkanlıkları arasında en yoğun çalışan Daire Başkanlıklarından biri olduğu, bu nedenle Daire Başkanı olarak projeye bakarak, proje üzerinden metrajları kontrol etme imkan ve zamanının olmadığı,
- Vana odası içinde kalan CTP boru hattına ilişkin ödemenin düşülmesi gerekirken, söz konusu bedelin hakedişten düşülmeyerek fazla ödemeye sebebiyet verildiği ve İdarece kesilmesi gereken fazla ödemenin bugüne kadar kesilmediğinin anlaşıldığı,
Hususlarının ileri sürüldüğü ve bu meyanda tazmin hükmünün kaldırılmasının talep edildiği ifade edildikten sonra; sorumlu tarafından kamu zararının varlığının kabul edildiği, ancak, herhangi bir tahsilat ya da düzeltme işlemi yapılmadığından, Daire Kararının tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı mütalaa olunmuştur.
(Sorumlu …’ın temyiz dilekçesi için geçerli) Başsavcılık mütalaasında özetle; dilekçede özetle; sorguya verilen cevap aynen tekrar edilerek, ek ilama konu olan hat kapama vanaları içinde kalan CTP boru bedelinin ödenmeyeceği hususu doğrulanmakla birlikte, CTP boru ödemelerinin birim fiyat tarifinde belirtildiği gibi eksene göre değil, plandaki mesafelere bağlı olarak ödendiği, dolayısıyla fazla değil, 3,31 metre eksik ödeme yapıldığı hususlarının ileri sürüldüğü ve bu meyanda tazmin hükmünün kaldırılmasının talep edildiği ifade edildikten sonra; Ek İlamda da yer verildiği üzere Bilirkişi Raporunda da belirtildiği gibi, hat kapama vana odalarının projesinde, oda içinde kalan ve ödenmemesi gereken boru uzunluğunun 15 metre olarak belirtildiği, söz konusu bu projenin İdare tarafından onaylandığı, dolayısıyla, hat kapama vana odası içinde kalan CTP boru boyu 15 metre olup, vana odası içinde kalan CTP boru uzunluğunun minha edilmemesinin mükerrer ödeme oluşturduğu; bu nedenle talebin reddedilerek Daire Kararının tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı mütalaa olunmuştur.
(Sorumlu …’in temyiz dilekçesi için geçerli) Başsavcılık mütalaasında özetle; dilekçede özetle;
- Metrajın yanlış veya fazla hesaplanması halinde uygulanacak mevzuat hükümlerinin Yapım İşleri Genel Şartnamesinde (YİGŞ) düzenlenmiş olduğu, anılan Şartnamenin 39’uncu ve 40’ıncı maddelerine göre asıl belirleyici olan metrajın kesin hesapta belirlenen metraj olacağı, varsa bir yanlışın düzeltilmesi için kesin hakedişe kadar zamanın bulunduğu,
- Somut olayda 30 numaralı hakediş itibariyle işin %80’inin yapıldığı, işin devam ettiği ve henüz kabul aşamasına gelinmediği, dolayısıyla YİGŞ’nin iş kalitesine ilişkin 23’üncü, 24’üncü ve 25’inci madde hükümleri ile metraja ilişkin 39’uncu ve 40’ıncı madde hükümleri gereğince, uyuşmazlık konusu işte kamu zararı gerekçesini oluşturan 2iş yaptırılmadan ödeme yapılması2 durumunun henüz oluşmadığı ve iş kabul aşamasına gelmediğinden, işin yapılmış olması söz konusu olmadığı gibi İdarece yapılan ödemenin de kesin ödeme olmayıp avans niteliğinde olması ve izleyen hakedişlerde düzeltme imkanı bulunmasından ötürü kamu zararı oluşumundan söz edilemeyeceği,
Hususlarının ileri sürüldüğü ve bu meyanda tazmin hükmünün kaldırılmasının talep edildiği ifade edildikten sonra; dilekçede, YİGŞ'nin “Sözleşme ve eklerine uymayan işler” başlıklı 23’üncü ve “Hatalı, kusurlu ve eksik işler” başlıklı 24’üncü, “Yüklenicinin bakım ve düzeltme sorumlulukları” başlıklı 25’inci, “Geçici hakediş raporları” başlıklı 39’uncu ve “Kesin hakediş raporu ve hesap kesilmesi” başlıklı 40’ıncı maddelerine yer verilerek imalat hatalarının ve metraj hatasından kaynaklanan fazla ödemelerin, işe ait kesin hakediş yapılıncaya kadar düzeltilebileceğinin ifade edildiği ve bu yaklaşıma dayanılarak, 5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesinde tanımlanan kamu zararının oluşmadığının belirtildiği, ancak bu nitelikteki bir yaklaşımın değerlendirilebilir olmaktan uzak oluğu, YİGŞ'nin “Geçici hakediş raporları” başlıklı 39'uncu maddesinin (a) bendinin; “Sözleşmeye ekli birim fiyat teklif cetvelinde yazılı veya sonradan düzenlenen yeni birim fiyatlar ile metrajlarından hesaplanan iş kalemi miktarlarının çarpımı üzerinden hesaplanan tutardan sözleşmedeki kayıtlara ve ilgili kanunlara göre yapılacak kesintiler de çıktıktan sonra, sözleşmenin ödemeye ilişkin hükümleri çerçevesinde kendisine ödenir.” hükmünde olduğu, madde metninden açıkça anlaşılacağı üzere, geçici hakedişlerle bir ödemenin yapılabilmesi için öncelikle sözleşmeye ve teknik şartnamelere uygun bir imalat yapılması ve o imalatın birim fiyat teklif cetvelinde yazılı olan fiyatı ile imalat miktarı çarpılarak yapılacak ödeme tespit edilmesi gerektiği, dolayısıyla, somut olayda olduğu gibi, teknik şartnamelere uygun imalat yapılmamış olmasına rağmen, yapılmış gibi hakedişe dâhil edilerek ödenmesi ve bu ödemenin kesin hakediş düzenleninceye kadar kesilebileceği ileri sürülerek, kamu zararının henüz oluşmadığının ifade edilmesinin mümkün olmadığı; bu nedenle talebin reddedilerek tazmin hükmünün tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı mütalaa olunmuştur.
Yukarıda adı geçen sorumlu (...), (Başsavcılık mütalaasına yanıt olarak gönderdiği) ikinci temyiz dilekçesinde diğer maddelerin aksine Ek İlamın işbu maddesine ilişkin herhangi bir iddia ve itirazda bulunmamıştır.
(Sorumlu ...’ın ikinci temyiz dilekçesi için geçerli) Başsavcılık ikinci mütalaasında sorumlu tarafından bir başvuru bulunulmadığı için mütalaa da verilmemiştir.
Yukarıda adı geçen sorumlu (...) adına bu defa Sorumlu Vekili sıfatıyla Av. …, (Başsavcılık mütalaasına yanıt olarak gönderdiği) ikinci temyiz dilekçesine ek üçüncü temyiz dilekçesinde; müvekkilinin ... ... .... Bölge Müdürlüğünde Bölge Müdürü olarak görev yaptığı dönemde, “... İşi”’nde ... Denetim Yönergesi Madde 5.2’nci maddesindeki; “Bölge Müdürü, Genel Müdürlüğün temsilcisi sıfatıyla Bölge Müdürlüğün faaliyet sahalarındaki denetim hizmetlerinde Şube Müdürü ve yapı denetim mühendislerinin amiri olup, iş ve işlemlerin, sözleşme ve eklerine uygun olarak yürütülmesi ve süresinde bitirilmesi için bütün tedbirleri almakla sorumludur.” hükmüne uygun davranmadığı hükmüyle soruşturma izni verilmesine, bu nedenle imalatı yapılmamış Ø2800 mm anma çaplı CTP boruların ödenmesine ve CTP boru döşenmesi imalatlarında yataklama/gömlekleme malzemesi olarak kırmataş yerine geri dolgu malzemesi kullanılmasına sebebiyet verdiği, yol imalatında yerinde 2000 metre yol olmasına rağmen 71950 metre yolun hakedişlere girdiği, YF-02 İletme bakım yolu yeni fiyatının arazideki gerçek klasları yansıtmadığı, hat kapama vana imalatlarının içinde kalan CTP boruların minha edilmediği dosya kapsamından anlaşıldığından; hakkında 4483 Sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun’un 6’ncı maddesi gereğince yapılan ön inceleme sonucunda soruşturma izni verildiğini, Tarım ve Orman Bakanlığının (Rehberlik ve Teftiş Başkanlığı) müvekkilinin hakkında verdiği 18.03.2022 tarihli soruşturma izni verilmesi kararına yaptığı 18.05.2022 tarihli soruşturma izninin kaldırılması yönündeki itirazı ve savunmasına aynen katıldığını, ayrıca müvekkilinin yaptığı savunmaya ilave olarak; hat kapama vanası imalatı içinde kalan CTP boru imalatlarının minha edilmemesi ödemesi ile ilgili olarak soruşturma izni verilen görevlilerin;
... …. Bölge Müdürlüğünde;
2015 yılında görevliler;
…: …. Bölge … Proje Müdürü (Yapı Denetim Amiri)
…: …. Bölge … Proje Müdürlüğünde Yapı Denetim Şefi aynı zamanda Yapı Denetim Mühendisi
…: …. Bölge Proje İnşaat Şube Müdürlüğünde ...nı takip eden İnşaat Mühendisi
…: …. Bölge Proje İnşaat Şube Müdürlüğünde Şube Müdürü
...: Bölge Müdürü
... Genel Müdürlüğü Merkez Görevlilerinin ise;
…: 2015 yılında ... Genel Müdürlüğünde Proje İnşaat Daire Başkanı
…-…-… : 2015 yılında ... Genel
Müdürlüğünde Proje İnşaat Daire Başkan Yardımcıları
…: 2015 yılında ... Genel Müdürlüğü Proje İnşaat Daire Başkanlığında Tatbikat Şube Müdürü
…: 2015 yılında ... Genel Müdürlüğü İnşaat Mühendisi
Olduğunu, hat kapama vanalarının yapı içerisinde kalan kısımlarının düşülmemesi çok detay bir iş olup, hakedişin sadece kapak sayfasında tek imzası bulunan müvekkilinin Bölge Müdürünün projeyi kontrol etmesinin, düşülmediğini tespit etme imkanı bulunmadığını, projelerin kontrolü, hakedişte detaylı olarak metrajının çıkartılması, kontrol edilmesi, Denetim Yönergesi’nin Madde 9-13; “Yapı denetim Amiri, Yapı denetim birimince hakediş raporlarının zamanında ve usulüne göre ve noksansız olarak düzenlenmesini sağlar. Hakediş üzerinde gerekli incelemeyi ve varsa gerekli düzeltmeleri yapar veya yaptırır, imzalayarak Bölge Müdürlüğüne sunar.” hükmünce Yapı Denetim Amiri ve Yapı Denetim Şefinin, Denetim Yönergesi’nin Madde 11-4; “Uygulama projelerini ve detaylarını ve bunlarla ilgili tutanakları düzenler.” hükmünce Yapı denetim Mühendisinin görev ve sorumluluğunda olduğunu, ayrıca minha edilecek boruların projeye göre kontrolünün Denetim Yönergesi Madde 5.5’e göre ... Genel Müdürlüğü Proje İnşaat Daire Başkanlığı Merkez görevlilerinden mühendis ve Tatbikat Şube Müdürünce yapılması geren görevleri arasında olduğunu Kurulumuza arz etmiştir.
(Sorumlu Vekili Av. …’ın üçüncü temyiz dilekçesi için geçerli) Başsavcılık üçüncü mütalaasında özetle; dilekçede özetle; 5018 sayılı Yasanın 11'inci maddesi gereği bölge müdürünün üst yönetici konumunda olduğu, anılan Yasa’da üst yönetici olarak görev tanımı ve sorumluluğu tariflenen Bölge Müdürüne Denetim Yönergesine atıfta bulunularak, yapı denetim hizmetleri sorumluluğunun verilemeyeceği; kamu zararı tespiti yapılırken işlemin, kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamunun zarara uğraması ve 71’inci maddenin ikinci fıkrasında sayılan haller ile kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri arasında illiyet bağının bulunması gerektiği hususlarının ileri sürüldüğü ve bu meyanda tazmin hükmünün kaldırılmasının talep edildiği ifade edildikten sonra; dilekçede belirtilen hususla Daire Ek İlamında tüm yönleriyle karşılandığından; talebin reddedilerek Daire Kararının tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı mütalaa olunmuştur.
Aynı ek ilam maddesi ile ilgili olarak kendi gündem sırasında görüşülen dosyalarla duruşma talebinde bulunan sorumlular … ve … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
Konunun Esası Yönünden İnceleme:
Temyize konu işbu ilam maddesinde tazmin hükmü, (Sayıştayca görevlendirilen Bilirkişi Heyeti tespitlerine de dayandırılarak) çeşitli basınç sınıflarında döşenen 2.800 mm çapında CTP boru döşenmesi imalatının yapıldığı hat üzerinde, bazı noktalarda .... -BKV-12-A poz numaralı vana odası imalatı yapılarak ve hakedişe dâhil edilerek bedelinin ödenmesi, ancak, vana odası içinde kalan CTP boru hattına ilişkin ödemenin düşülmesi gerekirken, söz konusu bedelin hakedişten düşülmeyerek mükerrer ödemeye yol açılması suretiyle kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesiyle verilmiştir.
Sayıştay Başkanlığı tarafından ... İşine ilişkin olarak hakedişlere giren ödemelerin yerinde yapılan imalatlarla karşılaştırılması amacıyla, konusunda uzman mühendislerden oluşan Bilirkişi Heyetince düzenlenen 22.03.2019 tarihli ... İşine Ait Bilirkişi Kurulu Raporunun, söz konusu işe ait vana odası imalatlarına ve ödemelerine ilişkin kısmında;
“Km aralıklarına göre hat içerisinde kalan vana odalarının betonarmesi içerisinde kalan kısmının vana odası pozundan ödenmesi nedeniyle, hat ödemesinde vana odalarının mesafesinin düşülmemesi mükerrer ödeme oluşturmaktadır. Hakediş km aralıklarına giren sağ sahilde HKV2, HKV3, HKV4, HKV5, HKV6, HKV7, HKV8, HKV9, HKV10 ve sol sahilde HKV2, HKV3, HKV5, HKV6, HKV7, HKV8 no.lu toplam 15 adet vana odasının boru imalatına ait metrajlardan minha edilmesi gerekmektedir.”
Denilmiştir.
.... -BKV-12-A poz numaralı “CTP Boru Üzerinde Kuyu Tipi Her Yükseklikte 2.800 mm Çapında Hat Kapama Vana Yapısının Yapılması” imalatı, çeşitli km’lerde CTP boru hattı üzerine inşa edilmekte ve söz konusu vana yapısı imalatı, kendi içinde kalan CTP boru imalatını kapsamaktadır. Nitekim, söz konusu Bilirkişi Raporunun .... -BKV-12-A poz numaralı iş kalemine ilişkin yeni birim fiyat tarifinin, birim fiyat kapsamında hangi iş kalemlerinin bulunduğunu belirten “Yapım Şartları” başlıklı kısmında; “… girişte, çıkışta ve yapı içerisinde projesinde gösterilen flanşlar, her türlü çelik, CTP ve PE 100 borular ile bağlantı parçaları …” denilmek suretiyle, vana yapısı içinde kalan CTP boru imalatının, vana yapısı imalatına dahil olduğu ifade edilmektedir. Bu itibarla, boru hattı üzerinde inşa edilen vana yapısı içinde kalan CTP boru bedelinin düşülmemesi mükerrer ödeme oluşturmaktadır.
Söz konusu mükerrer ödemenin de 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71’inci maddesindeki kamu zararına esas alınan kriterlerden “a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması” ve “b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması” kapsamlarında kamu zararına sebebiyet vereceği noktasında herhangi bir şüphe bulunmamaktadır.
Sorumlulardan bazılarınca Ek İlama konu edilen hat kapama vanaları içinde kalan CTP boru bedelinin ödenmeyeceği hususu kabul edilmekle birlikte, CTP boru ödemelerinin birim fiyat tarifinde belirtildiği gibi eksene göre değil, plandaki mesafelere göre ödenmesi nedeniyle eksik boru ödemesi yapıldığı iddia edilmekte ise de; bu durum vana yapısı içinde kalan CTP boru bedelinin düşülmemesine gerekçe oluşturmamaktadır. Bilirkişi Heyeti tarafından düzenlenen Raporda da belirtildiği üzere; hat kapama vana odalarının projesinde, oda içinde kalan ve ödenmemesi gereken boru hattı uzunluğu 15 metre olarak belirtilmiş ve söz konusu proje İdare tarafından onaylanmıştır.
Yine diğer bazı sorumlular tarafından her bir hat kapama vanası içinde kalan CTP boru uzunluğunun birbirinden farklı olduğu iddiasıyla farklı bir metraj çıkarılmışsa da; imalatın dayanağı olan projenin, tip proje niteliğinde olması nedeniyle imalatı yapılan tüm vana odalarının bu projeye göre yapılması gerektiği açıktır. Nitekim, söz konusu proje baz alınarak yeni birim fiyat tutanağı (.... -BKV-12-A) düzenlenmiş ve projede vana odası içinde kalan CTP boru hattı uzunluğu 15 m olarak belirtilmiştir. Dolayısıyla, her bir vana odası içinde kalan boru uzunluğunun birbirinden farklı olmaması ve bunların tamamının projede belirtildiği üzere 15 m olması gerektiği için; yapılacak kesintilerin de 15 m üzerinden yapılması gerekmektedir. Diğer bir deyişle, her bir vana için nasıl ki 15 m boru uzunluğu hesaba katılarak yeni birim fiyat üzerinden yapıldıysa, vana bazında yapılacak HKV boyu kesintilerinin de 15 m’lik bu uzunluk dikkate alınarak hesaplanması gerekir.
Kaldı ki, Dairemizce düzenlenen Ek İlamdan sonra, ... Genel Müdürlüğünün Proje ve İnşaat Dairesi Başkanlığı tarafından alınan … tarihli ve … sayılı Genel Müdürlük Oluru ile; Teftiş Kurulu Başkanlığı tarafından alınan … tarihli … sayılı Genel Müdürlük Oluru ile Proje ve İnşaat Dairesi Başkanlığı’na verilen inceleme görevlerinin yerine getirilmesi ve Sayıştay Başkanlığının “... İşi” ile ilgili sorgulara konu edilen kusurlu veya eksik imalatların yerinde inceleme ve tespitinin yapılması ve inceleme sonrasında İdare adına yapılacak kesinti işlemlerine karar verilmesi konusunda inceleme yapmak üzere görevlendirilen Komisyonun söz konusu iş ile ilgili tespitlerini içeren 31.08.2021 tarihli Kök Raporda da; “CTP ana boru hattı uzunluğunun en son hakedişte yanlış ölçüldüğü, HKV geçişlerindeki sanat yapısı boyunun düşülmediği, CTP boru hattı boyunun HKV boyları düşüldükten sonra toplam 47.423.26 m olduğu …” denilmek suretiyle Sayıştayca görevlendirilen Bilirkişi Heyetinin vana odası içerisindeki CTP boru bedelinin düşülmesine ilişkin tespiti de teyit edilmiş olmaktadır.
Sorumluluk Yönünden İnceleme:
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Giderin gerçekleştirilmesi” başlıklı 33’üncü maddesinde:
“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. ...
Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.
…
Gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar…”
Hükümleri yer almaktadır.
Ayrıca Sayıştay Genel Kurulu’nun, Sayıştayca yapılan incelemeler sonucunda kamu zararı tespit edildiğinde ve kamu kaynağının verimli, etkin ve ekonomik kullanılmadığı saptandığında, 10.12.2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu çerçevesinde sorumlu tutulacak görevli ve yetkililerin belirlenmesi hususundaki tereddütleri gidermeye yönelik verdiği 14.06.2007 tarihli ve 5189/1 sayılı Kararı’nda da; harcama yetkililerinin, harcama talimatlarının ve buna konu olan harcamaların bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygunluğundan sorumlu olduklarına; asli bir gerçekleştirme belgesi olan ödeme emri belgesini düzenleyen sıfatıyla imzalayan gerçekleştirme görevlisinin, düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan harcama yetkilisi ile birlikte sorumlu tutulması gerektiğine karar verilmiştir.
Yine aynı Karar’ın “Gerçekleştirme Görevlileri” başlıklı 4’üncü maddesinin “Kurul, Komisyon veya Benzeri Bir Organca Düzenlenen Gerçekleştirme Belgelerinde Sorumluluk” başlıklı (c) fıkrasında da:
“5018 sayılı Kanunun 33’üncü maddesi uyarınca mali işlemin gerçekleştirilmesinde görevli olanların sorumluluğu, bu işlemleri yetkili ve görevli olarak yapmalarına ve yapılan giderin bu kişilerce düzenlenen belgeye dayanılarak yapılması hususlarına göre belirlenmektedir.
Bu nedenle mevzuatına göre oluşturulan kurul, komisyon veya benzeri bir organ tarafından düzenlenen keşif, rapor, tutanak, karar veya ödemeye esas benzeri belgelerden doğacak sorumluluğa, işlemi gerçekleştiren ve bu belgeyi düzenleyip imzalayan kurul üyelerinin de dahil edilmeleri ve bu işlem nedeniyle harcama yetkilisiyle birlikte sorumlu tutulmaları gerektiğine çoğunlukla,”
Denilmek suretiyle ödemeye esas hakediş raporları ile diğer belgeleri düzenleyen kişilerin sorumluluğundan bahsedilmektedir.
Sorguya (ve sonrasında Ek İlama) konu olan ... Yapım İşinde, imalat fiili olarak ... İl sınırları içinde yapılmaktadır. İş kapsamındaki kontrollük görevi, 30.09.2010 tarihli ... Genel Müdürlüğü Yapı Denetim Hizmetleri Yönergesi hükümleri çerçevesinde, ... ... .... Bölge Müdürlüğüne bağlı … Proje Müdürlüğü tarafından yürütülmektedir.
Bahse konu kamu zararı, (işin fiilen başında bulunan ve Bölge Müdürlüğüne bağlı Proje ve Şube Müdürlüklerinde çalışan) Kontrol Teşkilatında görevli kamu görevlileri ile yüklenicinin imzaladığı hakediş raporunun ödeme emri belgesine bağlanarak ödenmesi sonucu ortaya çıkmış olup, hakediş raporları ile buna ekli yapılan işler listesi, metraj cetvelleri, yeşil defter vb. belgeleri düzenleyen, imzalayan ve onaylayan söz konusu kişilerin sorumluluğu bulunmaktadır.
Hakediş raporu üzerinde imzası bulunan Bölge Müdürü (ve vekillerinin) sorumluluk itirazına gelince; ... Genel Müdürlüğü Yapı Denetim Hizmetleri Yönergesi’nin 5’inci maddesinin ikinci fıkrası; “Bölge Müdürü, Genel Müdürlüğün temsilcisi sıfatıyla Bölge Müdürlüğü faaliyet sahasındaki denetim hizmetlerinde şube müdürü ve yapı denetim mühendislerinin amiri olup, iş ve işlemlerin, sözleşme ve eklerine uygun olarak yürütülmesi ve süresinde bitirilmesi için gerekli bütün tedbirleri almakla sorumludur.” şeklinde olup, söz konusu madde hükmünden, Bölge Müdürünün, Bölge Müdürlüğü kapsamındaki işlerin sözleşmeye uygun bir şekilde yürütülmesinden sorumlu olduğu açıkça görülmektedir.
Öte yandan, sorumlulardan bazılarınca; söz konusu yapım işinde, ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinde imzası bulunan ve Merkez Teşkilatında görevli olan Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlilerinin, işe ait şartnameler ve sözleşme gibi dokümanlar da göz önünde bulundurularak, uzmanlık ve teknik bilgi ile fiili fiziki incelemeye dayanılarak hazırlanan ve onaylanan hakediş raporu ve eki belgelerden, iş kapsamında imalatların yapılıp yapılmadığını kontrol etme, yapılmayan veya hatalı imalatı ödeme emri belgesi ve eki belgelerden tespit etme imkânı bulunmadığı iddia edilmekte ise de; boru hattındaki düşülmesi gereken HKV boylarından kaynaklanan fazla ödeme, hakedişler üzerinde yapılacak basit bir inceleme ile tespit edilebilecek olup fiilen işin başında bulunmayı gerektirecek nitelikte olmadığından; hakedişi inceleme ve kontrol etme yükümlülüğü bulunan Genel Müdürlük çalışanlarının, oluşan kamu zararı nedeniyle sorumluluklarının bulunmadığı yönündeki bu iddialarının kabul edilmesi de mümkün görülmemektedir.
Ek İlamda da; aynı değerlendirmelerle kurulan illiyet bağı neticesinde 5018 sayılı Kanunun 71’inci maddesi ve 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 7’nci maddesinin üçüncü fıkrası hükmüne uygun bir biçimde sorumluluk tevcihi yapılmıştır.
Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, temyiz talebinde bulunan sorumluların konunun esası ve sorumluluk yönlerinden iddia ve itirazlarının reddedilerek, 423 sayılı Ek İlamın 3. maddesiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün TASDİKİNE, (Temyiz Kurulu ve …. Daire Başkanı … ve …. Daire Başkanı …ile Üye …, Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …’in aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,
6085 sayılı Kanun’un 57’nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştayda karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,
Karar verildiği 25.12.2024 tarih ve 57592 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü
Temyiz Kurulu ve …. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye … ve Üye …:
Somut olayda; 30 numaralı hakediş itibarıyla işin %80’inin yapıldığı, işin devam ettiği ve henüz kabul aşamasına gelinmediği, dolayısıyla YİGŞ’nin iş kalitesine ilişkin 23’üncü, 24’üncü ve 25’inci madde hükümleri ile metraja ilişkin 39’uncu ve 40’ıncı madde hükümleri gereğince; uyuşmazlık konusu işte kamu zararı gerekçesini oluşturan “iş yaptırılmadan ödeme yapılması” durumu henüz oluşmadığından ve iş kabul aşamasına gelmediğinden; diğer bir ifade ile henüz eser meydana getirilmediğinden; “işin yapılmış sayılması” söz konusu olmadığı gibi İdarece yapılan ödeme de kesin ödeme olmayıp, avans niteliğindedir. İşin kesin hakedişi henüz düzenlenmemiş olup, kesin hakedişin kesin metraja dayalı olarak kesin kabulden sonra ödendiği dikkate alındığında nihai metrajın belirlenmesi, eş söyleyişle varsa bir yanlışın düzeltilmesi için kesin hakedişe kadar zaman bulunmaktadır. Dolayısıyla, halihazırda yukarıda sözü edilen Teftiş Kurulu Başkanlığı Kök Raporundaki açıklamalar doğrultusunda düzenlenecek olan “tespit hakedişi”nin de beklenilmesi ve bu hakedişten sonraki (miktarı değişenler imalatlar için) son verilere göre bir değerlendirme yapılması gerekmektedir.
Bu itibarla, temyiz talebinde bulunan sorumluların iddia ve itirazlarının sadece konunun esası yönünden kabulüyle, tazmin hükmünün bozularak, gerek Dairemizce düzenlenen Ek İlamdan sonra ortaya çıkan ve temyiz konusu vana odası içinde kalan CTP boru hattına ilişkin ödemenin düşülmemesi hakkında değerlendirmelerin de yapıldığı (ve Dairemizce henüz görülmediği anlaşılan) ... Genel Müdürlüğü Teftiş Kurulu Başkanlığı Kök Raporunun incelenmesini gerekse de düzenlenecek olan tespit hakedişinin beklenilmesini ve kamu zararı tutarının Kök Rapordaki değerlendirmeler ve tespit hakedişindeki miktarlar dikkate alınarak yeniden belirlenmesini teminen yeni hüküm tesisi için dosyanın ilgili Daireye gönderilmesi gerekir.
…. Daire Başkanı … ile Üye … ve Üye …:
Konunun esası yönünden yukarıda yazılı azınlık bozma gerekçelerine aynen katılmakla birlikte, sorumluluk yönünden;
Sorguya (ve sonrasında Ek İlama) konu olan iş; merkez ihaleli ve ödemeli bir iş olup kontrolörlük hizmeti, ilgili 30/09/2010 tarihli ... Genel Müdürlüğü Yapı Denetim Hizmetleri Yönergesi hükümleri çerçevesinde, ... ... .... Bölge Müdürlüğüne bağlı .. Proje Müdürlüğü tarafından yürütülmektedir. .... Bölge Müdürlüğünde düzenlenen geçici hakediş raporu, üzerinde gerekli incelemeler yapıldıktan sonra, ödemesi yapılmak üzere, ... Genel Müdürlüğü Proje ve İnşaat Dairesi Başkanlığına gönderilmektedir.
Bu Daire Başkanlığında, geçici hakediş raporları üzerinde yapılan incelemede; düzenlenen hakedişler için ödeme şartlarının oluşup oluşmadığı, sözleşme ve eklerindeki ödeme aşamalarına uygun olup olmadığı, hakediş ekleri arasında eksik veya hatalı belgelerin yer alıp almadığı, hakedişin usulüne ve şekline uygun olup olmadığı, aritmetik bir hatanın yer alıp almadığı gibi hususların kontrolünün yapıldığı, dolayısıyla yapılan işin miktarına/sözleşme ve eklerine uygun olup olmadığına yönelik herhangi bir kontrolün yapılmadığı, hakedişte ödemeyi kanıtlayıcı belge olarak sunulan imalat tutanaklarında, imalatın gerçekleşmediğini veya sözleşmeye uygun olarak gerçekleşmediğini düşündürecek herhangi bir hataya rastlanılmaması nedeniyle de, söz konusu yapım işinin yerinde denetimine ilişkin herhangi bir çalışma yapılmağı anlaşılmaktadır.
Ek İlam maddesindeki kamu zararı hesabı; Sayıştay Başkanlığı tarafından 17.01.2019 tarihinde, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 6’ncı maddesine istinaden görevlendirilen, 3 inşaat mühendisinden müteşekkil Bilirkişi Heyetinin, söz konusu işe ilişkin hakedişlere giren imalatların, mahallinde yapılan imalatlarla karşılaştırılması suretiyle düzenlemiş olduğu Bilirkişi Heyeti Raporuna dayanmaktadır.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa göre, sözleşmeye bağlanan yapım işlerinin yürütülmesinde uygulanacak genel esasları belirlemek amacıyla hazırlanan, Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin (YİGŞ), “İşlerin denetimi” başlıklı 14’üncü maddesinin birinci fıkrasında; sözleşmeye bağlanan her türlü yapım işlerinin, idare tarafından görevlendirilen yapı denetim görevlisinin denetimi altında, yüklenici tarafından yönetilip ve gerçekleştirileceği, dördüncü fıkrasında; yüklenici ile yapı denetim görevlisi arasında anlaşmazlık olursa, bu anlaşmazlığın 51’nci madde hükümlerine göre idarece karara bağlanacağı hükme bağlanmıştır.
YİGŞ’nin 15’inci maddesinde, yapı denetim görevlisinin yetkileri;
“(1) Yüklenici bütün işleri yapı denetim görevlisinin, sözleşme ve eklerindeki hükümlere aykırı olmamak şartı ile vereceği talimata göre yapmak zorundadır.
(2) Yüklenici kullanacağı her türlü malzemeyi yapı denetim görevlisine gösterip iş için elverişli olduğunu kabul ettirmeden iş başına getiremez.
(3) Malzemenin teknik şartnamelere uygun olup olmadığını inceleyip gözden geçirmek için yapı denetim görevlisi istediği şekilde deneyler yapabilir ve ister işyerinde, ister özel veya resmi laboratuvarlarda olsun, bu deneylerin giderleri sözleşmesinde başka bir hüküm yoksa yüklenici tarafından karşılanır. Yüklenici, deneylerin işyerinde yapılmasını isterse bunun için gerekli araç ve teçhizatı kendisi temin eder.
(4) Yapı denetim görevlisinin kabul ettiği malzemeden mümkün olanların örnekleri mühürlenerek işin geçici kabulüne kadar saklanır.
(5) Yüklenicinin işyerine getirdiği malzemenin, teknik şartnamesine veya daha önce alınmış mühürlü örneğine uygun ve işe elverişli olmadığı anlaşıldığı takdirde yüklenici, bu konuda kendisine verilen yazılı talimatın tebliği tarihinden başlamak üzere on gün içinde söz konusu malzemeyi işyerinden kaldırıp uzaklaştırmak zorundadır. Bunu yapmadığı takdirde yapı denetim görevlisi bu malzemeyi, bütün zarar ve giderleri yükleniciye ait olmak üzere, işyeri çevresi dışına çıkarmaya yetkilidir.
(6) Yüklenici tarafından fen ve sanat kurallarına aykırı olarak kusurlu yapıldıkları anlaşılan iş kısımlarını yıktırıp yükleniciye yeniden yaptırmak hususunda yapı denetim görevlisi yetkilidir.”
Şeklinde düzenlenmiştir.
Yine YİGŞ’nin 39’uncu maddesinde de; geçici hakediş raporları ile ilgili olarak; (c) Yüklenicinin yaptığı işler ile ihzarattan doğan alacaklarının, metrajlara göre hesaplanarak sözleşme hükümleri uyarınca kesin ödeme niteliğinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere geçici hakediş raporları ile ödeneceği, metrajların, yeşil defter ve eklerinde gösterileceği, (4) Hakediş raporlarının düzenlenmesinde; (b) İşe başlanıldığı tarihten itibaren meydana getirilen işlerin, yapı denetim görevlisi tarafından yüklenici veya vekili ile birlikte ölçülüp ve bulunan miktarların sözleşmedeki esaslara uygun olarak hakediş raporuna dahil edileceği, (c) İhzarat yapılmasının öngörüldüğü işlerde; İhzarat miktarının yapı denetim görevlisi tarafından yüklenici veya vekili ile birlikte ölçülüp ve bulunan miktarların sözleşmedeki esaslara uygun olarak hakediş raporuna dahil edileceği hükme bağlanmıştır.
Yukarıdaki düzenlemelere göre, yüklenicinin yaptığı işlerin sözleşme ve eklerine uygun olarak yapılması, ölçülmesi ve metrajlara göre hesaplanarak, bulunan miktarların geçici hakediş raporuna dahil edilmesi, metrajların, yeşil defter ve eklerinde gösterilmesi faaliyetleri, yapı denetimi yapan kamu görevlisi/görevlilerine ait bir görevdir.
Dolayısıyla, yapı denetim görevlisince, yüklenici tarafından yapıldığı gerekçesiyle, geçici hakediş raporlarına dahil edilen imalatlardaki, imalat miktarı/ölçü hataları ile yapılan işlerin sözleşme ve eklerine uygun olmamasından kaynaklanan kamu zararından, yapı denetim görevlisi/görevlileri sorumludur.
30/09/2010 tarihli, ... Genel Müdürlüğü Yapı Denetim Hizmetleri Yönergesi’nin, “Genel Hükümler” başlıklı 5’inci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarında, Bölge Müdürünün görevleri;
“(2) Bölge Müdürü, Genel Müdürlüğün temsilcisi sıfatıyla Bölge Müdürlüğü faaliyet sahalarındaki denetim hizmetlerinde şube müdürü ve yapı denetim mühendislerinin amiri olup, iş ve işlemlerin, sözleşme ve eklerine uygun olarak yürütülmesi ve süresinde bitirilmesi için gerekli bütün tedbirleri almakla sorumludur.
(3) Bölge Müdürü, şube müdürlüklerinden veya yapı denetim amirliklerinden gelen proje tadilat tekliflerini, sözleşmelerden kaynaklanan tüm evrakları tetkik ederek veya ettirerek yetkisi dâhilinde olanları tasdik eder, diğerlerini görüşleriyle birlikte tetkik ve tasdik edilmek üzere Genel Müdürlüğe gönderir.”
Şeklinde düzenlenmiştir.
Yukarıda yer verilen Yönerge hükümlerine göre, Bölge Müdürü, kontrol teşkilatının amiri olarak, faaliyet sahasındaki denetim hizmetlerinde, işlerin idari işleyişinden sorumludur.
Söz konusu işin denetimi, ... ... .... Bölge Müdürlüğüne bağlı … Proje Müdürlüğü tarafından yürütülmektedir. Yukarıdaki hüküm ve açıklamalara göre işin yürütülmesi esnasında, imalatın sözleşme ve eklerine uygun yapılmamasından, geçici hakediş raporunda gösterildiği miktarda veya hiç yapılmamasından doğan sorumluluk, işin fiilen başında bulunan Kontrol Teşkilatına aittir.
İşin yalnızca ihalesi ve ödemesinin Genel Müdürlük tarafından yapılması, Genel Müdürlük personelinin yapılan imalatlar ile ilgili fiili ve fiziki kontrol imkânının olmaması, geçici hakediş raporunda gösterilen yapılmamış veya sözleşme ve eklerine uygun olarak yapılmamış imalatı, ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinden tespit etme imkânın bulunmaması nedenleriyle, ödeme emri belgesi üzerinde imzası bulunan Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisi ile geçici hakediş raporunda İnceleyenler ve Onaylayan bölümünde imzası bulunan ... Genel Müdürlüğü personellerinin,
Geçici hakediş raporunun, ... .... Bölge Müdürlüğü ile ilgili bölümünde tetkik eden olarak imzası bulunan teknik personel ve Bölge Müdürü ile Bölge Müdür Yardımcısının,
Sorumlulukları bulunmamaktadır.
Kamu zararından sorumlular, sadece ödeme emri eki geçici hakediş raporlarını düzenleyen yapı denetim görevlileri olup, bunlar dışında Ek İlamda kendilerine sorumluluk yüklenen kamu görevlilerinin sorumluluklarının kaldırılmasını teminen tazmin hükmünün sorumluluk yönünden de bozulması gerekir.
1- 423 sayılı Ek İlamın 3’üncü maddesiyle; … A.Ş. + … Ltd. Şti İş Ortaklığının taahhüdündeki ... İşine ait 30 no.lu hakediş itibarıyla, çeşitli basınç sınıflarında döşenen 2.800 mm çapında CTP boru döşenmesi imalatının yapıldığı hat üzerinde, bazı noktalarda ... -BKV-12-A poz numaralı vana odası imalatı yapılıp hakedişe dâhil edilerek bedelinin ödenmesi ancak, vana odası içinde kalan CTP boru hattına ilişkin ödemenin düşülmesi gerekirken, söz konusu bedelin hakedişten düşülmeyerek mükerrer ödemeye yol açıldığı gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.
Sorumlu [(Hakediş Kapağı Üzerinde İmzası Bulunan) Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla temyiz talep eden Bölge Müdürü …], temyiz dilekçesinde özetle; verilen tazmin yönündeki Sayıştay 8. Daire Kararının, açıkça; işin sözleşmesine, mevzuata, hukuka ve hakkaniyete, Sayıştay Kanunu’nun 55 inci maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi çerçevesinde kanuna aykırı olduğunu, bunla ilgili gerekçelerin şu şekilde olduğunu;
I- Hakediş, büro kontrolleri, yeni fiyat, analiz, tutanaklar ve evrakların kontrolünün Genel Müdürlüğün ilgili kurmay dairesi elemanları tarafından yapılmakta olduğunu,
II- İş miktarları, metrajları, hesaplar ve tutulması gerekli evraklar yönüyle (şantiye günlük defteri-sürveyan günlük defteri-röleve defteri-puantaj defteri-ataşman defteri-yeşil defter ve diğer ekler) tamamının yapı denetim elemanlarınca, yerinde ölçüm ve tespitleri bizzat yapılarak tutulması ve imzalanması gereken evraklar olduğunu, bu evrakların hiçbirinde Bölge Müdürünün imzası ya da parafı bulunmadığını,
1- Birim fiyat tariflerine göre işlem tesis etmek, yapı denetim görevlilerince yapılması gerektiği gibi, yine tarifler yönüyle incelenmesinin ise kurmay dairedeki görevlilerde olduğunu (… … İşinde Proje İnşaat Daire Başkanlığı), Bölge Müdürünün metraj vs. evraklarında imzasının bulunmadığını,
2- İşle ilgili bütün sorunların çözümünde Yapım İşleri Genel Şartnamesi Madde 51 İhtilafların çözümü ile ilgili olarak tarafına hiçbir sorun ve problem getirilmediğini, ancak şüphe ve şikayetle tahkik, araştırma-soruşturma yapabileceği hususta görev süresi içerisinde tarafına hiçbir zaman iletilmediğini,
3- Bölge Müdürlüğünde öncelikli görevinin; yapı denetim teşkilatının oluşturulması, ihtiyaçlarının karşılanması, birimler arasındaki koordinasyonun sağlanarak, ödenek ve önceliklerini tespit ve tayin ederek, ödenek üstü harcama yapılmamasını takip ve neticelendirmek olduğunu, zaten şikayet ve anlaşmazlık dışında, normal bir evrak olarak kurmay statüde olan daire başkanlığına gönderilmekte, hakedişle ilgili detaylı bütün incelemelerin burada yapılmakta, tasdik edilmesinin de Daire Başkanlığı tarafınca yapılmakta olduğunu, Bölge Müdürü olarak, Genel Müdürlüğün Valiliğe gönderilen bütün hakediş vs. bütün evrakların Bölge Müdürü tarafından imzalandığını, dolayısıyla vanaların yapı içinde kalan kısımlarla ilgili hesaplarının Başkanlık tarafından detaylıca kontrol ve incelemesi yapıldığından; ayrıca ihtisas ve tecrübeleri de bu yönde olduğundan kontrol etmediğini, her işi detayına kontrol etme imkanının zaman ve ihtisas yönünden bulunmadığını,
4- Bölge Müdürünün ... Merkezde görev yapan, bölgenin bütün işlerini genel olarak takip eden, dolayısıyla her an araziye gitmediği gibi, hakedişlerde yerindelik görevi yapma imkanı hem zaman, hem de meslek ihtisası yönüyle olmayan, bu nedenle sadece evrak yönüyle işleri takip eden, ancak olağanüstü durumlarda (şüphe ve şikayet) işle ilgili araştırma, yeni heyet kurma görevlerini yapan bir idareci konumunda olduğunu,
5- Sözleşme eki birim fiyat tariflerinde yer alan .... -HKV-01-12 : ... Cinsi Boru Üzerinde Yüzey Tipi Ø ... mm Çapında Hat Kapama Vanası Yapısının Yapılması ve .... -HKV-13-43 : ... Boru Üzerinde Kuyu Tipi Her Yükseklikte Ø ... mm Çapında Hat Kapama Vanası Yapısının + Ø ... mm Çaplı Hava Vanası Yapısının Yapılması pozlarının Birim Fiyata Dahil Olan Masraflar başlığı altında; “... girişte, çıkışta ve yapı içerisinde projesinde gösterilen flanşlar her türlü çelik, CTP ve PE 100 borular ile bağlantı parçaları, T, dirsek, redüksiyon, manşon, bağlantılarda kullanılacak conta ,... ” ifadesi yer almakta olup, hat kapama vanaları içerisindeki CTP boru bedelinin ödenmeyeceğinin açık olduğunu, öte yandan .... -CTP-01-32 : ... mm anma çapında ... Atm Basınç Dayanımlı CTP Boruların ve Özel Parçalarının Temini ve Döşenmesi pozunun Ölçü biriminde; “Projesinde gösterilen boru ekseninin “m” türünden uzunluğudur.” ifadesi yer almakta olmasına rağmen hakedişlerde CTP boruların ödemelerinin eksene göre değil plandaki mesafelere (km’lere bağlı olarak) ödendiğini, bu durumda hesaplara göre HKV içindeki borular dikkate alınmazsa toplam 185,70 m eksik boru ödemesi yapılacağını, öte yandan sorguda tüm HKV içindeki boru uzunlukları 15,00 m olarak alınmak suretiyle kamu zararı hesabının toplam 225 m boru üzerinden yapıldığını, oysa hesaplamalarda tüm HKV yapıları içindeki boru uzunluklarının birbirinden farklı ve toplamının 182,39 m olduğunu, boruların gerçek uzunluklarının hesaplanması zahmetine girilmeden HKV plan eksenleri arasındaki mesafe üzerinden (planda) boru bedelinin ödendiğini, gerçek boru bedeli üzerinden ödeme yapılmadığını, geçmiş dönemlerde de tespit edilen ve İdarenin bilgisinde bulunan bu hususun aradaki farkın fazla olmaması, farkın iş bütününde az da olsa yüklenici aleyhine sonuç doğurmasına rağmen yüklenicilerin talepte bulunmamaları, her hakediş dönemindeki hesap ve kontrol zorluğu sebepleriyle dikkate alınmadığını, bu hususun takibinin yazılım üzerinden yapılması için çalışmaların devam etmekte olduğunu, yazılım (MEYTAP) tamamlandığında gerçek uzunluklar üzerinden takip ve ödeme yapılmaya başlanacağını,
6-Sayıştay Temyiz Kurulunun “İmalatın fen ve sanat kurallarına ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yapılmayışından, sadece ilgili branştaki yapı denetim görevlisi sorumludur. ...” denilerek aldığı karar, gerek 4735 sayılı Kanun, Yapım İşleri Genel Şartnamesi, ... Genel Müdürlüğü’nün 6200 Sayılı Kuruluş Kanunu , Borçlar Kanunundaki hukuki sorumluluk ve kusurlar yönünden bakıldığında yapı denetim görevi olmadığından; bütün evrakları Bölge Müdürü olarak imzaladığından; kanun, şartname hükümlerine uygun işler yaptığını, dolayısıyla sorumluluğunun olmadığını, kamu zararına sebep olmadığının açık olduğunu ifade etmek suretiyle yukarıda arz edilen sebepler ve re’sen tespit edilecek ve değerlendirilecek diğer hukuki gerekçelerle, hukuka aykırı şekilde verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını Kurulumuza arz etmiştir.
Aynı ek ilam maddesi ile ilgili olarak (Ödeme Emri Belgesi ve Hakediş Kapağı Üzerinde İmzası Bulunan) Harcama Yetkilisi sıfatıyla temyiz talep eden Proje ve İnşaat Dairesi Eski Başkanı …, kendi gündem sırasında görüşülen dosyasındaki temyiz dilekçesinde özetle; vana odası içinde kalan CTP boru hattına ilişkin ödemenin düşülmesi gerekirken, söz konusu bedelin hakedişten düşülmeyerek (Vana Odası İçinde Kalan CTP Boru Miktarı: 15,00 m.’nin bedeli) fazla ödemeye sebebiyet verildiğini ve İdarece kesilmesi gereken fazla ödemenin bu güne kadar kesilmediğinin anlaşıldığını, idarelerin yapılan yanlışlıkları düzeltme yükümlülüklerinin bulunduğunu, ancak İdarenin bu yükümlülüğünü yerine getirmediğini, Daire Eski Başkanı olarak projeye bakarak, proje üzerinden metrajları kontrol etme imkan ve zamanının bulunmadığını, çünkü Proje ve İnşaat Dairesi Başkanlığının, ... Genel Müdürlüğü bünyesinde bulunan Daire Başkanlıkları arasında en yoğun çalışan Daire Başkanlıklarından biri olduğunu, hakedişleri inceleyen personelin bu tespitleri yapıp hakedişlerde düzeltme yapması gerektiğini, ayrıca imalatın metrajına ilişkin sorumluluğun Yapı Denetim Teşkilatında olup; Onaylayan sıfatıyla yapılan hakediş incelemelerinde metrajlar hakkında herhangi bir tereddüt oluşturacak bulguya rastlanmadığından hakediş ödemesi yapıldığını ifade ettikten sonra; yukarıda Ek İlamın 1-B maddesinde sorumluluğa ilişkin yapmış olduğu açıklamaları aynen işbu madde için de tekrar etmiştir.
Aynı ek ilam maddesi ile ilgili olarak (Hakediş Kapağı Üzerinde İmzası Bulunan) Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla temyiz talep eden Kontrol Mühendisi …, kendi gündem sırasında görüşülen dosyasındaki temyiz dilekçesinde yukarıda ...’ın temyiz dilekçesinde konunun esası yönünden yaptığı açıklamaları aynen tekrar ettikten sonra ilave olarak özetle; hat kapama vana odası içinde kalan CTP boru imalatlarının hakedişten düşülmemesinde hesaplanan bedelin yanlış olduğunu, dilekçelerde izah edildiği üzere hakedişlerde boru boyunun, eğim ve tarif dikkate alınmaksızın km bazında (planda) hesaplanması sebebiyle sorguda bahsedildiği gibi fazla değil (185,70-182,39=) 3,31 m eksik ödeme söz konusu olduğunu;
Burada fazla ödemeden bahsedilemeyeceğinin açıkça görüleceğini, sonuç olarak kamu zararına sebebiyet verecek bir husus bulunmadığını düşündüğü dile getirmiştir.
Aynı ek ilam maddesi ile ilgili olarak (Hakediş Kapağı Üzerinde İmzası Bulunan) Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla temyiz talep eden Mimar … ise, kendi gündem sırasında görüşülen dosyasındaki temyiz dilekçesinde özetle; yasal mevzuat yönünden; metrajın yanlış veya fazla hesaplanması halinde uygulanacak mevzuat hükümlerinin Yapım İşleri Genel Şartnamesinde (YİGŞ) düzenlenmiş olup, anılan Şartnamenin “Geçici Hakediş Raporları” başlıklı 39’uncu maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; “Yüklenicinin yaptığı işler ile ihzarattan doğan alacakları, metrajlara göre hesaplanarak sözleşme hükümleri uyarınca kesin ödeme niteliğinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere geçici hakediş raporları ile ödenir. ...” hükmünün bulunduğunu, “Kesin hakediş raporu ve hesap kesilmesi” başlıklı 40’ıncı maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde ise; “... Yüklenicinin kesin hakediş raporunun düzenlenmesinde geçici hakediş raporlarındaki rakamlara itibar edilmez ve kesin metraj ve hesaplar sonucunda bulunan miktarlar esas alınır.” hükmüne yer verilmiş olup, anılan hükümler ile, asıl belirleyici olanın metrajın kesin hesapta belirlenen metraj olduğunun hüküm altına alındığını, kesin hesabın, geçici kabul ile kesin kabul arasındaki dönemde yapılan bir işlem olup, kesin hakedişin kesin metraja dayalı olarak kesin kabulden sonra ödendiği dikkate alındığında nihai metrajın belirlenmesinin, eş söyleyişle varsa bir yanlışın düzeltilmesi için kesin hakedişe kadar zaman bulunduğunun açık olduğunu, somut olayda; 30 numaralı hakediş itibarıyla işin % 80’ninin yapıldığı, işin devam ettiği ve henüz kabul aşamasına gelinmediği, dolayısıyla YİGŞ’nin iş kalitesine ilişkin 23’üncü, 24’üncü ve 25’inci madde hükümleri ile metraja ilişkin 39’uncu ve 40 ‘ncı madde hükümleri gereğince; uyuşmazlık konusu işte kamu zararı gerekçesini oluşturan “iş yaptırılmadan ödeme yapılması” durumu henüz oluşmadığından ve iş kabul aşamasına gelmediğinden, diğer bir ifade ile henüz eser meydana getirilmediğinden “işin yapılmış sayılması” söz konusu olmadığı gibi idarece yapılan ödemenin de kesin ödeme olmayıp avans niteliğinde olduğu ve izleyen hakedişlerde düzeltilme imkanı bulunduğundan (ki İdarece bu yönde uygulama yapıldığını) ve henüz kesin hakediş yapılmadığından kamu zararı oluştuğundan da söz edilmemesi gerektiğini, yukarıda açıkladığı yasal mevzuat gereğince vana odasının boru imalatına ait metrajlardan sehven yanlışlık yapıldığından bahisle ödenmesi istenen tutarın müteahhidin yapılacak olan ilk hakedişinde minha edilip düzeltileceğini veya işin kesin hesabında gerekli mahsupların yapılacağı gözetildiğinde herhangi bir kamu zararının bulunmadığının kabulü gerektiğini Kurulumuza arz etmiştir.
(Sorumlu ...’ın temyiz dilekçesi için geçerli) Başsavcılık mütalaasında özetle; dilekçede özetle; iş miktarları, metrajları, hesaplar ve tutulması gerekli evraklar yönüyle (şantiye günlük defteri - sürveyan günlük defteri - röleve defteri - puantaj defteri - ataşman defteri - yeşil defter ve diğer ekler) tamamının yapı denetim elemanlarınca, yerinde ölçüm ve tespitlerin bizzat yapılarak tutulması ve imzalanması gereken evraklar olduğu, bu evrakların hiçbirinde Bölge Müdürü olarak imzası yada parafının bulunmadığı hususlarının belirtildiği ve tazmin hükmüne hem sorumluluk yönüyle hem de esasa ilişkin olarak itirazda bulunulduğu ifade edildikten sonra; yukarıda Ek İlamın 1-A maddesine ilişkin olarak belirtilen Başsavcılık Mütalaası aynen tekrar edilmiştir.
(Sorumlu …’ın temyiz dilekçesi için geçerli) Başsavcılık mütalaasında özetle; dilekçede özetle;
- Proje ve İnşaat Dairesi Başkanlığının, ... Genel Müdürlüğü bünyesinde bulunan Daire Başkanlıkları arasında en yoğun çalışan Daire Başkanlıklarından biri olduğu, bu nedenle Daire Başkanı olarak projeye bakarak, proje üzerinden metrajları kontrol etme imkan ve zamanının olmadığı,
- Vana odası içinde kalan CTP boru hattına ilişkin ödemenin düşülmesi gerekirken, söz konusu bedelin hakedişten düşülmeyerek fazla ödemeye sebebiyet verildiği ve İdarece kesilmesi gereken fazla ödemenin bugüne kadar kesilmediğinin anlaşıldığı,
Hususlarının ileri sürüldüğü ve bu meyanda tazmin hükmünün kaldırılmasının talep edildiği ifade edildikten sonra; sorumlu tarafından kamu zararının varlığının kabul edildiği, ancak, herhangi bir tahsilat ya da düzeltme işlemi yapılmadığından, Daire Kararının tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı mütalaa olunmuştur.
(Sorumlu …’ın temyiz dilekçesi için geçerli) Başsavcılık mütalaasında özetle; dilekçede özetle; sorguya verilen cevap aynen tekrar edilerek, ek ilama konu olan hat kapama vanaları içinde kalan CTP boru bedelinin ödenmeyeceği hususu doğrulanmakla birlikte, CTP boru ödemelerinin birim fiyat tarifinde belirtildiği gibi eksene göre değil, plandaki mesafelere bağlı olarak ödendiği, dolayısıyla fazla değil, 3,31 metre eksik ödeme yapıldığı hususlarının ileri sürüldüğü ve bu meyanda tazmin hükmünün kaldırılmasının talep edildiği ifade edildikten sonra; Ek İlamda da yer verildiği üzere Bilirkişi Raporunda da belirtildiği gibi, hat kapama vana odalarının projesinde, oda içinde kalan ve ödenmemesi gereken boru uzunluğunun 15 metre olarak belirtildiği, söz konusu bu projenin İdare tarafından onaylandığı, dolayısıyla, hat kapama vana odası içinde kalan CTP boru boyu 15 metre olup, vana odası içinde kalan CTP boru uzunluğunun minha edilmemesinin mükerrer ödeme oluşturduğu; bu nedenle talebin reddedilerek Daire Kararının tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı mütalaa olunmuştur.
(Sorumlu …’in temyiz dilekçesi için geçerli) Başsavcılık mütalaasında özetle; dilekçede özetle;
- Metrajın yanlış veya fazla hesaplanması halinde uygulanacak mevzuat hükümlerinin Yapım İşleri Genel Şartnamesinde (YİGŞ) düzenlenmiş olduğu, anılan Şartnamenin 39’uncu ve 40’ıncı maddelerine göre asıl belirleyici olan metrajın kesin hesapta belirlenen metraj olacağı, varsa bir yanlışın düzeltilmesi için kesin hakedişe kadar zamanın bulunduğu,
- Somut olayda 30 numaralı hakediş itibariyle işin %80’inin yapıldığı, işin devam ettiği ve henüz kabul aşamasına gelinmediği, dolayısıyla YİGŞ’nin iş kalitesine ilişkin 23’üncü, 24’üncü ve 25’inci madde hükümleri ile metraja ilişkin 39’uncu ve 40’ıncı madde hükümleri gereğince, uyuşmazlık konusu işte kamu zararı gerekçesini oluşturan 2iş yaptırılmadan ödeme yapılması2 durumunun henüz oluşmadığı ve iş kabul aşamasına gelmediğinden, işin yapılmış olması söz konusu olmadığı gibi İdarece yapılan ödemenin de kesin ödeme olmayıp avans niteliğinde olması ve izleyen hakedişlerde düzeltme imkanı bulunmasından ötürü kamu zararı oluşumundan söz edilemeyeceği,
Hususlarının ileri sürüldüğü ve bu meyanda tazmin hükmünün kaldırılmasının talep edildiği ifade edildikten sonra; dilekçede, YİGŞ'nin “Sözleşme ve eklerine uymayan işler” başlıklı 23’üncü ve “Hatalı, kusurlu ve eksik işler” başlıklı 24’üncü, “Yüklenicinin bakım ve düzeltme sorumlulukları” başlıklı 25’inci, “Geçici hakediş raporları” başlıklı 39’uncu ve “Kesin hakediş raporu ve hesap kesilmesi” başlıklı 40’ıncı maddelerine yer verilerek imalat hatalarının ve metraj hatasından kaynaklanan fazla ödemelerin, işe ait kesin hakediş yapılıncaya kadar düzeltilebileceğinin ifade edildiği ve bu yaklaşıma dayanılarak, 5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesinde tanımlanan kamu zararının oluşmadığının belirtildiği, ancak bu nitelikteki bir yaklaşımın değerlendirilebilir olmaktan uzak oluğu, YİGŞ'nin “Geçici hakediş raporları” başlıklı 39'uncu maddesinin (a) bendinin; “Sözleşmeye ekli birim fiyat teklif cetvelinde yazılı veya sonradan düzenlenen yeni birim fiyatlar ile metrajlarından hesaplanan iş kalemi miktarlarının çarpımı üzerinden hesaplanan tutardan sözleşmedeki kayıtlara ve ilgili kanunlara göre yapılacak kesintiler de çıktıktan sonra, sözleşmenin ödemeye ilişkin hükümleri çerçevesinde kendisine ödenir.” hükmünde olduğu, madde metninden açıkça anlaşılacağı üzere, geçici hakedişlerle bir ödemenin yapılabilmesi için öncelikle sözleşmeye ve teknik şartnamelere uygun bir imalat yapılması ve o imalatın birim fiyat teklif cetvelinde yazılı olan fiyatı ile imalat miktarı çarpılarak yapılacak ödeme tespit edilmesi gerektiği, dolayısıyla, somut olayda olduğu gibi, teknik şartnamelere uygun imalat yapılmamış olmasına rağmen, yapılmış gibi hakedişe dâhil edilerek ödenmesi ve bu ödemenin kesin hakediş düzenleninceye kadar kesilebileceği ileri sürülerek, kamu zararının henüz oluşmadığının ifade edilmesinin mümkün olmadığı; bu nedenle talebin reddedilerek tazmin hükmünün tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı mütalaa olunmuştur.
Yukarıda adı geçen sorumlu (...), (Başsavcılık mütalaasına yanıt olarak gönderdiği) ikinci temyiz dilekçesinde diğer maddelerin aksine Ek İlamın işbu maddesine ilişkin herhangi bir iddia ve itirazda bulunmamıştır.
(Sorumlu ...’ın ikinci temyiz dilekçesi için geçerli) Başsavcılık ikinci mütalaasında sorumlu tarafından bir başvuru bulunulmadığı için mütalaa da verilmemiştir.
Yukarıda adı geçen sorumlu (...) adına bu defa Sorumlu Vekili sıfatıyla Av. …, (Başsavcılık mütalaasına yanıt olarak gönderdiği) ikinci temyiz dilekçesine ek üçüncü temyiz dilekçesinde; müvekkilinin ... ... .... Bölge Müdürlüğünde Bölge Müdürü olarak görev yaptığı dönemde, “... İşi”’nde ... Denetim Yönergesi Madde 5.2’nci maddesindeki; “Bölge Müdürü, Genel Müdürlüğün temsilcisi sıfatıyla Bölge Müdürlüğün faaliyet sahalarındaki denetim hizmetlerinde Şube Müdürü ve yapı denetim mühendislerinin amiri olup, iş ve işlemlerin, sözleşme ve eklerine uygun olarak yürütülmesi ve süresinde bitirilmesi için bütün tedbirleri almakla sorumludur.” hükmüne uygun davranmadığı hükmüyle soruşturma izni verilmesine, bu nedenle imalatı yapılmamış Ø2800 mm anma çaplı CTP boruların ödenmesine ve CTP boru döşenmesi imalatlarında yataklama/gömlekleme malzemesi olarak kırmataş yerine geri dolgu malzemesi kullanılmasına sebebiyet verdiği, yol imalatında yerinde 2000 metre yol olmasına rağmen 71950 metre yolun hakedişlere girdiği, YF-02 İletme bakım yolu yeni fiyatının arazideki gerçek klasları yansıtmadığı, hat kapama vana imalatlarının içinde kalan CTP boruların minha edilmediği dosya kapsamından anlaşıldığından; hakkında 4483 Sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun’un 6’ncı maddesi gereğince yapılan ön inceleme sonucunda soruşturma izni verildiğini, Tarım ve Orman Bakanlığının (Rehberlik ve Teftiş Başkanlığı) müvekkilinin hakkında verdiği 18.03.2022 tarihli soruşturma izni verilmesi kararına yaptığı 18.05.2022 tarihli soruşturma izninin kaldırılması yönündeki itirazı ve savunmasına aynen katıldığını, ayrıca müvekkilinin yaptığı savunmaya ilave olarak; hat kapama vanası imalatı içinde kalan CTP boru imalatlarının minha edilmemesi ödemesi ile ilgili olarak soruşturma izni verilen görevlilerin;
... …. Bölge Müdürlüğünde;
2015 yılında görevliler;
…: …. Bölge … Proje Müdürü (Yapı Denetim Amiri)
…: …. Bölge … Proje Müdürlüğünde Yapı Denetim Şefi aynı zamanda Yapı Denetim Mühendisi
…: …. Bölge Proje İnşaat Şube Müdürlüğünde ...nı takip eden İnşaat Mühendisi
…: …. Bölge Proje İnşaat Şube Müdürlüğünde Şube Müdürü
...: Bölge Müdürü
... Genel Müdürlüğü Merkez Görevlilerinin ise;
…: 2015 yılında ... Genel Müdürlüğünde Proje İnşaat Daire Başkanı
…-…-… : 2015 yılında ... Genel
Müdürlüğünde Proje İnşaat Daire Başkan Yardımcıları
…: 2015 yılında ... Genel Müdürlüğü Proje İnşaat Daire Başkanlığında Tatbikat Şube Müdürü
…: 2015 yılında ... Genel Müdürlüğü İnşaat Mühendisi
Olduğunu, hat kapama vanalarının yapı içerisinde kalan kısımlarının düşülmemesi çok detay bir iş olup, hakedişin sadece kapak sayfasında tek imzası bulunan müvekkilinin Bölge Müdürünün projeyi kontrol etmesinin, düşülmediğini tespit etme imkanı bulunmadığını, projelerin kontrolü, hakedişte detaylı olarak metrajının çıkartılması, kontrol edilmesi, Denetim Yönergesi’nin Madde 9-13; “Yapı denetim Amiri, Yapı denetim birimince hakediş raporlarının zamanında ve usulüne göre ve noksansız olarak düzenlenmesini sağlar. Hakediş üzerinde gerekli incelemeyi ve varsa gerekli düzeltmeleri yapar veya yaptırır, imzalayarak Bölge Müdürlüğüne sunar.” hükmünce Yapı Denetim Amiri ve Yapı Denetim Şefinin, Denetim Yönergesi’nin Madde 11-4; “Uygulama projelerini ve detaylarını ve bunlarla ilgili tutanakları düzenler.” hükmünce Yapı denetim Mühendisinin görev ve sorumluluğunda olduğunu, ayrıca minha edilecek boruların projeye göre kontrolünün Denetim Yönergesi Madde 5.5’e göre ... Genel Müdürlüğü Proje İnşaat Daire Başkanlığı Merkez görevlilerinden mühendis ve Tatbikat Şube Müdürünce yapılması geren görevleri arasında olduğunu Kurulumuza arz etmiştir.
(Sorumlu Vekili Av. …’ın üçüncü temyiz dilekçesi için geçerli) Başsavcılık üçüncü mütalaasında özetle; dilekçede özetle; 5018 sayılı Yasanın 11'inci maddesi gereği bölge müdürünün üst yönetici konumunda olduğu, anılan Yasa’da üst yönetici olarak görev tanımı ve sorumluluğu tariflenen Bölge Müdürüne Denetim Yönergesine atıfta bulunularak, yapı denetim hizmetleri sorumluluğunun verilemeyeceği; kamu zararı tespiti yapılırken işlemin, kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamunun zarara uğraması ve 71’inci maddenin ikinci fıkrasında sayılan haller ile kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri arasında illiyet bağının bulunması gerektiği hususlarının ileri sürüldüğü ve bu meyanda tazmin hükmünün kaldırılmasının talep edildiği ifade edildikten sonra; dilekçede belirtilen hususla Daire Ek İlamında tüm yönleriyle karşılandığından; talebin reddedilerek Daire Kararının tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı mütalaa olunmuştur.
Aynı ek ilam maddesi ile ilgili olarak kendi gündem sırasında görüşülen dosyalarla duruşma talebinde bulunan sorumlular … ve … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
Konunun Esası Yönünden İnceleme:
Temyize konu işbu ilam maddesinde tazmin hükmü, (Sayıştayca görevlendirilen Bilirkişi Heyeti tespitlerine de dayandırılarak) çeşitli basınç sınıflarında döşenen 2.800 mm çapında CTP boru döşenmesi imalatının yapıldığı hat üzerinde, bazı noktalarda .... -BKV-12-A poz numaralı vana odası imalatı yapılarak ve hakedişe dâhil edilerek bedelinin ödenmesi, ancak, vana odası içinde kalan CTP boru hattına ilişkin ödemenin düşülmesi gerekirken, söz konusu bedelin hakedişten düşülmeyerek mükerrer ödemeye yol açılması suretiyle kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesiyle verilmiştir.
Sayıştay Başkanlığı tarafından ... İşine ilişkin olarak hakedişlere giren ödemelerin yerinde yapılan imalatlarla karşılaştırılması amacıyla, konusunda uzman mühendislerden oluşan Bilirkişi Heyetince düzenlenen 22.03.2019 tarihli ... İşine Ait Bilirkişi Kurulu Raporunun, söz konusu işe ait vana odası imalatlarına ve ödemelerine ilişkin kısmında;
“Km aralıklarına göre hat içerisinde kalan vana odalarının betonarmesi içerisinde kalan kısmının vana odası pozundan ödenmesi nedeniyle, hat ödemesinde vana odalarının mesafesinin düşülmemesi mükerrer ödeme oluşturmaktadır. Hakediş km aralıklarına giren sağ sahilde HKV2, HKV3, HKV4, HKV5, HKV6, HKV7, HKV8, HKV9, HKV10 ve sol sahilde HKV2, HKV3, HKV5, HKV6, HKV7, HKV8 no.lu toplam 15 adet vana odasının boru imalatına ait metrajlardan minha edilmesi gerekmektedir.”
Denilmiştir.
.... -BKV-12-A poz numaralı “CTP Boru Üzerinde Kuyu Tipi Her Yükseklikte 2.800 mm Çapında Hat Kapama Vana Yapısının Yapılması” imalatı, çeşitli km’lerde CTP boru hattı üzerine inşa edilmekte ve söz konusu vana yapısı imalatı, kendi içinde kalan CTP boru imalatını kapsamaktadır. Nitekim, söz konusu Bilirkişi Raporunun .... -BKV-12-A poz numaralı iş kalemine ilişkin yeni birim fiyat tarifinin, birim fiyat kapsamında hangi iş kalemlerinin bulunduğunu belirten “Yapım Şartları” başlıklı kısmında; “… girişte, çıkışta ve yapı içerisinde projesinde gösterilen flanşlar, her türlü çelik, CTP ve PE 100 borular ile bağlantı parçaları …” denilmek suretiyle, vana yapısı içinde kalan CTP boru imalatının, vana yapısı imalatına dahil olduğu ifade edilmektedir. Bu itibarla, boru hattı üzerinde inşa edilen vana yapısı içinde kalan CTP boru bedelinin düşülmemesi mükerrer ödeme oluşturmaktadır.
Söz konusu mükerrer ödemenin de 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71’inci maddesindeki kamu zararına esas alınan kriterlerden “a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması” ve “b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması” kapsamlarında kamu zararına sebebiyet vereceği noktasında herhangi bir şüphe bulunmamaktadır.
Sorumlulardan bazılarınca Ek İlama konu edilen hat kapama vanaları içinde kalan CTP boru bedelinin ödenmeyeceği hususu kabul edilmekle birlikte, CTP boru ödemelerinin birim fiyat tarifinde belirtildiği gibi eksene göre değil, plandaki mesafelere göre ödenmesi nedeniyle eksik boru ödemesi yapıldığı iddia edilmekte ise de; bu durum vana yapısı içinde kalan CTP boru bedelinin düşülmemesine gerekçe oluşturmamaktadır. Bilirkişi Heyeti tarafından düzenlenen Raporda da belirtildiği üzere; hat kapama vana odalarının projesinde, oda içinde kalan ve ödenmemesi gereken boru hattı uzunluğu 15 metre olarak belirtilmiş ve söz konusu proje İdare tarafından onaylanmıştır.
Yine diğer bazı sorumlular tarafından her bir hat kapama vanası içinde kalan CTP boru uzunluğunun birbirinden farklı olduğu iddiasıyla farklı bir metraj çıkarılmışsa da; imalatın dayanağı olan projenin, tip proje niteliğinde olması nedeniyle imalatı yapılan tüm vana odalarının bu projeye göre yapılması gerektiği açıktır. Nitekim, söz konusu proje baz alınarak yeni birim fiyat tutanağı (.... -BKV-12-A) düzenlenmiş ve projede vana odası içinde kalan CTP boru hattı uzunluğu 15 m olarak belirtilmiştir. Dolayısıyla, her bir vana odası içinde kalan boru uzunluğunun birbirinden farklı olmaması ve bunların tamamının projede belirtildiği üzere 15 m olması gerektiği için; yapılacak kesintilerin de 15 m üzerinden yapılması gerekmektedir. Diğer bir deyişle, her bir vana için nasıl ki 15 m boru uzunluğu hesaba katılarak yeni birim fiyat üzerinden yapıldıysa, vana bazında yapılacak HKV boyu kesintilerinin de 15 m’lik bu uzunluk dikkate alınarak hesaplanması gerekir.
Kaldı ki, Dairemizce düzenlenen Ek İlamdan sonra, ... Genel Müdürlüğünün Proje ve İnşaat Dairesi Başkanlığı tarafından alınan … tarihli ve … sayılı Genel Müdürlük Oluru ile; Teftiş Kurulu Başkanlığı tarafından alınan … tarihli … sayılı Genel Müdürlük Oluru ile Proje ve İnşaat Dairesi Başkanlığı’na verilen inceleme görevlerinin yerine getirilmesi ve Sayıştay Başkanlığının “... İşi” ile ilgili sorgulara konu edilen kusurlu veya eksik imalatların yerinde inceleme ve tespitinin yapılması ve inceleme sonrasında İdare adına yapılacak kesinti işlemlerine karar verilmesi konusunda inceleme yapmak üzere görevlendirilen Komisyonun söz konusu iş ile ilgili tespitlerini içeren 31.08.2021 tarihli Kök Raporda da; “CTP ana boru hattı uzunluğunun en son hakedişte yanlış ölçüldüğü, HKV geçişlerindeki sanat yapısı boyunun düşülmediği, CTP boru hattı boyunun HKV boyları düşüldükten sonra toplam 47.423.26 m olduğu …” denilmek suretiyle Sayıştayca görevlendirilen Bilirkişi Heyetinin vana odası içerisindeki CTP boru bedelinin düşülmesine ilişkin tespiti de teyit edilmiş olmaktadır.
Sorumluluk Yönünden İnceleme:
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Giderin gerçekleştirilmesi” başlıklı 33’üncü maddesinde:
“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. ...
Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.
…
Gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar…”
Hükümleri yer almaktadır.
Ayrıca Sayıştay Genel Kurulu’nun, Sayıştayca yapılan incelemeler sonucunda kamu zararı tespit edildiğinde ve kamu kaynağının verimli, etkin ve ekonomik kullanılmadığı saptandığında, 10.12.2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu çerçevesinde sorumlu tutulacak görevli ve yetkililerin belirlenmesi hususundaki tereddütleri gidermeye yönelik verdiği 14.06.2007 tarihli ve 5189/1 sayılı Kararı’nda da; harcama yetkililerinin, harcama talimatlarının ve buna konu olan harcamaların bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygunluğundan sorumlu olduklarına; asli bir gerçekleştirme belgesi olan ödeme emri belgesini düzenleyen sıfatıyla imzalayan gerçekleştirme görevlisinin, düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan harcama yetkilisi ile birlikte sorumlu tutulması gerektiğine karar verilmiştir.
Yine aynı Karar’ın “Gerçekleştirme Görevlileri” başlıklı 4’üncü maddesinin “Kurul, Komisyon veya Benzeri Bir Organca Düzenlenen Gerçekleştirme Belgelerinde Sorumluluk” başlıklı (c) fıkrasında da:
“5018 sayılı Kanunun 33’üncü maddesi uyarınca mali işlemin gerçekleştirilmesinde görevli olanların sorumluluğu, bu işlemleri yetkili ve görevli olarak yapmalarına ve yapılan giderin bu kişilerce düzenlenen belgeye dayanılarak yapılması hususlarına göre belirlenmektedir.
Bu nedenle mevzuatına göre oluşturulan kurul, komisyon veya benzeri bir organ tarafından düzenlenen keşif, rapor, tutanak, karar veya ödemeye esas benzeri belgelerden doğacak sorumluluğa, işlemi gerçekleştiren ve bu belgeyi düzenleyip imzalayan kurul üyelerinin de dahil edilmeleri ve bu işlem nedeniyle harcama yetkilisiyle birlikte sorumlu tutulmaları gerektiğine çoğunlukla,”
Denilmek suretiyle ödemeye esas hakediş raporları ile diğer belgeleri düzenleyen kişilerin sorumluluğundan bahsedilmektedir.
Sorguya (ve sonrasında Ek İlama) konu olan ... Yapım İşinde, imalat fiili olarak ... İl sınırları içinde yapılmaktadır. İş kapsamındaki kontrollük görevi, 30.09.2010 tarihli ... Genel Müdürlüğü Yapı Denetim Hizmetleri Yönergesi hükümleri çerçevesinde, ... ... .... Bölge Müdürlüğüne bağlı … Proje Müdürlüğü tarafından yürütülmektedir.
Bahse konu kamu zararı, (işin fiilen başında bulunan ve Bölge Müdürlüğüne bağlı Proje ve Şube Müdürlüklerinde çalışan) Kontrol Teşkilatında görevli kamu görevlileri ile yüklenicinin imzaladığı hakediş raporunun ödeme emri belgesine bağlanarak ödenmesi sonucu ortaya çıkmış olup, hakediş raporları ile buna ekli yapılan işler listesi, metraj cetvelleri, yeşil defter vb. belgeleri düzenleyen, imzalayan ve onaylayan söz konusu kişilerin sorumluluğu bulunmaktadır.
Hakediş raporu üzerinde imzası bulunan Bölge Müdürü (ve vekillerinin) sorumluluk itirazına gelince; ... Genel Müdürlüğü Yapı Denetim Hizmetleri Yönergesi’nin 5’inci maddesinin ikinci fıkrası; “Bölge Müdürü, Genel Müdürlüğün temsilcisi sıfatıyla Bölge Müdürlüğü faaliyet sahasındaki denetim hizmetlerinde şube müdürü ve yapı denetim mühendislerinin amiri olup, iş ve işlemlerin, sözleşme ve eklerine uygun olarak yürütülmesi ve süresinde bitirilmesi için gerekli bütün tedbirleri almakla sorumludur.” şeklinde olup, söz konusu madde hükmünden, Bölge Müdürünün, Bölge Müdürlüğü kapsamındaki işlerin sözleşmeye uygun bir şekilde yürütülmesinden sorumlu olduğu açıkça görülmektedir.
Öte yandan, sorumlulardan bazılarınca; söz konusu yapım işinde, ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinde imzası bulunan ve Merkez Teşkilatında görevli olan Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlilerinin, işe ait şartnameler ve sözleşme gibi dokümanlar da göz önünde bulundurularak, uzmanlık ve teknik bilgi ile fiili fiziki incelemeye dayanılarak hazırlanan ve onaylanan hakediş raporu ve eki belgelerden, iş kapsamında imalatların yapılıp yapılmadığını kontrol etme, yapılmayan veya hatalı imalatı ödeme emri belgesi ve eki belgelerden tespit etme imkânı bulunmadığı iddia edilmekte ise de; boru hattındaki düşülmesi gereken HKV boylarından kaynaklanan fazla ödeme, hakedişler üzerinde yapılacak basit bir inceleme ile tespit edilebilecek olup fiilen işin başında bulunmayı gerektirecek nitelikte olmadığından; hakedişi inceleme ve kontrol etme yükümlülüğü bulunan Genel Müdürlük çalışanlarının, oluşan kamu zararı nedeniyle sorumluluklarının bulunmadığı yönündeki bu iddialarının kabul edilmesi de mümkün görülmemektedir.
Ek İlamda da; aynı değerlendirmelerle kurulan illiyet bağı neticesinde 5018 sayılı Kanunun 71’inci maddesi ve 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 7’nci maddesinin üçüncü fıkrası hükmüne uygun bir biçimde sorumluluk tevcihi yapılmıştır.
Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, temyiz talebinde bulunan sorumluların konunun esası ve sorumluluk yönlerinden iddia ve itirazlarının reddedilerek, 423 sayılı Ek İlamın 3. maddesiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün TASDİKİNE, (Temyiz Kurulu ve …. Daire Başkanı … ve …. Daire Başkanı …ile Üye …, Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …’in aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,
6085 sayılı Kanun’un 57’nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştayda karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,
Karar verildiği 25.12.2024 tarih ve 57592 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü
Temyiz Kurulu ve …. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye … ve Üye …:
Somut olayda; 30 numaralı hakediş itibarıyla işin %80’inin yapıldığı, işin devam ettiği ve henüz kabul aşamasına gelinmediği, dolayısıyla YİGŞ’nin iş kalitesine ilişkin 23’üncü, 24’üncü ve 25’inci madde hükümleri ile metraja ilişkin 39’uncu ve 40’ıncı madde hükümleri gereğince; uyuşmazlık konusu işte kamu zararı gerekçesini oluşturan “iş yaptırılmadan ödeme yapılması” durumu henüz oluşmadığından ve iş kabul aşamasına gelmediğinden; diğer bir ifade ile henüz eser meydana getirilmediğinden; “işin yapılmış sayılması” söz konusu olmadığı gibi İdarece yapılan ödeme de kesin ödeme olmayıp, avans niteliğindedir. İşin kesin hakedişi henüz düzenlenmemiş olup, kesin hakedişin kesin metraja dayalı olarak kesin kabulden sonra ödendiği dikkate alındığında nihai metrajın belirlenmesi, eş söyleyişle varsa bir yanlışın düzeltilmesi için kesin hakedişe kadar zaman bulunmaktadır. Dolayısıyla, halihazırda yukarıda sözü edilen Teftiş Kurulu Başkanlığı Kök Raporundaki açıklamalar doğrultusunda düzenlenecek olan “tespit hakedişi”nin de beklenilmesi ve bu hakedişten sonraki (miktarı değişenler imalatlar için) son verilere göre bir değerlendirme yapılması gerekmektedir.
Bu itibarla, temyiz talebinde bulunan sorumluların iddia ve itirazlarının sadece konunun esası yönünden kabulüyle, tazmin hükmünün bozularak, gerek Dairemizce düzenlenen Ek İlamdan sonra ortaya çıkan ve temyiz konusu vana odası içinde kalan CTP boru hattına ilişkin ödemenin düşülmemesi hakkında değerlendirmelerin de yapıldığı (ve Dairemizce henüz görülmediği anlaşılan) ... Genel Müdürlüğü Teftiş Kurulu Başkanlığı Kök Raporunun incelenmesini gerekse de düzenlenecek olan tespit hakedişinin beklenilmesini ve kamu zararı tutarının Kök Rapordaki değerlendirmeler ve tespit hakedişindeki miktarlar dikkate alınarak yeniden belirlenmesini teminen yeni hüküm tesisi için dosyanın ilgili Daireye gönderilmesi gerekir.
…. Daire Başkanı … ile Üye … ve Üye …:
Konunun esası yönünden yukarıda yazılı azınlık bozma gerekçelerine aynen katılmakla birlikte, sorumluluk yönünden;
Sorguya (ve sonrasında Ek İlama) konu olan iş; merkez ihaleli ve ödemeli bir iş olup kontrolörlük hizmeti, ilgili 30/09/2010 tarihli ... Genel Müdürlüğü Yapı Denetim Hizmetleri Yönergesi hükümleri çerçevesinde, ... ... .... Bölge Müdürlüğüne bağlı .. Proje Müdürlüğü tarafından yürütülmektedir. .... Bölge Müdürlüğünde düzenlenen geçici hakediş raporu, üzerinde gerekli incelemeler yapıldıktan sonra, ödemesi yapılmak üzere, ... Genel Müdürlüğü Proje ve İnşaat Dairesi Başkanlığına gönderilmektedir.
Bu Daire Başkanlığında, geçici hakediş raporları üzerinde yapılan incelemede; düzenlenen hakedişler için ödeme şartlarının oluşup oluşmadığı, sözleşme ve eklerindeki ödeme aşamalarına uygun olup olmadığı, hakediş ekleri arasında eksik veya hatalı belgelerin yer alıp almadığı, hakedişin usulüne ve şekline uygun olup olmadığı, aritmetik bir hatanın yer alıp almadığı gibi hususların kontrolünün yapıldığı, dolayısıyla yapılan işin miktarına/sözleşme ve eklerine uygun olup olmadığına yönelik herhangi bir kontrolün yapılmadığı, hakedişte ödemeyi kanıtlayıcı belge olarak sunulan imalat tutanaklarında, imalatın gerçekleşmediğini veya sözleşmeye uygun olarak gerçekleşmediğini düşündürecek herhangi bir hataya rastlanılmaması nedeniyle de, söz konusu yapım işinin yerinde denetimine ilişkin herhangi bir çalışma yapılmağı anlaşılmaktadır.
Ek İlam maddesindeki kamu zararı hesabı; Sayıştay Başkanlığı tarafından 17.01.2019 tarihinde, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 6’ncı maddesine istinaden görevlendirilen, 3 inşaat mühendisinden müteşekkil Bilirkişi Heyetinin, söz konusu işe ilişkin hakedişlere giren imalatların, mahallinde yapılan imalatlarla karşılaştırılması suretiyle düzenlemiş olduğu Bilirkişi Heyeti Raporuna dayanmaktadır.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa göre, sözleşmeye bağlanan yapım işlerinin yürütülmesinde uygulanacak genel esasları belirlemek amacıyla hazırlanan, Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin (YİGŞ), “İşlerin denetimi” başlıklı 14’üncü maddesinin birinci fıkrasında; sözleşmeye bağlanan her türlü yapım işlerinin, idare tarafından görevlendirilen yapı denetim görevlisinin denetimi altında, yüklenici tarafından yönetilip ve gerçekleştirileceği, dördüncü fıkrasında; yüklenici ile yapı denetim görevlisi arasında anlaşmazlık olursa, bu anlaşmazlığın 51’nci madde hükümlerine göre idarece karara bağlanacağı hükme bağlanmıştır.
YİGŞ’nin 15’inci maddesinde, yapı denetim görevlisinin yetkileri;
“(1) Yüklenici bütün işleri yapı denetim görevlisinin, sözleşme ve eklerindeki hükümlere aykırı olmamak şartı ile vereceği talimata göre yapmak zorundadır.
(2) Yüklenici kullanacağı her türlü malzemeyi yapı denetim görevlisine gösterip iş için elverişli olduğunu kabul ettirmeden iş başına getiremez.
(3) Malzemenin teknik şartnamelere uygun olup olmadığını inceleyip gözden geçirmek için yapı denetim görevlisi istediği şekilde deneyler yapabilir ve ister işyerinde, ister özel veya resmi laboratuvarlarda olsun, bu deneylerin giderleri sözleşmesinde başka bir hüküm yoksa yüklenici tarafından karşılanır. Yüklenici, deneylerin işyerinde yapılmasını isterse bunun için gerekli araç ve teçhizatı kendisi temin eder.
(4) Yapı denetim görevlisinin kabul ettiği malzemeden mümkün olanların örnekleri mühürlenerek işin geçici kabulüne kadar saklanır.
(5) Yüklenicinin işyerine getirdiği malzemenin, teknik şartnamesine veya daha önce alınmış mühürlü örneğine uygun ve işe elverişli olmadığı anlaşıldığı takdirde yüklenici, bu konuda kendisine verilen yazılı talimatın tebliği tarihinden başlamak üzere on gün içinde söz konusu malzemeyi işyerinden kaldırıp uzaklaştırmak zorundadır. Bunu yapmadığı takdirde yapı denetim görevlisi bu malzemeyi, bütün zarar ve giderleri yükleniciye ait olmak üzere, işyeri çevresi dışına çıkarmaya yetkilidir.
(6) Yüklenici tarafından fen ve sanat kurallarına aykırı olarak kusurlu yapıldıkları anlaşılan iş kısımlarını yıktırıp yükleniciye yeniden yaptırmak hususunda yapı denetim görevlisi yetkilidir.”
Şeklinde düzenlenmiştir.
Yine YİGŞ’nin 39’uncu maddesinde de; geçici hakediş raporları ile ilgili olarak; (c) Yüklenicinin yaptığı işler ile ihzarattan doğan alacaklarının, metrajlara göre hesaplanarak sözleşme hükümleri uyarınca kesin ödeme niteliğinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere geçici hakediş raporları ile ödeneceği, metrajların, yeşil defter ve eklerinde gösterileceği, (4) Hakediş raporlarının düzenlenmesinde; (b) İşe başlanıldığı tarihten itibaren meydana getirilen işlerin, yapı denetim görevlisi tarafından yüklenici veya vekili ile birlikte ölçülüp ve bulunan miktarların sözleşmedeki esaslara uygun olarak hakediş raporuna dahil edileceği, (c) İhzarat yapılmasının öngörüldüğü işlerde; İhzarat miktarının yapı denetim görevlisi tarafından yüklenici veya vekili ile birlikte ölçülüp ve bulunan miktarların sözleşmedeki esaslara uygun olarak hakediş raporuna dahil edileceği hükme bağlanmıştır.
Yukarıdaki düzenlemelere göre, yüklenicinin yaptığı işlerin sözleşme ve eklerine uygun olarak yapılması, ölçülmesi ve metrajlara göre hesaplanarak, bulunan miktarların geçici hakediş raporuna dahil edilmesi, metrajların, yeşil defter ve eklerinde gösterilmesi faaliyetleri, yapı denetimi yapan kamu görevlisi/görevlilerine ait bir görevdir.
Dolayısıyla, yapı denetim görevlisince, yüklenici tarafından yapıldığı gerekçesiyle, geçici hakediş raporlarına dahil edilen imalatlardaki, imalat miktarı/ölçü hataları ile yapılan işlerin sözleşme ve eklerine uygun olmamasından kaynaklanan kamu zararından, yapı denetim görevlisi/görevlileri sorumludur.
30/09/2010 tarihli, ... Genel Müdürlüğü Yapı Denetim Hizmetleri Yönergesi’nin, “Genel Hükümler” başlıklı 5’inci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarında, Bölge Müdürünün görevleri;
“(2) Bölge Müdürü, Genel Müdürlüğün temsilcisi sıfatıyla Bölge Müdürlüğü faaliyet sahalarındaki denetim hizmetlerinde şube müdürü ve yapı denetim mühendislerinin amiri olup, iş ve işlemlerin, sözleşme ve eklerine uygun olarak yürütülmesi ve süresinde bitirilmesi için gerekli bütün tedbirleri almakla sorumludur.
(3) Bölge Müdürü, şube müdürlüklerinden veya yapı denetim amirliklerinden gelen proje tadilat tekliflerini, sözleşmelerden kaynaklanan tüm evrakları tetkik ederek veya ettirerek yetkisi dâhilinde olanları tasdik eder, diğerlerini görüşleriyle birlikte tetkik ve tasdik edilmek üzere Genel Müdürlüğe gönderir.”
Şeklinde düzenlenmiştir.
Yukarıda yer verilen Yönerge hükümlerine göre, Bölge Müdürü, kontrol teşkilatının amiri olarak, faaliyet sahasındaki denetim hizmetlerinde, işlerin idari işleyişinden sorumludur.
Söz konusu işin denetimi, ... ... .... Bölge Müdürlüğüne bağlı … Proje Müdürlüğü tarafından yürütülmektedir. Yukarıdaki hüküm ve açıklamalara göre işin yürütülmesi esnasında, imalatın sözleşme ve eklerine uygun yapılmamasından, geçici hakediş raporunda gösterildiği miktarda veya hiç yapılmamasından doğan sorumluluk, işin fiilen başında bulunan Kontrol Teşkilatına aittir.
İşin yalnızca ihalesi ve ödemesinin Genel Müdürlük tarafından yapılması, Genel Müdürlük personelinin yapılan imalatlar ile ilgili fiili ve fiziki kontrol imkânının olmaması, geçici hakediş raporunda gösterilen yapılmamış veya sözleşme ve eklerine uygun olarak yapılmamış imalatı, ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinden tespit etme imkânın bulunmaması nedenleriyle, ödeme emri belgesi üzerinde imzası bulunan Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisi ile geçici hakediş raporunda İnceleyenler ve Onaylayan bölümünde imzası bulunan ... Genel Müdürlüğü personellerinin,
Geçici hakediş raporunun, ... .... Bölge Müdürlüğü ile ilgili bölümünde tetkik eden olarak imzası bulunan teknik personel ve Bölge Müdürü ile Bölge Müdür Yardımcısının,
Sorumlulukları bulunmamaktadır.
Kamu zararından sorumlular, sadece ödeme emri eki geçici hakediş raporlarını düzenleyen yapı denetim görevlileri olup, bunlar dışında Ek İlamda kendilerine sorumluluk yüklenen kamu görevlilerinin sorumluluklarının kaldırılmasını teminen tazmin hükmünün sorumluluk yönünden de bozulması gerekir.