İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

Süre uzatımı öncesi dönemindeki hakedişlerde yer alan fiyat farklarının tekrar hesaplanması

...İhale Kayıt Numaralı “...Alma İşleri” ile ilgili olarak, 4’üncü süre uzatımına istinaden kabul edilen iş programı ve revize edilen ödenek dilimlerine göre geriye dönük olarak fiyat farkı hesaplanırken üçüncü süre uzatımı öncesi dönemindeki hakedişlerde yer alan fiyat farklarının tekrar hesaplanması neticesinde kamu zararına neden olunduğu iddiasına ilişkin yapılan incelemede,

Denetim ekibi tarafından düzenlenen sorguda özetle hakedişlerde 4’üncü süre uzatımına istinaden kabul edilen revize iş programı ve revize edilen ödenek dilimlerine göre geriye dönük olarak fiyat farkı hesaplanırken, üçüncü süre uzatımı öncesi dönemdeki hakedişlerde yer alan fiyat farklarının yeniden hesaplanması neticesinde kamu zararına sebebiyet verildiği; oysa bir süre uzatımı verildikten ve o ana kadar ki ödenekler ve yapılan işler yeni iş programına göre revize edildikten sonra, süre uzatımı öncesine ilişkin hakedişlerin adeta “kilitleneceği”, diğer bir ifade ile, örneğin İdarece en son verilen dördüncü süre uzatımıyla, 3’üncü süre uzatımı öncesinde hesaplanarak hakedişlere bağlanan fiyat farklarının yeniden hesaplanarak değiştirilmesinin mümkün olamayacağı; yeni bir süre uzatımının verilmesi halinde revize iş programı ve fiyat farkı hesaplarının ancak bir önceki süre uzatımına kadar geçmişe gidilebileceği, dolayısıyla revize iş programı hazırlandıktan sonra sadece bir önceki süre uzatım kararına kadar geri hesaplama yapılabileceği ifade edilmektedir.

Sorumlularca gönderilen yazılı ve savunmalar ile duruşmadaki sözlü savunmalarda özetle, İdarece verilmiş bir süre uzatımının bulunması halinde yeni bir iş programı yapılacağı ve İdare tarafından onaylanacağı, dolayısıyla her bir süre uzatımının aslında işin ilk başladığı an gibi mevcut ödeneklerin işin bitim tarihine göre dağılımını gösteren yeni bir iş programının hazırlanması yani bir nevi işin yeniden başlaması olduğu, süre uzatımı kararlarının geçmiş imalatları ve doğal olarak Yüklenicinin kusurunun olmadığı işlere ilişkin ödenekleri de kapsadığı, esasında Yükleniciye geçmiş hakedişlerde eksik ödeme yapıldığını, yani ortada bir kamu zararı değil, Yüklenicinin alacağının geç ödenmesi halinin söz konusu olduğu ifade edilmiştir.

Raporda ihtilaf konusu mesele revize iş programlarının hazırlanmasına binaen bir önceki süre uzatımının ötesine geçilmek suretiyle geçmişe yönelik fiyat farkı ödemesi yapılıp yapılamayacağına ilişkindir.

31.08.2013 tarih ve 28751 Sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan ve 2013/5217 sayılı BKK ekinde yer alan “4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar”ın 7.maddesinde;

“İş programı ve ödenek dilimi

MADDE 7- (1) Sözleşme imzalandıktan sonra iş kalemlerinin, aylık imalatın, ihzaratın ve yıllık ödenekler ile bunların aylara dağılımını gösteren ayrıntılı bir iş programı hazırlanarak idarenin onayına sunulur.

(2) Herhangi bir aya ait iş programına yüklenicinin kusuru nedeniyle uyulmadığı takdirde, daha sonraki aylarda yapılacak imalatlarda, imalat miktarı iş programına uygun hale gelinceye kadar, fiyat farkı hesaplanırken, iş programına göre gerçekleştirilmesi gereken ayın endeksi ile işin fiilen gerçekleştirildiği ayın endeksinden düşük olanı esas alınır.

(3) Havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı dönemde, idarenin izniyle yüklenici tarafından teknik şartlar yerine getirilerek işe devam edilmesi veya yüklenicinin iş programında öngörülenden daha fazla imalat yapması halinde, imalatın fiilen yapıldığı ay esas alınarak, bu dönemde gerçekleştirilen işler için fiyat farkı hesaplanır.

(4) 4735 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde belirtilen mücbir sebep hallerinin gerçekleşmesi veya sözleşmenin ifasının idareden kaynaklanan nedenlerle gecikmesi nedeniyle yükleniciye süre uzatımı verilmiş olması halinde, gerçekleştirilmesi gereken aya göre iş kalemleri ya da iş grupları için uzatılan süre içinde ve bu süreye göre revize edilen iş programına uygun olarak fiyat farkı hesaplanır. Bu kapsamda revize edilen iş programına yüklenicinin kusuru nedeniyle uyulmadığı takdirde ikinci fıkraya göre işlem yapılır.

(5) İdarenin talebi olmaksızın yüklenici iş programına nazaran daha fazla iş yaparsa, işin fiilen yapıldığı ay esas alınarak fiyat farkı hesaplanır.”

Denilmiş olup, 4’üncü fıkrada “uzatılan süre içinde ve bu süreye göre revize edilen iş programına uygun olarak” ifadesi kullanılarak, süre uzatımı kararı sonrasında yapılacak uygulamaya işaret edilmiştir.

Rapor konusu dosya ve eklerine bakıldığında bahse konu yapım işinde aşağıdaki işlemlerin gerçekleştiği görülmektedir:

Yargı konusu edilen işe ait hakedişlerde iki adet süre uzatımı ve iki adet ödenek revizyon ve fiyat farkı hesabı yapılmıştır. 35 nolu hakedişe ekli 24.05.2022 tarihli 3 numaralı süre uzatım kararında;

İşin başından bu yana 1-28 nolu hakedişler için “Hakediş ödemelerindeki gecikmeler” (ve hakediş ödemelerinde yaşanan onay, valör, ödeme vb tarihlerden kaynaklanan bazı küçük teknik sorunlar) gerekçesiyle kümülatif olarak 490 günlük ek süre hesaplanmış; bu süreden, bir önceki süre (2.süre uzatımı) uzatımında verilen 251 günlük ek sürenin düşülmesi suretiyle, net 239 gün ek süre verilmesi hususu, Müşavir firma tarafından İdareye önerilmiştir. Müşavir firmanın bu önerisi İdarece de kabul edilerek süre uzatımı kararı 14.05.2022 tarihi itibariyle onaylanmıştır.

Bahsi geçen süre uzatım kararı gereğince İdare tarafından işin başladığı tarihten 35 nolu hakedişe kadar bütün ödenekler (hakedişlere ve aylara göre) revize edilerek fiyat farkı hesapları yeniden yapılmıştır.

36 nolu hakkedişte ise 07.06.2022 tarihli 4 numaralı süre uzatımının aşağıdaki şekilde müşavir firma tarafından hesaplandığı ve idarece onaylandığı görülmektedir:

1- Hakediş ödemelerindeki gecikmeler nedeniyle: 1-28 nolu hakedişlerin ödenmesindeki gecikmeler için tıpkı 3’üncü süre uzatımı kararında olduğu gibi kümülatif olarak 490 günlük ek süre verilmesine, ilave olarak 29 ve 30 nolu hakedişlerdeki gecikmeler nedeniyle ilaveten 16 gün daha ek süre verilmesine, bundan önce verilmiş olan 251 ve 239 günlük ek süreler bu toplam 506 günlük süreden düşüldükten sonra geriye 16 gün net ek süre verilmesine,

2- Ayrıca 4735 sayılı Kanuna eklenen Geçici Madde-6 nedeniyle 29 gün ilave süre verilmesine,

Dolayısıyla toplam 16+29=45 gün ek süre verilmesi önerilmiş olup, firmanın önerisi İdarece de uygun bulunarak 45 gün ek süre verilmesine karar verilmiştir.

Rapor konusu olan ve 35 ve 36 nolu hakedişlere ekli olan 3 ve 4 nolu süre uzatım kararlarındaki sürelerin hesabı birbiriyle uyumludur, aralarında farklılık ve çelişki görülmemektedir.

Bu çerçevede, 36 nolu hakedişe ekli olan söz konusu 4 nolu süre uzatım kararı gereğince idare tarafından işin başladığı tarihten 36 nolu hakedişe kadar bütün ödeneklerin (hakedişlere ve aylara göre) revize edilerek fiyat farkı hesaplarının yeniden yapıldığı görülmektedir.

Özetle; aslında 3 nolu süre uzatım döneminde yapılması gereken, ancak ihmal edilen bazı imalatlara ilişkin takvimlerin ve ödeneklerin ileri tarihlere ötelenmesi işlemlerinin, 4 nolu süre uzatım kararından sonra hazırlanan 4 nolu revize iş programı ile kapsamlı ve detaylı olarak baştan itibaren yeniden hesaplandığı görülmektedir. Bu şekilde bir bakıma işin başından bu yana birikmiş olan ve 3 nolu süre uzatım döneminde dikkate alınmayan ileri tarihlere öteleme işlemlerinin 4 nolu süre uzatımı ile giderilmeye çalışıldığı anlaşılmaktadır.

Sözleşmenin ifasının idareden kaynaklanan nedenlerle gecikmesi nedeniyle yükleniciye süre uzatımı verilmesi gerektiği durumlarda; Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 29’uncu maddesinin yedinci fıkrasında yer alan “Ancak idarenin sebep olduğu süre uzatımını gerektiren gecikmelerde, yüklenicinin yirmi gün içinde yazılı bildirimde bulunma şartı aranmaz.” hükmü uyarınca, gecikmeye ilişkin ek süre talebi yüklenici tarafından her zaman gündeme getirilebilecektir. İş programının da bu süreye göre değiştirilmesi esası geçerlidir. Zira YİGŞ nin 17’nci maddesi uyarınca işte idarece onaylanan bir süre uzatımı bulunduğu takdirde, yüklenici bu hususun kendisine tebliği tarihinden başlamak üzere yedi gün içinde yeni süreye göre revize iş programı düzenleyerek idarenin onayına sunmak zorundadır.

Buna göre süre uzatımı onay işlemi, gecikmeye sebep olan faktörün ortaya çıkmasının hemen akabinde yapılabilmiş ve tamamlanabilmiş olsaydı, revize iş programı da süre uzatım işlemi ile birlikte ve ona uygun olarak ilgili hakediş içinde yapılacak, fiyat farkı da yeni duruma uygun olarak yine aynı (veya müteakip) hakediş içinde hesaplanacak idi.

Ancak uygulamada zaman zaman süre uzatımları, gecikmeli ve geçmişe dönük olarak hazırlanabilmektedir. Bu durumda geçmişe dönük olarak hazırlanan süre uzatımları ve revize iş programlarının da ilgili (geçmiş) hakediş dönemlerindeki şartlara uygun hazırlanması, fiyat farklarının da buna uygun hesaplanması tabiidir. Yukarıda yer verilen Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın 7’nci maddesi de bunu gerektirmektedir. Aksi taktirde yüklenicinin kusuru olmaksızın geçmiş aylarda kısmen veya tamamen harcanamayan ödenekler, ileriki aylara ötelenecek şekilde revize edilmediği taktirde, geçmişte harcanamayan bu ödenekler için hiç fiyat farkı verilmemesi ya da düşük endeksler üzerinden fiyat farkı verilmesi gibi, hakkaniyete uygun olamayan bir sonuç ortaya çıkacaktır.

İşin yürütülmesi sırasında, YİGŞ'nin "İşin süresi ve sürenin uzatılması" başlıklı 29’uncu maddesi 4’üncü fıkrasında belirlenen şartlara (sorumluluğu yükleniciye ait olmayan gecikmelerin meydana gelmesi, bu durumun taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması ve yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş olması) istinaden yükleniciye, idaresince süre uzatımı verildiğinde:

Bu süre uzatım kararlarının doğal sonucu olarak ödenek aktarımı yapılması, revize iş programı hazırlanması, hazırlanacak bu revize iş programında, idaresince verilen tüm ilave sürelere bağlı olarak, geçmişe dönük ödeneklerin yeniden belirlenmesi gerekir.

Yukarıdaki açıklamalar ışığında;

• Fiyat farkı ödemesi ile ilgili olarak; zamanında revize iş programı hazırlanması durumunda yüklenicinin iş programının gerisinde kalma durumu ortadan kalkmış olacağı göz önünde bulundurulduğunda, zamanında hazırlanmadığı için mevcut iş programına göre hesaplanan fiyat farklarının, revize iş programı hazırlanıp idaresince onaylandıktan sonra, bu revize iş programına göre yeniden hesaplanması (düzeltilmesi) gerektiği;

• Geçici hakediş raporlarında ödenen, gerek iş kalemi veya iş grupları bedelinin, gerekse bu bedel dikkate alınarak hesaplanan fiyat farkı tutarlarının, kesin ödeme niteliği taşımadığı ve kazanılmış hak sayılmadığı;

• Geçici hakedişlerde hesaplanan fiyat farklarının, revize iş programına göre yeniden hesaplanmasının her zaman ilave ödenecek bir bedel sonucunu ortaya çıkarmayacağı, işin yürütülmesi sırasında hesaplamada dikkate alınacak temel endeks ve uygulama ayı (güncel) endekslerine bağlı olarak bazen de kesilecek bir bedeli ortaya çıkaracağı ve bu yeni hesaplamanın yapılmaması halinde ise bu hususun bir kamu zararını doğuracağı göz önünde bulundurulduğunda, kesin hakediş raporu düzenlenmesine kadar geçici hakediş raporlarında hesaplanan fiyat farklarının, en son onaylı revize iş programına uygun olarak yeniden hesaplanması ve daha önce hesaplaması yapılıp ödenen fiyat farkı tutarları ile karşılaştırılması sonucu ortaya çıkacak fazla veya eksik fiyat farkı bedelinin, ödenmesi veya kesilmesi suretiyle fiyat farkı hesaplarının düzeltilmesi gerektiği;

Dolayısıyla rapor konusu edilen ödemede kamu zararı oluşmadığı değerlendirilmektedir.

Bu itibarla, yargı konusu … TL ödeme ile ilgili olarak;

6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesi uyarınca işbu İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere ilişilecek bir husus bulunmadığına oy birliğiyle,