SayıştaySayıştay Temyiz Kararı57477
İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar
Kurum / İdareBelediyeler ve Bağlı İdareler
Daire5
Dosya No50179
Yılı2019
Konu: Yapım işinde, yüklenicinin kazıdan çıkan hafriyatı Yönetmeliğe uygun olarak resmi döküm sahasına götürüp bertaraf ettiğine dair ispat edici belgelere rastlanmaması, buna karşın kazı birim fiyatı içerisinde yer alan döküm bedelinin ise birim fiyattan düşülmeyerek yükleniciye ödenmesi;
1- 105 sayılı İlamın 16’ncı maddesinin (A) bendiyle; … A.Ş. yükleniminde bulunan …-TL sözleşme bedelli “… Yapım İşi” kapsamında; yüklenicinin kazıdan çıkan hafriyatı Yönetmelik’e uygun olarak resmi döküm sahasına götürüp bertaraf ettiğine dair ispat edici belgelere rastlanmaması, buna karşın kazı birim fiyatı içerisinde yer alan döküm bedelinin ise birim fiyattan düşülmeyerek yükleniciye ödenmesi sonucunda kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.
Sorumlular [(Ödeme Emri Belgesi Üzerinde İmzası Bulunan) Harcama Yetkilisi sıfatıyla temyiz talep eden Banliyö ve Raylı Sistem Yatırımları Dairesi Başkanı … ile (Hakediş Kapağı Üzerinde İmzası Bulunan) Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla temyiz talep eden Mühendis …, Kontrol Şefi …, İnşaat Mühendisi …, Harita Teknikeri …, Elektronik Teknikeri …, Jeoloji Mühendisi …, Harita Mühendisi …, Jeofizik Mühendisi … ve Makine Mühendisi …], ortaklaşa gönderdikleri temyiz dilekçesinde özetle;
İlamdaki temel tazmin gerekçelerinin;
- 001 poz no.lu Kazı Yapılması imalatına ait birim fiyat tarifine göre, kazıdan çıkan malzemenin ara ve nihai depolama sahasına kadar nakledilmesi maliyeti ile depolama bedelinin kazı birim fiyatına dahil bulunduğu,
- Sözleşme eki teknik şartname hükümleri uyarınca, hafriyat atıklarının, Belediyenin gösterdiği depo alanlarında Hafriyat Toprağı, İnşaat ve Yıkıntı Atıklarının Kontrolü Yönetmeliği’ne uygun şekilde bertaraf edilmesi, İdarenin de bu hususu denetlemesi gerektiği,
- Ancak bu hükümlere rağmen yüklenicinin kazı malzemelerini resmi döküm sahasına götürüp bertaraf ettirdiğini ispat edici belgelerle kanıtlayamadığı,
- Savunma ekinde gönderilen belgelerin ise eksik ve ispat edici olmadığı, zira bu belgelerin bir kısmının alt yüklenici … Firmasının kendi taşeron firması … İnşaat ile hafriyat kazısı için yaptığı sözleşme ve resmi döküm sahalarını işleten … A.Ş.’ye döküm ücreti karşılığında yaptırdığı ücretlere karşılık düzenlenmiş faturalar olduğu, … Firmasının kendi taşeron firması ile yaptığı bu sözleşmenin kazı imalatının yapılması ve resmi döküm sahalarına nakledilmesini içermekle birlikte tek başına kazıdan çıkan malzemenin döküm sahalarına gönderildiğinin ispatı için yeterli olmadığı, ispat edici belge olarak Hafriyat Yönetmeliği’nin 24’üncü maddesinde düzenlenen imza ve kaşe içeren belgenin sunulması gerektiği, bununla birlikte her ne kadar … Firması adına … tarafından düzenlenmiş döküm faturaları mevcut ise de; …. Firmasının … Büyükşehir Belediyesinde sorgu konusu yapılan işin dışında da taşeronluk yaptığı işlerin bulunduğu, dolayısıyla faturaların hangi ihale kapsamında düzenlendiğinin belirsizlik arz ettiği,
- Savunmalarda ilçe belediyelerinden alınan izinle ilçe belediyelerinin gösterdiği yerlere de bir kısım dökümlerin yapıldığı ifade edilmişse de; bu husustaki yetkinin Büyükşehir Belediyesine ait olduğu, ilçe belediyelerince verilen izinlerin yasal geçerliliğinin bulunmadığı,
- Dolguda kullanılan bir kısım kazı artıklarının ise zaten birim fiyattan düşülmesi gerektiği,
Hususlarının gösterildiğini, yüklenicinin kazı malzemelerini geçici veya nihai depo sahasına taşıma ve usulünce bertaraf etme konusundaki yükümlülüklerine ilişkin olarak, sözleşme ve eki belgelerde yer alan hükümlerin şu şekilde olduğunu;
Sözleşme eki birim fiyat tarifleri dokümanında bulunan “001 poz no.lu Kazı Yapılması” iş kaleminin birim fiyat tarifi:
“Mühendis/İşveren tarafından onaylanmış kazı projesine göre aç kapa ve/veya top-down (yukarıdan aşağıya) istasyon, köprü, istinat yapıları, aç kapa tünel vb. her cinste ve sertlikte yapılacak kazılarda, kazının yapılması, yükleme ve boşaltma, kazıdan çıkan malzemenin ara ve nihai depolama alanına nakliyesi ve depolama bedelleri ile tüm işçilik, malzeme, makine ve ekipman temini, kullanımı ve nakliye bedelleri dahil, Birim Fiyat Tarifleri Madde 1.1 şartlarında, 1 m3'ün ün fiyatıdır.
…
Ölçü: Projesinde gösterilen boyutlardan, yapı temellerinde kazının metreküp olarak hacmi, sıyırma kazısı yapılmış zemin ve temel tabanı ile temelin dışından geçen düşey düzlemlerin arasındaki hesaplanan hacim m3 cinsinden ölçülecektir.
Not: Kazı alanlarındaki (bina haricinde) betonların kırılması ve uzaklaştırılması bedelleri bu fiyattan ödenecektir. Müteahhidin kendi ihtiyaçları dahil mobilizasyon alanları, şantiye erişim yolları, vb. nedeniyle yapılacak kazılar fiyata dahil olup ölçüye dahil edilmeyecektir.”
Sözleşme eki Teknik Şartnamenin “A.1.37.4. Katı Atıklar” maddesi:
“… Hafriyat ve inşaat atıkları belediyenin gösterdiği depo alanında bertaraf edilecektir. Katı atıkların bertarafı, Katı Atıkların Kontrol Yönetmeliği’ne uygun olarak gerçekleştirilecektir. Hafriyat atıkları ve molozların bertarafı, Hafriyat Toprağı, İnşaat ve Yıkıntı Atıklarının Kontrolü Yönetmeliği'ne uygun olarak gerçekleştirilecektir.”
Sözleşme eki “Birim Fiyat Tarifleri” dokümanının “1.1- Teklif Bir Kalemlerinin Kapsamı ve Fiyatlandırılması” başlıklı kısmı:
“Birim fiyatların, işin yapılabilmesi için Müteahhit tarafından, aşağıda sayılanlarla sınırlı kalmamak üzere yapılacak tüm masrafları ve Müteahhit karı edilecektir.
…
Müteahhit her türlü masraf ve sorumluluk kendisine ait olmak üzere döküm sahasını bulacak olup, hafriyat döküm yeri için ödenecek herhangi bir bedel, kazı ve dolgu malzemelerinin depo ve döküm yerlerinin, Mühendis/İşveren 'in isteyeceği biçimde tertip ve tanzimi ile ilgili masraflar, ...”
Sözleşme eki birim fiyat tarifleri dokümanında bulunan “003 poz no.lu Dolgu Yapılması” iş kaleminin birim fiyat tarifi:
“Teknik Şartname koşullarında kazıdan çıkan veya ariyetten alınan veya kum, çakıl, kırma taş ve benzeri malzemenin gösterilen yere taşınması, dökülmesi, yayılması, sulanması, sıkıştırılması işçilik, her türlü nakliye, ekipman dahil, Birim Fiyat Tarifleri Madde 1.1 şartlarında, 1 m3’ünün fiyatıdır.
Kazıdan çıkan malzemenin, dolgu yeri hazır olmaması durumunda veya diğer nedenlerle ve/veya Mühendis/İşverenin yazılı talimatı ile ara depolama yapılması halinde ayrıca bir ödeme yapılmayacaktır.
Ölçü: Dolgu yapılıp sıkıştırılan boyutlar proje üzerinden m3 olarak hesaplanacaktır. Hacim hesaplarında herhangi bir sıkışma katsayısı dikkate alınmayacaktır.
Not: Malzemenin ariyetten temini halinde yapılacak kazı fiyata dâhildir.”
Bütün bu düzenlemelerden anlaşılacağı üzere;
- Kazı malzemesinin taşınması için ayrı ve özel bir taşıma iş kalemi oluşturulmadığını, kazı malzemesinin yüklenmesi, geçici ve nihai depo sahasına kadar taşınması, boşaltılması, usulünce bertaraf edilmesi dahil bu süreçteki tüm işlerin kazı birim fiyatına dahil kabul edildiğini, bu bağlamda kazı birim fiyatının adeta götürü (paçal) iş kalemi şeklinde belirlendiğini,
- Kazı malzemesinin taşınması gereken nokta konusunda ihale dokümanında somut bir belirleme yapılmadığını, mesafe tayin edilmediğini, aksine yukarıya alınan sözleşme eki “Birim Fiyat Tarifleri” dokümanının “1.1- Teklif Birim Fiyat Kalemlerinin Kapsamı ve Fiyatlandırılması" başlıklı kısmında açıkça düzenlendiği şekilde, her türlü masraf ve sorumluluk kendisine ait olmak üzere döküm sahasını bulma ve hafriyat döküm yeri için ödenecek bedele katlanma sorumluluğunun yükleniciye bırakıldığını, dolayısıyla yüklenicinin, dökümüne izin verilen özel veya kamuya ait sahalara, bedelini ödemek suretiyle kazı artıklarını dökme konusunda yükümlü ve aynı zamanda yetkili kılındığını,
- Teknik şartların elverdiği durumlarda, kazı malzemelerinin dolguda kullanılabileceğinin düzenlendiğini, dolgu iş kaleminin birim fiyat tarifinde yer verildiği üzere; kazıdan çıkan malzemenin, dolgu yeri hazır olmaması durumunda veya diğer nedenlerle ve/veya Mühendis/İşverenin yazılı talimatı ile ara depolama yapılması halinde ayrıca bir ödeme yapılmayacağının hüküm altına alındığını, bu süreçte doğabilecek ilave maliyetlerin yüklenicinin üzerine bırakıldığını,
- Kazı malzemelerinin taşınması ve döküm mahalline dökülmesinin İdarece denetlenmesi şeklinde bir düzenleme getirilmediğini, bu çerçevede; taşıma faaliyeti kazı birim fiyatlarına zaten dahil bulunduğu için taşınan malzemenin ayrıca ton veya m3 cinsinden ölçülmesinin öngörülmediğini, 001 poz no.lu Kazı Yapılması iş kaleminin birim fiyat tarifinde ifade edildiği üzere ölçü şekli olarak; “Projesinde gösterilen boyutlardan, yapı temellerinde kazının metreküp olarak hacmi, sıyırma kazısı yapılmış zemin ve temel tabanı ile temelin dışından geçen düşey düzlemlerin arasındaki hesaplanan hacim m3 cinsinden ölçülecektir.” esasının kabul edildiğini,
- Kazı malzemelerinin taşınması ve döküm mahalline dökülmesinin yüklenici tarafından ispatlanmasının öngörülmediğini, bu bağlamda, sözleşme ve eklerinde, yüklenicinin kazıyı döküm mahalline taşıdığını tevsik etmek üzere; kantar fişi, döküm sahasına giriş makbuzu gibi herhangi bir belgenin ibrazı, bunların muhafazası, hakedişe eklenmesi hususlarının istenilmediğini, bu şekilde ibraz edilecek belgelerle kübaj hesabı sonucunda belirlenen kazı metrajının karşılaştırılması gibi bir yöntem getirilmediğini,
- Esas itibarıyla kazı malzemelerinin taşınması ve bertaraf edilmesi tamamen yüklenicinin sorumluluğunda bulunduğu ve ne mesafe ne de miktar yönüyle denetlenmediği için, bu uygulama biçiminin yüklenicinin İdareden ilave taleplerde bulunmasının önünü de kesmekte olduğunu, böylece yüklenicinin işin yürütülmesi sırasında döküm sahasının daha uzak bir mesafeye taşındığı, döküm veya bertaraf ücretinin arttığı, bu ilave maliyetlerin karşılanması gerektiği gibi bir talepte bulunamayacağını, bu nedenledir ki; ihale dokümanında döküm yeri ve mesafesi gösterilmediğini, belgelendirme şartı getirilmediğini,
- Yukarıda arz ve izah edilen yöntem dahilinde, hakediş ödemeleri aşamasında, sözleşme ve ekleri ile ilgili mevzuatta öngörülmeyen bir ispat şartı ikame edilmesi hukuken mümkün bulunmadığından; yükleniciden bu hususları ispat etmesinin istenilmediğini,
- Sözleşme ve eklerine göre; metraj hesabı yapılmayan, belge ibrazıyla tevsik zorunluluğu getirilmeyen, işin maliyetli ya da daha az maliyetli gerçekleştirilmesi tercih ve riski tamamen yükleniciye ait olan hususlarda, işin devamı sırasında yükleniciyi ispata zorlamanın hukuken ve teknik olarak da mümkün olmadığını, bu çerçevede örneğin, yüklenicinin malzemeyi hangi noktalardan ve hangi fiyata temin ettiği, muhtelif iş kalemlerini hangi fiyata mal ettiği, üçüncü kişilerden aldığı fatura değerlerinin ne olduğu gibi hususların tahkik edilmesi ve sonuçlarının değerlendirilmesi gibi bir tablo ortaya çıkacağını ki; sözleşme ve eki hükümlerinin buna imkân verdiğini söylemenin mümkün gözükmediğini,
- Esasen 5018 sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanunu’nun 71’inci maddesindeki kamu zararı ölçütleri dikkate alındığında da; sözleşme ve eklerinde miktar tespiti, mesafe tayini, döküm mahalli, döküm bedeli gibi hususlarda İdarece yapılması gereken bir tespit ve denetimin, yüklenici tarafından yapılması gereken bir belgelendirmenin öngörülmediği uygulama bakımından, kamu görevlileri olarak kasıt, kusur ve ihmalimizden söz edilmesinin hukuken mümkün olamayacağının değerlendirildiğini,
- Bütün bu gerekçelerle işin yürütülmesi sırasında yüklenicinin kazı malzemelerini taşıdığı noktalar ve mesafeler, taşınan kazı miktarı, döküm bedelini ödediğin makbuzlara ilişkin tespitler yapılmadığını, yükleniciden belge ibrazı istenilmediğini,
- Esasen çok sayıda Yüksek Fen Kurulu (YFK) kararında da; kazı malzemesinin taşınmasının kazı birim fiyatlarına dahil olduğu durumlarda, bu birim fiyatın adeta götürü (paçal) bir nitelik taşıyacağı, yüklenicinin döküm yerinin veya nakliye mesafesinin değiştiği gibi gerekçelerle ek bir bedel isteyemeyeceği hususlarının kabul edildiğini, nitekim, YFK’nın 11.06.2020 tarihli ve 2020/69 sayılı kararında (Dilekçe Eki: 1), yüklenicinin, kazı birim fiyatlarına dahil bulunan 25 metreden fazla mesafeye taşınması için ayrı bir taşıma bedeli ödenmesi gerektiği yönündeki talebi üzerine, Kararda; “İş birim fiyat teklif alınmak suretiyle ihale edilmiş olmakla birlikte, sözleşme eki birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her iş kaleminin kendi içinde anahtar teslimi götürü bedel nitelik taşıdığı, bir başka ifade ile, her iş kalemi için verilen teklif birim fiyatın bu iş kalemlerinin bünyesinde bulunan o imalatın yapılması için gerekli tüm girdileri ve unsurları kapsadığı, yapılan kazı sonucu çıkan malzemelerin nakli için ayrıca bir birim fiyat teklifi istenilmediğinden bu imalatlara dayalı herhangi bir ödeme yapılamayacağı açıktır.” şeklinde bir sonuca varılarak, nakliyenin kazı birim fiyatlarına dahil edildiği durumlarda, artık kazı iş kaleminin nakliyesi dahil götürü bir mahiyet arz edeceği ve yüklenicinin herhangi bir sebeple nakliye unsuru için ilave bir bedele talep edemeyeceğinin ifade edildiğini, aynı prensibin, yüklenicinin birim fiyat tarifinden çıkan hakları için de geçerli olacağının kuşkusuz olduğunu, mevcut işte, kazı birim fiyatlarına dahil bulunan, kazının taşınması ve döküm mahalline dökümünün yapılması paçal bir mahiyet arz etmekte olup, bu nedenle taşıma ve döküm ameliyelerinin metraja bağlanması ve ispat edilmesi yükümlülüğünün bulunmadığını, ancak bütün bu sözleşme hükümlerine ve hukuki gerekçelere rağmen, sorgu üzerine yapılan inceleme çerçevesinde;
1) 9 no.lu hakediş dönemleri arasında gerçekleşen kazı imalatlarından çıkan hafriyatın, döküm sahasına nakli ile ilgili olarak yükleniciden temin edilen bilgileri içeren açıklayıcı tablo ve eki belgelerin (Dilekçe Eki: 2) savunma ekinde sunulmuş olmasına rağmen, bu belgelerin yeteri açıklıkta olmadığı ve ispat kabiliyetinin bulunmadığı gerekçesiyle, hiçbirisine itibar edilmeyerek döküm bedeli yönüyle kazı miktarının tamamı için tazmin hükmü verildiğini, halbuki, tablo ve ekindeki bilgi ve belgelerden de görüldüğü gibi, kazıdan çıkan hafriyat malzemesinin Yönetmelik’e uygun olarak bertaraf edildiğini ve sonuç olarak, “001 - Kazı Yapılması”, “033A - NATM Tünel Kazısı” ve “ 033B - ŞAFT Kazısı Yapılması” iş kalemlerinin “birim fiyat tariflerinde” ifade edilen ve birim fiyata dâhil unsurların yer aldığı tüm hususların gerçekleştiğini, ekli tabloda görüleceği üzere;
Sıra No: 1-11 arasında yer alan Döküm Sahalarının, İdareye ait olan … döküm sahaları olduğunu,
Sıra No: 12-14 arasında yer alan kısmın ise “… Madencilik” isimli bir tesise, “-Malzemenin nitelikli olmasından ötürü – Geri Dönüşüm Amaçlı” nakledildiğini,
Sıra No: 15’teki bölgeni, … Döküm Sahası olup, tabloda belirtilen malzemenin “İdarenin isteği ile” bu bölgede tesviye amaçlı kullanıldığını,
Sıra No: 16’nın ise ekindeki izin belgelerinden de görüleceği üzere ilgili ilçe belediyelerinin uygun gördüğü alanlarda ve denetimlerinde yapılmış dolgu amaçlı malzemeleri ifade ettiğini,
İlamda; bütün bu belgeler yok kabul edilerek, sözleşme hükümlerine göre ispat zorunluluğu olmayan bir husus bakımından, bu aşamada temin edilebilen bu belgelere de itibar edilmediğini, alt yüklenici ve taşeron ilişkisi içerisinde … Firmasının kendi taşeron firması … İnşaat ile hafriyat kazısı için yaptığı sözleşme ve resmi döküm sahalarını işleten … A.Ş.’ye döküm ücreti karşılığında yaptırdığı ücretlere karşılık düzenlenmiş faturalar ibraz edilmesine rağmen, İlamda; bu belgelerin kaşe, imza gibi biçimsel gerekliliklere uymadığı, hangi işe ait olduğunun belirsiz olduğu, ilçe belediyelerinin izniyle yapılan dökümler bakımından bu belediyelerin yetkisiz bulunduğu gibi eksiklik ve belirsizlikler nedeniyle ispat kabiliyetinin bulunmadığının ifade edildiğini, tarafları açısından mali sorumluluk doğuran ve sonuçları son derece ağır olan bir tazmin hükmünün, şekil eksiklikleri, belirsizlik gibi olgulara dayandırılmasının 5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesinin amacına uygun düşmeyeceğinin ve hakkı şekle kurban eden bir sonuç doğuracağının aşikar olduğunu, hukuka ve sözleşme hükümlerine göre ibraz zorunluluğu bulunmayan, ancak bu aşamada sorgu üzerine temin edilebilen belgelerin kategorik olarak kabul edilmemesinin hukuka ve hakkaniyete aykırılık arz etmekte olduğunu, keza ilçe belediyelerinin izni ve oluruyla döküldüğü sabit olan kazılar bakımından, ilçe belediyelerinin yetkisiz olduğu gibi bir sebep gösterilmesinin de hukuken isabetsiz olduğunu, zira ilçe belediyelerinin, Büyükşehir Belediyesinin izni ve oluru dışında döküm yaptırmalarının kamunun işleyişi ve hayatın olağan akışı yönüyle uygun bir değerlendirme olmayacağından; bu sahalara yapılan dökümlerin de geçerli kabul edilmesi gerektiğini, nitekim Daire Kararındaki üyelerden birisinin yazdığı karşı oy gerekçesinin de yukarıdaki açıklamalarını teyit etmekte olduğunu, sonuç itibarıyla, yapılan uygulamanın mevzuata uygun olduğu ve kamu zararına neden olmadığının değerlendirildiğini Kurulumuza arz etmişlerdir.
Aynı ilam maddesi ile ilgili olarak (Hakediş Kapağı Üzerinde İmzası Bulunan) Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla temyiz talep eden Mimar …, kendi gündem sırasında görüşülen dosyasındaki temyiz dilekçesinde sadece sorumluluk yönünden özetle; mimar olması dolayısıyla söz konusu uygulama içeriğinin, mesleki açıdan görev ve yetkisi dahilinde olmadığını, içerik olarak da mimari bir konu olmadığını, sadece hakediş kapaklarında Kontrol Mühendisi Olarak görev yaptığından imzasının bulunduğunu ifade etmek suretiyle tazmin hükmünün uhdesinden kaldırılması gerektiğini Kurulumuza arz etmiştir.
(Temyiz talep eden tüm sorumluların dilekçeleri için geçerli) Başsavcılık mütalaasında özetle; temyiz dilekçesinde, sorumluların ileri sürdüğü ve açıkladığı hususların ilam maddesi bendinde karşılandığı görülmüş olmakla birlikte, Savcılık görüşü olarak;
- Söz konusu işe ait sözleşme eki 5 no.lu Teklif Birim Fiyat ve Götürü Bedel Fiyat Tarifleri bölümünün 5.1.A no.lu Açıkta İnşaat İşleri içerisinde yer alan 001 poz no.lu Kazı Yapılması imalatına ait birim fiyat tarifinde, onaylanmış kazı projelerine göre yapılan kazılardan çıkan malzemenin ara ve nihai depolama alanlarına nakliyesi ve depolama bedellerinin birim fiyata dahil olduğu,
- Yine sözleşme eki teknik şartnamelerin Ortak Koşullar Başlıklı bölümünün A. 1.37.4 Katı Atıklar kısmında Hafriyat ve inşaat atıklarının Belediyenin gösterdiği depo alanlarında Hafriyat Toprağı, İnşaat ve Yıkıntı Atıklarının Kontrolü Yönetmeliği’ne uygun bertaraf edileceğinin belirtildiği,
- Yapılan inceleme ve denetimler sonucunda söz konusu hususa ilişkin ispatlayıcı belgelere rastlanmadığı, buna karşın kazı birim fiyatı içerisinde yer alan döküm bedelinin ise birim fiyattan düşülmeyerek yükleniciye ödendiği,
- Kazı imalatlarının tarifinde döküm bedelinin birim fiyata dahil olduğu; dolayısıyla bedeli ödenmiş bir işin sözleşme ya da eki belgelerde yer alsın ya da almasın idarece kontrol edilmemesinin düşünülemeyeceği
Değerlendirildiğinden, temyiz talebinin reddedilerek Daire kararının tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı mütalaa olunmuştur.
Tazmin hükmü verilen konularla ilgili esastan görüşmelere geçilmeden önce, 105 sayılı İlamın 16’ncı maddesinde [(A) ve (C) bentlerini içerecek şekilde] verilen tazmin hükümleri hakkında sorumlulardan Harcama Yetkilisi … ile Gerçekleştirme Görevlileri …, …, …, …, …, …, …, …, … ve … temyiz talebinde bulunmuşlardır. Adı geçen sorumlular göndermiş oldukları ortak temyiz dilekçesinde (…’in münferit dilekçesi de dahil olmak üzere) duruşma talebinde bulunmamış olup, ilam konusu yapım işinin yüklenicisi (yani ahizi) olan … A.Ş. vekili Av. …’ın fer’i müdahil olarak duruşmaya katılma talebi bulunmaktadır.
6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesinin ikinci fıkrasında temyiz sebepleri sayıldıktan sonra, 52’nci maddenin birinci fıkrasında yazılı ilgililer tarafından temyiz başvurusunda bulunulabileceği belirtilmiştir. Bu bağlamda, İlam ile tazmin hükmedilen sorumlular, sorumluların bağlı olduğu kamu idareleri, genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri için Maliye Bakanlığı, ilgili muhasebe birimi ve Sayıştay Başsavcılığı temyiz talebinde bulunabilecek kişilerdir.
6085 sayılı Kanun’un 55’inci maddesi uyarınca, temyiz başvurusunda bulunan ilgililer dilekçelerinde yazı ile istemeleri halinde veya Temyiz Kurulu lüzum görürse, tarafları davet ederek savunmalarını dinler ve açıklama isteyebilir. Duruşmalı oturumlara savcı katılmak zorundadır, diğer oturumlarda ise Kurul’un daveti üzerine toplantıya katılarak görüşünü açıklar. Ahizlerin, duruşmaya katılarak açıklamada bulunabilmesi ise, 6085 sayılı Kanun’la getirilen bir yeniliktir.
6085 sayılı Kanunun 80’inci maddesi hükmüne dayanılarak hazırlanan Sayıştay Genel Kurulu, Temyiz Kurulu ve Daireler Kurulunun Çalışma Usul ve Esasları’nın “Temyiz Kurulu toplantılarında bulunabilecek olanlar” başlıklı 27’nci maddesinde duruşma yapılması halinde duruşmaya katılabilecekler belirtilmiş olup, aynı maddenin üçüncü fıkrasında; “Ahizler duruşmaya fer’i müdahil olarak katılma isteklerini bir dilekçe ile Sayıştaya bildirirler. Ahizler, Temyiz Kurulunun bu başvuruyu kabul etmesi halinde duruşmaya katılarak açıklamalarını yaparlar.” hükmü bulunmaktadır.
6085 sayılı Kanun’un “Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun uygulanacağı haller” başlıklı 61’inci maddesi uyarınca, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na bakıldığında, “Fer’î müdahale” başlıklı 66’ncı maddesinde; “Üçüncü kişi, davayı kazanmasında hukuki yararı bulunan taraf yanında ve ona yardımcı olmak amacıyla, tahkikat sona erinceye kadar, fer’î müdahil olarak davada yer alabilir.” hükmü yer almıştır.
Bu hüküm karşısında, sorumlunun duruşma talebinin olmadığı temyiz görüşmesinin sadece fer’i müdahilin talebi üzerine duruşmalı olarak gerçekleştirilmesi söz konusu olamaz. Fer’i müdahil ancak sorumlunun duruşma talebinin olması halinde onun yanında duruşmaya katılabilir.
Diğer taraftan, Sayıştay Genel Kurulu, Temyiz Kurulu ve Daireler Kurulunun Çalışma Usul ve Esasları’nın “Temyiz Kurulu toplantılarında bulunabilecek olanlar” başlıklı 27’nci maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan; “Ahizler duruşmaya fer’i müdahil olarak katılma isteklerini bir dilekçe ile Sayıştaya bildirirler. Ahizler, Temyiz Kurulunun bu başvuruyu kabul etmesi halinde duruşmaya katılarak açıklamalarını yaparlar.” hükmüne istinaden fer’i müdahilin görüşme talebinin kabulü de mümkün değildir. Zira bu hükümde ahizlerin duruşma isteğinden değil, duruşmaya katılma isteğinden bahsedilmektedir. Dolayısıyla Temyiz Kurulu, fer’i müdahilin duruşma talebinin kabulüne veya reddine değil, 6085 sayılı Kanunun 52’nci maddesinin birinci fıkrasında yazılı ilgililerin talebi üzerine yapılan bir duruşma varsa, o duruşmaya fer’i müdahilin katılma isteğinin kabulüne veya reddine karar vermek durumundadır. Mevcut olayda ilgililerin duruşma talebi olmadığına göre, fer’i müdahilin duruşmaya katılma talebinin değerlendirilmesi de söz konusu olamaz.
Bu nedenle, (toplantı tarihinde de zaten toplantı salonunda hazır bulunmayan) yukarıda adı geçen ahiz vekilinin fer’i müdahil olarak duruşmaya katılma talebi, oybirliğiyle reddedildikten sonra tazmin hükmü tesis edilen konuların esastan görüşülmesine geçildi.
Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
Yüklenicinin kazı malzemelerini geçici veya nihai depo sahasına taşıma ve usulünce bertaraf etme konusundaki yükümlülüklerine ilişkin olarak, sözleşme ve eki belgelerde yer alan hükümler şu şekildedir;
Sözleşme eki birim fiyat tarifleri dokümanında bulunan “001 poz no.lu Kazı Yapılması” iş kaleminin birim fiyat tarifi:
“Mühendis/İşveren tarafından onaylanmış kazı projesine göre aç kapa ve/veya top-down (yukarıdan aşağıya) istasyon, köprü, istinat yapıları, aç kapa tünel vb. her cinste ve sertlikte yapılacak kazılarda, kazının yapılması, yükleme ve boşaltma, kazıdan çıkan malzemenin ara ve nihai depolama alanına nakliyesi ve depolama bedelleri ile tüm işçilik, malzeme, makine ve ekipman temini, kullanımı ve nakliye bedelleri dahil, Birim Fiyat Tarifleri Madde 1.1 şartlarında, 1 m³’ünün fiyatıdır.
…
Ölçü: Projesinde gösterilen boyutlardan, yapı temellerinde kazının metreküp olarak hacmi, sıyırma kazısı yapılmış zemin ve temel tabanı ile temelin dışından geçen düşey düzlemlerin arasındaki hesaplanan hacim m³ cinsinden ölçülecektir.
Not: Kazı alanlarındaki (bina haricinde) betonların kırılması ve uzaklaştırılması bedelleri bu fiyattan ödenecektir. Müteahhidin kendi ihtiyaçları dahil mobilizasyon alanları, şantiye erişim yolları, vb. nedeniyle yapılacak kazılar fiyata dahil olup ölçüye dahil edilmeyecektir.”,
Sözleşme eki teknik şartnamenin “A.1.37.4. Katı Atıklar” maddesi:
“… Hafriyat ve inşaat atıkları belediyenin gösterdiği depo alanında bertaraf edilecektir. Katı atıkların bertarafı, Katı Atıkların Kontrol Yönetmeliği’ne uygun olarak gerçekleştirilecektir. Hafriyat atıkları ve molozların bertarafı, Hafriyat Toprağı, İnşaat ve Yıkıntı Atıklarının Kontrolü Yönetmeliği’ne uygun olarak gerçekleştirilecektir.”,
Sözleşme eki “birim fiyat tarifleri” dokümanının “1.1- Teklif Birim Fiyat Kalemlerinin Kapsamı ve Fiyatlandırılması” başlıklı kısmı:
“Birim fiyatların, işin yapılabilmesi için Müteahhit tarafından, aşağıda sayılanlarla sınırlı kalmamak üzere yapılacak tüm masrafları ve Müteahhit karını içerdiği kabul edilecektir.
…
Müteahhit her türlü masraf ve sorumluluk kendisine ait olmak üzere döküm sahasını bulacak olup, hafriyat döküm yeri için ödenecek herhangi bir bedel, kazı ve dolgu malzemelerinin depo ve döküm yerlerinin, Mühendis/İşveren’in isteyeceği biçimde tertip ve tanzimi ile ilgili masraflar, ...”,
Sözleşme eki birim fiyat tarifleri dokümanında bulunan “003 poz no.lu Dolgu Yapılması” iş kaleminin birim fiyat tarifi:
“Teknik Şartname koşullarında kazıdan çıkan veya ariyetten alınan veya kum, çakıl, kırma taş ve benzeri malzemenin gösterilen yere taşınması, dökülmesi, yayılması, sulanması, sıkıştırılması işçilik, her türlü nakliye, ekipman dahil, Birim Fiyat Tarifleri Madde 1.1 şartlarında, 1 m³’ünün fiyatıdır.
Kazıdan çıkan malzemenin, dolgu yeri hazır olmaması durumunda veya diğer nedenlerle ve/veya Mühendis/İşverenin yazılı talimatı ile ara depolama yapılması halinde ayrıca bir ödeme yapılmayacaktır.
Ölçü: Dolgu yapılıp sıkıştırılan boyutlar proje üzerinden m³ olarak hesaplanacaktır. Hacim hesaplarında herhangi bir sıkışma katsayısı dikkate alınmayacaktır.
Not: Malzemenin ariyetten temini halinde yapılacak kazı fiyata dâhildir.”
Bütün bu düzenlemelerden anlaşılacağı üzere;
Kazı malzemesinin taşınması için ayrı ve özel bir taşıma iş kalemi oluşturulmamış, kazı malzemesinin geçici ve nihai depo sahasına kadar taşınması, usulünce bertaraf edilmesi dahil bu süreçteki tüm işler kazı birim fiyatına dahil kabul edilmiştir.
Kazı malzemesinin taşınması gereken nokta konusunda da ihale dokümanında somut bir belirleme yapılmamış, mesafe tayin edilmemiş, aksine yukarıya alınan sözleşme eki “birim fiyat tarifleri” dokümanının “1.1- Teklif Birim Fiyat Kalemlerinin Kapsamı ve Fiyatlandırılması” başlıklı kısmında açıkça düzenlendiği şekilde, her türlü masraf ve sorumluluk kendisine ait olmak üzere döküm sahasını bulma ve hafriyat döküm yeri için ödenecek bedele katlanma sorumluluğu yükleniciye bırakılmıştır. Dolayısıyla yüklenici, dökümüne izin verilen özel veya kamuya ait sahalara, bedelini ödemek suretiyle kazı artıklarını dökme konusunda yükümlü ve aynı zamanda yetkili kılınmıştır.
Teknik şartların elverdiği durumlarda, kazı malzemelerinin dolguda kullanılabileceği de düzenlenmiş olup, dolgu iş kaleminin birim fiyat tarifinde yer verildiği üzere; kazıdan çıkan malzemenin, dolgu yeri hazır olmaması durumunda veya diğer nedenlerle ve/veya mühendis/işverenin yazılı talimatı ile ara depolama yapılması halinde ayrıca bir ödeme yapılmayacağı hüküm altına alınmak suretiyle bu süreçte doğabilecek ilave maliyetler yüklenicinin üzerine bırakılmıştır.
Sözleşme ve eki belgelerde yer alan söz konusu düzenlemeler ve bu düzenlemelere ilişkin yukarıda yapılan açıklamalara karşın İlamda;
- 001 poz no.lu Kazı Yapılması imalatına ait birim fiyat tarifine göre, kazıdan çıkan malzemenin ara ve nihai depolama sahasına kadar nakledilmesi maliyeti ile depolama bedelinin kazı birim fiyatına dahil bulunduğu,
- Sözleşme eki teknik şartname hükümleri uyarınca, hafriyat atıklarının, belediyenin gösterdiği depo alanlarında Hafriyat Toprağı, İnşaat ve Yıkıntı Atıklarının Kontrolü Yönetmeliği’ne uygun şekilde bertaraf edilmesi, İdarenin de bu hususu denetlemesi gerektiği,
- Ancak bu hükümlere rağmen yüklenicinin kazı malzemelerini resmi döküm sahasına götürüp bertaraf ettirdiğini ispat edici belgelerle kanıtlayamadığı,
- Sorgu aşamasındaki savunmaların (ve bu defa temyiz aşmasında da gönderilen dilekçelerin) ekinde gönderilen belgelerin ise eksik ve ispat edici olmadığı, zira bu belgelerin bir kısmının alt yüklenici … Firmasının kendi taşeron firması … İnşaat ile hafriyat kazısı için yaptığı sözleşme ve resmi döküm sahalarını işleten … AŞ’ye döküm ücreti karşılığında yaptırdığı ücretlere karşılık düzenlenmiş faturalar olduğu, … Firmasının kendi taşeron firması ile yaptığı bu sözleşmenin kazı imalatının yapılması ve resmi döküm sahalarına nakledilmesini içermekle birlikte tek başına kazıdan çıkan malzemenin döküm sahalarına gönderildiğinin ispatı için yeterli olmadığı, ispat edici belge olarak yukarıda adı geçen Hafriyat Yönetmeliği’nin 24’üncü maddesinde düzenlenen imza ve kaşe içeren belgenin sunulması gerektiği, bununla birlikte her ne kadar … Firması adına … tarafından düzenlenmiş döküm faturaları mevcut ise de … Firmasının … Büyükşehir Belediyesinde ilama konu edilen işin dışında da taşeronluk yaptığı işlerin bulunduğu, dolayısıyla faturaların hangi ihale kapsamında düzenlendiğinin belirsizlik arz ettiği,
- Savunmalarda (ve bu defa temyiz aşmasında da gönderilen dilekçelerde), ilçe belediyelerinden alınan izinle ilçe belediyelerinin gösterdiği yerlere de bir kısım dökümlerin yapıldığı ifade edilmişse de; bu husustaki yetkinin büyükşehir belediyesine ait olduğu, ilçe belediyelerince verilen izinlerin yasal geçerliliğinin bulunmadığı,
- Dolguda kullanılan bir kısım kazı artıklarının ise zaten birim fiyattan düşülmesi gerektiği,
Temel gerekçeleriyle tazmin hükmü verilmiştir.
Öncelikle İlamda bahsedilen Hafriyat Toprağı, İnşaat ve Yıkıntı Atıklarının Kontrolü Yönetmeliği’nin “Belediyelerin Görev ve Yetkileri” başlıklı 8’inci maddesinin (f) fıkrasındaki belediyelerin “hafriyat toprağı ve inşaat/yıkıntı atıklarının toplanması, geçici biriktirilmesi, taşınması ve bertarafı faaliyetlerini denetlemek”le yükümlü olduğuna ilişkin hüküm, genel bir denetim ve kontrol yükümlülüğünden söz etmekte olup, bu hükümde; kazı malzemelerinin taşınması ve döküm mahalline dökülmesinin yüklenici tarafından ispatlanması ve dolayısıyla kazıyı döküm mahalline taşıdığını tevsik etmek üzere kantar fişi, döküm sahasına giriş makbuzu vb. belgeler ibraz etmesi, muhafaza etmesi ve hakedişlere eklemesi gerektiğine yönelik bir zorunluluk bulunmamaktadır. Bu zorunluluk sözleşme ve eklerinde de mevcut değildir.
Kaldı ki, İlamda ispat edici belge olarak yukarıda adı geçen Hafriyat Yönetmeliği’nin 24’üncü maddesine göre Yönetmelik’in ekinde yer alan ve yine aynı Yönetmelik’in 23’üncü maddesine göre alınması zorunlu olan “Hafriyat Toprağı ve İnşaat/Yıkıntı Atıkları Taşıma ve Kabul Belgesi”nin düzenlenmesinin gerekli olduğu ifade edilmekte ise de; bu belgede de sadece hafriyatı üreten firmanın imza ve kaşesi, hafriyatı taşıyacak olan firmanın kaşe ve imzası ile hafriyatın depolanacağı tesisi işleten firmanın kaşe ve imzası ile kazının yapıldığı ilgili ilçe belediyesinin imza ve onayı yer almaktadır.
Esas itibarıyla kazı malzemelerinin taşınması ve bertaraf edilmesi hizmeti tamamen yüklenicinin sorumluluğunda olup, bu hizmet üzerinde ne mesafe ne de miktar yönüyle İdarenin denetim yükümlülüğü söz konusu değildir. Bu anlamda hakediş ödemeleri aşamasında, gerek mevzuatta gerekse de sözleşme ve eklerinde öngörülmeyen bir ispat şartı ikame edilmesi hukuken mümkün bulunmadığı için yükleniciden bu hususları ispat etmesinin istenilmediği anlaşılmaktadır ki; metraj hesabı yapılmayan, belge ibrazıyla tevsik zorunluluğu getirilmeyen, işin maliyetli ya da daha az maliyetli gerçekleştirilmesi tercih ve riski tamamen yükleniciye ait olan hususlarda, işin devamı sırasında yükleniciyi ispata zorlamak hakkaniyet ölçütleriyle de bağdaşmayacaktır.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanunu’nun 71’inci maddesindeki kamu zararı ölçütleri dikkate alındığında da; sözleşme ve eklerinde miktar tespiti, mesafe tayini, döküm mahalli, döküm bedeli gibi hususlarda İdarece yapılması gereken bir tespit ve denetimin, yüklenici tarafından yapılması gereken bir belgelendirmenin öngörülmediği uygulama bakımından, kamu görevlilerinin kasıt, kusur ve ihmalinden söz edilmesi hukuken söz konusu olmayacaktır.
Bütün bu hususlara rağmen; sorgu üzerine yapılan inceleme çerçevesinde sorumlularca sunulan (ancak yeteri açıklıkta olmadığı ve ispat kabiliyetinin bulunmadığı gerekçesiyle Dairece hiçbirisine itibar edilmeyen) 9 no.lu hakediş dönemleri arasında gerçekleşen kazı imalatlarından çıkan hafriyatın, döküm sahasına nakli ile ilgili olarak yükleniciden temin edilen bilgileri içeren açıklayıcı tablo ve eki belgeler bu aşamada da Kurulumuza ibraz edilmiştir.
Tablo ve ekindeki bilgi ve belgelerden de görüldüğü gibi; kazıdan çıkan hafriyat malzemesi Yönetmelik’e uygun olarak bertaraf edilmiş ve sonuç olarak, "‘001 - Kazı Yapılması”, “033A - NATM Tünel Kazısı” ve “033B - ŞAFT Kazısı Yapılması” iş kalemlerinin birim fiyat tariflerinde ifade edilen ve birim fiyata dâhil unsurların yer aldığı tüm hususlar gerçekleşmiştir.
Dilekçe ekindeki tabloda görüleceği üzere;
Sıra No: 1-11 arasında yer alan döküm sahaları, İdareye ait olan … döküm sahalarıdır.
Sıra No: 12-14 arasında yer alan kısım ise “… Madencilik” isimli bir tesise, “- Malzemenin nitelikli olmasından ötürü- Geri Dönüşüm Amaçlı” nakledilmiştir.
Sıra No: 15’deki bölge, Uzundere Döküm Sahası olup, tabloda belirtilen malzeme, İdarenin isteği ile bu bölgede tesviye amaçlı kullanılmıştır.
Sıra No: 16 ise ekindeki izin belgelerinden de görüleceği üzere ilgili ilçe belediyelerinin uygun gördüğü alanlarda ve denetimlerinde yapılmış dolgu amaçlı malzemeleri ifade etmektedir.
İlamda, bütün bu belgeler yok kabul edilerek, alt yüklenici ve taşeron ilişkisi içerisinde … Firmasının kendi taşeron firması … İnşaat ile hafriyat kazısı için yaptığı sözleşme ve resmi döküm sahalarını işleten … AŞ’ye döküm ücreti karşılığında yaptırdığı ücretlere karşılık düzenlenmiş faturalar ibraz edilmesine rağmen; bu belgelerin kaşe, imza gibi biçimsel gerekliliklere uymadığı, hangi işe ait olduğunun belirsiz olduğu, ilçe belediyelerinin izniyle yapılan dökümler bakımından bu belediyelerin yetkisiz bulunduğu gibi eksiklik ve belirsizlikler nedeniyle ispat kabiliyetinin bulunmadığı ifade edilmiştir.
Sadece şekil eksikliği olarak nitelendirilebilecek gerekçelerle tazmin hükmü verilmesi, 5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesinin amacına uygun düşmeyeceği gibi hukuka ve sözleşme hükümlerine göre ibraz zorunluluğu bulunmayan, ancak bu aşamada sorgu üzerine temin edilebilen (ve bu defa temyiz aşamasında da ileri sürülen) belgelerin kategorik olarak kabul edilmemesi hukuka ve hakkaniyete aykırılık teşkil edecektir.
Keza ilçe belediyelerinin izni ve oluruyla döküldüğü sabit olan kazılar bakımından, ilçe belediyelerinin yetkisiz olduğu gibi bir sebep gösterilmesi de hukuken isabetsizdir. Zira ilçe belediyelerinin, Büyükşehir Belediyesinin izni ve oluru dışında döküm yaptırmaları kamunun işleyişi ve hayatın olağan akışı yönüyle uygun bir değerlendirme olmayacağından; bu sahalara yapılan dökümlerin de geçerli kabul edilmesi gerekir.
Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, kazıdan çıkan hafriyat malzemesini layıkıyla ve/veya hiç bertaraf etmediği gerekçesiyle yüklenicinin birim fiyat içerisinde yer alan döküm bedeline hak kazanamadığı ve bu sebeple birim fiyat dahilinde yapılan ödeme ile 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71’inci maddesi kapsamında kamu zararına sebebiyet verildiği söylenemeyeceğinden; temyiz talebinde bulunan sorumluların iddia ve itirazlarının kabul edilerek 105 sayılı İlamın 16’ncı maddesinin (A) bendiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün KALDIRILMASINA, (…. Daire Başkanı … ile Üye … ve Üye …’in aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,
Karar verildiği 06.11.2024 tarih ve 57477 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü
3. Daire Başkanı … ile Üye …:
Sorgu aşamasındaki savunmaların (ve bu defa temyiz aşmasında da gönderilen dilekçelerin) ekinde gönderilen belgelerin incelenmesi suretiyle yeniden karar verilmesini teminen tazmin hükmünün bozularak, dosyanın Dairesine gönderilmesi gerekir.
Üye …:
Temyiz dilekçesi ekinde gönderilen belgelerin incelenmesine ilaveten, dolguda kullanılan bir kısım kazı artıklarının zaten birim fiyattan düşülmesi gerektiğinden; en azından bu doğrultuda kamu zararı tutarının yeniden hesaplanmasını teminen tazmin hükmünün bozularak, dosyanın Dairesine gönderilmesi gerekir.
1- 105 sayılı İlamın 16’ncı maddesinin (A) bendiyle; … A.Ş. yükleniminde bulunan …-TL sözleşme bedelli “… Yapım İşi” kapsamında; yüklenicinin kazıdan çıkan hafriyatı Yönetmelik’e uygun olarak resmi döküm sahasına götürüp bertaraf ettiğine dair ispat edici belgelere rastlanmaması, buna karşın kazı birim fiyatı içerisinde yer alan döküm bedelinin ise birim fiyattan düşülmeyerek yükleniciye ödenmesi sonucunda kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.
Sorumlular [(Ödeme Emri Belgesi Üzerinde İmzası Bulunan) Harcama Yetkilisi sıfatıyla temyiz talep eden Banliyö ve Raylı Sistem Yatırımları Dairesi Başkanı … ile (Hakediş Kapağı Üzerinde İmzası Bulunan) Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla temyiz talep eden Mühendis …, Kontrol Şefi …, İnşaat Mühendisi …, Harita Teknikeri …, Elektronik Teknikeri …, Jeoloji Mühendisi …, Harita Mühendisi …, Jeofizik Mühendisi … ve Makine Mühendisi …], ortaklaşa gönderdikleri temyiz dilekçesinde özetle;
İlamdaki temel tazmin gerekçelerinin;
- 001 poz no.lu Kazı Yapılması imalatına ait birim fiyat tarifine göre, kazıdan çıkan malzemenin ara ve nihai depolama sahasına kadar nakledilmesi maliyeti ile depolama bedelinin kazı birim fiyatına dahil bulunduğu,
- Sözleşme eki teknik şartname hükümleri uyarınca, hafriyat atıklarının, Belediyenin gösterdiği depo alanlarında Hafriyat Toprağı, İnşaat ve Yıkıntı Atıklarının Kontrolü Yönetmeliği’ne uygun şekilde bertaraf edilmesi, İdarenin de bu hususu denetlemesi gerektiği,
- Ancak bu hükümlere rağmen yüklenicinin kazı malzemelerini resmi döküm sahasına götürüp bertaraf ettirdiğini ispat edici belgelerle kanıtlayamadığı,
- Savunma ekinde gönderilen belgelerin ise eksik ve ispat edici olmadığı, zira bu belgelerin bir kısmının alt yüklenici … Firmasının kendi taşeron firması … İnşaat ile hafriyat kazısı için yaptığı sözleşme ve resmi döküm sahalarını işleten … A.Ş.’ye döküm ücreti karşılığında yaptırdığı ücretlere karşılık düzenlenmiş faturalar olduğu, … Firmasının kendi taşeron firması ile yaptığı bu sözleşmenin kazı imalatının yapılması ve resmi döküm sahalarına nakledilmesini içermekle birlikte tek başına kazıdan çıkan malzemenin döküm sahalarına gönderildiğinin ispatı için yeterli olmadığı, ispat edici belge olarak Hafriyat Yönetmeliği’nin 24’üncü maddesinde düzenlenen imza ve kaşe içeren belgenin sunulması gerektiği, bununla birlikte her ne kadar … Firması adına … tarafından düzenlenmiş döküm faturaları mevcut ise de; …. Firmasının … Büyükşehir Belediyesinde sorgu konusu yapılan işin dışında da taşeronluk yaptığı işlerin bulunduğu, dolayısıyla faturaların hangi ihale kapsamında düzenlendiğinin belirsizlik arz ettiği,
- Savunmalarda ilçe belediyelerinden alınan izinle ilçe belediyelerinin gösterdiği yerlere de bir kısım dökümlerin yapıldığı ifade edilmişse de; bu husustaki yetkinin Büyükşehir Belediyesine ait olduğu, ilçe belediyelerince verilen izinlerin yasal geçerliliğinin bulunmadığı,
- Dolguda kullanılan bir kısım kazı artıklarının ise zaten birim fiyattan düşülmesi gerektiği,
Hususlarının gösterildiğini, yüklenicinin kazı malzemelerini geçici veya nihai depo sahasına taşıma ve usulünce bertaraf etme konusundaki yükümlülüklerine ilişkin olarak, sözleşme ve eki belgelerde yer alan hükümlerin şu şekilde olduğunu;
Sözleşme eki birim fiyat tarifleri dokümanında bulunan “001 poz no.lu Kazı Yapılması” iş kaleminin birim fiyat tarifi:
“Mühendis/İşveren tarafından onaylanmış kazı projesine göre aç kapa ve/veya top-down (yukarıdan aşağıya) istasyon, köprü, istinat yapıları, aç kapa tünel vb. her cinste ve sertlikte yapılacak kazılarda, kazının yapılması, yükleme ve boşaltma, kazıdan çıkan malzemenin ara ve nihai depolama alanına nakliyesi ve depolama bedelleri ile tüm işçilik, malzeme, makine ve ekipman temini, kullanımı ve nakliye bedelleri dahil, Birim Fiyat Tarifleri Madde 1.1 şartlarında, 1 m3'ün ün fiyatıdır.
…
Ölçü: Projesinde gösterilen boyutlardan, yapı temellerinde kazının metreküp olarak hacmi, sıyırma kazısı yapılmış zemin ve temel tabanı ile temelin dışından geçen düşey düzlemlerin arasındaki hesaplanan hacim m3 cinsinden ölçülecektir.
Not: Kazı alanlarındaki (bina haricinde) betonların kırılması ve uzaklaştırılması bedelleri bu fiyattan ödenecektir. Müteahhidin kendi ihtiyaçları dahil mobilizasyon alanları, şantiye erişim yolları, vb. nedeniyle yapılacak kazılar fiyata dahil olup ölçüye dahil edilmeyecektir.”
Sözleşme eki Teknik Şartnamenin “A.1.37.4. Katı Atıklar” maddesi:
“… Hafriyat ve inşaat atıkları belediyenin gösterdiği depo alanında bertaraf edilecektir. Katı atıkların bertarafı, Katı Atıkların Kontrol Yönetmeliği’ne uygun olarak gerçekleştirilecektir. Hafriyat atıkları ve molozların bertarafı, Hafriyat Toprağı, İnşaat ve Yıkıntı Atıklarının Kontrolü Yönetmeliği'ne uygun olarak gerçekleştirilecektir.”
Sözleşme eki “Birim Fiyat Tarifleri” dokümanının “1.1- Teklif Bir Kalemlerinin Kapsamı ve Fiyatlandırılması” başlıklı kısmı:
“Birim fiyatların, işin yapılabilmesi için Müteahhit tarafından, aşağıda sayılanlarla sınırlı kalmamak üzere yapılacak tüm masrafları ve Müteahhit karı edilecektir.
…
Müteahhit her türlü masraf ve sorumluluk kendisine ait olmak üzere döküm sahasını bulacak olup, hafriyat döküm yeri için ödenecek herhangi bir bedel, kazı ve dolgu malzemelerinin depo ve döküm yerlerinin, Mühendis/İşveren 'in isteyeceği biçimde tertip ve tanzimi ile ilgili masraflar, ...”
Sözleşme eki birim fiyat tarifleri dokümanında bulunan “003 poz no.lu Dolgu Yapılması” iş kaleminin birim fiyat tarifi:
“Teknik Şartname koşullarında kazıdan çıkan veya ariyetten alınan veya kum, çakıl, kırma taş ve benzeri malzemenin gösterilen yere taşınması, dökülmesi, yayılması, sulanması, sıkıştırılması işçilik, her türlü nakliye, ekipman dahil, Birim Fiyat Tarifleri Madde 1.1 şartlarında, 1 m3’ünün fiyatıdır.
Kazıdan çıkan malzemenin, dolgu yeri hazır olmaması durumunda veya diğer nedenlerle ve/veya Mühendis/İşverenin yazılı talimatı ile ara depolama yapılması halinde ayrıca bir ödeme yapılmayacaktır.
Ölçü: Dolgu yapılıp sıkıştırılan boyutlar proje üzerinden m3 olarak hesaplanacaktır. Hacim hesaplarında herhangi bir sıkışma katsayısı dikkate alınmayacaktır.
Not: Malzemenin ariyetten temini halinde yapılacak kazı fiyata dâhildir.”
Bütün bu düzenlemelerden anlaşılacağı üzere;
- Kazı malzemesinin taşınması için ayrı ve özel bir taşıma iş kalemi oluşturulmadığını, kazı malzemesinin yüklenmesi, geçici ve nihai depo sahasına kadar taşınması, boşaltılması, usulünce bertaraf edilmesi dahil bu süreçteki tüm işlerin kazı birim fiyatına dahil kabul edildiğini, bu bağlamda kazı birim fiyatının adeta götürü (paçal) iş kalemi şeklinde belirlendiğini,
- Kazı malzemesinin taşınması gereken nokta konusunda ihale dokümanında somut bir belirleme yapılmadığını, mesafe tayin edilmediğini, aksine yukarıya alınan sözleşme eki “Birim Fiyat Tarifleri” dokümanının “1.1- Teklif Birim Fiyat Kalemlerinin Kapsamı ve Fiyatlandırılması" başlıklı kısmında açıkça düzenlendiği şekilde, her türlü masraf ve sorumluluk kendisine ait olmak üzere döküm sahasını bulma ve hafriyat döküm yeri için ödenecek bedele katlanma sorumluluğunun yükleniciye bırakıldığını, dolayısıyla yüklenicinin, dökümüne izin verilen özel veya kamuya ait sahalara, bedelini ödemek suretiyle kazı artıklarını dökme konusunda yükümlü ve aynı zamanda yetkili kılındığını,
- Teknik şartların elverdiği durumlarda, kazı malzemelerinin dolguda kullanılabileceğinin düzenlendiğini, dolgu iş kaleminin birim fiyat tarifinde yer verildiği üzere; kazıdan çıkan malzemenin, dolgu yeri hazır olmaması durumunda veya diğer nedenlerle ve/veya Mühendis/İşverenin yazılı talimatı ile ara depolama yapılması halinde ayrıca bir ödeme yapılmayacağının hüküm altına alındığını, bu süreçte doğabilecek ilave maliyetlerin yüklenicinin üzerine bırakıldığını,
- Kazı malzemelerinin taşınması ve döküm mahalline dökülmesinin İdarece denetlenmesi şeklinde bir düzenleme getirilmediğini, bu çerçevede; taşıma faaliyeti kazı birim fiyatlarına zaten dahil bulunduğu için taşınan malzemenin ayrıca ton veya m3 cinsinden ölçülmesinin öngörülmediğini, 001 poz no.lu Kazı Yapılması iş kaleminin birim fiyat tarifinde ifade edildiği üzere ölçü şekli olarak; “Projesinde gösterilen boyutlardan, yapı temellerinde kazının metreküp olarak hacmi, sıyırma kazısı yapılmış zemin ve temel tabanı ile temelin dışından geçen düşey düzlemlerin arasındaki hesaplanan hacim m3 cinsinden ölçülecektir.” esasının kabul edildiğini,
- Kazı malzemelerinin taşınması ve döküm mahalline dökülmesinin yüklenici tarafından ispatlanmasının öngörülmediğini, bu bağlamda, sözleşme ve eklerinde, yüklenicinin kazıyı döküm mahalline taşıdığını tevsik etmek üzere; kantar fişi, döküm sahasına giriş makbuzu gibi herhangi bir belgenin ibrazı, bunların muhafazası, hakedişe eklenmesi hususlarının istenilmediğini, bu şekilde ibraz edilecek belgelerle kübaj hesabı sonucunda belirlenen kazı metrajının karşılaştırılması gibi bir yöntem getirilmediğini,
- Esas itibarıyla kazı malzemelerinin taşınması ve bertaraf edilmesi tamamen yüklenicinin sorumluluğunda bulunduğu ve ne mesafe ne de miktar yönüyle denetlenmediği için, bu uygulama biçiminin yüklenicinin İdareden ilave taleplerde bulunmasının önünü de kesmekte olduğunu, böylece yüklenicinin işin yürütülmesi sırasında döküm sahasının daha uzak bir mesafeye taşındığı, döküm veya bertaraf ücretinin arttığı, bu ilave maliyetlerin karşılanması gerektiği gibi bir talepte bulunamayacağını, bu nedenledir ki; ihale dokümanında döküm yeri ve mesafesi gösterilmediğini, belgelendirme şartı getirilmediğini,
- Yukarıda arz ve izah edilen yöntem dahilinde, hakediş ödemeleri aşamasında, sözleşme ve ekleri ile ilgili mevzuatta öngörülmeyen bir ispat şartı ikame edilmesi hukuken mümkün bulunmadığından; yükleniciden bu hususları ispat etmesinin istenilmediğini,
- Sözleşme ve eklerine göre; metraj hesabı yapılmayan, belge ibrazıyla tevsik zorunluluğu getirilmeyen, işin maliyetli ya da daha az maliyetli gerçekleştirilmesi tercih ve riski tamamen yükleniciye ait olan hususlarda, işin devamı sırasında yükleniciyi ispata zorlamanın hukuken ve teknik olarak da mümkün olmadığını, bu çerçevede örneğin, yüklenicinin malzemeyi hangi noktalardan ve hangi fiyata temin ettiği, muhtelif iş kalemlerini hangi fiyata mal ettiği, üçüncü kişilerden aldığı fatura değerlerinin ne olduğu gibi hususların tahkik edilmesi ve sonuçlarının değerlendirilmesi gibi bir tablo ortaya çıkacağını ki; sözleşme ve eki hükümlerinin buna imkân verdiğini söylemenin mümkün gözükmediğini,
- Esasen 5018 sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanunu’nun 71’inci maddesindeki kamu zararı ölçütleri dikkate alındığında da; sözleşme ve eklerinde miktar tespiti, mesafe tayini, döküm mahalli, döküm bedeli gibi hususlarda İdarece yapılması gereken bir tespit ve denetimin, yüklenici tarafından yapılması gereken bir belgelendirmenin öngörülmediği uygulama bakımından, kamu görevlileri olarak kasıt, kusur ve ihmalimizden söz edilmesinin hukuken mümkün olamayacağının değerlendirildiğini,
- Bütün bu gerekçelerle işin yürütülmesi sırasında yüklenicinin kazı malzemelerini taşıdığı noktalar ve mesafeler, taşınan kazı miktarı, döküm bedelini ödediğin makbuzlara ilişkin tespitler yapılmadığını, yükleniciden belge ibrazı istenilmediğini,
- Esasen çok sayıda Yüksek Fen Kurulu (YFK) kararında da; kazı malzemesinin taşınmasının kazı birim fiyatlarına dahil olduğu durumlarda, bu birim fiyatın adeta götürü (paçal) bir nitelik taşıyacağı, yüklenicinin döküm yerinin veya nakliye mesafesinin değiştiği gibi gerekçelerle ek bir bedel isteyemeyeceği hususlarının kabul edildiğini, nitekim, YFK’nın 11.06.2020 tarihli ve 2020/69 sayılı kararında (Dilekçe Eki: 1), yüklenicinin, kazı birim fiyatlarına dahil bulunan 25 metreden fazla mesafeye taşınması için ayrı bir taşıma bedeli ödenmesi gerektiği yönündeki talebi üzerine, Kararda; “İş birim fiyat teklif alınmak suretiyle ihale edilmiş olmakla birlikte, sözleşme eki birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her iş kaleminin kendi içinde anahtar teslimi götürü bedel nitelik taşıdığı, bir başka ifade ile, her iş kalemi için verilen teklif birim fiyatın bu iş kalemlerinin bünyesinde bulunan o imalatın yapılması için gerekli tüm girdileri ve unsurları kapsadığı, yapılan kazı sonucu çıkan malzemelerin nakli için ayrıca bir birim fiyat teklifi istenilmediğinden bu imalatlara dayalı herhangi bir ödeme yapılamayacağı açıktır.” şeklinde bir sonuca varılarak, nakliyenin kazı birim fiyatlarına dahil edildiği durumlarda, artık kazı iş kaleminin nakliyesi dahil götürü bir mahiyet arz edeceği ve yüklenicinin herhangi bir sebeple nakliye unsuru için ilave bir bedele talep edemeyeceğinin ifade edildiğini, aynı prensibin, yüklenicinin birim fiyat tarifinden çıkan hakları için de geçerli olacağının kuşkusuz olduğunu, mevcut işte, kazı birim fiyatlarına dahil bulunan, kazının taşınması ve döküm mahalline dökümünün yapılması paçal bir mahiyet arz etmekte olup, bu nedenle taşıma ve döküm ameliyelerinin metraja bağlanması ve ispat edilmesi yükümlülüğünün bulunmadığını, ancak bütün bu sözleşme hükümlerine ve hukuki gerekçelere rağmen, sorgu üzerine yapılan inceleme çerçevesinde;
1) 9 no.lu hakediş dönemleri arasında gerçekleşen kazı imalatlarından çıkan hafriyatın, döküm sahasına nakli ile ilgili olarak yükleniciden temin edilen bilgileri içeren açıklayıcı tablo ve eki belgelerin (Dilekçe Eki: 2) savunma ekinde sunulmuş olmasına rağmen, bu belgelerin yeteri açıklıkta olmadığı ve ispat kabiliyetinin bulunmadığı gerekçesiyle, hiçbirisine itibar edilmeyerek döküm bedeli yönüyle kazı miktarının tamamı için tazmin hükmü verildiğini, halbuki, tablo ve ekindeki bilgi ve belgelerden de görüldüğü gibi, kazıdan çıkan hafriyat malzemesinin Yönetmelik’e uygun olarak bertaraf edildiğini ve sonuç olarak, “001 - Kazı Yapılması”, “033A - NATM Tünel Kazısı” ve “ 033B - ŞAFT Kazısı Yapılması” iş kalemlerinin “birim fiyat tariflerinde” ifade edilen ve birim fiyata dâhil unsurların yer aldığı tüm hususların gerçekleştiğini, ekli tabloda görüleceği üzere;
Sıra No: 1-11 arasında yer alan Döküm Sahalarının, İdareye ait olan … döküm sahaları olduğunu,
Sıra No: 12-14 arasında yer alan kısmın ise “… Madencilik” isimli bir tesise, “-Malzemenin nitelikli olmasından ötürü – Geri Dönüşüm Amaçlı” nakledildiğini,
Sıra No: 15’teki bölgeni, … Döküm Sahası olup, tabloda belirtilen malzemenin “İdarenin isteği ile” bu bölgede tesviye amaçlı kullanıldığını,
Sıra No: 16’nın ise ekindeki izin belgelerinden de görüleceği üzere ilgili ilçe belediyelerinin uygun gördüğü alanlarda ve denetimlerinde yapılmış dolgu amaçlı malzemeleri ifade ettiğini,
İlamda; bütün bu belgeler yok kabul edilerek, sözleşme hükümlerine göre ispat zorunluluğu olmayan bir husus bakımından, bu aşamada temin edilebilen bu belgelere de itibar edilmediğini, alt yüklenici ve taşeron ilişkisi içerisinde … Firmasının kendi taşeron firması … İnşaat ile hafriyat kazısı için yaptığı sözleşme ve resmi döküm sahalarını işleten … A.Ş.’ye döküm ücreti karşılığında yaptırdığı ücretlere karşılık düzenlenmiş faturalar ibraz edilmesine rağmen, İlamda; bu belgelerin kaşe, imza gibi biçimsel gerekliliklere uymadığı, hangi işe ait olduğunun belirsiz olduğu, ilçe belediyelerinin izniyle yapılan dökümler bakımından bu belediyelerin yetkisiz bulunduğu gibi eksiklik ve belirsizlikler nedeniyle ispat kabiliyetinin bulunmadığının ifade edildiğini, tarafları açısından mali sorumluluk doğuran ve sonuçları son derece ağır olan bir tazmin hükmünün, şekil eksiklikleri, belirsizlik gibi olgulara dayandırılmasının 5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesinin amacına uygun düşmeyeceğinin ve hakkı şekle kurban eden bir sonuç doğuracağının aşikar olduğunu, hukuka ve sözleşme hükümlerine göre ibraz zorunluluğu bulunmayan, ancak bu aşamada sorgu üzerine temin edilebilen belgelerin kategorik olarak kabul edilmemesinin hukuka ve hakkaniyete aykırılık arz etmekte olduğunu, keza ilçe belediyelerinin izni ve oluruyla döküldüğü sabit olan kazılar bakımından, ilçe belediyelerinin yetkisiz olduğu gibi bir sebep gösterilmesinin de hukuken isabetsiz olduğunu, zira ilçe belediyelerinin, Büyükşehir Belediyesinin izni ve oluru dışında döküm yaptırmalarının kamunun işleyişi ve hayatın olağan akışı yönüyle uygun bir değerlendirme olmayacağından; bu sahalara yapılan dökümlerin de geçerli kabul edilmesi gerektiğini, nitekim Daire Kararındaki üyelerden birisinin yazdığı karşı oy gerekçesinin de yukarıdaki açıklamalarını teyit etmekte olduğunu, sonuç itibarıyla, yapılan uygulamanın mevzuata uygun olduğu ve kamu zararına neden olmadığının değerlendirildiğini Kurulumuza arz etmişlerdir.
Aynı ilam maddesi ile ilgili olarak (Hakediş Kapağı Üzerinde İmzası Bulunan) Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla temyiz talep eden Mimar …, kendi gündem sırasında görüşülen dosyasındaki temyiz dilekçesinde sadece sorumluluk yönünden özetle; mimar olması dolayısıyla söz konusu uygulama içeriğinin, mesleki açıdan görev ve yetkisi dahilinde olmadığını, içerik olarak da mimari bir konu olmadığını, sadece hakediş kapaklarında Kontrol Mühendisi Olarak görev yaptığından imzasının bulunduğunu ifade etmek suretiyle tazmin hükmünün uhdesinden kaldırılması gerektiğini Kurulumuza arz etmiştir.
(Temyiz talep eden tüm sorumluların dilekçeleri için geçerli) Başsavcılık mütalaasında özetle; temyiz dilekçesinde, sorumluların ileri sürdüğü ve açıkladığı hususların ilam maddesi bendinde karşılandığı görülmüş olmakla birlikte, Savcılık görüşü olarak;
- Söz konusu işe ait sözleşme eki 5 no.lu Teklif Birim Fiyat ve Götürü Bedel Fiyat Tarifleri bölümünün 5.1.A no.lu Açıkta İnşaat İşleri içerisinde yer alan 001 poz no.lu Kazı Yapılması imalatına ait birim fiyat tarifinde, onaylanmış kazı projelerine göre yapılan kazılardan çıkan malzemenin ara ve nihai depolama alanlarına nakliyesi ve depolama bedellerinin birim fiyata dahil olduğu,
- Yine sözleşme eki teknik şartnamelerin Ortak Koşullar Başlıklı bölümünün A. 1.37.4 Katı Atıklar kısmında Hafriyat ve inşaat atıklarının Belediyenin gösterdiği depo alanlarında Hafriyat Toprağı, İnşaat ve Yıkıntı Atıklarının Kontrolü Yönetmeliği’ne uygun bertaraf edileceğinin belirtildiği,
- Yapılan inceleme ve denetimler sonucunda söz konusu hususa ilişkin ispatlayıcı belgelere rastlanmadığı, buna karşın kazı birim fiyatı içerisinde yer alan döküm bedelinin ise birim fiyattan düşülmeyerek yükleniciye ödendiği,
- Kazı imalatlarının tarifinde döküm bedelinin birim fiyata dahil olduğu; dolayısıyla bedeli ödenmiş bir işin sözleşme ya da eki belgelerde yer alsın ya da almasın idarece kontrol edilmemesinin düşünülemeyeceği
Değerlendirildiğinden, temyiz talebinin reddedilerek Daire kararının tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı mütalaa olunmuştur.
Tazmin hükmü verilen konularla ilgili esastan görüşmelere geçilmeden önce, 105 sayılı İlamın 16’ncı maddesinde [(A) ve (C) bentlerini içerecek şekilde] verilen tazmin hükümleri hakkında sorumlulardan Harcama Yetkilisi … ile Gerçekleştirme Görevlileri …, …, …, …, …, …, …, …, … ve … temyiz talebinde bulunmuşlardır. Adı geçen sorumlular göndermiş oldukları ortak temyiz dilekçesinde (…’in münferit dilekçesi de dahil olmak üzere) duruşma talebinde bulunmamış olup, ilam konusu yapım işinin yüklenicisi (yani ahizi) olan … A.Ş. vekili Av. …’ın fer’i müdahil olarak duruşmaya katılma talebi bulunmaktadır.
6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesinin ikinci fıkrasında temyiz sebepleri sayıldıktan sonra, 52’nci maddenin birinci fıkrasında yazılı ilgililer tarafından temyiz başvurusunda bulunulabileceği belirtilmiştir. Bu bağlamda, İlam ile tazmin hükmedilen sorumlular, sorumluların bağlı olduğu kamu idareleri, genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri için Maliye Bakanlığı, ilgili muhasebe birimi ve Sayıştay Başsavcılığı temyiz talebinde bulunabilecek kişilerdir.
6085 sayılı Kanun’un 55’inci maddesi uyarınca, temyiz başvurusunda bulunan ilgililer dilekçelerinde yazı ile istemeleri halinde veya Temyiz Kurulu lüzum görürse, tarafları davet ederek savunmalarını dinler ve açıklama isteyebilir. Duruşmalı oturumlara savcı katılmak zorundadır, diğer oturumlarda ise Kurul’un daveti üzerine toplantıya katılarak görüşünü açıklar. Ahizlerin, duruşmaya katılarak açıklamada bulunabilmesi ise, 6085 sayılı Kanun’la getirilen bir yeniliktir.
6085 sayılı Kanunun 80’inci maddesi hükmüne dayanılarak hazırlanan Sayıştay Genel Kurulu, Temyiz Kurulu ve Daireler Kurulunun Çalışma Usul ve Esasları’nın “Temyiz Kurulu toplantılarında bulunabilecek olanlar” başlıklı 27’nci maddesinde duruşma yapılması halinde duruşmaya katılabilecekler belirtilmiş olup, aynı maddenin üçüncü fıkrasında; “Ahizler duruşmaya fer’i müdahil olarak katılma isteklerini bir dilekçe ile Sayıştaya bildirirler. Ahizler, Temyiz Kurulunun bu başvuruyu kabul etmesi halinde duruşmaya katılarak açıklamalarını yaparlar.” hükmü bulunmaktadır.
6085 sayılı Kanun’un “Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun uygulanacağı haller” başlıklı 61’inci maddesi uyarınca, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na bakıldığında, “Fer’î müdahale” başlıklı 66’ncı maddesinde; “Üçüncü kişi, davayı kazanmasında hukuki yararı bulunan taraf yanında ve ona yardımcı olmak amacıyla, tahkikat sona erinceye kadar, fer’î müdahil olarak davada yer alabilir.” hükmü yer almıştır.
Bu hüküm karşısında, sorumlunun duruşma talebinin olmadığı temyiz görüşmesinin sadece fer’i müdahilin talebi üzerine duruşmalı olarak gerçekleştirilmesi söz konusu olamaz. Fer’i müdahil ancak sorumlunun duruşma talebinin olması halinde onun yanında duruşmaya katılabilir.
Diğer taraftan, Sayıştay Genel Kurulu, Temyiz Kurulu ve Daireler Kurulunun Çalışma Usul ve Esasları’nın “Temyiz Kurulu toplantılarında bulunabilecek olanlar” başlıklı 27’nci maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan; “Ahizler duruşmaya fer’i müdahil olarak katılma isteklerini bir dilekçe ile Sayıştaya bildirirler. Ahizler, Temyiz Kurulunun bu başvuruyu kabul etmesi halinde duruşmaya katılarak açıklamalarını yaparlar.” hükmüne istinaden fer’i müdahilin görüşme talebinin kabulü de mümkün değildir. Zira bu hükümde ahizlerin duruşma isteğinden değil, duruşmaya katılma isteğinden bahsedilmektedir. Dolayısıyla Temyiz Kurulu, fer’i müdahilin duruşma talebinin kabulüne veya reddine değil, 6085 sayılı Kanunun 52’nci maddesinin birinci fıkrasında yazılı ilgililerin talebi üzerine yapılan bir duruşma varsa, o duruşmaya fer’i müdahilin katılma isteğinin kabulüne veya reddine karar vermek durumundadır. Mevcut olayda ilgililerin duruşma talebi olmadığına göre, fer’i müdahilin duruşmaya katılma talebinin değerlendirilmesi de söz konusu olamaz.
Bu nedenle, (toplantı tarihinde de zaten toplantı salonunda hazır bulunmayan) yukarıda adı geçen ahiz vekilinin fer’i müdahil olarak duruşmaya katılma talebi, oybirliğiyle reddedildikten sonra tazmin hükmü tesis edilen konuların esastan görüşülmesine geçildi.
Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
Yüklenicinin kazı malzemelerini geçici veya nihai depo sahasına taşıma ve usulünce bertaraf etme konusundaki yükümlülüklerine ilişkin olarak, sözleşme ve eki belgelerde yer alan hükümler şu şekildedir;
Sözleşme eki birim fiyat tarifleri dokümanında bulunan “001 poz no.lu Kazı Yapılması” iş kaleminin birim fiyat tarifi:
“Mühendis/İşveren tarafından onaylanmış kazı projesine göre aç kapa ve/veya top-down (yukarıdan aşağıya) istasyon, köprü, istinat yapıları, aç kapa tünel vb. her cinste ve sertlikte yapılacak kazılarda, kazının yapılması, yükleme ve boşaltma, kazıdan çıkan malzemenin ara ve nihai depolama alanına nakliyesi ve depolama bedelleri ile tüm işçilik, malzeme, makine ve ekipman temini, kullanımı ve nakliye bedelleri dahil, Birim Fiyat Tarifleri Madde 1.1 şartlarında, 1 m³’ünün fiyatıdır.
…
Ölçü: Projesinde gösterilen boyutlardan, yapı temellerinde kazının metreküp olarak hacmi, sıyırma kazısı yapılmış zemin ve temel tabanı ile temelin dışından geçen düşey düzlemlerin arasındaki hesaplanan hacim m³ cinsinden ölçülecektir.
Not: Kazı alanlarındaki (bina haricinde) betonların kırılması ve uzaklaştırılması bedelleri bu fiyattan ödenecektir. Müteahhidin kendi ihtiyaçları dahil mobilizasyon alanları, şantiye erişim yolları, vb. nedeniyle yapılacak kazılar fiyata dahil olup ölçüye dahil edilmeyecektir.”,
Sözleşme eki teknik şartnamenin “A.1.37.4. Katı Atıklar” maddesi:
“… Hafriyat ve inşaat atıkları belediyenin gösterdiği depo alanında bertaraf edilecektir. Katı atıkların bertarafı, Katı Atıkların Kontrol Yönetmeliği’ne uygun olarak gerçekleştirilecektir. Hafriyat atıkları ve molozların bertarafı, Hafriyat Toprağı, İnşaat ve Yıkıntı Atıklarının Kontrolü Yönetmeliği’ne uygun olarak gerçekleştirilecektir.”,
Sözleşme eki “birim fiyat tarifleri” dokümanının “1.1- Teklif Birim Fiyat Kalemlerinin Kapsamı ve Fiyatlandırılması” başlıklı kısmı:
“Birim fiyatların, işin yapılabilmesi için Müteahhit tarafından, aşağıda sayılanlarla sınırlı kalmamak üzere yapılacak tüm masrafları ve Müteahhit karını içerdiği kabul edilecektir.
…
Müteahhit her türlü masraf ve sorumluluk kendisine ait olmak üzere döküm sahasını bulacak olup, hafriyat döküm yeri için ödenecek herhangi bir bedel, kazı ve dolgu malzemelerinin depo ve döküm yerlerinin, Mühendis/İşveren’in isteyeceği biçimde tertip ve tanzimi ile ilgili masraflar, ...”,
Sözleşme eki birim fiyat tarifleri dokümanında bulunan “003 poz no.lu Dolgu Yapılması” iş kaleminin birim fiyat tarifi:
“Teknik Şartname koşullarında kazıdan çıkan veya ariyetten alınan veya kum, çakıl, kırma taş ve benzeri malzemenin gösterilen yere taşınması, dökülmesi, yayılması, sulanması, sıkıştırılması işçilik, her türlü nakliye, ekipman dahil, Birim Fiyat Tarifleri Madde 1.1 şartlarında, 1 m³’ünün fiyatıdır.
Kazıdan çıkan malzemenin, dolgu yeri hazır olmaması durumunda veya diğer nedenlerle ve/veya Mühendis/İşverenin yazılı talimatı ile ara depolama yapılması halinde ayrıca bir ödeme yapılmayacaktır.
Ölçü: Dolgu yapılıp sıkıştırılan boyutlar proje üzerinden m³ olarak hesaplanacaktır. Hacim hesaplarında herhangi bir sıkışma katsayısı dikkate alınmayacaktır.
Not: Malzemenin ariyetten temini halinde yapılacak kazı fiyata dâhildir.”
Bütün bu düzenlemelerden anlaşılacağı üzere;
Kazı malzemesinin taşınması için ayrı ve özel bir taşıma iş kalemi oluşturulmamış, kazı malzemesinin geçici ve nihai depo sahasına kadar taşınması, usulünce bertaraf edilmesi dahil bu süreçteki tüm işler kazı birim fiyatına dahil kabul edilmiştir.
Kazı malzemesinin taşınması gereken nokta konusunda da ihale dokümanında somut bir belirleme yapılmamış, mesafe tayin edilmemiş, aksine yukarıya alınan sözleşme eki “birim fiyat tarifleri” dokümanının “1.1- Teklif Birim Fiyat Kalemlerinin Kapsamı ve Fiyatlandırılması” başlıklı kısmında açıkça düzenlendiği şekilde, her türlü masraf ve sorumluluk kendisine ait olmak üzere döküm sahasını bulma ve hafriyat döküm yeri için ödenecek bedele katlanma sorumluluğu yükleniciye bırakılmıştır. Dolayısıyla yüklenici, dökümüne izin verilen özel veya kamuya ait sahalara, bedelini ödemek suretiyle kazı artıklarını dökme konusunda yükümlü ve aynı zamanda yetkili kılınmıştır.
Teknik şartların elverdiği durumlarda, kazı malzemelerinin dolguda kullanılabileceği de düzenlenmiş olup, dolgu iş kaleminin birim fiyat tarifinde yer verildiği üzere; kazıdan çıkan malzemenin, dolgu yeri hazır olmaması durumunda veya diğer nedenlerle ve/veya mühendis/işverenin yazılı talimatı ile ara depolama yapılması halinde ayrıca bir ödeme yapılmayacağı hüküm altına alınmak suretiyle bu süreçte doğabilecek ilave maliyetler yüklenicinin üzerine bırakılmıştır.
Sözleşme ve eki belgelerde yer alan söz konusu düzenlemeler ve bu düzenlemelere ilişkin yukarıda yapılan açıklamalara karşın İlamda;
- 001 poz no.lu Kazı Yapılması imalatına ait birim fiyat tarifine göre, kazıdan çıkan malzemenin ara ve nihai depolama sahasına kadar nakledilmesi maliyeti ile depolama bedelinin kazı birim fiyatına dahil bulunduğu,
- Sözleşme eki teknik şartname hükümleri uyarınca, hafriyat atıklarının, belediyenin gösterdiği depo alanlarında Hafriyat Toprağı, İnşaat ve Yıkıntı Atıklarının Kontrolü Yönetmeliği’ne uygun şekilde bertaraf edilmesi, İdarenin de bu hususu denetlemesi gerektiği,
- Ancak bu hükümlere rağmen yüklenicinin kazı malzemelerini resmi döküm sahasına götürüp bertaraf ettirdiğini ispat edici belgelerle kanıtlayamadığı,
- Sorgu aşamasındaki savunmaların (ve bu defa temyiz aşmasında da gönderilen dilekçelerin) ekinde gönderilen belgelerin ise eksik ve ispat edici olmadığı, zira bu belgelerin bir kısmının alt yüklenici … Firmasının kendi taşeron firması … İnşaat ile hafriyat kazısı için yaptığı sözleşme ve resmi döküm sahalarını işleten … AŞ’ye döküm ücreti karşılığında yaptırdığı ücretlere karşılık düzenlenmiş faturalar olduğu, … Firmasının kendi taşeron firması ile yaptığı bu sözleşmenin kazı imalatının yapılması ve resmi döküm sahalarına nakledilmesini içermekle birlikte tek başına kazıdan çıkan malzemenin döküm sahalarına gönderildiğinin ispatı için yeterli olmadığı, ispat edici belge olarak yukarıda adı geçen Hafriyat Yönetmeliği’nin 24’üncü maddesinde düzenlenen imza ve kaşe içeren belgenin sunulması gerektiği, bununla birlikte her ne kadar … Firması adına … tarafından düzenlenmiş döküm faturaları mevcut ise de … Firmasının … Büyükşehir Belediyesinde ilama konu edilen işin dışında da taşeronluk yaptığı işlerin bulunduğu, dolayısıyla faturaların hangi ihale kapsamında düzenlendiğinin belirsizlik arz ettiği,
- Savunmalarda (ve bu defa temyiz aşmasında da gönderilen dilekçelerde), ilçe belediyelerinden alınan izinle ilçe belediyelerinin gösterdiği yerlere de bir kısım dökümlerin yapıldığı ifade edilmişse de; bu husustaki yetkinin büyükşehir belediyesine ait olduğu, ilçe belediyelerince verilen izinlerin yasal geçerliliğinin bulunmadığı,
- Dolguda kullanılan bir kısım kazı artıklarının ise zaten birim fiyattan düşülmesi gerektiği,
Temel gerekçeleriyle tazmin hükmü verilmiştir.
Öncelikle İlamda bahsedilen Hafriyat Toprağı, İnşaat ve Yıkıntı Atıklarının Kontrolü Yönetmeliği’nin “Belediyelerin Görev ve Yetkileri” başlıklı 8’inci maddesinin (f) fıkrasındaki belediyelerin “hafriyat toprağı ve inşaat/yıkıntı atıklarının toplanması, geçici biriktirilmesi, taşınması ve bertarafı faaliyetlerini denetlemek”le yükümlü olduğuna ilişkin hüküm, genel bir denetim ve kontrol yükümlülüğünden söz etmekte olup, bu hükümde; kazı malzemelerinin taşınması ve döküm mahalline dökülmesinin yüklenici tarafından ispatlanması ve dolayısıyla kazıyı döküm mahalline taşıdığını tevsik etmek üzere kantar fişi, döküm sahasına giriş makbuzu vb. belgeler ibraz etmesi, muhafaza etmesi ve hakedişlere eklemesi gerektiğine yönelik bir zorunluluk bulunmamaktadır. Bu zorunluluk sözleşme ve eklerinde de mevcut değildir.
Kaldı ki, İlamda ispat edici belge olarak yukarıda adı geçen Hafriyat Yönetmeliği’nin 24’üncü maddesine göre Yönetmelik’in ekinde yer alan ve yine aynı Yönetmelik’in 23’üncü maddesine göre alınması zorunlu olan “Hafriyat Toprağı ve İnşaat/Yıkıntı Atıkları Taşıma ve Kabul Belgesi”nin düzenlenmesinin gerekli olduğu ifade edilmekte ise de; bu belgede de sadece hafriyatı üreten firmanın imza ve kaşesi, hafriyatı taşıyacak olan firmanın kaşe ve imzası ile hafriyatın depolanacağı tesisi işleten firmanın kaşe ve imzası ile kazının yapıldığı ilgili ilçe belediyesinin imza ve onayı yer almaktadır.
Esas itibarıyla kazı malzemelerinin taşınması ve bertaraf edilmesi hizmeti tamamen yüklenicinin sorumluluğunda olup, bu hizmet üzerinde ne mesafe ne de miktar yönüyle İdarenin denetim yükümlülüğü söz konusu değildir. Bu anlamda hakediş ödemeleri aşamasında, gerek mevzuatta gerekse de sözleşme ve eklerinde öngörülmeyen bir ispat şartı ikame edilmesi hukuken mümkün bulunmadığı için yükleniciden bu hususları ispat etmesinin istenilmediği anlaşılmaktadır ki; metraj hesabı yapılmayan, belge ibrazıyla tevsik zorunluluğu getirilmeyen, işin maliyetli ya da daha az maliyetli gerçekleştirilmesi tercih ve riski tamamen yükleniciye ait olan hususlarda, işin devamı sırasında yükleniciyi ispata zorlamak hakkaniyet ölçütleriyle de bağdaşmayacaktır.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanunu’nun 71’inci maddesindeki kamu zararı ölçütleri dikkate alındığında da; sözleşme ve eklerinde miktar tespiti, mesafe tayini, döküm mahalli, döküm bedeli gibi hususlarda İdarece yapılması gereken bir tespit ve denetimin, yüklenici tarafından yapılması gereken bir belgelendirmenin öngörülmediği uygulama bakımından, kamu görevlilerinin kasıt, kusur ve ihmalinden söz edilmesi hukuken söz konusu olmayacaktır.
Bütün bu hususlara rağmen; sorgu üzerine yapılan inceleme çerçevesinde sorumlularca sunulan (ancak yeteri açıklıkta olmadığı ve ispat kabiliyetinin bulunmadığı gerekçesiyle Dairece hiçbirisine itibar edilmeyen) 9 no.lu hakediş dönemleri arasında gerçekleşen kazı imalatlarından çıkan hafriyatın, döküm sahasına nakli ile ilgili olarak yükleniciden temin edilen bilgileri içeren açıklayıcı tablo ve eki belgeler bu aşamada da Kurulumuza ibraz edilmiştir.
Tablo ve ekindeki bilgi ve belgelerden de görüldüğü gibi; kazıdan çıkan hafriyat malzemesi Yönetmelik’e uygun olarak bertaraf edilmiş ve sonuç olarak, "‘001 - Kazı Yapılması”, “033A - NATM Tünel Kazısı” ve “033B - ŞAFT Kazısı Yapılması” iş kalemlerinin birim fiyat tariflerinde ifade edilen ve birim fiyata dâhil unsurların yer aldığı tüm hususlar gerçekleşmiştir.
Dilekçe ekindeki tabloda görüleceği üzere;
Sıra No: 1-11 arasında yer alan döküm sahaları, İdareye ait olan … döküm sahalarıdır.
Sıra No: 12-14 arasında yer alan kısım ise “… Madencilik” isimli bir tesise, “- Malzemenin nitelikli olmasından ötürü- Geri Dönüşüm Amaçlı” nakledilmiştir.
Sıra No: 15’deki bölge, Uzundere Döküm Sahası olup, tabloda belirtilen malzeme, İdarenin isteği ile bu bölgede tesviye amaçlı kullanılmıştır.
Sıra No: 16 ise ekindeki izin belgelerinden de görüleceği üzere ilgili ilçe belediyelerinin uygun gördüğü alanlarda ve denetimlerinde yapılmış dolgu amaçlı malzemeleri ifade etmektedir.
İlamda, bütün bu belgeler yok kabul edilerek, alt yüklenici ve taşeron ilişkisi içerisinde … Firmasının kendi taşeron firması … İnşaat ile hafriyat kazısı için yaptığı sözleşme ve resmi döküm sahalarını işleten … AŞ’ye döküm ücreti karşılığında yaptırdığı ücretlere karşılık düzenlenmiş faturalar ibraz edilmesine rağmen; bu belgelerin kaşe, imza gibi biçimsel gerekliliklere uymadığı, hangi işe ait olduğunun belirsiz olduğu, ilçe belediyelerinin izniyle yapılan dökümler bakımından bu belediyelerin yetkisiz bulunduğu gibi eksiklik ve belirsizlikler nedeniyle ispat kabiliyetinin bulunmadığı ifade edilmiştir.
Sadece şekil eksikliği olarak nitelendirilebilecek gerekçelerle tazmin hükmü verilmesi, 5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesinin amacına uygun düşmeyeceği gibi hukuka ve sözleşme hükümlerine göre ibraz zorunluluğu bulunmayan, ancak bu aşamada sorgu üzerine temin edilebilen (ve bu defa temyiz aşamasında da ileri sürülen) belgelerin kategorik olarak kabul edilmemesi hukuka ve hakkaniyete aykırılık teşkil edecektir.
Keza ilçe belediyelerinin izni ve oluruyla döküldüğü sabit olan kazılar bakımından, ilçe belediyelerinin yetkisiz olduğu gibi bir sebep gösterilmesi de hukuken isabetsizdir. Zira ilçe belediyelerinin, Büyükşehir Belediyesinin izni ve oluru dışında döküm yaptırmaları kamunun işleyişi ve hayatın olağan akışı yönüyle uygun bir değerlendirme olmayacağından; bu sahalara yapılan dökümlerin de geçerli kabul edilmesi gerekir.
Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, kazıdan çıkan hafriyat malzemesini layıkıyla ve/veya hiç bertaraf etmediği gerekçesiyle yüklenicinin birim fiyat içerisinde yer alan döküm bedeline hak kazanamadığı ve bu sebeple birim fiyat dahilinde yapılan ödeme ile 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71’inci maddesi kapsamında kamu zararına sebebiyet verildiği söylenemeyeceğinden; temyiz talebinde bulunan sorumluların iddia ve itirazlarının kabul edilerek 105 sayılı İlamın 16’ncı maddesinin (A) bendiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün KALDIRILMASINA, (…. Daire Başkanı … ile Üye … ve Üye …’in aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,
Karar verildiği 06.11.2024 tarih ve 57477 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü
3. Daire Başkanı … ile Üye …:
Sorgu aşamasındaki savunmaların (ve bu defa temyiz aşmasında da gönderilen dilekçelerin) ekinde gönderilen belgelerin incelenmesi suretiyle yeniden karar verilmesini teminen tazmin hükmünün bozularak, dosyanın Dairesine gönderilmesi gerekir.
Üye …:
Temyiz dilekçesi ekinde gönderilen belgelerin incelenmesine ilaveten, dolguda kullanılan bir kısım kazı artıklarının zaten birim fiyattan düşülmesi gerektiğinden; en azından bu doğrultuda kamu zararı tutarının yeniden hesaplanmasını teminen tazmin hükmünün bozularak, dosyanın Dairesine gönderilmesi gerekir.