SayıştaySayıştay Daire Kararı971
Çeşitli Konuları İlgilendiren Kararlar
Kurum / İdareBelediyeler ve Bağlı İdareler
Daire6
İlam No75
Madde No10
Yılı2023
Ortak Hizmet Projesi
Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi ve sorumlunun sözlü savunmasının dinlenmesi sonucunda;
5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 75’inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendine göre ortak hizmet projesi niteliği taşımayan Protokoller kapsamında, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’na göre ihale edilmesi gereken reklam alanlarının bedelsiz olarak ... Spor ve Eğitim Vakfına tahsis edildiği ve Vakıf tarafından da söz konusu alanların kiraya verildiği görülmüştür.
5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Diğer kuruluşlarla ilişkiler” başlıklı 75’inci maddesinde, “Belediye, belediye meclisinin kararı üzerine yapacağı anlaşmaya uygun olarak görev ve sorumluluk alanlarına giren konularda;
….
c) Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, kamu yararına çalışan dernekler, Cumhurbaşkanınca vergi muafiyeti tanınmış vakıflar ve 7/6/2005 tarihli ve 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanunu kapsamına giren meslek odaları ile ortak hizmet projeleri gerçekleştirebilir. Diğer dernek ve vakıflar ile gerçekleştirilecek ortak hizmet projeleri için mahallin en büyük mülki idare amirinin izninin alınması gerekir.” denilmek suretiyle, belediyelerin alınan meclis kararı üzerine yapacağı anlaşmaya uygun olarak görev ve sorumluluk alanlarına giren konularda ortak hizmet projeleri gerçekleştirebileceği hüküm altına alınmıştır.
Öte yandan ilgili mevzuatta ortak hizmet projesi kavramından ne anlaşılması gerektiği detaylandırılmamıştır. Ancak ortak hizmet projesine konu edilebilecek olan faaliyetlerin, mahalli müşterek nitelik taşıması gerektiği ve belediyelerin görev ve yetki alanındaki konularda yapılabileceği dikkate alındığında, bu durumun doğal bir sonucu olarak yürütülmesi planlanan faaliyetlerin içeriği, bu faaliyetlerin hangi toplumsal kesim veya kesimleri hedeflediği, faaliyetlere ilişkin giderlerin hangi biçimde finanse edileceği, projeyi yürüten tarafların hak ve yükümlülüklerinin dağılımı gibi hususların taraflar arasında akdedilecek bir sözleşme veya protokol çerçevesinde belirlenmesi gerektiği açıktır.
Yargılamaya konu hususta;
Dilekçe tarihi itibariyle ... Spor ve Eğitim Vakfını temsile yetkili olmayan ... Kulüp Başkanı ... tarafından ... tarihli dilekçeyle, “…sporu teşvik etmek, gençlerin spor yapma imkanı sağlamak amacı ile Belediye’ye ait bilbord ve reklam alanlarının tahsisinin yapılması konusunda” talepte bulunulmuş,
Söz konusu bu başvuru Vakıf adına temsile yetkili olmayan kişi tarafından yapılmış olmasına rağmen konunun Belediye Meclisinde görüşülmesi sonucunda ... tarih ve ...sayılı Meclis Kararıyla, “...spor ve Eğitim Vakfı ile ... Belediyesi arasında protokol imzalanabilmesi için Belediye Başkanı ...’a yetki verilmesine oy birliğiyle” karar verilmiştir.
Anılan yetki çerçevesinde Belediye Başkanı ile ... Spor ve Eğitim Vakfı arasında ilk olarak ... tarihli Protokol imzalanmış, bahse konu Protokol yürürlükteyken ... tarihli ikinci bir Protokol daha imzalanarak Vakıf lehine ilave düzenlemelere gidilmiştir. Anılan Protokollerin;
“Taraflar” başlıklı 1’inci maddesinde;
“... Belediye Meclisinin ... tarih ve ...karar sayılı Kararı ile Belediyemiz Bilboard ve CLP reklam alanlarının işletilmesi, ... Spor ve Eğitim Vakfına tahsis amacıyla, 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 75/(c) maddesi gereğince protokol imzalanması için ... Belediye Başkan ...’a yetki verilmiştir.”,
“Amaç ve kapsam” başlıklı 2’nci maddesinde;
“İş bu protokol, sporda yetenekli gençlerin tüm branşlarda ve en iyi şartlarda spor yapma imkanının sağlanması amacı ile ... Belediyesi sınırları içinde yer alan ve ... Belediyesine ait ekli listede yerleri ve sayıları belirtilen Bilboard, CLP ve reklam ünitelerinin kullanım ve işletme hakkının ... tarihinden itibaren (15) yıl süre ile ...spor ve Eğitim Vakfı’na tahsisi ile kullanım ve iletim hakkı devrini kapsar.”,
“... Spor ve Eğitim Vakfı’nın Yükümlülükleri” başlıklı 3’üncü maddesinde;
“3-4) Vakfa ait spor tesislerinin Belediyenin spor çalışmaları ve kursları için kullanılmasına izin verecek, Belediye Spor Müdürlüğü tarafından talep edilen antrenör ve eğiticileri bu çalışmalarda görevlendirecektir.”,
“... ... Belediye Başkanlığının Yükümlülükleri” başlıklı 3’üncü maddesinin (b) bendinde;
“Belediye, protokol ekinde yer alan ve sayıları belirtilen ve daha sonra ihdas edilecek olan reklam alanlarının (Bilboard, CLP, Megaboard, Megalight ve elektrik direkleri) kullanım hakkını Vakfa devredecektir. 200 Bilboard, 200 CLP, 10 Megalight, 10 Megaboard, 2 adet LED Ekran (Ebatı, yüksekliği reklam firması belirleyecektir), ... Belediyesi’ne ait tüm elektrik direkleri ve tüm reklam alanları vakfa tahsis edilmiştir.
Belediye işbu sözleşme ile reklam alanlarının tamamını ... Spor ve Eğitim Vakfına tahsis ettiği için, 15 yıllık süre boyunca hiçbir reklam alanını ihale edemez veya doğrudan temin yoluyla dahi kendisi veya üçüncü kişiler de dahil olmak üzere ticari amaçla bir işlem yapmayacaktır. Peşinen kabul etmiştir.”,
hükümleri yer almaktadır.
Protokol hükümlerine göre, sporu teşvik etmek ve gençlere spor yapma imkanı sağlamak amacıyla, Belediyenin bilboard, CLP, megalight, megaboard, LED ekran, elektrik direkleri ve reklam alanları 15 yıl süreyle bedelsiz olarak Vakfa tahsis edilmiş olup, Vakfın Protokol kapsamındaki yükümlülüğü ise Vakfa ait tesislerin Belediyenin spor çalışmaları ve kursları için kullanılabilmesi, ayrıca Spor Müdürlüğü tarafından talep edilen antrenör ve eğiticilerin bu çalışmalarda görevlendirilmesi şeklinde düzenlenmiştir.
Anılan Protokol’ün taraflara yüklediği hak ve yükümlülükler birlikte değerlendirildiğinde, Vakıf tesislerinden ve eğiticilerinden yararlanması karşılığında Belediyeye ait reklam alanlarının 15 yıllığına ve bedelsiz olarak Vakfa tahsis edilmesi, taraflar arasında dengeli biçimde paylaşılması gereken hak ve yükümlülüklerin Vakıf lehine orantısız biçimde dağıtıldığını göstermekte olup, bu durumun ortak hizmet projesi olarak değerlendirilmesi mümkün değildir. Ortak hizmet projesinde taraflar, gerçekleştirilecek hizmet bakımından makul ölçüde bir iş birliği içinde olmakla mükelleftir. Bu iş birliği, taraflar arasında gerek teknik ve uzmanlık bilgisinin paylaşımı gerek personel temini gerekse de maddi külfetlerin karşılanması noktasında dengeli bir hak ve yükümlülük paylaşımını gerekli kılar. Bunun yanısıra taraflarca katlanılması öngörülen yükümlülükler, proje kapsamında sağlanması hedeflenen amaçlarla da uyumlu olmalıdır.
Belediye ile Vakıf arasında imzalanan ortak hizmet projesinin temel amacı, sporun teşvik edilmesi ve gençler için spor yapma imkanının sağlanmasıdır. Bu amaç ile gerçekleştirilecek bir ortak hizmet projesinde Belediyenin reklam ünitelerinin Vakfa tahsis edilmesi, sporu teşvik etme amacına hizmet edecek herhangi bir imkan ve fayda sağlamamaktadır.
Ayrıca, ... Tapu ve Kadastro Bölge Müdürlüğünün ... tarihli ve ... sayılı yazısıyla Vakfa ait herhangi bir tesisin bulunmadığı, ... Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünün ... tarihli ve ... sayılı yazısıyla ise Vakfın SGK işyeri tescil kaydı bulunmadığından herhangi bir antrenör veya eğitici personelinin de mevcut olmadığı anlaşılmıştır. Bu kapsamda, yukarıda yer verilen Protokol’ün Vakfa yüklediği; Vakfın tesislerinden yararlanma ve Vakıfça antrenör ve eğitici desteği sağlanması şeklindeki yükümlülüklerin herhangi bir tesisi veya çalıştırıcısı bulunmayan Vakıf tarafından karşılanamayacağı ortadadır. Vakfın sözleşme karşılığında antrenör veya eğitici çalıştırdığına dair herhangi bir kanıtlayıcı belge de bulunmamaktadır. Hal böyle iken, ortak hizmet projesiyle sağlanmak istenen amaca yönelik olarak, taraflar arasında akdedilen Protokol uyarınca kendisine atfedilmiş olan yükümlülükleri yerine getirmesi mümkün olmayan Vakfa Belediyeye ait reklam alanlarının 15 yıl süre ile bedelsiz olarak tahsis edilmesi Vakfa kaynak aktarımı niteliği taşımaktadır.
Bunun yanısıra, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun “Kapsam” başlıklı 1’inci maddesinde,“Genel bütçeye dahil dairelerle katma bütçeli idarelerin, özel idare ve belediyelerin alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işleri bu Kanunda yazılı hükümlere göre yürütülür” denilmekte olup, buna göre, İdarenin gelir getirici nitelikte olan kiralama işlerinin 2886 sayılı Kanun’a göre ihale edilmesi gerekmektedir.
Reklam alanlarının ihale yapılmaksızın ve bedelsiz biçimde Vakfa tahsis edilmesi suretiyle reklam alanlarına ilişkin kiralama işlemlerinin, 2886 sayılı Kanun dışına çıkarılması da mümkün değildir. Buna rağmen bahse konu reklam alanlarının tüm hakları yapılan Protokol kapsamında 15 yıl süre ile ve bedelsiz olarak Vakfa bırakılmış ve ... tarihinde söz konusu reklam alanları Vakıf tarafından ... Ltd. Şti’ye 15 yıl için toplam ...-TL bedel ile kiralanmıştır. Böylelikle reklam alanlarının ortak hizmet projesi niteliği taşımayan bir Protokol kapsamında 2886 sayılı Kanun dışına çıkartılması, alanların Vakıf aracılığı ile üçüncü kişiye 15 yıl süreyle kiralanması ve bunun sonucunda Belediye tarafından tahsil edilmesi gereken gelirlerin Vakfa aktarılması suretiyle ...-TL kamu zararına neden olunmuştur.
Sorumlular tarafından, bahse konu ortak hizmet projesi çerçevesinde gençlerin spora teşvik edilmesi amacıyla hareket edildiği ve Vakıf lehine reklam panosu tahsis etme kararının 5393 sayılı Kanun’un 14’üncü maddesine ve ilgili diğer mevzuat hükümlerine uygun olduğu ifade edilmişse de;
5393 sayılı Kanun’un “Belediyenin görev ve sorumlulukları” başlıklı 14’üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde, “… Gerektiğinde, sporu teşvik etmek amacıyla gençlere spor malzemesi verir, amatör spor kulüplerine ayni ve nakdî yardım yapar ve gerekli desteği sağlar, her türlü amatör spor karşılaşmaları düzenler, yurt içi ve yurt dışı müsabakalarda üstün başarı gösteren veya derece alan öğrencilere, sporculara, teknik yöneticilere ve antrenörlere belediye meclisi kararıyla ödül verebilir.” hükmüne yer verilmiştir. Anılan hüküm kapsamında sporu teşvik etmek amacıyla belediyeye verilmiş olan görev ve sorumluluklar sayılmak suretiyle belirlenmiş olup, maddede derneklerle protokol yapılmasına ilişkin herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Dolayısıyla, yargılamaya konu husus 5393 sayılı Kanun’un 14’üncü maddesiyle ilgili olmadığından yapılan savunmalar isabetli görülmemiştir.
Sorumlularca, ortak hizmet projesi kapsamında gençlerin Vakfa ait tesislerden yararlandığı ve Vakfın antrenör ve eğiticilerinden eğitim aldığı ifade edilmişse de;
Yukarıda ayrıntılarıyla açıklandığı üzere ... Tapu ve Kadastro Bölge Müdürlüğünden alınan ... tarih ve ... sayılı yazı ve ... Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünün ... tarih ve ... sayılı yazısı uyarınca Vakfa ait herhangi bir tesis veya Vakıf bünyesinde görev yapan eğitici ve antrenör bulunmadığı anlaşıldığından, savunmalar kabul edilmemiştir. Kaldı ki, sorumlular tarafından söz konusu savunmayı destekleyen herhangi bir bilgi ve belge de sunulmamıştır.
Ortak Hizmet Projesi kapsamında gerçekleştirildiği iddia edilen tesis kullanımı, eğitim talebi, turnuva düzenlenmesi gibi faaliyetlerin gerçekleştirilmesi için Belediye Başkanlığınca Vakfa hitaben yazılan yazılarda, Belediye bünyesinde görev yapan herhangi bir yetkilinin imzası bulunmayıp, yalnızca Vakfa ait kaşe ile isimsiz bazı imzalar yer almaktadır. Ayrıca bahse konu yazılarda sayı ve tarih de yer almamaktadır.
Resmi Yazışmalarda Uygulanacak Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “Tanımlar ve kısaltmalar” başlıklı 3’üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde “belge”nin, “Herhangi bir bireysel işlemin, kurumsal fonksiyonun veya kurumsal işlemin yerine getirilmesi için alınmış ya da idare tarafından hazırlanmış; içerik, ilişki ve formatı ile ait olduğu fonksiyon veya işlem için delil teşkil ederek aidiyet zincirini muhafaza eden, güvenli elektronik imza ya da el yazısıyla imzalanmış ve kayıt altına alınmış her türlü bilgiyi”, aynı fıkranın (o) bendinde ise “resmi yazışma”nın, “İdarelerin kendi içlerinde, birbirleriyle veya gerçek ya da tüzel kişiler ile iletişim sağlamak amacıyla güvenli elektronik imza kullanarak elektronik ortamda ve zorunlu hâllerde veya olağanüstü durumlarda el yazısıyla atılan imza ile fiziksel ortamda yürüttükleri süreci” ifade ettiği hüküm altına alınmıştır. Bu hükümler uyarınca, Belediye ve Vakıf arasındaki söz konusu yazıların, resmi yazışma ve belge niteliğini taşımadığı açık olduğundan, savunmalar kapsamında iddia edilen hususların hukuki geçerliliğinin anılan yazılara dayanılarak teyit edilmesi de mümkün değildir.
Sorumlularca, kamu zararının zamanaşımına uğramış olduğu hususunun değerlendirilmesi gerektiği ifade edilmişse de;
Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’in “Kamu zararının tespiti ve tahsilinde zamanaşımı” başlıklı 17’nci maddesinde zamanaşımı süresinin 10 yıl olduğu hüküm altına alınmıştır. Yargılamaya konu husustaki kamu zararı, ... tarihli ve ... tarihli Protokoller kapsamında Belediyeye ait reklam alanlarının Vakfa bedelsiz olarak tahsis edilmesi sonucu meydana geldiğinden zamanaşımı iddiası geçerli değildir.
Konunun sorumluluk yönünden değerlendirilmesi:
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71’inci maddesinde kamu zararı, “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” şeklinde tanımlanmıştır.
Anılan Kanun’un “Hesap verme sorumluluğu” başlıklı 8’inci maddesinde, her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanların, kaynakların hukuka uygun olarak elde edilmesinden, kullanılmasından, muhasebeleştirilmesinden, raporlanmasından ve kötüye kullanılmaması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumlu oldukları ifade edilmektedir.
6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun “Sorumlular ve sorumluluk halleri” başlıklı 7’nci maddesinin üçüncü fıkrasında ise, “Sorumlular; mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri ile illiyet bağı kurularak oluşturulan ilamda yer alan kamu zararından tek başlarına veya birlikte tazmin ile yükümlüdür.” hükmüne yer verilmiştir.
Söz konusu hükümler uyarınca, bir kamu görevlisinin kamu zararından sorumlu tutulabilmesi için mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemler ile kamu görevlisi arasında illiyet bağının kurulması gerekmektedir. Dolayısıyla, kamu zararına ilişkin sorumluluğun belirlenmesinde her bir olayın münferiden değerlendirmeye tabi tutulması ve harcama süreci dikkate alınarak, genel olarak harcama yapılmasına ilişkin bağlayıcı bir karar alan, talimat veren veya düzenleme yapan kişilere yetki-sorumluluk dengesi prensibine uygun olarak sorumluluk yüklenmesi esastır. Bu çerçevede;
Üst Yöneticinin sorumluluğunun değerlendirilmesi:
5018 sayılı Kanun’un “Üst Yöneticiler” başlıklı 11’inci maddesiyle, üst yöneticilerin sorumlulukları altındaki kaynakların etkili, ekonomik ve verimli şekilde elde edilmesi ve kullanımını sağlamaktan, kayıp ve kötüye kullanımının önlenmesinden, mali yönetim ve kontrol sisteminin işleyişinin gözetilmesi, izlenmesi ve bu Kanun’da belirtilen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden sorumlu oldukları ifade edilmiştir.
5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Belediye Başkanı” başlıklı 37’nci maddesinde, belediye başkanının belediye idaresinin başı ve belediye tüzel kişiliğinin temsilcisi olduğu ifade edilmiş, aynı Kanun’un “Belediye başkanının görev ve yetkileri” başlıklı 38’inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde ise, “Belediye teşkilatının en üst amiri olarak belediye teşkilatını sevk ve idare etmek, belediyenin hak ve menfaatlerini korumak” belediye başkanının görevleri arasında sayılmıştır.
Sayıştay Genel Kurulunun, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu Çerçevesinde Sorumlu Tutulacak Görevli ve Yetkililerin Belirlenmesi Hakkındaki 14.06.2007 tarih ve 5189/1 sayılı Kararı’nda, üst yöneticilerin Sayıştaya karşı özel Kanunlardan doğan sorumluluklarının olabileceği ve bu durumun, meselenin Sayıştay yargısı sırasında hükme bağlanacak bir konu olduğu ifade edilmiştir.
Yargılamaya konu hususta meydana gelen kamu zararı, Belediye ile Vakıf arasında akdedilen ve ortak hizmet projesi niteliğini haiz olmayan Protokoller kapsamında, Belediyeye ait reklam alanlarının bedelsiz biçimde Vakfa tahsis edilmesinin doğrudan sonucudur. Söz konusu Protokoller, Belediye adına Belediye Başkanı ... tarafından imzalanmıştır. 5393 sayılı Kanun uyarınca Belediye tüzel kişiliğinin temsilcisi olan Belediye Başkanı, imzaladığı Protokollerle Belediyeyi yükümlülük altına sokmuş olduğundan, bu Protokoller İdare için bağlayıcılık taşımaktadır. Bu çerçevede, ... tarihli Protokol ile ... tarihli Protokol’ü Belediye adına imzalayan Belediye Başkanı ...’un oluşan kamu zararından sorumluluğu bulunmaktadır.
Belediye Meclis Üyelerinin sorumluluğunun değerlendirilmesi:
5393 sayılı Kanun’un 75’inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi gereğince Protokol yapılabilmesi için Belediye Başkanı ...’a yetki veren ... tarih ve ...sayılı Meclis Kararında, “5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 75. Maddesinin (c) bendi gereği, ...spor ve Eğitim Vakfı’nın ... tarihinde vermiş olduğu dilekçesinde, sporu teşvik etmek, gençlerin spor yapma imkânı sağlamak amacı ile ... Belediyesine ait billboard ve CLP reklam alanlarının tahsisinin yapılması için talepte bulunmuştur.
...spor ve Eğitim Vakfı ile ... Belediyesi arasında protokol imzalanabilmesi için Belediye Başkanı ...’a yetki verilmesi; Belediye Meclisimizce yapılan görüşme neticesinde, 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 75/c maddesi uyarınca oybirliği ile karar verildi.” ifadesine yer verilmiştir.
Karar’da yer alan ifadelerin incelenmesinden;
İmzalanması öngörülen Protokol’ün içeriği ve kapsamı konusunda herhangi bir karar alınmadığı, bir başka deyişle Meclis Kararının, Protokol konusunun Belediyeye ait reklam alanlarının bedelsiz tahsisine ilişkin olması yönünde bir bağlayıcılığının bulunmadığı,
Karar kapsamında yalnızca Vakıf tarafından verilen dilekçenin içeriği özetlenerek, Vakıfla Belediye arasında 5393 sayılı Kanun’un 75’inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendine uygun olarak Protokol yapılmasının uygun görüldüğü ve Protokol imzalanması için Belediye Başkanına yetki verildiği,
anlaşılmıştır. Bu minvalde, Karar’da geçen ibarelerin Protokol yapılmak suretiyle reklam alanlarının Vakfa 15 yıl süreyle ve bedelsiz biçimde tahsis edilmesi yönünde talimat içermediği kanaatine varılmıştır.
Bu nedenle, anılan Meclis Kararı oluşan kamu zararına esas teşkil eder nitelikte olmadığından, Kararda imzası bulunan meclis üyeleri ile kamu zararı arasındaki uygun illiyet bağı kesilmiş olup, meclis üyelerine sorumluluk tevcihi mümkün bulunmamaktadır.
Konunun Belediye Meclis gündemine alınması hususunda Başkanlık Makamına yazılan yazıyı imzalayan kamu görevlilerinin sorumluluğunun değerlendirilmesi:
... Kulübü Başkanı ...’nun ... tarihli dilekçesinde, “Belediyeniz ile işbirliği içinde Vakfımızın sporu teşvik etmek, gençlerin spor yapma imkanı sağlamak amacı ile Belediye’ye ait bilbord ve reklam alanlarının tahsisinin yapılması konusunda gereğinin yapılmasını arz ederiz.” denilmiş olup, söz konusu dilekçe üzerine Kültür ve Sosyal İşler Müdürlüğünün ... tarih ve ... sayılı “Meclis gündemi” konulu Başkanlık Makamına yazmış olduğu yazısında, “5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 75. Maddesinin (c) bendi gereği, ...spor ve Eğitim Vakfı’nın ... tarihinde vermiş olduğu dilekçesinde, sporu teşvik etmek, gençlerin spor yapma imkânı sağlamak amacı ile ... Belediyesine ait billboard ve CLP reklam alanlarının tahsisinin yapılması için talepte bulunmuştur. ... ve Eğitim Vakfı ile ... Belediyesi arasında protokol imzalanması için Belediye Başkanı ...’a yetki verilmesi konusunun Eylül ayı Meclis gündemine alınması hususunu tensiplerinize arz ederim.” ifadesi yer almaktadır.
Her ne kadar Yargılamaya Esas Raporda, ...’nun dilekçenin verildiği tarihte ... Spor ve Eğitim Vakfında yetkili olmadığı ve Vakıf adına temsile yetkili olmayan bir kişinin yapmış olduğu başvuruya istinaden konunun meclis gündemine alınması için Başkanlık Makamına yazılan yazıyı imzalayan kamu görevlilerin de oluşan kamu zararında sorumluluğunun bulunduğu ifade edilmişse de;
Kültür ve Sosyal İşler Müdürlüğünün bahse konu yazısının, kamu zararına neden olan Protokollerin içeriği konusunda herhangi bir bağlayıcılığının bulunmadığı ve Protokol imzalanması konusunda herhangi bir talimat içermediği açıktır. Kaldı ki; 5393 sayılı Kanun’un “Gündem” başlıklı 21’inci maddesinde, “Her ayın ilk günündeki belediye meclis gündemi belediye başkanı tarafından belirlenerek en az üç gün önceden üyelere bildirilir ve çeşitli yöntemlerle halka duyurulur.” denilmekte olup, bu çerçevede meclis gündemini belirleme yetkisinin belediye başkanına ait bir yetki olmasından bahisle, Kültür ve Sosyal İşler Müdürlüğünün söz konusu yazısı ile oluşan kamu zararı arasında uygun illiyet bağı bulunmadığından yazıda imzası bulunan kamu görevlilerinin kamu zararından sorumlu olmadıkları kanaatine varılmıştır.
Bu itibarla, reklam alanlarının ortak hizmet projesi niteliği taşımayan Protokollerle 2886 sayılı Kanun dışına çıkartılarak, Vakıf aracılığı ile üçüncü kişiye 15 yıl süreyle kiralaması ve Belediye tarafından tahsil edilmesi gereken gelirlerin Vakfa aktarılması suretiyle neden olunan kamu zararı tutarı ...-TL’nin Üst Yönetici (Belediye Başkanı) ...’a münferiden 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53’üncü maddesi gereğince hüküm tarihinden itibaren işleyecek faizleriyle ödettirilmesine, anılan Kanun’un 55’inci maddesi uyarınca İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy çokluğuyla karar verildi.
Karşı Oy
Üye ...’un karşı oy gerekçesi:
Protokoller kapsamında Vakfa tahsis edilen reklam alanları, Vakıf tarafından ... Ltd. Şti’ye 15 yıl için toplam ...-TL bedel ile kiralanmış olup, Yargılamaya Esas Rapor’a konu edilen kamu zararı, bahse konu Vakıf tarafından kiralayan Şirketten peşin olarak tahsil edilmiş 15 yıllık kira bedelidir.
Vakıf ile Şirket arasında akdedilen Sözleşme’nin ... tarihli olduğu dikkate alındığında, kamu zararı olarak ifade edilen tutarın henüz tahakkuk etmemiş dönemleri de içerdiği ve bahse konu Sözleşme’nin hukuki sonuçlarının tamamlanacağı tarihe kadar Sözleşme’nin değişen koşullara uyarlanması (emprevizyon), yapılabilecek protokoller kapsamında Sözleşme’ye yeni hükümlerin ilave edilmesi, Sözleşme süresinin uzatılması, Sözleşme’nin feshi veya benzeri hukuki işlemler çerçevesinde maddi yükümlülüklerin değişiklik gösterebileceği açıktır. Bu durumda kamu zararı olduğu iddia edilen tutar, farazi bir tutar olup bu biçimde kamu zararı hesaplanması mümkün değildir.
Bu itibarla, konu hakkında ilişilecek husus bulunmadığına hükmedilmesi gerektiği düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.
Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi ve sorumlunun sözlü savunmasının dinlenmesi sonucunda;
5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 75’inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendine göre ortak hizmet projesi niteliği taşımayan Protokoller kapsamında, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’na göre ihale edilmesi gereken reklam alanlarının bedelsiz olarak ... Spor ve Eğitim Vakfına tahsis edildiği ve Vakıf tarafından da söz konusu alanların kiraya verildiği görülmüştür.
5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Diğer kuruluşlarla ilişkiler” başlıklı 75’inci maddesinde, “Belediye, belediye meclisinin kararı üzerine yapacağı anlaşmaya uygun olarak görev ve sorumluluk alanlarına giren konularda;
….
c) Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, kamu yararına çalışan dernekler, Cumhurbaşkanınca vergi muafiyeti tanınmış vakıflar ve 7/6/2005 tarihli ve 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanunu kapsamına giren meslek odaları ile ortak hizmet projeleri gerçekleştirebilir. Diğer dernek ve vakıflar ile gerçekleştirilecek ortak hizmet projeleri için mahallin en büyük mülki idare amirinin izninin alınması gerekir.” denilmek suretiyle, belediyelerin alınan meclis kararı üzerine yapacağı anlaşmaya uygun olarak görev ve sorumluluk alanlarına giren konularda ortak hizmet projeleri gerçekleştirebileceği hüküm altına alınmıştır.
Öte yandan ilgili mevzuatta ortak hizmet projesi kavramından ne anlaşılması gerektiği detaylandırılmamıştır. Ancak ortak hizmet projesine konu edilebilecek olan faaliyetlerin, mahalli müşterek nitelik taşıması gerektiği ve belediyelerin görev ve yetki alanındaki konularda yapılabileceği dikkate alındığında, bu durumun doğal bir sonucu olarak yürütülmesi planlanan faaliyetlerin içeriği, bu faaliyetlerin hangi toplumsal kesim veya kesimleri hedeflediği, faaliyetlere ilişkin giderlerin hangi biçimde finanse edileceği, projeyi yürüten tarafların hak ve yükümlülüklerinin dağılımı gibi hususların taraflar arasında akdedilecek bir sözleşme veya protokol çerçevesinde belirlenmesi gerektiği açıktır.
Yargılamaya konu hususta;
Dilekçe tarihi itibariyle ... Spor ve Eğitim Vakfını temsile yetkili olmayan ... Kulüp Başkanı ... tarafından ... tarihli dilekçeyle, “…sporu teşvik etmek, gençlerin spor yapma imkanı sağlamak amacı ile Belediye’ye ait bilbord ve reklam alanlarının tahsisinin yapılması konusunda” talepte bulunulmuş,
Söz konusu bu başvuru Vakıf adına temsile yetkili olmayan kişi tarafından yapılmış olmasına rağmen konunun Belediye Meclisinde görüşülmesi sonucunda ... tarih ve ...sayılı Meclis Kararıyla, “...spor ve Eğitim Vakfı ile ... Belediyesi arasında protokol imzalanabilmesi için Belediye Başkanı ...’a yetki verilmesine oy birliğiyle” karar verilmiştir.
Anılan yetki çerçevesinde Belediye Başkanı ile ... Spor ve Eğitim Vakfı arasında ilk olarak ... tarihli Protokol imzalanmış, bahse konu Protokol yürürlükteyken ... tarihli ikinci bir Protokol daha imzalanarak Vakıf lehine ilave düzenlemelere gidilmiştir. Anılan Protokollerin;
“Taraflar” başlıklı 1’inci maddesinde;
“... Belediye Meclisinin ... tarih ve ...karar sayılı Kararı ile Belediyemiz Bilboard ve CLP reklam alanlarının işletilmesi, ... Spor ve Eğitim Vakfına tahsis amacıyla, 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 75/(c) maddesi gereğince protokol imzalanması için ... Belediye Başkan ...’a yetki verilmiştir.”,
“Amaç ve kapsam” başlıklı 2’nci maddesinde;
“İş bu protokol, sporda yetenekli gençlerin tüm branşlarda ve en iyi şartlarda spor yapma imkanının sağlanması amacı ile ... Belediyesi sınırları içinde yer alan ve ... Belediyesine ait ekli listede yerleri ve sayıları belirtilen Bilboard, CLP ve reklam ünitelerinin kullanım ve işletme hakkının ... tarihinden itibaren (15) yıl süre ile ...spor ve Eğitim Vakfı’na tahsisi ile kullanım ve iletim hakkı devrini kapsar.”,
“... Spor ve Eğitim Vakfı’nın Yükümlülükleri” başlıklı 3’üncü maddesinde;
“3-4) Vakfa ait spor tesislerinin Belediyenin spor çalışmaları ve kursları için kullanılmasına izin verecek, Belediye Spor Müdürlüğü tarafından talep edilen antrenör ve eğiticileri bu çalışmalarda görevlendirecektir.”,
“... ... Belediye Başkanlığının Yükümlülükleri” başlıklı 3’üncü maddesinin (b) bendinde;
“Belediye, protokol ekinde yer alan ve sayıları belirtilen ve daha sonra ihdas edilecek olan reklam alanlarının (Bilboard, CLP, Megaboard, Megalight ve elektrik direkleri) kullanım hakkını Vakfa devredecektir. 200 Bilboard, 200 CLP, 10 Megalight, 10 Megaboard, 2 adet LED Ekran (Ebatı, yüksekliği reklam firması belirleyecektir), ... Belediyesi’ne ait tüm elektrik direkleri ve tüm reklam alanları vakfa tahsis edilmiştir.
Belediye işbu sözleşme ile reklam alanlarının tamamını ... Spor ve Eğitim Vakfına tahsis ettiği için, 15 yıllık süre boyunca hiçbir reklam alanını ihale edemez veya doğrudan temin yoluyla dahi kendisi veya üçüncü kişiler de dahil olmak üzere ticari amaçla bir işlem yapmayacaktır. Peşinen kabul etmiştir.”,
hükümleri yer almaktadır.
Protokol hükümlerine göre, sporu teşvik etmek ve gençlere spor yapma imkanı sağlamak amacıyla, Belediyenin bilboard, CLP, megalight, megaboard, LED ekran, elektrik direkleri ve reklam alanları 15 yıl süreyle bedelsiz olarak Vakfa tahsis edilmiş olup, Vakfın Protokol kapsamındaki yükümlülüğü ise Vakfa ait tesislerin Belediyenin spor çalışmaları ve kursları için kullanılabilmesi, ayrıca Spor Müdürlüğü tarafından talep edilen antrenör ve eğiticilerin bu çalışmalarda görevlendirilmesi şeklinde düzenlenmiştir.
Anılan Protokol’ün taraflara yüklediği hak ve yükümlülükler birlikte değerlendirildiğinde, Vakıf tesislerinden ve eğiticilerinden yararlanması karşılığında Belediyeye ait reklam alanlarının 15 yıllığına ve bedelsiz olarak Vakfa tahsis edilmesi, taraflar arasında dengeli biçimde paylaşılması gereken hak ve yükümlülüklerin Vakıf lehine orantısız biçimde dağıtıldığını göstermekte olup, bu durumun ortak hizmet projesi olarak değerlendirilmesi mümkün değildir. Ortak hizmet projesinde taraflar, gerçekleştirilecek hizmet bakımından makul ölçüde bir iş birliği içinde olmakla mükelleftir. Bu iş birliği, taraflar arasında gerek teknik ve uzmanlık bilgisinin paylaşımı gerek personel temini gerekse de maddi külfetlerin karşılanması noktasında dengeli bir hak ve yükümlülük paylaşımını gerekli kılar. Bunun yanısıra taraflarca katlanılması öngörülen yükümlülükler, proje kapsamında sağlanması hedeflenen amaçlarla da uyumlu olmalıdır.
Belediye ile Vakıf arasında imzalanan ortak hizmet projesinin temel amacı, sporun teşvik edilmesi ve gençler için spor yapma imkanının sağlanmasıdır. Bu amaç ile gerçekleştirilecek bir ortak hizmet projesinde Belediyenin reklam ünitelerinin Vakfa tahsis edilmesi, sporu teşvik etme amacına hizmet edecek herhangi bir imkan ve fayda sağlamamaktadır.
Ayrıca, ... Tapu ve Kadastro Bölge Müdürlüğünün ... tarihli ve ... sayılı yazısıyla Vakfa ait herhangi bir tesisin bulunmadığı, ... Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünün ... tarihli ve ... sayılı yazısıyla ise Vakfın SGK işyeri tescil kaydı bulunmadığından herhangi bir antrenör veya eğitici personelinin de mevcut olmadığı anlaşılmıştır. Bu kapsamda, yukarıda yer verilen Protokol’ün Vakfa yüklediği; Vakfın tesislerinden yararlanma ve Vakıfça antrenör ve eğitici desteği sağlanması şeklindeki yükümlülüklerin herhangi bir tesisi veya çalıştırıcısı bulunmayan Vakıf tarafından karşılanamayacağı ortadadır. Vakfın sözleşme karşılığında antrenör veya eğitici çalıştırdığına dair herhangi bir kanıtlayıcı belge de bulunmamaktadır. Hal böyle iken, ortak hizmet projesiyle sağlanmak istenen amaca yönelik olarak, taraflar arasında akdedilen Protokol uyarınca kendisine atfedilmiş olan yükümlülükleri yerine getirmesi mümkün olmayan Vakfa Belediyeye ait reklam alanlarının 15 yıl süre ile bedelsiz olarak tahsis edilmesi Vakfa kaynak aktarımı niteliği taşımaktadır.
Bunun yanısıra, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun “Kapsam” başlıklı 1’inci maddesinde,“Genel bütçeye dahil dairelerle katma bütçeli idarelerin, özel idare ve belediyelerin alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işleri bu Kanunda yazılı hükümlere göre yürütülür” denilmekte olup, buna göre, İdarenin gelir getirici nitelikte olan kiralama işlerinin 2886 sayılı Kanun’a göre ihale edilmesi gerekmektedir.
Reklam alanlarının ihale yapılmaksızın ve bedelsiz biçimde Vakfa tahsis edilmesi suretiyle reklam alanlarına ilişkin kiralama işlemlerinin, 2886 sayılı Kanun dışına çıkarılması da mümkün değildir. Buna rağmen bahse konu reklam alanlarının tüm hakları yapılan Protokol kapsamında 15 yıl süre ile ve bedelsiz olarak Vakfa bırakılmış ve ... tarihinde söz konusu reklam alanları Vakıf tarafından ... Ltd. Şti’ye 15 yıl için toplam ...-TL bedel ile kiralanmıştır. Böylelikle reklam alanlarının ortak hizmet projesi niteliği taşımayan bir Protokol kapsamında 2886 sayılı Kanun dışına çıkartılması, alanların Vakıf aracılığı ile üçüncü kişiye 15 yıl süreyle kiralanması ve bunun sonucunda Belediye tarafından tahsil edilmesi gereken gelirlerin Vakfa aktarılması suretiyle ...-TL kamu zararına neden olunmuştur.
Sorumlular tarafından, bahse konu ortak hizmet projesi çerçevesinde gençlerin spora teşvik edilmesi amacıyla hareket edildiği ve Vakıf lehine reklam panosu tahsis etme kararının 5393 sayılı Kanun’un 14’üncü maddesine ve ilgili diğer mevzuat hükümlerine uygun olduğu ifade edilmişse de;
5393 sayılı Kanun’un “Belediyenin görev ve sorumlulukları” başlıklı 14’üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde, “… Gerektiğinde, sporu teşvik etmek amacıyla gençlere spor malzemesi verir, amatör spor kulüplerine ayni ve nakdî yardım yapar ve gerekli desteği sağlar, her türlü amatör spor karşılaşmaları düzenler, yurt içi ve yurt dışı müsabakalarda üstün başarı gösteren veya derece alan öğrencilere, sporculara, teknik yöneticilere ve antrenörlere belediye meclisi kararıyla ödül verebilir.” hükmüne yer verilmiştir. Anılan hüküm kapsamında sporu teşvik etmek amacıyla belediyeye verilmiş olan görev ve sorumluluklar sayılmak suretiyle belirlenmiş olup, maddede derneklerle protokol yapılmasına ilişkin herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Dolayısıyla, yargılamaya konu husus 5393 sayılı Kanun’un 14’üncü maddesiyle ilgili olmadığından yapılan savunmalar isabetli görülmemiştir.
Sorumlularca, ortak hizmet projesi kapsamında gençlerin Vakfa ait tesislerden yararlandığı ve Vakfın antrenör ve eğiticilerinden eğitim aldığı ifade edilmişse de;
Yukarıda ayrıntılarıyla açıklandığı üzere ... Tapu ve Kadastro Bölge Müdürlüğünden alınan ... tarih ve ... sayılı yazı ve ... Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünün ... tarih ve ... sayılı yazısı uyarınca Vakfa ait herhangi bir tesis veya Vakıf bünyesinde görev yapan eğitici ve antrenör bulunmadığı anlaşıldığından, savunmalar kabul edilmemiştir. Kaldı ki, sorumlular tarafından söz konusu savunmayı destekleyen herhangi bir bilgi ve belge de sunulmamıştır.
Ortak Hizmet Projesi kapsamında gerçekleştirildiği iddia edilen tesis kullanımı, eğitim talebi, turnuva düzenlenmesi gibi faaliyetlerin gerçekleştirilmesi için Belediye Başkanlığınca Vakfa hitaben yazılan yazılarda, Belediye bünyesinde görev yapan herhangi bir yetkilinin imzası bulunmayıp, yalnızca Vakfa ait kaşe ile isimsiz bazı imzalar yer almaktadır. Ayrıca bahse konu yazılarda sayı ve tarih de yer almamaktadır.
Resmi Yazışmalarda Uygulanacak Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “Tanımlar ve kısaltmalar” başlıklı 3’üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde “belge”nin, “Herhangi bir bireysel işlemin, kurumsal fonksiyonun veya kurumsal işlemin yerine getirilmesi için alınmış ya da idare tarafından hazırlanmış; içerik, ilişki ve formatı ile ait olduğu fonksiyon veya işlem için delil teşkil ederek aidiyet zincirini muhafaza eden, güvenli elektronik imza ya da el yazısıyla imzalanmış ve kayıt altına alınmış her türlü bilgiyi”, aynı fıkranın (o) bendinde ise “resmi yazışma”nın, “İdarelerin kendi içlerinde, birbirleriyle veya gerçek ya da tüzel kişiler ile iletişim sağlamak amacıyla güvenli elektronik imza kullanarak elektronik ortamda ve zorunlu hâllerde veya olağanüstü durumlarda el yazısıyla atılan imza ile fiziksel ortamda yürüttükleri süreci” ifade ettiği hüküm altına alınmıştır. Bu hükümler uyarınca, Belediye ve Vakıf arasındaki söz konusu yazıların, resmi yazışma ve belge niteliğini taşımadığı açık olduğundan, savunmalar kapsamında iddia edilen hususların hukuki geçerliliğinin anılan yazılara dayanılarak teyit edilmesi de mümkün değildir.
Sorumlularca, kamu zararının zamanaşımına uğramış olduğu hususunun değerlendirilmesi gerektiği ifade edilmişse de;
Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’in “Kamu zararının tespiti ve tahsilinde zamanaşımı” başlıklı 17’nci maddesinde zamanaşımı süresinin 10 yıl olduğu hüküm altına alınmıştır. Yargılamaya konu husustaki kamu zararı, ... tarihli ve ... tarihli Protokoller kapsamında Belediyeye ait reklam alanlarının Vakfa bedelsiz olarak tahsis edilmesi sonucu meydana geldiğinden zamanaşımı iddiası geçerli değildir.
Konunun sorumluluk yönünden değerlendirilmesi:
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71’inci maddesinde kamu zararı, “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” şeklinde tanımlanmıştır.
Anılan Kanun’un “Hesap verme sorumluluğu” başlıklı 8’inci maddesinde, her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanların, kaynakların hukuka uygun olarak elde edilmesinden, kullanılmasından, muhasebeleştirilmesinden, raporlanmasından ve kötüye kullanılmaması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumlu oldukları ifade edilmektedir.
6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun “Sorumlular ve sorumluluk halleri” başlıklı 7’nci maddesinin üçüncü fıkrasında ise, “Sorumlular; mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri ile illiyet bağı kurularak oluşturulan ilamda yer alan kamu zararından tek başlarına veya birlikte tazmin ile yükümlüdür.” hükmüne yer verilmiştir.
Söz konusu hükümler uyarınca, bir kamu görevlisinin kamu zararından sorumlu tutulabilmesi için mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemler ile kamu görevlisi arasında illiyet bağının kurulması gerekmektedir. Dolayısıyla, kamu zararına ilişkin sorumluluğun belirlenmesinde her bir olayın münferiden değerlendirmeye tabi tutulması ve harcama süreci dikkate alınarak, genel olarak harcama yapılmasına ilişkin bağlayıcı bir karar alan, talimat veren veya düzenleme yapan kişilere yetki-sorumluluk dengesi prensibine uygun olarak sorumluluk yüklenmesi esastır. Bu çerçevede;
Üst Yöneticinin sorumluluğunun değerlendirilmesi:
5018 sayılı Kanun’un “Üst Yöneticiler” başlıklı 11’inci maddesiyle, üst yöneticilerin sorumlulukları altındaki kaynakların etkili, ekonomik ve verimli şekilde elde edilmesi ve kullanımını sağlamaktan, kayıp ve kötüye kullanımının önlenmesinden, mali yönetim ve kontrol sisteminin işleyişinin gözetilmesi, izlenmesi ve bu Kanun’da belirtilen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden sorumlu oldukları ifade edilmiştir.
5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Belediye Başkanı” başlıklı 37’nci maddesinde, belediye başkanının belediye idaresinin başı ve belediye tüzel kişiliğinin temsilcisi olduğu ifade edilmiş, aynı Kanun’un “Belediye başkanının görev ve yetkileri” başlıklı 38’inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde ise, “Belediye teşkilatının en üst amiri olarak belediye teşkilatını sevk ve idare etmek, belediyenin hak ve menfaatlerini korumak” belediye başkanının görevleri arasında sayılmıştır.
Sayıştay Genel Kurulunun, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu Çerçevesinde Sorumlu Tutulacak Görevli ve Yetkililerin Belirlenmesi Hakkındaki 14.06.2007 tarih ve 5189/1 sayılı Kararı’nda, üst yöneticilerin Sayıştaya karşı özel Kanunlardan doğan sorumluluklarının olabileceği ve bu durumun, meselenin Sayıştay yargısı sırasında hükme bağlanacak bir konu olduğu ifade edilmiştir.
Yargılamaya konu hususta meydana gelen kamu zararı, Belediye ile Vakıf arasında akdedilen ve ortak hizmet projesi niteliğini haiz olmayan Protokoller kapsamında, Belediyeye ait reklam alanlarının bedelsiz biçimde Vakfa tahsis edilmesinin doğrudan sonucudur. Söz konusu Protokoller, Belediye adına Belediye Başkanı ... tarafından imzalanmıştır. 5393 sayılı Kanun uyarınca Belediye tüzel kişiliğinin temsilcisi olan Belediye Başkanı, imzaladığı Protokollerle Belediyeyi yükümlülük altına sokmuş olduğundan, bu Protokoller İdare için bağlayıcılık taşımaktadır. Bu çerçevede, ... tarihli Protokol ile ... tarihli Protokol’ü Belediye adına imzalayan Belediye Başkanı ...’un oluşan kamu zararından sorumluluğu bulunmaktadır.
Belediye Meclis Üyelerinin sorumluluğunun değerlendirilmesi:
5393 sayılı Kanun’un 75’inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi gereğince Protokol yapılabilmesi için Belediye Başkanı ...’a yetki veren ... tarih ve ...sayılı Meclis Kararında, “5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 75. Maddesinin (c) bendi gereği, ...spor ve Eğitim Vakfı’nın ... tarihinde vermiş olduğu dilekçesinde, sporu teşvik etmek, gençlerin spor yapma imkânı sağlamak amacı ile ... Belediyesine ait billboard ve CLP reklam alanlarının tahsisinin yapılması için talepte bulunmuştur.
...spor ve Eğitim Vakfı ile ... Belediyesi arasında protokol imzalanabilmesi için Belediye Başkanı ...’a yetki verilmesi; Belediye Meclisimizce yapılan görüşme neticesinde, 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 75/c maddesi uyarınca oybirliği ile karar verildi.” ifadesine yer verilmiştir.
Karar’da yer alan ifadelerin incelenmesinden;
İmzalanması öngörülen Protokol’ün içeriği ve kapsamı konusunda herhangi bir karar alınmadığı, bir başka deyişle Meclis Kararının, Protokol konusunun Belediyeye ait reklam alanlarının bedelsiz tahsisine ilişkin olması yönünde bir bağlayıcılığının bulunmadığı,
Karar kapsamında yalnızca Vakıf tarafından verilen dilekçenin içeriği özetlenerek, Vakıfla Belediye arasında 5393 sayılı Kanun’un 75’inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendine uygun olarak Protokol yapılmasının uygun görüldüğü ve Protokol imzalanması için Belediye Başkanına yetki verildiği,
anlaşılmıştır. Bu minvalde, Karar’da geçen ibarelerin Protokol yapılmak suretiyle reklam alanlarının Vakfa 15 yıl süreyle ve bedelsiz biçimde tahsis edilmesi yönünde talimat içermediği kanaatine varılmıştır.
Bu nedenle, anılan Meclis Kararı oluşan kamu zararına esas teşkil eder nitelikte olmadığından, Kararda imzası bulunan meclis üyeleri ile kamu zararı arasındaki uygun illiyet bağı kesilmiş olup, meclis üyelerine sorumluluk tevcihi mümkün bulunmamaktadır.
Konunun Belediye Meclis gündemine alınması hususunda Başkanlık Makamına yazılan yazıyı imzalayan kamu görevlilerinin sorumluluğunun değerlendirilmesi:
... Kulübü Başkanı ...’nun ... tarihli dilekçesinde, “Belediyeniz ile işbirliği içinde Vakfımızın sporu teşvik etmek, gençlerin spor yapma imkanı sağlamak amacı ile Belediye’ye ait bilbord ve reklam alanlarının tahsisinin yapılması konusunda gereğinin yapılmasını arz ederiz.” denilmiş olup, söz konusu dilekçe üzerine Kültür ve Sosyal İşler Müdürlüğünün ... tarih ve ... sayılı “Meclis gündemi” konulu Başkanlık Makamına yazmış olduğu yazısında, “5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 75. Maddesinin (c) bendi gereği, ...spor ve Eğitim Vakfı’nın ... tarihinde vermiş olduğu dilekçesinde, sporu teşvik etmek, gençlerin spor yapma imkânı sağlamak amacı ile ... Belediyesine ait billboard ve CLP reklam alanlarının tahsisinin yapılması için talepte bulunmuştur. ... ve Eğitim Vakfı ile ... Belediyesi arasında protokol imzalanması için Belediye Başkanı ...’a yetki verilmesi konusunun Eylül ayı Meclis gündemine alınması hususunu tensiplerinize arz ederim.” ifadesi yer almaktadır.
Her ne kadar Yargılamaya Esas Raporda, ...’nun dilekçenin verildiği tarihte ... Spor ve Eğitim Vakfında yetkili olmadığı ve Vakıf adına temsile yetkili olmayan bir kişinin yapmış olduğu başvuruya istinaden konunun meclis gündemine alınması için Başkanlık Makamına yazılan yazıyı imzalayan kamu görevlilerin de oluşan kamu zararında sorumluluğunun bulunduğu ifade edilmişse de;
Kültür ve Sosyal İşler Müdürlüğünün bahse konu yazısının, kamu zararına neden olan Protokollerin içeriği konusunda herhangi bir bağlayıcılığının bulunmadığı ve Protokol imzalanması konusunda herhangi bir talimat içermediği açıktır. Kaldı ki; 5393 sayılı Kanun’un “Gündem” başlıklı 21’inci maddesinde, “Her ayın ilk günündeki belediye meclis gündemi belediye başkanı tarafından belirlenerek en az üç gün önceden üyelere bildirilir ve çeşitli yöntemlerle halka duyurulur.” denilmekte olup, bu çerçevede meclis gündemini belirleme yetkisinin belediye başkanına ait bir yetki olmasından bahisle, Kültür ve Sosyal İşler Müdürlüğünün söz konusu yazısı ile oluşan kamu zararı arasında uygun illiyet bağı bulunmadığından yazıda imzası bulunan kamu görevlilerinin kamu zararından sorumlu olmadıkları kanaatine varılmıştır.
Bu itibarla, reklam alanlarının ortak hizmet projesi niteliği taşımayan Protokollerle 2886 sayılı Kanun dışına çıkartılarak, Vakıf aracılığı ile üçüncü kişiye 15 yıl süreyle kiralaması ve Belediye tarafından tahsil edilmesi gereken gelirlerin Vakfa aktarılması suretiyle neden olunan kamu zararı tutarı ...-TL’nin Üst Yönetici (Belediye Başkanı) ...’a münferiden 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53’üncü maddesi gereğince hüküm tarihinden itibaren işleyecek faizleriyle ödettirilmesine, anılan Kanun’un 55’inci maddesi uyarınca İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy çokluğuyla karar verildi.
Karşı Oy
Üye ...’un karşı oy gerekçesi:
Protokoller kapsamında Vakfa tahsis edilen reklam alanları, Vakıf tarafından ... Ltd. Şti’ye 15 yıl için toplam ...-TL bedel ile kiralanmış olup, Yargılamaya Esas Rapor’a konu edilen kamu zararı, bahse konu Vakıf tarafından kiralayan Şirketten peşin olarak tahsil edilmiş 15 yıllık kira bedelidir.
Vakıf ile Şirket arasında akdedilen Sözleşme’nin ... tarihli olduğu dikkate alındığında, kamu zararı olarak ifade edilen tutarın henüz tahakkuk etmemiş dönemleri de içerdiği ve bahse konu Sözleşme’nin hukuki sonuçlarının tamamlanacağı tarihe kadar Sözleşme’nin değişen koşullara uyarlanması (emprevizyon), yapılabilecek protokoller kapsamında Sözleşme’ye yeni hükümlerin ilave edilmesi, Sözleşme süresinin uzatılması, Sözleşme’nin feshi veya benzeri hukuki işlemler çerçevesinde maddi yükümlülüklerin değişiklik gösterebileceği açıktır. Bu durumda kamu zararı olduğu iddia edilen tutar, farazi bir tutar olup bu biçimde kamu zararı hesaplanması mümkün değildir.
Bu itibarla, konu hakkında ilişilecek husus bulunmadığına hükmedilmesi gerektiği düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.