SayıştaySayıştay Daire Kararı649
İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar
Kurum / İdareBelediyeler ve Bağlı İdareler
Daire7
İlam No59
Madde No10
Yılı2023
Hatalı Fiyat farkı ödemesi
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’a göre fiyat farkı ödenmemesi gereken “…Hizmet Alım İşi”nde yükleniciye fiyat farkı ödemesi yapıldığı ve bu ödemeler yönünden kamu zararına neden olunduğu iddiası ile ilgili olarak yapılan incelemede;
4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “Bu Kanunun uygulanmasında;
…
Hizmet: Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri,
…
İfade eder.” hükmü,
4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esasların “Kapsam” başlıklı 2. maddesinin birinci fıkrasında “4734 Sayılı Kanuna göre ihale edilen ve 05/01/2002 tarihli ve 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa göre Türk parası üzerinden sözleşmeye bağlanan hizmet alımlarında uygulanacak fiyat farkı bu Esaslara göre hesaplanır. Ancak, 4734 Sayılı Kanun'un 4. maddesinde sayılan hizmetlerden; araştırma ve geliştirme, piyasa araştırması ve anket, tanıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanatlar gibi nitelikleri itibarıyla kısa süreli hizmetler ile sigorta, muhasebe ve 4734 Sayılı Kanun'un 48. maddesinde yer alan danışmanlık hizmetlerinden mali ve hukuki nitelikteki hizmetlere fiyat farkı ödenmez.” Hükmü mevcuttur.
Kamu İhale Kurulu (KİK)’in "4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun Geçici 5’inci maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslara Dair Tereddütlerin Giderilmesi" gündem konulu, 13/04/2022 tarih ve 2022/DK. D-129 Sayılı kararının 2’nci maddesinin son paragrafında, "anılan fıkrada yer alan kısa süreli hizmetler ifadesinden hangi sürenin anlaşılması gerektiği” hususuna ilişkin olarak;
“Ayrıca, Esasların 6. maddesinin birinci fıkrasında, ek fiyat farkı hesaplanmayacak alımlar olarak belirlenen; araştırma ve geliştirme, piyasa araştırması ve anket, tanıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanat alımları; nitelikleri itibarıyla kısa süreli hizmetler olarak addedildiklerinden anılan alımlar için ayrıca bir süre hesabı yapılmasına gerek bulunmadığı, diğer bir ifadeyle sayılan hizmetler için süreden bağımsız olarak ek fiyat farkı hesaplanmaması gerektiği” şeklinde düzenleyici karar almıştır.
Bu kararda özetle mevzuat hükmünde tadadi olarak sayılan toplantı, organizasyon gibi hizmetlerin süreden bağımsız olarak kısa süreli hizmetler olduğu ve ek fiyat farkına konu edilmemesi gerektiği belirtilmiştir.
13.04.2022 tarihli ve 2022/DK.D-129 sayılı kararın iptali ve yürütmesinin durdurulması istemiyle açılan davada, Danıştay 13. Dairesi tarafından alınan 22.11.2022 tarihli ve E:2022/2566 sayılı "13.04.2022 tarihli ve 2022/DK.D-129 sayılı kararının 2. maddesinin son paragrafının yürütmesinin durdurulması " kararı verilmiş, bunun üzerine KİK tarafından 22.03.2023 tarih ve 2023/DK.D-79 sayılı karar alınmıştır. Anılan karar;
-Kamu İhale Kurulu’nun 13.04.2022 tarihli ve 2022/DK.D-129 sayılı kararının 2 nci maddesinin son paragrafı iptal edilerek anılan maddenin sonuna “Ayrıca, Esasların 6 ncı maddesinin birinci fıkrasında yer alan araştırma ve geliştirme, piyasa araştırması ve anket, tanıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanat alımları gibi nitelikleri itibarıyla kısa süreli hizmetler için Esasların uygulanması bakımından “nitelikleri itibarıyla kısa süreli hizmetler” ifadesinden sözleşme süresi 365 takvim gününün altında olan hizmetlerin anlaşılması gerektiği,” ibaresinin eklenmesine- şeklindedir.
Yukarıya alınan Kurul Kararlarının ilkinde mevzuat hükmünde tadadi olarak sayılan toplantı, organizasyon gibi hizmetlerin süreden bağımsız olarak kısa süreli hizmetler olduğu ve ek fiyat farkına konu edilmemesi gerektiği belirtilmiş; bu kararın yürütmesinin durdurulması üzerine “nitelikleri itibarıyla kısa süreli hizmetler” ifadesinden sözleşme süresi 365 takvim gününün altında olan hizmetlerin anlaşılması gerektiği karar altına alınmıştır.
Rapor dosyası ve eki belgelere bakıldığında İdare tarafından “… Hizmet Alım İşi” ihalesi gerçekleştirildiği ve 28.03.2023 tarihinde yüklenici ile sözleşme imzalanmak suretiyle ihalenin yüklenici üzerine bırakıldığı; söz konusu İhalenin Teknik Şartnamesi’nin A maddesinde işin konusu; “… muhtarlarının, kendi mahallelerinin gelişimi için istişarelerde bulunduğu, taleplerini dile getirdiği, konularına muhatap … Büyükşehir Belediyesi’nin diğer müdürlükleriyle çözümler ürettiği organizasyon ve toplantıların düzenlenmesi, bu toplantıların kayda alınması ve tanıtımı bu işin konusunu oluşturmaktadır.” şeklinde tanımlandığı görülmüştür. Buna göre işin konusu organizasyon, toplantı ve tanıtım işidir.
Yine işe ait sözleşmede işin süresi 290 gün olarak belirlenmiştir.
Bu kapsamda hem Danıştay tarafından yürütmesi durdurulan 2022/DK. D-129 sayılı karara hem de yürütme durdurma kararı üzerine yapılan yeni karara göre bahse konu iş için fiyat farkı ödenmesi mevzuata uygun görünmemektedir.
Esasen 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esasların “Kapsam” başlıklı 2’nci maddesinin birinci fıkrasındaki düzenleme zaten toplantı ve organizasyon niteliğindeki hizmet alımlarına fiyat farkı verilmeyeceğini düzenlemiştir.
Bu itibarla “… Hizmet Alım İşi” kapsamında yükleniciye fiyat farkı ödenemeyeceği, ödenen fiyat farklarının ise kamu zararı oluşturduğu sonucuna varılmıştır.
Sorumluluk yönünden ise, 14.06.2007 tarihli 5189/1 sayılı Sayıştay Genel Kurul Kararı’nın “Kurul, Komite veya Komisyon Üyelerinin Harcama Yetkisinden Doğan Sorumluluğu” başlıklı III/3- b maddesinde; “5018 sayılı Kanunun 33’üncü maddesi uyarınca mali işlemin gerçekleştirilmesinde görevli olanların sorumluluğu, bu işlemleri yetkili ve görevli olarak yapmalarına ve yapılan giderin bu kişilerce düzenlenen belgeye dayanılarak yapılması hususlarına göre belirlenmektedir. Bu nedenle mevzuatına göre oluşturulan kurul, komisyon veya benzeri bir organ tarafından düzenlenen keşif, rapor, tutanak, karar veya ödemeye esas benzeri belgelerden doğacak sorumluluğa, işlemi gerçekleştiren ve bu belgeyi düzenleyip imzalayan kurul üyelerinin de dahil edilmeleri ve bu işlem nedeniyle harcama yetkilisiyle birlikte sorumlu tutulmaları gerektiğine çoğunlukla
……
karar verildi.” hükmü mevcuttur.
Buna göre ödemeye esas herhangi bir belgeyi düzenleyip imzalayanların mali işlemlerde sorumluluğu bulunmaktadır. Bu sebeple kamu zararından fiyat farkı hesabına ilişkin belgeyi imzalayan kontrol teşkilatının da sorumlu tutulmaları gerekmektedir.
Sonuç olarak, kamu zararı tutarı toplam … TL'nin;
… TL'sinin Harcama Yetkilisi … (Muhtarlık İşleri Dairesi Başkan V.) ve Gerçekleştirme Görevlisi … (Muhtarlıklar Destek Hizmetleri Şube Müdür V.) ile Diğer Sorumlular … (Tekniker), … (Halkla İlişkiler Uzmanı), … (Muhtarlıklar Destek Hizmetleri Şube Müdürü), … (Teknisyen), … (Bilgisayar İşletmeni), … (İdari Destek Görevlisi), … (Gelirler Md. Yrd.) ve … (Avr. Yak. Muhtarlıklar Md. Yrd)’ye,
…
müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53’üncü maddesi gereği işleyecek faizleri ile birlikte ödettirilmesine,
6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesi uyarınca işbu İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere aşağıda belirtilen azınlık görüşlerine karşı oy çokluğuyla,
Azınlık Görüşleri
Daire Başkanı … ve Üye …’in Karşı Görüşleri:
4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esasların “Kapsam” başlıklı 2. maddesinin birinci fıkrasında “4734 Sayılı Kanuna göre ihale edilen ve 05/01/2002 tarihli ve 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa göre Türk parası üzerinden sözleşmeye bağlanan hizmet alımlarında uygulanacak fiyat farkı bu Esaslara göre hesaplanır. Ancak, 4734 Sayılı Kanun'un 4. maddesinde sayılan hizmetlerden; araştırma ve geliştirme, piyasa araştırması ve anket, tanıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanatlar gibi nitelikleri itibarıyla kısa süreli hizmetler ile sigorta, muhasebe ve 4734 Sayılı Kanun'un 48. maddesinde yer alan danışmanlık hizmetlerinden mali ve hukuki nitelikteki hizmetlere fiyat farkı ödenmez.” Hükmü mevcuttur.
Bu hüküm ile ilgili “nitelikleri itibariyle kısa süreli hizmetler” ibaresinden ne anlaşılması gerektiği konusunda uygulamada tereddüt oluşmuş, bu tereddüdü gidermek için Kamu İhale Kurulu (KİK) 13/04/2022 tarih ve 2022/DK. D-129 sayılı kararının 2’nci maddesinin son paragrafında “Ayrıca, Esasların 6. maddesinin birinci fıkrasında, ek fiyat farkı hesaplanmayacak alımlar olarak belirlenen; araştırma ve geliştirme, piyasa araştırması ve anket, tanıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanat alımları; nitelikleri itibarıyla kısa süreli hizmetler olarak addedildiklerinden anılan alımlar için ayrıca bir süre hesabı yapılmasına gerek bulunmadığı, diğer bir ifadeyle sayılan hizmetler için süreden bağımsız olarak ek fiyat farkı hesaplanmaması gerektiği” şeklinde karar vermiş;
Danıştay 13. Dairesi tarafından alınan 22.11.2022 tarihli "13.04.2022 tarihli ve 2022/DK.D-129 sayılı kararının 2. maddesinin son paragrafının yürütmesinin durdurulması " kararı üzerine KİK tarafından 22.03.2023 tarih ve 2023/DK.D-79 sayılı karar alınmıştır. Anılan karar ise;
-Kamu İhale Kurulu’nun 13.04.2022 tarihli ve 2022/DK.D-129 sayılı kararının 2 nci maddesinin son paragrafı iptal edilerek anılan maddenin sonuna “Ayrıca, Esasların 6 ncı maddesinin birinci fıkrasında yer alan araştırma ve geliştirme, piyasa araştırması ve anket, tanıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanat alımları gibi nitelikleri itibarıyla kısa süreli hizmetler için Esasların uygulanması bakımından “nitelikleri itibarıyla kısa süreli hizmetler” ifadesinden sözleşme süresi 365 takvim gününün altında olan hizmetlerin anlaşılması gerektiği,” ibaresinin eklenmesine- şeklindedir.
KİK kararları, Danıştay kararı ve işin ihale tarihi kronolojik sırası şu şekildedir:
KİK’in 2022/DK. D-129 sayılı kararı 13.04.2022
Danıştay’ın yürütmeyi durdurma kararı 22.11.2022
İhale tarihi 27.02.2023
KİK’in 2023/DK. D-79 sayılı kararı 22.03.2023
Sıralamadan anlaşılacağı üzere ihale tarihi KİK’in ilk kararının yürütmesinin durdurulmasından sonra İkinci kararından ise öncedir. Yani ihale tarihi itibariyle yürürlükte bulunan bir düzenleyici KİK kararı bulunmamaktadır. Bu durumda uygulamada var olan karışıklığı gideren açıklayıcı ve düzenleyici bir karar bulunmadığından idareye kamu zararı açısından bir sorumluluk yüklemek mevzuata uygun düşmeyecektir.
Ayrıca ihale ilana çıkılırken işe ait şartname ve sözleşmede yükleniciye fiyat farkı verileceği düzenlenmiştir. Yükleniciler teklif sunarken fiyat farkı alacaklarını varsayarak teklif fiyat vermişlerdir. Şayet ihale şartlarında fiyat farkı verilmeyeceği yazılsaydı tekliflerin hangi tutarda verileceğini bilmek imkansız olmakla birlikte daha yüksek bedeller teklif edileceği aşikardır. Bu durumda kamu zararının tutarının tespiti de mümkün görünmemektedir. Dolayısıyla yükleniciye ödenen fiyat farklarının tamamı kamu zararıdır şeklindeki yaklaşım hakkaniyete uygun değildir.
Yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda; rapora konu olayda çoğunluk görüşüne katılmayarak, sorumlular hakkında yapılacak bir işlem bulunmadığı kanaat ve sonucuna varılmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’a göre fiyat farkı ödenmemesi gereken “…Hizmet Alım İşi”nde yükleniciye fiyat farkı ödemesi yapıldığı ve bu ödemeler yönünden kamu zararına neden olunduğu iddiası ile ilgili olarak yapılan incelemede;
4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “Bu Kanunun uygulanmasında;
…
Hizmet: Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri,
…
İfade eder.” hükmü,
4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esasların “Kapsam” başlıklı 2. maddesinin birinci fıkrasında “4734 Sayılı Kanuna göre ihale edilen ve 05/01/2002 tarihli ve 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa göre Türk parası üzerinden sözleşmeye bağlanan hizmet alımlarında uygulanacak fiyat farkı bu Esaslara göre hesaplanır. Ancak, 4734 Sayılı Kanun'un 4. maddesinde sayılan hizmetlerden; araştırma ve geliştirme, piyasa araştırması ve anket, tanıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanatlar gibi nitelikleri itibarıyla kısa süreli hizmetler ile sigorta, muhasebe ve 4734 Sayılı Kanun'un 48. maddesinde yer alan danışmanlık hizmetlerinden mali ve hukuki nitelikteki hizmetlere fiyat farkı ödenmez.” Hükmü mevcuttur.
Kamu İhale Kurulu (KİK)’in "4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun Geçici 5’inci maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslara Dair Tereddütlerin Giderilmesi" gündem konulu, 13/04/2022 tarih ve 2022/DK. D-129 Sayılı kararının 2’nci maddesinin son paragrafında, "anılan fıkrada yer alan kısa süreli hizmetler ifadesinden hangi sürenin anlaşılması gerektiği” hususuna ilişkin olarak;
“Ayrıca, Esasların 6. maddesinin birinci fıkrasında, ek fiyat farkı hesaplanmayacak alımlar olarak belirlenen; araştırma ve geliştirme, piyasa araştırması ve anket, tanıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanat alımları; nitelikleri itibarıyla kısa süreli hizmetler olarak addedildiklerinden anılan alımlar için ayrıca bir süre hesabı yapılmasına gerek bulunmadığı, diğer bir ifadeyle sayılan hizmetler için süreden bağımsız olarak ek fiyat farkı hesaplanmaması gerektiği” şeklinde düzenleyici karar almıştır.
Bu kararda özetle mevzuat hükmünde tadadi olarak sayılan toplantı, organizasyon gibi hizmetlerin süreden bağımsız olarak kısa süreli hizmetler olduğu ve ek fiyat farkına konu edilmemesi gerektiği belirtilmiştir.
13.04.2022 tarihli ve 2022/DK.D-129 sayılı kararın iptali ve yürütmesinin durdurulması istemiyle açılan davada, Danıştay 13. Dairesi tarafından alınan 22.11.2022 tarihli ve E:2022/2566 sayılı "13.04.2022 tarihli ve 2022/DK.D-129 sayılı kararının 2. maddesinin son paragrafının yürütmesinin durdurulması " kararı verilmiş, bunun üzerine KİK tarafından 22.03.2023 tarih ve 2023/DK.D-79 sayılı karar alınmıştır. Anılan karar;
-Kamu İhale Kurulu’nun 13.04.2022 tarihli ve 2022/DK.D-129 sayılı kararının 2 nci maddesinin son paragrafı iptal edilerek anılan maddenin sonuna “Ayrıca, Esasların 6 ncı maddesinin birinci fıkrasında yer alan araştırma ve geliştirme, piyasa araştırması ve anket, tanıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanat alımları gibi nitelikleri itibarıyla kısa süreli hizmetler için Esasların uygulanması bakımından “nitelikleri itibarıyla kısa süreli hizmetler” ifadesinden sözleşme süresi 365 takvim gününün altında olan hizmetlerin anlaşılması gerektiği,” ibaresinin eklenmesine- şeklindedir.
Yukarıya alınan Kurul Kararlarının ilkinde mevzuat hükmünde tadadi olarak sayılan toplantı, organizasyon gibi hizmetlerin süreden bağımsız olarak kısa süreli hizmetler olduğu ve ek fiyat farkına konu edilmemesi gerektiği belirtilmiş; bu kararın yürütmesinin durdurulması üzerine “nitelikleri itibarıyla kısa süreli hizmetler” ifadesinden sözleşme süresi 365 takvim gününün altında olan hizmetlerin anlaşılması gerektiği karar altına alınmıştır.
Rapor dosyası ve eki belgelere bakıldığında İdare tarafından “… Hizmet Alım İşi” ihalesi gerçekleştirildiği ve 28.03.2023 tarihinde yüklenici ile sözleşme imzalanmak suretiyle ihalenin yüklenici üzerine bırakıldığı; söz konusu İhalenin Teknik Şartnamesi’nin A maddesinde işin konusu; “… muhtarlarının, kendi mahallelerinin gelişimi için istişarelerde bulunduğu, taleplerini dile getirdiği, konularına muhatap … Büyükşehir Belediyesi’nin diğer müdürlükleriyle çözümler ürettiği organizasyon ve toplantıların düzenlenmesi, bu toplantıların kayda alınması ve tanıtımı bu işin konusunu oluşturmaktadır.” şeklinde tanımlandığı görülmüştür. Buna göre işin konusu organizasyon, toplantı ve tanıtım işidir.
Yine işe ait sözleşmede işin süresi 290 gün olarak belirlenmiştir.
Bu kapsamda hem Danıştay tarafından yürütmesi durdurulan 2022/DK. D-129 sayılı karara hem de yürütme durdurma kararı üzerine yapılan yeni karara göre bahse konu iş için fiyat farkı ödenmesi mevzuata uygun görünmemektedir.
Esasen 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esasların “Kapsam” başlıklı 2’nci maddesinin birinci fıkrasındaki düzenleme zaten toplantı ve organizasyon niteliğindeki hizmet alımlarına fiyat farkı verilmeyeceğini düzenlemiştir.
Bu itibarla “… Hizmet Alım İşi” kapsamında yükleniciye fiyat farkı ödenemeyeceği, ödenen fiyat farklarının ise kamu zararı oluşturduğu sonucuna varılmıştır.
Sorumluluk yönünden ise, 14.06.2007 tarihli 5189/1 sayılı Sayıştay Genel Kurul Kararı’nın “Kurul, Komite veya Komisyon Üyelerinin Harcama Yetkisinden Doğan Sorumluluğu” başlıklı III/3- b maddesinde; “5018 sayılı Kanunun 33’üncü maddesi uyarınca mali işlemin gerçekleştirilmesinde görevli olanların sorumluluğu, bu işlemleri yetkili ve görevli olarak yapmalarına ve yapılan giderin bu kişilerce düzenlenen belgeye dayanılarak yapılması hususlarına göre belirlenmektedir. Bu nedenle mevzuatına göre oluşturulan kurul, komisyon veya benzeri bir organ tarafından düzenlenen keşif, rapor, tutanak, karar veya ödemeye esas benzeri belgelerden doğacak sorumluluğa, işlemi gerçekleştiren ve bu belgeyi düzenleyip imzalayan kurul üyelerinin de dahil edilmeleri ve bu işlem nedeniyle harcama yetkilisiyle birlikte sorumlu tutulmaları gerektiğine çoğunlukla
……
karar verildi.” hükmü mevcuttur.
Buna göre ödemeye esas herhangi bir belgeyi düzenleyip imzalayanların mali işlemlerde sorumluluğu bulunmaktadır. Bu sebeple kamu zararından fiyat farkı hesabına ilişkin belgeyi imzalayan kontrol teşkilatının da sorumlu tutulmaları gerekmektedir.
Sonuç olarak, kamu zararı tutarı toplam … TL'nin;
… TL'sinin Harcama Yetkilisi … (Muhtarlık İşleri Dairesi Başkan V.) ve Gerçekleştirme Görevlisi … (Muhtarlıklar Destek Hizmetleri Şube Müdür V.) ile Diğer Sorumlular … (Tekniker), … (Halkla İlişkiler Uzmanı), … (Muhtarlıklar Destek Hizmetleri Şube Müdürü), … (Teknisyen), … (Bilgisayar İşletmeni), … (İdari Destek Görevlisi), … (Gelirler Md. Yrd.) ve … (Avr. Yak. Muhtarlıklar Md. Yrd)’ye,
…
müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53’üncü maddesi gereği işleyecek faizleri ile birlikte ödettirilmesine,
6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesi uyarınca işbu İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere aşağıda belirtilen azınlık görüşlerine karşı oy çokluğuyla,
Azınlık Görüşleri
Daire Başkanı … ve Üye …’in Karşı Görüşleri:
4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esasların “Kapsam” başlıklı 2. maddesinin birinci fıkrasında “4734 Sayılı Kanuna göre ihale edilen ve 05/01/2002 tarihli ve 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa göre Türk parası üzerinden sözleşmeye bağlanan hizmet alımlarında uygulanacak fiyat farkı bu Esaslara göre hesaplanır. Ancak, 4734 Sayılı Kanun'un 4. maddesinde sayılan hizmetlerden; araştırma ve geliştirme, piyasa araştırması ve anket, tanıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanatlar gibi nitelikleri itibarıyla kısa süreli hizmetler ile sigorta, muhasebe ve 4734 Sayılı Kanun'un 48. maddesinde yer alan danışmanlık hizmetlerinden mali ve hukuki nitelikteki hizmetlere fiyat farkı ödenmez.” Hükmü mevcuttur.
Bu hüküm ile ilgili “nitelikleri itibariyle kısa süreli hizmetler” ibaresinden ne anlaşılması gerektiği konusunda uygulamada tereddüt oluşmuş, bu tereddüdü gidermek için Kamu İhale Kurulu (KİK) 13/04/2022 tarih ve 2022/DK. D-129 sayılı kararının 2’nci maddesinin son paragrafında “Ayrıca, Esasların 6. maddesinin birinci fıkrasında, ek fiyat farkı hesaplanmayacak alımlar olarak belirlenen; araştırma ve geliştirme, piyasa araştırması ve anket, tanıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanat alımları; nitelikleri itibarıyla kısa süreli hizmetler olarak addedildiklerinden anılan alımlar için ayrıca bir süre hesabı yapılmasına gerek bulunmadığı, diğer bir ifadeyle sayılan hizmetler için süreden bağımsız olarak ek fiyat farkı hesaplanmaması gerektiği” şeklinde karar vermiş;
Danıştay 13. Dairesi tarafından alınan 22.11.2022 tarihli "13.04.2022 tarihli ve 2022/DK.D-129 sayılı kararının 2. maddesinin son paragrafının yürütmesinin durdurulması " kararı üzerine KİK tarafından 22.03.2023 tarih ve 2023/DK.D-79 sayılı karar alınmıştır. Anılan karar ise;
-Kamu İhale Kurulu’nun 13.04.2022 tarihli ve 2022/DK.D-129 sayılı kararının 2 nci maddesinin son paragrafı iptal edilerek anılan maddenin sonuna “Ayrıca, Esasların 6 ncı maddesinin birinci fıkrasında yer alan araştırma ve geliştirme, piyasa araştırması ve anket, tanıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanat alımları gibi nitelikleri itibarıyla kısa süreli hizmetler için Esasların uygulanması bakımından “nitelikleri itibarıyla kısa süreli hizmetler” ifadesinden sözleşme süresi 365 takvim gününün altında olan hizmetlerin anlaşılması gerektiği,” ibaresinin eklenmesine- şeklindedir.
KİK kararları, Danıştay kararı ve işin ihale tarihi kronolojik sırası şu şekildedir:
KİK’in 2022/DK. D-129 sayılı kararı 13.04.2022
Danıştay’ın yürütmeyi durdurma kararı 22.11.2022
İhale tarihi 27.02.2023
KİK’in 2023/DK. D-79 sayılı kararı 22.03.2023
Sıralamadan anlaşılacağı üzere ihale tarihi KİK’in ilk kararının yürütmesinin durdurulmasından sonra İkinci kararından ise öncedir. Yani ihale tarihi itibariyle yürürlükte bulunan bir düzenleyici KİK kararı bulunmamaktadır. Bu durumda uygulamada var olan karışıklığı gideren açıklayıcı ve düzenleyici bir karar bulunmadığından idareye kamu zararı açısından bir sorumluluk yüklemek mevzuata uygun düşmeyecektir.
Ayrıca ihale ilana çıkılırken işe ait şartname ve sözleşmede yükleniciye fiyat farkı verileceği düzenlenmiştir. Yükleniciler teklif sunarken fiyat farkı alacaklarını varsayarak teklif fiyat vermişlerdir. Şayet ihale şartlarında fiyat farkı verilmeyeceği yazılsaydı tekliflerin hangi tutarda verileceğini bilmek imkansız olmakla birlikte daha yüksek bedeller teklif edileceği aşikardır. Bu durumda kamu zararının tutarının tespiti de mümkün görünmemektedir. Dolayısıyla yükleniciye ödenen fiyat farklarının tamamı kamu zararıdır şeklindeki yaklaşım hakkaniyete uygun değildir.
Yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda; rapora konu olayda çoğunluk görüşüne katılmayarak, sorumlular hakkında yapılacak bir işlem bulunmadığı kanaat ve sonucuna varılmıştır.