Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar

Konu: Su ve Kanalizasyon İdaresi Yönetim Kurulu üyesine fark tazminatının hatalı ödenmesi

1-127 sayılı İlamın 2’nci maddesi ile; ... Büyükşehir Belediyesi Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğünde Genel Müdür olarak görev yaparken ... Büyükşehir Belediyesinin teklifi ve İçişleri Bakanlığı’nın onayı ile Genel Müdürlük görevinden alınıp 3 yıllığına Yönetim Kurulu üyesi olarak atanan ...’e fark tazminatı ödenirken 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümlerine ve 2560 sayılı Kanunun 7’nci maddesine aykırı olarak Genel Müdürlük kadrosuna ait maaş unsurlarının esas alınması sonucu oluşan ... TL kamu zararının tazminine karar verilmiştir.

Sorumlu Harcama Yetkilisi ... (İnsan Kaynakları ve Eğitim Daire Başkanı) tarafından 53716 sayılı dosya kapsamında gönderilen temyiz dilekçesinde [Sorumlu Gerçekleştirme Görevlileri ... (Eğit. Hiz. Şube Müd.-Dosya no:53718) ile ... (İnsan Kayn. Şube Müd.-Dosya no:53717) tarafından gönderilen temyiz dilekçelerinde de tamamen aynı olmak üzere] özetle;

1- Sayıştay ilamında “23.03.2017 tarihinde Genel Müdürlük kadrosundan kendi rızası ile alınmasına rağmen genel müdürlük kadrosunun haklarının ödenmeye devam edildiği" nin ifade edildiği,

Oysa 12/01/2016 tarihli dilekçesinde Genel Müdürlük kadrosundan istifa etmek gibi bir iradesini olmadığının aşikâr olduğu, çünkü dilekçede açıkça makam tazminatından emeklilikte yararlanabilmek için bu kadroda 2 yıl kalması gerektiği ve herhangi bir hak kaybının yaşanmaması için müktesebine karşılık gelen bir kadroya atanma talebinin olduğu, şarta bağlı istifanın zaten hukuken geçerli olmadığı,

İlamda “Belediye Başkanlığı tarafından 20.12.2016 tarih ve ... sayılı yazısı ile ...'in kendi isteği ile Genel Müdürlük kadrosundan alınarak yerine ...’un atanması için İçişleri Bakanlığına başvurulmuş ve İçişleri Bakanlığı ...’in görevden alınmasına ilişkin talebi 27.03.2017 tarih ve ... sayılı yazısı ile uygun bulmuştur." denildiği,

Oysaki Büyükşehir Belediye Başkanlığının 30/04/2019 tarih ve ... sayılı yazısında “... Genel Müdürü kadrosunda görev yapan ......" denildiği, İlamda bu nitelemenin önemli olmadığının söylendiği, oysaki bu yazılardan halen Genel Müdür kadrosunda olduğunu anlayan ... kadrosunun iptal edildiğini anlamadığından bu işleme karşı idari yargıda iptal davası da açmadığı, Anayasanın 40/2 maddesine göre idari işlem tesis eden idarenin vatandaşa bu işleme karşı hangi sürede nereye dava açacağını da belirtmek zorunda olduğu, Genel Müdürlük kadrosu elinden alınmış ise dava açma imkanı vermek için kendisine bu konuda yazı yazılması gerekmez miydi?

2- İlamda “06.03.2017 tarihinde ... Yönetim Kurulu Üyeliğine "Genel Müdür" olarak görev yapan ...' in 3 yıl süre ile asaleten atanması talep edilmiş ve İçişleri Bakanlığınca onaylanmıştır.” ifade edildikten sonra yorum yapılarak "bu tarihte halen Genel Müdür olan kişinin zaten yönetim kurulunun doğal üyesi olduğu ve aynı kişide iki tane yönetim kurulu üyeliği olmasının anlamlı olmadığı ve yasal olarak karşılığının olmadığı sonucuna varıldığı, zaten 27.03.2017 tarih ve ... sayılı yazı ile Genel Müdür kadrosundan alındığı için bu yoruma göre bile sadece 21 gün çakışan süre bulunmasına rağmen tüm süre dikkate alınarak kamu zararının belirlenmesinin yanlış olduğu,

Yönetim Kurulu Üyelerinin 2560 sayılı yasanın 7. maddesinde zikredildiği gibi 3 yıllığına atandığı, İdarenin isterse bu sürenin bitiminde tekrar 3 yıllığına uzatabildiği, Yönetim Kurulundaki bir üyenin üyeliğinin, ya bu 3 yıllık sürenin bitimi ile bittiği veya üyenin istifası ile bittiği, bir üyenin üyelik süresi sona erdiğinde tekrar 2560 sayılı yasanın 7. maddesine uygun olarak izinli sayıldığı eski görevine iade edildiği,

2560 sayılı İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun un “Yönetim Kurulu” başlıklı 7. maddesine göre, genel, katma ve özel bütçeli idarelerin, kamu iktisadi teşebbüslerinin kadrolarından yönetim kuruluna getirilenlerin asıl görevlerinden maaşsız izinli sayıldığı, Yönetim Kurulu Üyelerinin ücretleri izinli sayıldıkları kurumlarda ellerine geçen ücretlerden daha az olursa, aradaki farkın tazminat olarak kendilerine ödeneceği,

...’un Büyükşehir Belediye Başkanlığının 20.12.2016 tarih ve ... sayılı yazısı ile Genel Müdür kadrosuna atanması için teklifte bulunulduğu, İçişleri Bakanlığınca 27.03.2017 tarih ve ... sayılı yazısı ile uygun bulunduğu, daha sonra yine Büyükşehir Belediye Başkanlığınca 13.05.2019 tarih ve ... sayılı yazısı ile ... ’un ... Yönetim Kurulu Üyeliğine atanması talebinde bulunulduğu ve Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığının 17.06.2019 tarih ve ... sayılı yazısı ile uygun bulunduğu, görüldüğü üzere bu yazışmaların Genel Müdürlük bünyesinde değil Büyükşehir Belediyesi tüzel kişiliğince yapıldığı, atamaya yetkili üst amir konumundaki bakanının imzasıyla gelen yazılar yazılı emir mahiyetinde olup gereğinin yapıldığı, ...’in örneğinde olduğu gibi genel müdür kadrosundan Yönetim Kurulu üyesi kadrosuna atanan ...'un da Genel Müdür kadrosundan maaşsız izinli sayıldığı ve aldığı ücretlerden farkların kendisine tazminat olarak ödendiği, üç adet Genel Müdür maaşı ödendiği yorumuna katılmadığı, burada ödenen ücretlerin, Genel Müdür kadrosundan izinli sayılanlara ödenen tazminat niteliğinde olduğu,

3-İlamda Genel Müdürlük kadrosundan alındıktan sonra önceki kadrosuna yoksa öğrenim durumuna göre uygun bir kadroya atanması gerektiği, HİTAP belgesine göre 20.07.2007 tarihinde mühendis kadrosunda olduğundan bu kadroya atanması gerektiğinin belirtildiği,

Hitap cetveline bakıldığında Mühendis kadrosundan ... İl Özel İdare Genel Sekreteri olarak 4 yıldan fazla Genel Sekreter kadrosunda asaleten görev yaptığı, 6360 sayılı yasa ile büyükşehir olan ... ilinde İl Özel İdarenin tüzel kişiliği sona erince ... Belediyesinde yine 6360 sayılı yasanın ilgili maddesine göre 3 yıl aynı özlük hakkıyla yani Genel Sekreter olarak devam etmesi söz konusu iken 5 ay sonra ... Genel Müdürü olarak atandığı, 5 aylık ... Belediyesinde olduğu sürede de Genel Sekreter maaşının ödendiği, hal böyle iken Genel Sekreter veya Genel Müdür olarak yapılması gerekirken hitap cetvelindeki ... Bakanlığında çalıştığı süre kadar geri gidip Mühendis kadrosu ile kıyas edilmesinin yanlış olduğu, … farkın tamamen yanlış olduğu,

6360 sayılı yasada tüzel kişiliği sona eren ... İl Özel İdaresinin devir tasfiye ve paylaştırma ilkelerinin belirlendiği düzenlemesinin sorguyla ilgili kısmı şöyledir;

GEÇİCİ MADDE 1 –

“(10) Devredilecek Devlet memurları hakkında 5393 sayılı Kanunun 50’nci maddesi hükümleri uygulanır. Devir tarihi itibarıyla müdür ve daha üstü yönetici unvanlı kadrolarda bulunanlar hakkında 4046 sayılı Kanunun 22’nci maddesinin altıncı fıkrası hükümleri de uygulanır.

(11) Yapılacak devir, tasfiye ve paylaştırma işlemleri ve hizmetlerin yürütülmesi bakımından bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde 5216 sayılı Kanunun ek 2’nci maddesi hükümleri uygulanır.”

6360 sayılı yasanın atıf yaptığı düzenlemeler ise;

5216 sayılı yasa

“Ek Madde 2- Birleşme, katılma veya geçici 2’nci madde gereğince Büyükşehir Belediyesi sınırlarına giren belediyelerin yürütmekte olduğu su, kanalizasyon, katı atık, ulaşım, her çeşit yolcu ve yük terminalleri, toptancı halleri, mezbaha, mezarlık ve itfaiye hizmetlerine ilişkin olmak üzere bina, tesis, araç, gereç, taşınır ve taşınmaz malları ve bu hizmetlerin yerine getirilmesine yönelik yatırım, alacak ve borçları Büyükşehir Belediyesine veya ilgili bağlı kuruluşuna devredilir. Bu maddenin birinci fıkrasında belirtilen hizmet alanlarında Devlet memuru olarak çalışmakta olanlar kadrolarıyla birlikte, 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 49 uncu maddesinin üçüncü fıkrasına göre sözleşmeli personel statüsünde çalışmakta olanlar ise bu şekilde çalışmalarına esas teşkil eden kadrolar ile birlikte Büyükşehir Belediyesine veya ilgili bağlı kuruluşuna devredilir. Devredilen personelin aylık, ek gösterge, her türlü zam ve tazminatları ile diğer malî haklarının ödenmeye devam olunması, atanma ve kadro unvanlarının yeniden düzenlenmesinde 5393 sayılı Kanunun 50’nci maddesi hükümleri uygulanır. (....)”

5393 sayılı Belediye Kanunu

Personel devri

“Madde 50- Bu Kanunun 8 ve 11 inci maddeleri uyarınca tüzel kişiliği kaldırılan belediyelerin kadroları ve personeli; katılma hâlinde katıldıkları belediyeye, köye dönüştürülme hâlinde ilgili il özel idaresine devredilir. Devredilen personelden kadro ve görev unvanları değişmeyenler, aynı unvanlı kadrolara atanmış sayılırlar. Devredilen personelden durumlarına uygun boş kadro olmayanların veya mevcut kadro unvanı ile atamaları yapılamayanların kadro unvanları üç ay içerisinde ilgili belediye meclisi veya il genel meclisince aynı sınıf içerisinde kalmak kaydıyla değiştirilir. Bu değişiklikten itibaren bir ay içerisinde ilgililerin durumlarına uygun kadrolara atamaları yapılır. Söz konusu personel, atama işlemleri yapılıncaya kadar devredildikleri belediye veya İl Özel İdaresince ihtiyaç duyulan işlerde görevlendirilebilirler. Bunlar yeni bir kadroya atanıncaya kadar eski kadrolarına ait aylık, ücret, ek gösterge, her türlü zam ve tazminatları ile diğer malî haklarını devredildikleri Belediye veya İl Özel İdaresinden almaya devam ederler. Devredilen personelden memur statüsünde görev yapanların, atandıkları yeni kadrolarının aylık, ek gösterge, her türlü zam ve tazminatları ile diğer malî hakları toplamının net tutarının, eski kadrolarına bağlı olarak en son ayda almakta oldukları aylık, ek gösterge, her türlü zam ve tazminatları ile diğer malî hakları toplamı net tutarından az olması hâlinde aradaki fark giderilinceye kadar atandıkları kadrolarda kaldıkları sürece herhangi bir kesintiye tâbi olmaksızın tazminat olarak ödenir.”

4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun

Kuruluşlardaki Personelin Nakli

Madde 22-

“Bu maddenin birinci fıkrasına göre diğer kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilmek üzere Devlet Personel Başkanlığına bildirilen personelin, kuruluşun kamu tüzel kişiliğinin sona erdiği tarihten, yeni kurumlarında göreve başlayacakları tarihi takip eden aybaşına kadar geçecek süreye ilişkin olarak eski kadro veya pozisyonlarına ait aylık, ücret, varsa ikramiye ve ücrete bağlı diğer malî hakları ile yeni kurumlarında göreve başlayacakları tarihe kadar geçecek süredeki sosyal hak ve yardımları (harcırah, ... giderleri, cenaze giderleri ve ölüm yardımı) Özelleştirme Fonundan ödenir ve bunlardan T.C. Emekli Sandığına tâbi olanların bu süre içinde Sandıkla olan ilgileri devam eder. Eski görev yerinden alınan aylık ve diğer malî haklar için borç çıkarılmaz ve kurumlar arasında herhangi bir hesaplaşma yapılmaz. (....)”

Burada ilamda 657 sayılı yasa esas alınarak değerlendirme yapıldığı, oysaki ... 6360 sayılı yasaya göre devredilen personel olduğundan öncelikle 6360 sayılı yasa ve atıf yaptığı mevzuatın uygulanması gerektiği, 657 sayılı yasanın uygulanması söz konusu değilken aleyhe yorum için kullanıldığı, İlamda 2007 yılında Mühendislik kadrosuna atanması gerektiği 15 yıl gibi uzun bir süre sonra ileri sürüldüğü, bu nedenle genel müdürlük kadrosunda olmadığı ileri sürülerek ...'e ödenen zam ve tazminat farklarının kamu zararı kabul edildiği,

Öncelikle idari işlemlerin hukuka aykırı veya hatalı olduğu gerekçesiyle her daim geri alınması endişesinin, hukuki güvenlik ilkesini ihlal edeceğinin açık olduğu, konunun Fransa'da Conseil d’Etat’nın 3 Kasım 1922 tarihli Dame Cachet kararıyla çözüldüğü, Fransız Danıştayı bu kararında, geri almada süre sorununu iptal davasındaki süre koşuluyla birlikte değerlendirerek ikisi arasında ilişki kurduğu, buna göre idarenin, hukuka aykırı olsa da bireylerin hukuk güvenliklerini zedeleyecek işlemleri ancak iptal davası süresi içinde geri alabileceği, Türk hukukunda, geri alma işleminin iptal davası açma süresine bağlanması ilk kez Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu'nun 27.01.1993 gün ve E. 1972/6-K. 1973/2 sayılı kararında benimsendiği, Kararda “-Yokluk ile mutlak butlan halleri hariç ve kişinin gerçek dışı beyanı veya hilesi ile de sebebiyet vermemiş olmak kaydıyla idarenin yanlış şart tasarrufunu (özellikle yanlış intibak işlemini) ancak iptal davası süresi veya kanunlarda özel bir süre varsa bu süre içinde yahut iptal davası açılmışsa dava sonuna kadar, geriye yürür şekilde geri alabileceğine,

2-Bu süreler geçtikten sonra yanlış tasarrufun geriye yürür şekilde geri alamayacağına,

3-Bu süreler geçtikten sonra yanlış tasarrufun geri alınması halinde geri alma gününe kadar doğmuş durumların, parasal sonuçları da dahil olmak üzere, hukuken kazanılmış durum olarak tanınması gerektiğine,

4-Bu nedenle yanlış işlemin (intibakın) bu süreler geçtikten sonra geri alma gününe kadar ödenmiş bulunan fazla paraların (aylıkların) hukuken geçerli bir nedenle ödenmiş bulunduğunun kabulü gerekmesi karşısında, artık sebepsiz zenginleşme söz konusu olamayacağından, sebepsiz zenginleşme hükümlerine dayanılarak geri istenemeyeceğine ve içtihatların bu yolda birleştirilmesine...” karar verildiği, Danıştay ise 1973 yılına kadar, hukuka aykırı olan işlemlerin her zaman geri alınabileceği yönünde karar vermeyi sürdürdüğü, ardından hukuka aykırı terfi ve intibak nedeniyle ödenen paraların iadesi konusunda Danıştay İçtihadı Birleştirme Kararıyla (1) geri alma işleminde süre konusunun belirli standartlara bağlandığı, Karara göre: yokluk, açık hata, gerçek dışı beyan ve hile durumları dışında hukuka aykırı terfi ve intibak nedeniyle fazla ödenen aylık ve diğer ödemelerin ancak ilk ödeme tarihinden itibaren iptal davası süresi içinde geri alınabileceği, açık hata, gerçek dışı beyan ve hile halinin varlığı halinde idarenin her zaman hukuka aykırı işlemini geri alabileceği, açık hatanın, bir Danıştay kararında (2); “Mevzuat hükmünün yoruma ihtiyaç göstermeyecek kadar açık olduğu, idare edenlerin kasıt ya da ihmal içinde olmadıkları sürece, hükmü uygularken hataya düşmelerinin beklenemeyeceği hallerde, maddi olaya ve mevzuatın açık hükmüne aykırı davranılmış ve bu durum da işlemi yok denilecek kadar sakatlamış ise idarenin açık hatasından söz edilebilir.” şeklinde tanımlandığı, bir başka kararda; fiilen katkı sağlamadan yapılan ödemenin hatalı olduğunun basit bir inceleme ile fark edilmeyip hesapların denetimi sonucu ortaya çıkarıldığı hususu dikkate alındığında, bu ödemenin açık hata kapsamında değerlendirilmesine hukuken olanak bulunmadığına karar verildiği (3), Danıştay'ın 1973 tarihli içtihadının, idarenin yokluk, açık hata, memurun gerçek dışı beyanı veya hilesi hallerinde süre aranmaksızın kanunsuz yaptığı işlerin her zaman geri alınabileceği, ancak işlemin davacının gerçek dışı beyanı veya hilesi nedeniyle değil, davalı idarenin hatasına dayandığı durumlarda ise işlemin her zaman geri alınamayacağı yönünde olduğu(4), Danıştay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulunun bir kararında şu tespitlerde bulunulduğu: “İçtihadın birleştirilmesine ilişkin kararlar genel, objektif nitelikteki düzenleyici bir kuralın anlam ve kapsamının belirlenmesine, onun yorumlanmasına ilişkin olup konusunu teşkil eden hukuk kuralı yürürlükte kaldığı sürece geçerliliğini korur ve Danıştay Kanunu’nun 40. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca bu kararlara Danıştay Daire ve Kurulları ile idari mahkemeler ve idare uymak zorundadır. Daha açık anlatımla idare içtihadı birleştirme kararının ilgili olduğu hukuk kuralını uygulayacağı her durumda karar doğrultusunda işlem yapmak zorundadır. Yargı organları da görmekte oldukları davaların her evresinde keza içtihadı birleştirme kararma uygun olarak uyuşmazlığı çözümleyeceklerdir. (5)”

(1) DİBK, 22.12.1973, E.1968/8-K.1973/14, DD, Aynı yönde DİBK, 06.07.1987, E.1987/1, K.1987/2, Kazancı İçtihat Bilgi Bankası, www.kazanci.com.tr

(2) Da.10D, 18.05.2005, E.2003/4745, K.2005/2591, Kazancı İçtihat Bilgi Bankası

(3) Da.8D, 07.07.2006, E.2006/2880, K.2006/2896, RG.22.07.2006, S.22236

(4) DİDDK, 31.01.2003, E.2002/348, K.2003/24, Kazancı İçtihat Bilgi Bankası

(5) DİBGK, 10.06.1993, E.1991/1, K.1993/2, Kazancı İçtihat Bilgi Bankası

Yargı erkini Anayasa’nın kendilerine tanıdığı görev ve yetki alanlarıyla sınırlı olarak paylaşan bu yüksek mahkemeler arasında yer alan Uyuşmazlık Mahkemesinin Anayasa'nın 158. maddesiyle görevlendirildiği, adli, idari ve askeri yargı mercileri arasındaki görev ve hüküm uyuşmazlıklarını kesin olarak çözmeye yetkili, bağımsız bir yüksek mahkeme olduğu, Uyuşmazlık Mahkemesinin, yargı ayrılığı ilkesinin ortaya çıkardığı görev uyuşmazlıklarını çözmek suretiyle kişilerin askıda kalan hak arama hürriyetlerinin gerçekleşmesini sağlayan; hüküm uyuşmazlıklarını çözmek suretiyle de hakkın yerine getirilmesini olanaksız kılan hukuki engelleri gideren; yargı erkini paylaşan diğer yüksek mahkemelerden Yargıtay, Danıştay, Askeri Yargıtay ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin kararlarını kaldırıp onların yerine hüküm tesis edebilen özel yetkili bir yüksek mahkeme olduğu, dolayısıyla, hukukumuzda kesin hükmü ortadan kaldırabilen tek yargı organı olduğu, Uyuşmazlık Mahkemesinin hüküm uyuşmazlığı konusunda verdiği kararların kesin hüküm ifade ettiği, bu mahkemeden çıkan kararlara, ilgili bütün mahkemelerin uymakla yükümlü olduğu, Uyuşmazlık Mahkemesi kararlarının, kanun gereğince Resmî Gazetede yayımlandığı, Uyuşmazlık Mahkemesinin idari ve adli mahkemeler arasındaki kamu zararı konusunda hüküm uyuşmazlığıyla ilgili verdiği bir kararın kamu zararı kavramına yeni bir boyut getirdiği,

Uyuşmazlık Mahkemesi 18/10/2021 tarih ve 2020/686 E. 2021/487 K. Sayılı kararında;

“Parasal hak ödemesini düzenleyen mevzuatın yorumunda hataya düşülerek memurlara fazla ödeme yapılması suretiyle oluşan kamu zararının 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 12. maddesi ile 5018 sayılı Kumu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'nun 71. maddesi kapsamında sayılıp sayılamayacağı yönünden değerlendirilmesi gerekmektedir. 5018 sayılı Kanun'da kamu zararının belirlenmesinde 71. maddesinde 6 unsur belirlenmiştir.

Bunlar;

•İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,

•Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,

•Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması.

•İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması.

•İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

•Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması, şeklinde sayılmıştır.

Devlet memurlarına sehven ya da mevzuatın yorumunda hataya düşülerek yapılan aylık ve ücret farkı ödemelerinin, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu kapsamında tahsil edilip edilemeyeceği hususuna gelince; 5018 sayılı Kanun’un yukarıda açıklanan 71. maddesinde öncelikle kamu zararının tanımı yapılmış, sonrasında kamu zararının belirlenmesindeki kriterler sayılarak kapsam belirlenmiştir. Somut uyuşmazlığa bakıldığında ise, bu madde kapsamında oluşan bir kamu zararından söz etmek mümkün bulunmamaktadır. Ortada mevzuatta olmayan bir ödemenin yapılması değil mevzuatta öngörülen bir ödemenin yapılması sırasında idarece hataya düşülmesi söz konusu olduğundan, uyuşmazlığın 5018 sayılı Kanun kapsamında çözümlenmesi mümkün değildir.

Bu durumda kamu görevlilerine sehven yapılan fazla ödemelerin geri alımında 5018 sayılı Kanun öncesinde olduğu gibi Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu'nun 22/12/1973 tarihli, E. 1968/8, K.1973/14 sayılı kararının uygulanması gerektiği açıktır. Söz konusu İçtihadı Birleştirme Kurulu Kararı hatalı ödemelere ilişkin olmakla beraber getirdiği ilkeleri hatalı işlemlerin geri alınmasına dair genel ilkeler olduğu kuşkusuzdur.

Dolayısıyla idare yokluk, açık hata, memurun gerçek dışı beyanı veya hilesi hallerinde süre aranmaksızın hatalı işlemini her zaman geri alabilecek, ancak bunun dışında kalan hallerde hatalı işlemini sadece dava açma süresi içinde geri alabilecek, bu süre geçtikten sonra idari istikrar ve hukuki güvenlik ilkesi gereği geri alamayacaktır.”

Bu durumda ödeme yapılan ...'den bu bedellerin talep edilmesi nin yasal olarak mümkün olmadığı, bu durumda yapılan ödeme hukuka uygun hale geldiğinden asıl borçlunun borcu yoksa kefilin de borcunun olmayacağı, ahizin bu bedelleri ödeme mecburiyeti yoksa harcama ve gerçekleştirme görevlilerinin de ödeme mecburiyeti olmayacağından tahsil kabiliyeti olmayan kamu zararının kaldırılması gerektiği,

Bu açıklamaların ... için de geçerli olduğu, Genel Müdür kadrosundan izinli sayıldığından Yönetim Kurulu Üyesi iken aldığı maaş daha düşük olduğundan yasa gereği aradaki farkın kendisine tazminat olarak ödendiği,

4-İlamda “2560 sayılı kanunun 7. Maddesinde eğer yönetim kurulu üyeleri için belirlenen ücretlerin maaşsız ve izinli sayıldıkları kurumlarda ellerine geçen ücretlerden daha az olursa aradaki farkın tazminat olarak ödeneceği belirtilmiştir. Yani yönetim kurulu üyesinin aynı anda hem kadrosunun olduğu asıl görevine ait maaşını hem de yönetim kurulu üyesinin aynı anda hem kadrosunun olduğu asıl görevine ait maaşını hem de yönetim kurulu üyeliği ücretini alması yasal olarak mümkün değildir." denildiği,

Oysa ki 2560 sayılı İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun’un “Yönetim Kurulu” başlıklı 7. maddesinde “Genel, katma ve özel bütçeli idarelerin, kamu iktisadi teşebbüslerinin kadrolarından yönetim kuruluna getirilenler asıl görevlerinden maaşsız izinli sayılırlar. Yönetim Kurulu üyelerinin ücretleri izinli sayıldıkları kurumlarda ellerine geçen ücretlerden daha az olursa, aradaki fark tazminat olarak kendilerine ödenir.”

Kanunda "maaşsız izinli sayılırlar” denilmesine rağmen aynı maddede "kurumlarında ellerine geçen maaştan daha az olursa” ifadesine yer verilmediği, çünkü maaş kadro karşılığında ödenen bedel iken kanun koyucunun “ellerine geçen ücretler" diyerek maaştan başka ödenen diğer bütün mali hakları kastettiği, zaten aradaki farkın ödenmesinin amacının atanan kişinin hiçbir mali hak kaybına uğramadan bu kadroya atanmasının sağlanmaya çalışılması olduğu, Genel müdür kadrosunda asaleten atanmış olan ... ve ...’un her ay maaşla birlikte doğal üyesi olduğu yönetim kurulu üyeliği ücretini de aldığı, bu durumda atanmadan önce eline geçen neyse atandıktan sonra eline geçen ücretlerin aynı olmasının kanun gereği olduğu,

TALEP VE SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle ... Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü'nün hesaplarıyla ilgili olarak SAYIŞTAY 6. DAİRESİ 20 Haziran 2023 tarih ve İlam No: 127 Karar No:907 sayılı ilamının yukarıda açıklanan ve re ’en dikkate alınacak diğer usule ve kanununa aykırılıklar da nazara alınarak BOZULMASINA karar verilmesini arz ve talep ettiği, belirtilmiştir.

Diğer Sorumlu sıfatı ile sorumlu tutulan ... (... Gen. Müd. Yard.) tarafından 53737 sayılı dosya kapsamında gönderilen temyiz dilekçesinde özetle;

... Su ve Kanalizasyon İdaresinin 2020, 2019, 2018 ve 2017 yılı işlemlerine yönelik olarak yapılan inceleme neticesinde tarafına tebliğ edilen sorguya ilişkin olarak açıklamaların aşağıda yer aldığı:

Öncelikle sorgunun sonuç cümlesinde ... isimli personele Yönetim Kurulu Üyeliği ücretiyle mühendislik kadrosunun sağladığı mali hakların karşılaştırılarak aradaki farkın tazminat olarak ödenmesi gerekirken, dolu Genel Müdürlük kadrosunun sağladığı mali haklar ile yönetim kurulu üyeliği ücreti arasındaki farkın ödenmesi neticesinde kamu zararına sebebiyet verildiği ifade edildiği, ancak, ... ... Genel Müdürlüğü kadrosuna ilgili mevzuatına uygun bir şekilde atanmak suretiyle görevini ifa ettikten sonra 2560 sayılı İSKİ Kanunu’nun 7’ inci maddesi hükümlerine uygun bir şekilde yönetim kurulu üyeliğine atandığı, yine aynı Kanun maddesinde yer alan Yönetim Kurulu üyelerinin ücretleri izinli sayıldıkları kurumlarda ellerine geçen ücretlerden daha az olursa, aradaki farkın tazminat olarak kendilerine ödeneceği hükmü gereğince mali haklarının tazminat olarak ödendiği,

2560 sayılı Kanun’un 7’nci maddesine göre, yönetim kurulundaki bir üyenin üyeliğinin ya bu 3 yıllık sürenin bitimi ile bittiği veya üyenin istifası ile bittiği, yani üyeliğin kesintisiz devam ettiği, 2560 sayılı İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun’un “Yönetim Kurulu” başlıklı 7’nci maddesinde; genel, katma ve özel bütçeli idarelerin, kamu iktisadi teşebbüslerinin kadrolarından yönetim kuruluna getirilenlerin asıl görevlerinden maaşsız izinli sayıldığı, Yönetim Kurulu üyelerinin ücretleri izinli sayıldıkları kurumlarda ellerine geçen ücretlerden daha az olursa, aradaki farkın tazminat olarak kendilerine ödendiği, Belediyeler kanun maddesinde yer alan özel bütçeli (5018 öncesi 1050 sayılı yasa kapsamında) idarelerden olduğundan, Su ve Kanalizasyon İdareleri Yönetim Kurulu üyeliklerine diğer kamu idarelerinden atama yapılabildiği gibi Belediye bünyesinde görev yapanlar arasından da atama yapılabildiği, dolayısıyla, ... Genel Müdürlüğü görevi yapan bir kimsenin bu görevini bırakmak suretiyle sadece yönetim kurulu üyesi olarak atanabilmesinin önünde engel herhangi bir düzenleme/mevzuatın bulunmadığı,

Sorguda kadrosuz memur çalıştırılmayacağının ifade edildiği, ancak, ...’in zaten kadrosuz olarak çalıştırılmadığı, Genel Müdür kadrosunda hizmet verdikten sonra mevzuatına uygun bir şekilde atamaya yetkili amirler tarafından Yönetim Kurulu üyesi olarak atandığı, mevzuat gereği Genel Müdürlük kadrosuna bağlı aylık ile yönetim kurulu üyeliği ücreti arasındaki farktan tazminat ödemesi şeklinde yararlandığı, dolayısıyla sorguda Genel Müdürlük’ün bir kadro olarak değerlendirilmediği, yönetim kuruluna atanacakların önce başka bir kadroya atanması daha sonra yönetim kurulu üyeliğine getirilmesi gerektiği gibi, kanun koyucunun getirmediği mevzuatta yer almayan bir zorunluluğun getirildiği,

Sayıştay yargısına göre ATAMAYA YETKİLİ OLMAYAN BİRİSİ OLARAK KENDİSİNİN ÖDEMELERDEN SORUMLU TUTULMASININ HUKUKA AYKIRI OLDUĞU, zira atama yapılmasının bir biçimde yazılı emir mahiyetini taşıdığı, konusu suç olmayan bir durumda ortada atama yetkisi olmayan kendisini ödemelerden sorumlu tutmanın hukuka uygun olmadığı, burada yetkinin BÜYÜKŞEHİR BELEDİYE BAŞKANI ve İLGİLİ BAKANDA olduğu, atama uygun değilse sorumlunun onlar olduğu,

Sorguda da belirtildiği üzere Yönetim Kurulu üyeliğine atanma işleminin Büyükşehir Belediye Başkanının teklifi ve İçişleri Bakanı oluru ile gerçekleştirildiği, söz konusu atama işlemlerine ilişkin hem Büyükşehir Belediye Başkanlığı hem de İçişleri Bakanlığı tarafından mevzuata uygunluk kontrollerinin yapıldığı ve neticesinde uygun bulunduğu, bu nedenle sorguda iddia edilen hukuka aykırılık yorumu yapılmasının mümkün olmadığı, sorguda “...’in Genel Müdürlük görevinde iken ... Yönetim Kurulunun doğal üyesi olmasından mütevellit talep edilen ve uygun görülen bu atama hukuken mümkün değildir.” ifadesine yer verilmesine rağmen bu duruma engel bir mevzuat bilgisine yer verilmediği, Genel Müdür’ün elbette Yönetim Kurulu’nun doğal üyesi olduğu, ancak Genel Müdürlük görevinden sadece yönetim kurulu üyesi olarak atanmasını engelleyen bir düzenlemenin olmadığı, bu atamanın hukuken mümkün olmadığı savı doğru olmayıp, buna ilişkin herhangi bir somut normun bulunmadığı,

Sorguda yer alan “...’in Genel Müdürlük kadrosundan yönetim kurulu üyeliğine atanmadan önce öğrenim durumuna göre bir kadro ile ilişkilendirilmesi gerekliliği” nin mer’i mevzuatta yer almadığı, sübjektif bir yorumdan öteye gitmediği, bu durumda yukarıda da yer verildiği üzere, Genel Müdürlük’ün bir kadro olarak değerlendirilmediği, yönetim kuruluna atanacakların önce başka bir kadroya atanması daha sonra yönetim kurulu üyeliğine getirilmesi gerektiği gibi, kanun koyucunun getirmediği mevzuatta yer almayan bir kısıtlama ve zorunluluğun getirildiği,

Sorguda ayrıca asaleten Genel Müdürlük görevini yürütmüş ve yürüttüğü kadroya bağlı bütün haklarını kazanmış olan ...’in önce tekrar Mühendis kadrosuna atanarak 2010 yılı öncesi haklarına döndürülmesi gerektiğinin ifade edildiği, kamuda yöneticilik görevi üstlenmiş bulunan ...’in Genel Müdürlük kadrosundan sonra başka bir göreve atanmak istenilse dahi müktesebine uygun bir göreve atanması gerektiği, sorguda ise kendisinin yapmış olduğu kamu hizmetleri ve bunlara bağlı olarak kazanılmış hakları hiçe sayılarak ve İdarenin yerine geçilmek suretiyle tüm hizmetleri 2010 yılı öncesine götürülerek Mühendis olarak atanması ve buna göre mali haklarını almasının önerildiği,

2560 sayılı ÎSKÎ Kanununun 7’nci maddesinde, “Yönetim Kuruluna atanacak olanların ÎSKİ'nin konusuna giren teknik işlerde, yöneticilikte veya işletmecilikte uzmanlaşmış bulunmaları ve uzmanlıklarına uygun yüksek öğrenim görmüş olmaları gerekir. Üyeler, Devlet memurlarına ilişkin mevzuatta yer alan istisnalar dışında, özel ya da kamu sektöründe başka bir görev alamazlar.” hükümlerinin yer aldığı, sorguda ...’in aktif olarak yürüttüğü, bilgi ve tecrübesinden yararlanılmasına devam edilmesi amacıyla son olarak işgal etmiş olduğu Genel Müdürlük görevinden yönetim kurulu üyeliğine atanması öncesinde tekrar mühendislik kadrosuna atanması gerektiği belirtilmiş olup, bu kararın idarenin takdir yetkisini sınırlayıcı bir nitelik taşıdığı, kaldı ki Kanunda yönetim kuruluna atanacak kişilerin mühendisler arasından değil konusuna giren teknik işlerde yöneticilik veya işletmecilik yapmış kişilerden olması gerektiğinin hüküm altına alındığı, dolayısıyla, daha önce ... Genel Müdürlüğü yapmış bir kişinin yönetim kurulu üyesi olarak atanması kadar olağan bir şey olamayacağı,

Su ve Kanalizasyon İdaresi yönetim kurulu üyeliğinin tam zamanlı bir iş olduğu, anılan düzenlemeyle bu göreve getirilecek kişilerin yeterli bilgi, tecrübe ve yönetim becerisine sahip olmasının amaçlandığı, ancak, Kanunda yer alan hükümlerin sorguda yer aldığı şekliyle yorumlanması, bu göreve atanacakların haklarını geriye götüreceğinden Kanun Koyucunun amacının tersine bir işlem yapılması ve yöneticilik tecrübesine sahip kamu görevlilerinin bu görevlere atanmaması gerektiği anlamına geleceği, yani bu durumun, bilgi ve tecrübelerinden yararlanılmasından fayda görülen ve konusunda üst düzey yöneticilik yapmış kişilerin yönetim kurulu üyesi olarak atanmak istedikleri durumda öğrenim durumları ve aylık hakları itibariyle geriye döndürülmesi anlamına geleceği,

Yine sorguda Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüklerinde 1. Dereceli Genel Müdürlük kadrosunun sadece bir adet olduğundan bahisle genel müdürlük kadrosunun sağladığı maddi haklardan sadece kadroya asaleten atanan personelin faydalanması gerektiğinin belirtildiği, bir kurumda üç adet genel müdür maaşı ödendiğinin ifade edildiği, ancak, 2560 sayılı Kanun’un 7’inci maddesinin son fıkrasında Yönetim Kurulu üyelerinin ücretlerinin eski kurumlarında ellerine geçen ücretlerden daha az olması halinde aradaki farkın tazminat olarak kendilerine ödeneceğinin hüküm altına alındığı, burada esas olan düzenlemenin, yönetim kurulu üyelerinin maddi haklarının Genel Müdür’ün aylığını geçemeyeceği şeklinde olmadığının gayet açık olduğu, kaldı ki, söz konusu düzenlemenin, yönetim kurulu üyelerinin daha önce ellerine geçen ücretin Genel Müdür aylığını geçmesi halinde dahi aradaki farkın tazminat olarak ödenmeye devam edeceği şeklinde olduğu, sorguda yer alan ... bünyesinde üç adet Genel Müdür maaşının ödendiği bilgisi ne mevzuat ne de konu ile ilgili olmadığı halde haksız yere maaş ödemesi yapıldığı imasının oluşturduğu, söz konusu tazminat ödemeleri 2560 sayılı Kanun’un 7’inci maddesinin gereği olup, aynı Kurum içerisinde üç genel müdür maaşı ödenmesi durumunun söz konusu olmadığı, Yönetim Kurulu üyelerine ödenen tutarların tazminat niteliğinde olduğu,

Ayrıca belirtmek gerekir ki, Danıştay İçtihadı Birleştirme Kurulu’nun 22/12/1973 tarihli ve E. 1968/8 K. 1973/14 sayılı kararında İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca; idarece memura yapılan haksız ödemelerin dava açma süresi içerisinde istenebileceği, bu süre geçtikten sonra ise ancak yokluk, açık hata, memurun gerçek dışı beyanı veya hilesi hallerinde ödemenin geri alınabileceği ve yerleşik idari yargı kararlarının da bu doğrultuda istikrar bulduğu, dolayısıyla, tarafına ödenen ücretlerin yukarıda anılan Danıştay İçtihadı Birleştirme Kurulu kararıyla birlikte istikrar bulmuş yerleşik idari yargı kararları gereğince geri alınmasında da hukuka uyarlılık bulunmadığı,

Söz konusu İçtihadı Birleştirme Kurulu Kararı hatalı ödemelere ilişkin olmakla beraber getirdiği ilkelerin idari işlemlerin geri alınmasına dair genel ilkeler olduğu, dolayısıyla idarenin yokluk, açık hata, memurun gerçek dışı beyanı veya hilesi hallerinde süre aranmaksızın hatalı işlemini her zaman geri alabileceği, ancak bunun dışında kalan hallerde hatalı işlemini sadece dava açma süresi içinde geri alabileceği, bu süre geçtikten sonra idari istikrar ve hukuki güvenlik ilkesi gereği geri alamayacağı,

Bu itibarla; kamu görevlilerine sehven yapılan fazla ödemelerin geri alınmasında, Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 22/12/1973 tarihli ve E: 1968/8, K: 1973/14 sayılı kararının uygulanması gerektiği sonucuna ulaşılmakla, dava açma süresi geçtikten sonra, idarenin ancak yok hükmündeki idari işlemleri ile ilgililerin gerçeğe aykırı beyanı veya hilesi nedeniyle veya açıkça hataya düşerek tesis ettiği idari işlemlerini geri alabileceği, bu durumda ödeme yapılan ...’den bu bedellerin talep edilmesinin mümkün olmadığı, yapılan ödeme hukuka uygun hale geldiğinden asıl borçlunun borcu yoksa kefilin de borcunun olmayacağı, ahiz’in bu bedelleri ödeme mecburiyeti yoksa harcama ve gerçekleştirme görevlilerinin de ödeme mecburiyeti olmayacağından tahsil kabiliyeti olmayan kamu zararının kaldırılması gerektiği,

5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesinde, “Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” şeklinde, 6085 sayılı Sayıştay Kanunun 2’nci maddesinin (k) bendinde ise kamu zararı kavramı 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununda belirtilen kamu zararı olarak tanımlandığı, dolayısıyla, sorguda iddia edilen kamu zararının söz konusu mevzuata göre belirlenmesi gerektiği, buna göre, bir kamu görevlisi hakkında kamu zararından sorumlu olduğuna hükmedilebilmesi için kamu görevlisinin kasıt veya kusur sorumluluğunun bulunması, bunun neticesinde kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması ve bu ikisi arasında kesin şekilde bir illiyet bağının kurulması gerektiği, ancak, ... Genel Müdür Yardımcısı olarak görevi esnasında söz konusu kamu zararından sorumlu olması için gerekli illiyet bağının sorguda ver almadığı,

... Genel Müdür Yardımcısı olarak görev yaptığı 2017 yılında Genel Müdür ...’in Genel Müdürlük görevinden ayrılarak Yönetim Kurulu üyeliğine atanması sürecinde herhangi bir rolünün bulunmadığı, söz konusu atamanın Büyükşehir Belediye Başkanının teklifi ve Çevre ve Şehircilik Bakanının onayı ile gerçekleştiği, sorguda harcama sürecine dahil olduğunun belirtildiği, ancak, ...’in yönetim kurulu üyeliğinde aldığı ücretlere ilişkin ne harcama yetkilisi olarak ne de gerçekleştirme görevlisi olarak sorumluluğunun bulunmadığı, sorguda bahsedilen harcama sürecine dahil olma hususunun ise Büyükşehir Belediyesi Başkanlığı ve İçişleri Bakanlığı ile yazışmaların idareci sıfatıyla gerçekleştirilmesinden ibaret olduğu, atama yetki ve sorumluluğunun Büyükşehir Belediye Başkanlığı ile Bakanlığın sorumluluğunda olduğu, yani Genel Müdürlük kadrosundan yönetim kurulu üyeliğine atamaya ilişkin yetki ve sorumluluğun Genel Müdür Yardımcısı olması hasebiyle şahsına ait olmadığı, tarafına yüklenen sorumluluğa itirazı olduğu,

Yukarıda açıklanan nedenlerle ve incelemeler esnasında tespit edilen sair nedenlerle sorguya ait sorumluluğun ve sorgunun kaldırılmasını arz ettiği, belirtilmiştir.

Sorumlu ... (... Gen. Müd. Yard.) adına vekili Av. ... tarafından 53737 sayılı dosya kapsamında gönderilen temyiz dilekçesinde özetle;

AÇIKLAMALAR

Yargı Raporunun 2’nci maddesinde sorumlu olarak, 3’üncü ve 4’üncü maddelerde ise ahiz olarak konuya ilişkin açıklamaların aşağıda yer aldığı,

1. 2560 sayılı İSKİ kanununun 7’nci maddesinde,

“Yönetim Kurulu bir başkanla beş üyeden oluşur. Büyükşehir Belediye Başkanı Yönetim Kurulunun başkanıdır. Belediye Başkanının bulunmaması halinde. Genel Müdür Yönetim Kuruluna başkanlık eder. Genel Müdür ile genel müdür yardımcılarından hizmette en eski olanı, hizmette eşitlik halinde yaşlı bulunan Yönetim Kurulunun tabii üyesidirler. Yönetim Kurulunun diğer üç üyesi İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanının teklifi ve Çevre ve Şehircilik Bakanının onayı ile atanır. Yönetim Kuruluna atanan üyelerin hizmet süresi 3 yıldır. Süresi dolanlar yeniden atanabilirler. Bir üyeliğin herhangi bir sebeple boşalması halinde, yerine atananlar daha önceki üyenin süresini tamamlarlar. Yönetim Kuruluna atanacak olanların İSKİ'nin konusuna giren teknik işlerde, yöneticilikte veya işletmecilikte uzmanlaşmış bulunmaları ve uzmanlıklarına uygun yüksek öğrenim görmüş olmaları gerekir. Üyeler, Devlet memurlarına ilişkin mevzuatta yer ala" istisnalar dışında, özel ya da kamu sektöründe başka bir görev alamazlar. Genel, katma ve özel bütçeli idarelerin, kamu iktisadi teşebbüslerinin kadrolarından yönetin kuruluna getirilenler asıl görevlerinden maaşsız izinli sayılırlar. Bu kimselerin memuriyetleri ile buna ait her türlü hak ve yükümlülükleri saklıdır. İzinli oldukları müddet, terfi ve emekliliklerinde fiili hizmet olarak hesaba katılacağı gibi bunlardan izinli oldukları sırada terfi hakkını kazananlar, başkaca hiçbir isleme gerek kalmaksızın terfi ettirilirler. Yönetim Kurulu üyelerinin ücretleri izinli sayıldıkları kurumlarda ellerine gecen ücretlerden daha az olursa, aradaki fark tazminat olarak kendilerine ödenir.” hükümlerinin yer aldığı,

2-Öncelikle, sorguda ve dolayısıyla ilamda yer alan ... Genel Müdürlüğü ile Yönetim Kurulu üyeliğinin atanmasına ilişkin süreç değerlendirmesinin hatalı olduğu, zira, görevlendirmelerin tarihi ve süresi noktasında eksik bilgi sahibi olunduğu, sorguda “AYNI KİŞİDE İKİ TANE YÖNETİM KURULU ÜYELİĞİ OLMASININ ANLAMLI OLMADIĞI VE YASAL OLARAK KARŞILIĞI YOKTUR” sonucuna varıldığı, oysa Genel Müdür olarak görev yapmakta iken ...’in 2560 sayılı yasanın 7’nci maddesine uygun olarak Büyükşehir Belediye Başkanlığın teklifi ve Bakanlığın onayı ile 3 yıllığına yönetim kurulu üyesi olarak atandığı, BAKANLIK OLUR’UNUN DA AYNI MİNVALDE OLDUĞU, atamanın ilgili Bakanlıkların norm kadro ilke ve standartları cetveline uygun olarak yapıldığı, nitekim o anda üç adet yönetim kurulu kadrosu mevcut olup bu kadrolara atama usulünün Belediye Başkanlığının teklifi ve Bakanlığın ataması ile olduğu, Yönetim Kurulu üyelerinin 2560 sayılı yasanın 7’nci maddesinde zikredildiği gibi 3 yıllığına atandığı, idarenin isterse bu sürenin bitiminde tekrar 3 yıllığına uzatabileceği, bu konudaki temel yasal düzenlemenin tüm kurumlara teşmil edilecek mahiyette olan 2560 sayılı İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun olduğu,

3- Bu Kanunun 7’nci maddesine göre, yönetim kurulundaki bir üyenin üyeliğinin, ya bu 3 yıllık sürenin bitimi ile bittiği veya üyenin istifası ile bittiği, yani üyeliğin kesintisiz devam ettiği, 2560 sayılı İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun’un “Yönetim Kurulu” başlıklı 7’nci maddesinde; genel, katma ve özel bütçeli idarelerin, kamu iktisadi teşebbüslerinin kadrolarından yönetim kuruluna getirilenlerin asıl görevlerinden maaşsız izinli sayıldığı, Yönetim Kurulu üyelerinin ücretleri izinli sayıldıkları kurumlarda ellerine geçen ücretlerden daha az olursa, aradaki farkın tazminat olarak kendilerine ödeneceği, Belediyeler kanun maddesinde yer alan özel bütçeli (5018 öncesi 1050 sayılı yasa kapsamında) idarelerden olduğundan Su ve Kanalizasyon İdareleri Yönetim Kurulu üyeliklerine diğer kamu idarelerinden atama yapılabildiği gibi Belediye bünyesinde görev yapanlar arasından da atama yapılabildiği, dolayısıyla, ... Genel Müdürlüğü görevini yapan bir kimsenin bu görevini bırakmak suretiyle sadece yönetim kurulu üyesi olarak atanabilmesinin önünde engel herhangi bir düzenleme/mevzuatın bulunmadığı,

4- Nitekim ... olarak, Büyükşehir Belediye Başkanlığının 20.12.2016 tarih ve ... sayılı yazısı ile genel müdür kadrosuna atanması için teklifte bulunulduğu, İçişleri Bakanlığınca 27.03.2017 tarih ve ... sayılı yazısı ile uygun bulunduğu, daha sonra yine Büyükşehir Belediye Başkanlığınca 13.05.2019 tarih ve ... sayılı yazısı ile ... Yönetim Kurulu üyeliğine atanma talebinde bulunulduğu ve Çevre ve Şehircilik Bakanlığı’nın 17.06.2019 tarih ve ... sayılı yazısı ile uygun bulunduğu, görüldüğü üzere bu yazışmaların genel müdürlük bünyesinde değil büyükşehir belediyesi tüzel kişiliğince yapıldığı, atamaya yetkili üst amir konumundaki bakanının imzasıyla gelen yazıların yazılı emir mahiyetinde olduğu ve gereğinin yapıldığı, buradaki işlemlerin hukuki mahiyetinin, bir mahkeme kararı ile aksi sabit oluncaya dek HUKUKA UYGUN olduğu, aksi halde hukuki güvenlik ilkesinin zedeleneceği, kaldı ki sorguda da yapılan atamanın hukuka aykırı olduğu iddiası herhangi bir mevzuat hükmüne dayanmamakta olup bir yorumdan ibaret olduğu, ... Genel Müdürünün bu görevinden sonra sadece yönetim kurulu üyesi olarak atanamayacağına ilişkin mevzuat bilgisi sorguda ve ilamda belirtilmemiş olup, sübjektif bir değerlendirmeden öteye gitmediği, söz konusu atama işlemlerinin hukuka uygun olarak yürütüldüğü ve Bakanlık incelemesinden geçirilerek Bakanlık tarafından onaylandığı,

5- Özetle, ... Genel Müdürlüğü kadrosuna mevzuatına uygun bir şekilde atanmak suretiyle iki yıldan fazla sürede bu kadroda bulunarak, kadroya bağlı bütün hak ve aylığı almaya hak kazandığı, 2560 sayılı Kanun'un 7’inci maddesinde yönetim kuruluna getirileceklerin sadece asıl görevlerinden izinli sayılacaklarına ilişkin bir düzenleme yapıldığı, burada Sayıştay İlamında yer aldığı gibi Genel Müdür ve üstü kadrolarında çalışanların atanamayacağına ilişkin bir kısıtlama getirilmediği, ancak İlamda Genel Müdürlüğün bir kadro olarak değerlendirilmediği, yönetim kuruluna atanacakların önce başka bir kadroya atanması daha sonra yönetim kurulu üyeliğine getirilmesi gerektiği gibi, kanun koyucunun getirmediği mevzuatta yer almayan bir zorunluluğun getirildiği,

6-2560 sayılı İSKİ Kanununun 7’nci maddesine göre, Yönetim Kuruluna atanacak olanların İSKİ’nin konusuna giren teknik işlerde, yöneticilikte veya işletmecilikte uzmanlaşmış bulunmaları ve uzmanlıklarına uygun yüksek öğrenim görmüş olmaları gerektiği, üyelerin, Devlet memurlarına ilişkin mevzuatta yer alan istisnalar dışında, özel ya da kamu sektöründe başka bir görev alamayacağı,

7- İlamda kişinin aktif olarak yürüttüğü, bilgi ve tecrübesinden yararlanılmasına devam edilmesi amacıyla son olarak işgal etmiş olduğu Genel Müdürlük görevinden yönetim kurulu üyeliğine atanması öncesinde tekrar mühendislik kadrosuna atanması gerektiği konusunda bir karar verilmiş olup, bu kararın idarenin takdir yetkisini sınırlayıcı bir nitelik taşıdığı, kaldı ki, Kanunda yönetim kuruluna atanacak kişilerin mühendisler arasından değil, konusuna giren teknik işlerde, yöneticilik veya işletmecilik yapmış kişilerden olması gerektiğinin hüküm altına alındığı, dolayısıyla, daha önce ... Genel Müdürlüğü yapmış bir kişinin yönetim kurulu üyesi olarak atanması kadar olağan bir şey olamayacağı,

8- Su ve Kanalizasyon İdaresi yönetim kurulu üyeliğinin tam zamanlı bir iş olduğu, anılan düzenlemeyle bu göreve getirilecek kişilerin yeterli bilgi, tecrübe ve yönetim becerisine sahip olmasının amaçlandığı, ancak Kanunda yer alan hükümlerin Sayıştay ilamında yer aldığı şekliyle yorumlanmasının, bu göreve atanacakların haklarını geriye götüreceğinden Kanun Koyucunun amacının tersine bir işlem yapılması ve yöneticilik tecrübesine sahip kamu görevlilerinin bu görevlere atanmaması gerektiği anlamına geleceği, yani bu durumun bilgi ve tecrübelerinden yararlanılmasından fayda görülen ve konusunda üst düzey yöneticilik yapmış kişilerin yönetim kurulu üyesi olarak atanmak istedikleri durumda öğrenim durumları ve aylık hakları itibariyle geriye döndürülmesi anlamına geleceği,

9- Sayıştay ilamında Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüklerinde 1. dereceli Genel Müdürlük kadrosunun sadece bir adet olduğundan bahisle genel müdürlük kadrosunun sağladığı maddi haklardan sadece kadroya asaleten atanan personelin faydalanması gerektiğinin belirtildiği, bir kurumda üç adet genel müdür maaşı ödendiğinin ifade edildiği, ancak, 2560 sayılı Kanun’un 7’inci maddesinin son fıkrasında Yönetim Kurulu üyelerinin ücretlerinin eski kurumlarında ellerine geçen ücretlerden daha az olması halinde aradaki farkın tazminat olarak kendilerine ödeneceğinin hüküm altına alındığı, burada esas olan düzenlemenin, yönetim kurulu üyelerinin maddi haklarının Genel Müdür’ün aylığını geçemeyeceği şeklinde olmadığının gayet açık olduğu, kaldı ki, söz konusu düzenlemenin, yönetim kurulu üyelerinin daha önce ellerine geçen ücretin Genel Müdür aylığını geçmesi halinde dahi aradaki farkın tazminat olarak ödenmeye devam edeceği şeklinde olduğu, sorguda yer alan, ... bünyesinde üç adet Genel Müdür maaşının ödendiği bilgisinin ne mevzuat ne de konu ile ilgili olmadığı halde haksız yere maaş ödemesi yapıldığı imasını oluşturduğu, söz konusu tazminat ödemelerinin 2560 sayılı Kanun’un 7’inci maddesi gereği olduğu, aynı Kurum içerisinde üç genel müdür maaşı ödenmesi durumunun söz konusu olmadığı,

10- Yine, ...'in örneğinde olduğu gibi Genel Müdür kadrosundan Yönetim Kurulu üyesi kadrosuna atandığında Genel Müdür kadrosundan maaşsız izinli sayılmakta olduğu dönemde aldığı ücretlerle, yönetim kurulu üyeliği ücreti arasındaki farkın kendisine tazminat olarak ödendiği, burada genel müdür kadrosundan yönetim kurulu üyeliğine atananlara ödenen ücretin maaş değil Kanun’da yer aldığı üzere tazminat niteliğinde olduğu,

11- Maaş konusunda bir başka durumun ise müvekkilinin MAAŞ DURUMUNDA ortada bir atama işlemi olmaksızın meydana gelen FAHİŞ MAAŞ düşüşü olduğu, müvekkilin ortada bir sorgu ve buna dayalı bir karar varken idarece gösterge değişikliği yapılarak resen işlem yapıldığı, burada ciddi bir mağduriyetin söz konusu olduğu, görevden alınmış olsa müvekkilinin idari yargıda dava açılacağı, ancak idare görevden alma (personel hareket işlemi) yapmaksızın bir fiili durum oluşturarak müvekkilini mağdur ettiği,

12- Ayrıca belirtmek gerekir ki; Danıştay İçtihadı Birleştirme Kurulu’nun 22/12/1973 tarihli ve E. 1968/8 K. 1973/14 sayılı kararında İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca; idarece memura yapılan haksız ödemelerin dava açma süresi içerisinde istenebileceği, bu süre geçtikten sonra ise ancak yokluk, açık hata, memurun gerçek dışı beyanı veya hilesi hallerinde ödemenin geri alınabileceğinin kabul edildiği ve yerleşik idari yargı kararlarının da bu doğrultuda istikrar bulduğu, dolayısıyla, tarafına ödenen ücretlerin yukarıda anılan Danıştay İçtihadı Birleştirme Kurulu kararıyla birlikte istikrar bulmuş yerleşik idari yargı kararları gereğince geri alınmasında da hukuka uyarlılık bulunmadığı,

13- Devlet memurlarına sehven ya da mevzuatın yorumunda hataya düşülerek yapılan aylık ve ücret farkı ödemelerinin, yani kamu görevlilerine sehven yapılan fazla ödemelerin geri alımında idareler tarafından Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu’nun 22/12/1973 tarihli, E. 1968/8, K. 1973/14 sayılı kararının uygulanması gerektiği, söz konusu İçtihadı Birleştirme Kurulu Kararı hatalı ödemelere ilişkin olmakla beraber getirdiği ilkelerin idari işlemlerin geri alınmasına dair genel ilkeler olduğu, dolayısıyla idarenin yokluk, açık hata, memurun gerçek dışı beyanı veya hilesi hallerinde süre aranmaksızın hatalı işlemini her zaman geri alabileceği, ancak bunun dışında kalan hallerde hatalı işlemini sadece dava açma süresi içinde geri alabileceği, bu süre geçtikten sonra idari istikrar ve hukuki güvenlik ilkesi gereği geri alamayacağı,

14- Bu itibarla; kamu görevlilerine sehven yapılan fazla ödemelerin geri alınmasında Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 22/12/1973 tarihli ve E: 1968/8, K: 1973/14 sayılı kararının uygulanması gerektiği sonucuna ulaşılmakla, dava açma süresi geçtikten sonra, idarenin ancak yok hükmündeki idari işlemleri ile ilgililerin gerçeğe aykırı beyanı veya hilesi nedeniyle veya açıkça hataya düşerek tesis ettiği idari işlemlerini geri alabileceği,

15- Bu durumda ödeme yapılan ...’den bu bedellerin talep edilmesinin mümkün olmadığı, bu durumda yapılan ödeme hukuka uygun hale geldiğinden asıl borçlunun borcu yoksa kefilin de borcunun olmayacağı, ahiz’in bu bedelleri ödeme mecburiyeti yoksa harcama ve gerçekleştirme görevlilerinin de ödeme mecburiyeti olmayacağından tahsil kabiliyeti olmayan kamu zararının kaldırılması gerektiği,

16- 5018 Sayılı Kanun’un 71’nci maddesinde, “Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” şeklinde, 6085 sayılı Sayıştay Kanunun 2’nci maddesinin (k) bendinde ise kamu zararı kavramı 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununda belirtilen kamu zararı olarak tanımlandığı, dolayısıyla, Sayıştay hesap yargılaması sonucu tespit edilen kamu zararının söz konusu mevzuata göre belirlenmesi gerektiği, buna göre, bir kamu görevlisi hakkında kamu zararının oluştuğuna hükmedilebilmesi için kamu görevlisinin kasıt veya kusur sorumluluğunun bulunması, bunun neticesinde kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması ve bu ikisi arasında kesin şekilde bir illiyet bağının kurulması gerektiği, ancak, sorumlu ...’un söz konusu kamu zararından sorumlu tutulabilmesi için gerekli illiyet bağının ne sorguda ne de ilamda yer almadığı,

17- ... Genel Müdür Yardımcısı olarak görev yaptığı 2017 yılında Genel Müdür ...’in Genel Müdürlük görevinden ayrılarak Yönetim Kurulu üyeliğine atanması sürecinde herhangi bir rolünün bulunmadığı, söz konusu atamanın Büyükşehir Belediye Başkanının teklifi ve Çevre ve Şehircilik Bakanının onayı ile gerçekleştiği, sorguda ve ilamda harcama sürecine dahil olduğunun belirtildiği, ancak, ...’in yönetim kurulu üyeliğinde aldığı ücretlere ilişkin ne harcama yetkilisi olarak ne de gerçekleştirme görevlisi olarak sorumluluğunun bulunmadığı, bahse konu harcama sürecine dahil olma hususunun ise Büyükşehir Belediyesi Başkanlığı ve İçişleri Bakanlığı ile yazışmaların idareci sıfatıyla ilgili birimlere havale edilmesinden ibaret olduğu, atama yetki ve sorumluluğunun Büyükşehir Belediye Başkanlığı ile Bakanlığın sorumluluğunda olduğu, yani Genel Müdürlük kadrosundan yönetim kurulu üyeliğine atamaya ilişkin yetki ve sorumluluğun Genel Müdür Yardımcısı olması hasebiyle şahsına ait olmadığı, TARAFINA SORUMLULUK YÜKLENMESİNE İTİRAZI olduğu,

Yukarıda açıklanan nedenlerle ve Temyiz Kurulu’nun incelemeleri esnasında tespit edeceği sair nedenlerle, şahsına yönelik verilmiş olan Sayıştay 6. Dairesinin ... Genel Müdürlüğü 2021 Hesap Yılı 20.06.2023 tarihli ve 127 No’lu ilamın 2’nci maddesinde kamu zararının tazmini hükmünün kaldırılmasına, aynı gerekçelerle bozulmasına ve duruşma yapılmasına karar verilmesini arz ettiği, belirtilmiştir.

Diğer Sorumlu sıfatı ile sorumlu tutulan ... (... Büyükşehir Belediye Başkanı) tarafından 53582 sayılı dosya kapsamında gönderilen temyiz dilekçesinde özetle;

Temyiz gerekçeleri:

1- ...’in 06.01.2017 tarih ve ... sayılı yazı neticesinde İçişleri Bakanlığı'nın onayı ile ... Yönetim Kurulu kadrosuna atandığı, bu atama işlemini üst yönetici "... Büyükşehir Belediye Başkanı" sıfatıyla yaptığı,

2- İlgili ...'e yapılan ödeme farkının atama ve görevden alınma işleminden sonra kurumun mali yetkilisi ve gerçekleştirme görevi tarafından yapıldığı, söz konusu ... TL'lik ödeme farkından sorgu konusu raporun tarafına tebliğ edilmesiyle haberdar olduğu,

3- Karara bağlanılan ... TL'nin ...'in ... Yönetim Kurulu üyesi olarak atanması veya ... Genel Müdürlük kadrosundan alınması işleminden kaynaklanmadığı, bu atamaların ve görevden alınmaların kanuna ve usule uygun gerçekleştiği, karara bağlanılan bu ödeme farkının ödeme emri belgesini hazırlayan ve onaylayan gerçekleştirme ve harcama yetkililerin işleminden kaynaklandığı,

4-Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanunun ilgili maddeleri uyarınca üst yöneticinin gerçekleştirme ve harcama yetkililerinin ödeme işlemlerinden sorumlu olmayacağı, tüm atama ve görevde alma işlemlerin ilgili mevzuat hükümlerine uygun yapıldığı ve onay makamınca da onaylandığı dosya içeriğindeki işlemlerden anlaşıldığı, bu işlemleri yapan bir üst yönetici olarak ödeme yanlışlığından sorumlu tutulmasının mevzuat hükümlerine aykırı olduğu,

Sonuç Olarak;

Yukarıda arz ve izah ettiğim sebeplerden dolayı:

1-Temyiz edilen ilam hakkında murafaa talebinin kabulüne,

2-Mevzuata aykırı verilen Sayıştay Başkanlığının 6. Dairesi'nin 30.03.2023 tarih ve 907 no.lu kararının bozulmasına karar verilmesini arz ve talep ettiği, belirtilmiştir.

Başsavcılık Mütalaasında özetle;

(Başvuran tüm sorumlular için geçerli olmak üzere)

Dairesince, öğrenim durumu itibariyle ihraz etmiş olduğu Mühendis kadrosuyla ilişkilendirilmeden, Genel Müdürlük kadrosundan alınan ve yerine başkası atanarak eski kadrosu doldurulan kişilere Yönetim Kurulu Üyeliği ücretiyle Mühendislik kadrosu ücretinin karşılaştırılarak aradaki farkın tazminat olarak ödenmesi gerekirken, dolu olan Genel Müdür kadrosu ücreti dikkate alınarak aradaki farkın tazminat olarak ödenmesi sonucu olunan kamu zararının sorumlulardan tazminine karar verildiği,

2560 sayılı İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun'un "Yönetim Kurulu" başlıklı 7'nci maddesi hükmüne göre, yönetim kurulunun kimlerden oluşacağı ve ücretlerinin nasıl ödeneceği, ayrıca, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun "Kadroların tespiti" başlıklı 33'üncü maddesinde ise kadrosuz memur çalıştırılamayacağı, hükümlerinin bulunduğu,

Anılan mevzuat hükümleri uyarınca, Su ve Kanalizasyon İdarelerinin Yönetim Kurullarının doğal ve atanan üye olmak üzere iki tür üyeliği bulunduğu ve Genel Müdür’ün kurulun doğal üyesi olduğu, atanan üyelerin ise 3 yıllığına genel, katma ve özel bütçeli idarelerin, kamu iktisadi teşebbüslerinin kadrolarından atanabildiği ve görev yaptıkları asıl kadrodan ücretsiz izinli sayılarak bu üyelerin memuriyetleri ile buna ait her türlü hak ve hükümlülükleri saklı kalarak kadrolarıyla ilişkilerinin devam ettiği, bununla birlikte, 657 sayılı Kanun hükümlerine göre kadrosuz memur çalıştırılmayacağından, bir memur görevden alındığında eğitim ve öğrenim durumuna göre müktesebi olan başka bir kadroya atamasının gerçekleştirilmesi gerektiği,

Genel Müdür kadrosuna başka biri atanarak bu kadro ile ilişiği kesilen ve görevden alma esnasında başka bir kadroyla ilişkilendirilmediğinden ücretsiz izinli sayılacağı bir kadrosu olmayan kişilere 2560 sayılı Kanun'un 7'nci maddesi gerekçe gösterilerek Genel Müdür kadrosu uhdesindeymiş gibi Yönetim Kurulu Üyeliği ücretleri ile Genel Müdür kadrosunun ücretleri karşılaştırılarak eksik olan tutarın ödenmesinin mevzuata aykırı olduğu, 2560 sayılı Kanun'un 7'nci maddesine göre atanan üyelerin asıl görevlerinin kadrolarında ücretsiz izinli sayılacağı belirtildiğinden bu kadro ile ilişiğinin kesilmediği, ancak adı geçen kişilerin Genel Müdürlük kadrosundan alınırken yerlerine başkaları atanarak bu kadro ile ilişikleri kesildiğinden dolu kadro olan Genel Müdür kadrosunda ücretsiz izinli sayılmalarının mümkün olmadığı,

Adı geçen kişilerin görevden alınırken, öğrenim durumu itibariyle ihraz etmiş oldukları Mühendis kadrosuyla ilişkilendirilmemesi ve bu kişilere Yönetim Kurulu Üyeliği ücretiyle Mühendislik kadrosu ücretinin karşılaştırılarak aradaki farkın tazminat olarak ödenmesi gerekirken, Mühendis kadrosu yerine Genel Müdür kadrosunun hakları dikkate alınarak ödeme yapılması sebebiyle, Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlilerinin yanında ilgililerin Mühendis kadrosuyla ilişkilendirilmeden, görevden alındıkları talep yazılarını hazırlayarak ve onaylayarak harcama sürecine dâhil olan görevlilerin de kamu zararından sorumlu olduğunun değerlendirildiği,

Bu nedenle, gerekçeli Daire kararının korunmasının uygun olacağı, belirtilmiştir.

Duruşma talebi bulunan ... (... Büyükşehir Belediye Başkanı) ile ... (... Gen. Müd. Yard.)’un vekili Av. ...yapılan duruşmaya katılmış olup, duruşmacılar ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Somut olay:

... Bakanlığı İnşaat ve Onarım Daire Başkanlığında inşaat mühendisi olarak çalışan ..., 18.08.2010 tarihinde ... İl Özel İdaresi Genel Sekreteri olarak atanmış, 12.11.2012 tarihli ve 6360 sayılı Kanunla ... İl Özel İdaresinin tüzel kişiliği kaldırıldıktan sonra da İçişleri Bakanlığı’nın 27.07.2014 tarihli Bakan Olur’u ile 2560 sayılı Kanunun 11’inci maddesi ve 657 sayılı Kanunun 74’üncü maddesine göre ... Büyükşehir Belediyesi Su ve Kanalizasyon İdaresi (...) Genel Müdürlüğünde boş bulunan 1. dereceli Genel Müdür kadrosuna asaleten atanmıştır.

...’in Genel Müdürlük kadrosundan ayrılmak istemesi üzerine Büyükşehir Belediye Başkanlığınca anılan kişinin Genel Müdürlükten alınması ve aynı kurumda Yönetim Kurulu Üyesi olarak 3 yıllığına atanması uygun görülmüş ve ..., 06.03.2017 tarihli Bakan Olur’u ile 2560 sayılı Kanunun 7’nci maddesine istinaden 3 yıllığına yönetim kurulu üyesi olarak atanmış, akabinde İçişleri Bakanlığı’nın 27.03.2017 tarihli Bakan Olur’u ile de Genel Müdürlük görevinden alınmıştır. Boşalan Genel Müdürlük kadrosuna aynı tarihli Bakan Olur’u ile ... asaleten atanmıştır. Genel Müdürlük görevinden ayrılan ...’e yönetim kurulu üyeliği ücretinden fazla olan Genel Müdürlük maaş unsurları, bordrolarda “tazminat farkı” adı altında ödenmeye devam edilmiştir.

Temyize konu İlam maddesinde; Genel Müdürlük görevinden alınıp yönetim kurulu üyeliğine atanan ...’in Genel Müdürlük kadrosundan ücretsiz izinli olduğunun varsayılması ve kendisine yönetim kurulu üyeliği ücretinden fazla olan Genel Müdür maaş unsurlarının (ek gösterge aylığı, özel hizmet tazminatı, ek ödemenin) tazminat olarak ödenmesinin, 657 sayılı Kanunun 33’üncü maddesindeki kadrosuz memur çalıştırılamayacağı ilkesine ve 2560 sayılı Kanunun 7’nci maddesi hükmüne aykırı olduğundan bahisle mevzuata aykırı yapılan tazminat ödemeleri neticesinde oluşan ... TL kamu zararının tazminine karar verilmiştir. Kamu zararı, ...’in görevden alındıktan sonra mühendis kadrosuna atanacağı ve oradan maaşsız izinli sayılacağı kabulü ile yönetim kurulu üyesi ve mühendis maaşının kıyasına dayalı olarak hesaplanmıştır.

Sorumlular temyiz dilekçelerinde; ... İl Özel İdaresi Genel Sekreteri olan ...'in Büyükşehir Belediyesine devredilen personel kapsamında olduğundan hakkında öncelikle 6360 sayılı Kanunun atıf yaptığı mevzuatın uygulanması gerektiği ve devredilen söz konusu personelin 3 yıl boyunca Genel Sekreter maaşı alacağı hususunun göz ardı edildiği, diğer taraftan ... Genel Müdürlüğü yapan bir kimsenin bu görevinden maaşsız izinli sayılmak suretiyle yönetim kurulu üyesi olarak atanabilmesinin önünde engel herhangi bir düzenlemenin/mevzuatın bulunmadığı, Genel Müdür’ün önce başka bir kadroya atanması ardından yönetim kurulu üyesi olmasını gerektirecek bir mevzuatın da olmadığı, yani yönetim kurulu üyesi olan ...'in Genel Müdür kadrosundan maaşsız izinli sayılması gerektiği, ayrıca yöneticilik görevi üstlenmiş bulunan kişinin Genel Müdürlük’ten sonra başka bir göreve atanmak istense dahi müktesebine uygun görevin mühendislik olmayacağı, kişiye yapılan ödemelerin Genel Sekreter veya Genel Müdür maaşıyla kıyaslanması gerekirken ... Bakanlığında çalıştığı mühendis kadrosu ile kıyas edilmesinin yanlış olduğu, önceki Genel Müdürlük görevinden maaşsız izinli sayılarak yönetim kurulu üyeliğine yapılan atamanın ve ücret farkları ödenmesinin kanuna ve usulüne uygun olduğu belirterek konunun esasına itiraz etmişlerdir.

Mevzuat:

Kadro, memurun çalıştığı belli bir görev yerini ifade etmekte, memurun yapacağı iş, onun kadrosu ile ilişkili bulunmaktadır. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 33’üncü maddesi ile kanun koyucu, her kurumda çalıştırılacak personelin tamamı için görev yerlerinin belirtilerek kadro tespiti zorunluluğunu getirmiş, kadrosuz memur çalıştırılamayacağını kurala bağlamıştır. Yasada; hizmetin önemi, hizmet yerinin özellikleri ve yoğunluğu gibi kriterler esas alınmak suretiyle personel kadrolarının tespit edilmesi ve bu hizmetleri göreceklerin kendi sınıfları içindeki derece durumlarına uygun olmak kaydıyla o kadronun aylığını almaları amaçlanmıştır. 657 sayılı Kanun’un 147’nci maddesinin gerekçesinde, aylık tabirinin ister esas görev ister vekâlet görevi ister ise ikinci görev şeklinde olsun, işgal edilen bir kadro karşılığında ay itibarıyla ödenen parayı ifade ettiği açıkça belirtilmiştir.

22/2/2007 tarihli ve 26442 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Norm Kadro İlke ve Standartlarına Dair Yönetmelik’in;

“Kadroların tespiti

MADDE 9 – (Değişik: RG-12/9/2010-27697)

(1) Bu Yönetmeliğe ekli cetvellerde alt gruplar için unvan ve sayı itibarıyla tespit edilenler dışında kadro kullanılamaz. Ayrıca Yönetmeliğin ekinde yer alan Ek-2 ve (Değişik ibare: RG-17/4/2022-31812) Ek-3’te unvan, personel grubu ve sayı itibarıyla alt gruplar için belirlenen memur ve sürekli işçi kadro toplamı aşılamaz. Ancak, memur ve sürekli işçi kadro sayıları, tespit edilen memur ve işçi kadro sayısından daha az sayıda belirlenebilir.

(2) (Değişik: RG-2/4/2015-29314) Bu Yönetmeliğin ekinde yer alan Ek-2 Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Norm Kadro Standartları Cetvellerinde belirtilen birim müdürlüğü ve üstü yönetici kadro unvanları ile Yönetmeliğin ekinde yer alan Ek-3 Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Kadro Unvanları Listelerinden (I), (II) ve (III) sayılı listelerde belirtilen unvanlar kullanılarak idarî birimler oluşturulur. İdarî birimler ile bu birimlere ait kadro unvanları arasında yetki ve görev mükerrerliğine yer verilemez ve bu kadro unvanlarından aynı mahiyetteki hizmet ve görevleri ifa edebilecek birden fazla yönetici kadro unvanı ihdas edilemez. Birim müdürlüğü ve üstü yönetici kadro unvanları hizmet gereklerine uygun olarak belirlenir ve fiilen icra edilmeyen hizmetlere ilişkin kadro unvanları kullanılamaz. Ek-3 Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Kadro Unvanları Listelerinden (I) ve (II) sayılı listelerde yer alan 2975 unvan kodlu “Daire Başkanı” kadrosunun ihdas edilmesi durumunda; ihdas edilen her kadro için ayrı ayrı olmak üzere; görev ve yetki alanı bu maddede belirtilen hükümlere uygun olarak atamaya yetkili amir tarafından belirlenir.” denilmiştir ve anılan Yönetmeliğe ekli “EK–2: BELEDİYE VE BAĞLI KURULUŞLARI İLE MAHALLİ İDARE BİRLİKLERİ NORM KADRO STANDARTLARI CETVELLERİ”, “(E) GRUBU: BELEDİYE BAĞLI KURULUŞLARI NORM KADRO STANDARTLARI CETVELİ” nde Büyükşehir Belediyesine bağlı Su ve Kanalizasyon İdaresi için (E-3 Grubunda bulunan ... Su ve Kanalizasyon Genel Müdürlüğü için) 1 adet Genel Müdür kadrosu tahsis edilmiştir.

2560 sayılı Kanunun “Yönetim Kurulu” başlıklı 7’nci maddesinde;

“Madde 7 – (Değişik: 23/5/1984 - 3009/5 md.)

Yönetim Kurulu bir başkanla beş üyeden oluşur. Büyük Şehir Belediye Başkanı Yönetim Kurulunun başkanıdır. Belediye Başkanının bulunmaması halinde, Genel Müdür Yönetim Kuruluna başkanlık eder. Genel Müdür ile genel müdür yardımcılarından hizmette en eski olanı, hizmette eşitlik halinde yaşlı bulunan Yönetim Kurulunun tabii üyesidirler. Yönetim Kurulunun diğer üç üyesi İstanbul Büyük Şehir Belediye Başkanının teklifi ve Çevre ve Şehircilik Bakanının onayı ile atanır. Yönetim Kuruluna atanan üyelerin hizmet süresi 3 yıldır. Süresi dolanlar yeniden atanabilirler. Bir üyeliğin herhangi bir sebeple boşalması halinde, yerine atananlar daha önceki üyenin süresini tamamlarlar. Yönetim Kuruluna atanacak olanların İSKİ'nin konusuna giren teknik işlerde, yöneticilikte veya işletmecilikte uzmanlaşmış bulunmaları ve uzmanlıklarına uygun yüksek öğrenim görmüş olmaları gerekir.

Üyeler, Devlet memurlarına ilişkin mevzuatta yer alan istisnalar dışında, özel ya da kamu sektöründe başka bir görev alamazlar. Genel, katma ve özel bütçeli idarelerin, kamu iktisadi teşebbüslerinin kadrolarından yönetim kuruluna getirilenler asıl görevlerinden maaşsız izinli sayılırlar. Bu kimselerin memuriyetleri ile buna ait her türlü hak ve yükümlülükleri saklıdır. İzinli oldukları müddet, terfi ve emekliliklerinde fiili hizmet olarak hesaba katılacağı gibi bunlardan izinli oldukları sırada terfi hakkını kazananlar, başkaca hiçbir işleme gerek kalmaksızın terfi ettirilirler. Yönetim Kurulu üyelerinin ücretleri izinli sayıldıkları kurumlarda ellerine geçen ücretlerden daha az olursa, aradaki fark tazminat olarak kendilerine ödenir.” denilmektedir.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden; kamu idarelerinde norm kadro cetvelinde unvan ve sayı itibariyle tespit edilen dışında kadro kullanılamayacağı, kadrosuz memur çalıştırılamayacağı, birden fazla yönetici kadro unvanının ihdas edilemeyeceği ve fiilen icra edilmeyen hizmetlere ilişkin kadro unvanlarının da kullanılamayacağı anlaşılmaktadır. Ayrıca 2560 sayılı Kanunun 7’nci maddesinden, su ve kanalizasyon idarelerinin yönetim kurullarının; tabii üyelerle birlikte Büyükşehir Belediye Başkanının teklifi ve Çevre ve Şehircilik Bakanının onayı ile diğer kamu idarelerinin veya kamu iktisadi teşebbüslerinin kadrolarından getirilen atanmış üyelerden oluştuğu, Genel Müdürün kurulun tabii üyesi olduğu, dışarıdan atanmış üyelerin ise asıl görevlerinden maaşsız izinli sayıldığı ve bunların aldıkları yönetim kurulu üyeliği ücretleri, izinli sayıldıkları kurumlarda ellerine geçen ücretlerden daha az olursa, aradaki farkın kendilerine tazminat olarak ödeneceği anlaşılmaktadır.

Mevzuat hükümleri dikkate alınarak yapılan incelemede; ... Su ve Kanalizasyon İdaresi (...) norm kadro cetvelinde 1 adet Genel Müdür kadrosunun mevcut olduğu, ... İl Özel İdaresi Genel Sekreteri olan ...’in önce usulüne uygun olarak 27.07.2014 tarihli Bakan Olur’u ile ... Genel Müdürü olarak atandığı, bu kadroda 3 yıl çalıştıktan sonra yine Bakan Olur’u ile Genel Müdürlük görevinden alındığı, yerine başka bir Genel Müdürün atandığı ve kendisinin de dış üye kontenjanından (tabii üye olmayan) yönetim kurulu üyesi olarak atandığı görülmüş olup, Kurum norm kadro cetveline göre bir adet tahsis edilen ve birden fazla tahsis edilmesi de mümkün olmayan Genel Müdürlük kadrosundan usulüne uygun olarak alınan ...’in görevinden alındıktan sonra bu kadro ile ilişiğinin tamamen kesildiği ve yerine başkasının atanması ile de kadronun zaten doldurulduğu anlaşıldığından, kişinin yönetim kurulu üyeliği yaptığı süre boyunca asli görevinin genel müdürlük olduğu kabul edilerek bu kadrodan maaşsız izinli sayılmasının, 657 sayılı Kanun hükümleri, norm kadro esaslarına ve 2560 sayılı Kanunun 7’nci maddesi hükmüne aykırılık teşkil ettiği ortadadır. Dolayısıyla somut olayda; mevzuata aykırı bu kabul-durum nedeniyle, kişiye hakkettiği yönetim kurulu üyesi ücreti ile genel müdür maaşı arasındaki farkın tazminat olarak ödenmesi sonucu 5018 sayılı Kanunun 71/g hükmü uyarınca kamu zararına sebebiyet verilmiştir.

Aslında ...’in görevinden alındıktan sonra eğitim ve öğretim durumuna göre asli görevi olmak üzere müktesebi başka bir kadroyla ilişkisi kurulup yönetim kurulu üyeliğine atanması ve yönetim kurulu üyeliği yaptığı süre boyunca asli görevine ait ücreti ile yönetim kurulu üyeliği ücreti kıyaslanarak (varsa) farkın tazminat ödemesi yapılması gerekirdi. Somut olayda bu şekilde bir görevlendirme yapılmadığından, İlam hükmünde, ...’in önceki görevi mühendis maaşı ile yönetim kurulu üyeliği ücreti kıyaslanarak kamu zararı hesaplanmıştır.

Sorumlular bu hususta, ...’in müktesebine uygun görevin mühendislik olmayacağı, kişiye yapılan ödemelerin Genel Sekreter veya Genel Müdür maaşıyla kıyaslanması gerektiğini ileri sürmüşlerse de, anılan kişi genel müdürlük görevinden alındıktan sonra eğitim ve hizmet durumuna göre müktesebi başka bir kadroya atanmadığından, Genel Müdürlükten önceki müktesep görev unvanı mühendislik olduğundan ve Genel Sekreterlik veya Genel Müdürlük gibi yönetici unvanları da şahsa bağlı kadro unvanları olmayıp, başka görevlere atanmada kişi açısından kazanılmış hak teşkil etmeyeceğinden, İlam maddesindeki söz konusu kıyaslamanın hukuka aykırı bir tarafının olmadığı değerlendirilmiştir.

Ayrıca temyiz dilekçelerinde; ... ... İl Özel İdaresi Genel Sekreterliğinden 6360 sayılı Kanun kapsamında Büyükşehir Belediyesine devreden personel olduğu ve anılan Kanunun atıf yaptığı 4046 sayılı Kanunun 22’nci maddesi uyarınca kişinin 3 yıl boyunca Genel Sekreter maaşı alacağı hususunun göz ardı edildiği ifade edilmişse de, 6360 sayılı Kanunun Geçici 1’inci maddesinin 9-a, 10’uncu fıkra hükümlerine göre müdür ve daha üstü yönetici kadrolarında bulunup devredilen personelin sözü edilen Kanunun tanıdığı (3 yıl boyunca eski görevine ait maaş farklarının ödenmesi) haktan devir tarihinden itibaren nakledildiği kurumda kaldığı 3 yıl süre boyunca yararlanacağı, bu 3 yıllık sürenin 6360 sayılı Kanunun Geçici 1. maddesinin yürürlüğe girdiği (ilk mahalli idareler seçim tarihi) 31.03.2014’den itibaren hesaplanacak olunması halinde her halükarda 2017 yılı sonu itibariyle biteceği görüldüğünden, adı geçen kişi açısından 6360 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanamayacağı değerlendirilmiştir.

...’e ait maaş bordrolarının incelenmesinde; kişiye Genel Müdür-Yönetim Kurulu Üyesi ücret kıyaslamasından hareketle her ay “tazminat farkı” adı altında bir ödeme yapıldığı görülmüştür. Daha önce de denildiği gibi kişinin asli görevi mühendislik kadrosundan maaşsız izinli olduğu sayılmalı ve ödenecek bir tazminat farkı varsa da bu tutar, mahrum kaldığı mühendis maaşı ile yönetim kurulu üyesi maaşı kıyaslanarak bulunup ödenmelidir. Ancak yönetim kurulu üyeliği ücreti mühendis maaşından daha fazladır. (Yönetim kurulu üyesi ek göstergesi: 4200, mühendis ek göstergesi: 3600, yönetim kurulu üyesi özel hizmet tazminat oranı: %210, mühendis özel hizmet tazminat oranı: %160, yönetim kurulu üyesi ek ödeme oranı: %185, mühendis ek ödeme oranı: %150’dir.) Bu durumda kişiye 2560 sayılı Kanunun 7’nci maddesine göre sadece yönetim kurulu üyeliği ücreti ödenmeli, mühendis maaşı daha düşük olduğundan herhangi bir tazminat farkı ise ödenmemelidir. Dolayısıyla aylık maaş bordrolarında ...’e genel müdür maaşına kıyasen “tazminat farkı” adı altında yapılan ödemelerin tamamı, mevzuata aykırı ödeme niteliğinde olup, kamu zararı tutarını teşkil etmektedir. Temyize konu ilamda sadece birkaç tane ödeme kalemi (ek gösterge, özel hizmet tazminatı ve ek ödeme) dikkate alınarak hesaplanmış tazminat farkının gerçek kamu zararı tutarını göstermediği yani kamu zararının eksik hesaplandığı (örneğin genel müdüre ödenip mühendise ödenmeyen makam-görev tazminatları fark hesabında dikkate alınmamıştır.) anlaşılmıştır. Sonuç olarak, somut olaya esas kamu zararının aylık bordrolardaki “tazminat farkı” adı altında yapılan ödemelerin tamamı esas alınarak yeniden hesaplanması gerektiği değerlendirilmiştir.

Sorumluluk yönünden inceleme:

İlam hükmünde kamu zararından maaş ödemesini gerçekleştiren Harcama Yetkilileri ve Gerçekleştirme Görevlileri ile beraber ...’in mühendis kadrosuyla ilişkilendirilmeden görevden alındığı talep yazısını hazırlayarak ve onaylayarak harcama sürecine dahil olan ... Büyükşehir Belediye Başkanı ..., Genel Müdür Yardımcısı ..., ... Büyükşehir Belediyesinde görevli İnsan Kaynakları Daire Başkanı ... ve Bilgisayar İşletmeni ... sorumlu tutulmuştur.

Temyize başvuran sorumlular sorumluluk itirazında bulunmuşlarsa da yapılan incelemede; somut olaydaki kamu zararının; ...’in genel müdürlük görevinden alınırken mühendislik kadrosuyla ilişkilendirilmemesi sonucu fark tazminatının genel müdüre göre hesaplanıp ödemesi sebebiyle meydana geldiği görülmüş olup, kamu zararının; maaş ödemesini gerçekleştiren Harcama Yetkilileri ve Gerçekleştirme Görevlileri ile birlikte, ilgilinin mühendis kadrosuyla ilişkilendirilmeden görevinden alındığı talep yazılarını (Büyükşehir Belediyesinin 20.12.2016 tarih ve ... sayılı yazısı, Genel Müdürlüğün 30.12.2016 tarih ve ... sayılı yazısını) hazırlayıp onaylayarak harcama sürecine dahil olan kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri neticesinde oluştuğu anlaşıldığından, sorumluluk tespitinde kurulan illiyet bağının 5018 sayılı Kanunun 32, 33 ve 71’inci maddeleri ile 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 7’inci maddesinin üçüncü fıkrası hükmüne uygun olduğu değerlendirilmiştir. Bu nedenle sorumluluk itirazları yerinde değildir.

Bu itibarla; konuyla ilgili sorumluların tüm itirazları reddedilerek, yönetim kurulu üyesi ...’e mevzuata aykırı yapılan tazminat ödemeleri nedeniyle oluşan kamu zararının yukarıda yapılan açıklamalara göre yeniden hesaplanarak hüküm tesisini teminen 127 sayılı İlamın 2’nci maddesi ile verilen ... TL tutarındaki tazmin hükmünün BOZULMASINA ve dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE,

(Üye ..., Üye ... ve Üye ...’ın aşağıda yazılı azınlık görüşleri karşısında) oy çokluğuyla,

Karar verildiği 24.04.2024 tarih ve 56788 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.



Karşı Oy Gerekçesi/Azınlık Görüşü

Üye ..., Üye ... ve Üye ...:

Konunun esası ve sorumluluk yönüyle ilgili çoğunluk görüşünde yer alan gerekçelere katılarak, yönetim kurulu üyesi ...’e yapılan tazminat farkı ödemelerinin mevzuata aykırı olduğu ve kamu zararına sebebiyet verildiği düşünülmekle birlikte; çoğunluğun kamu zararının yeniden hesaplanması gerektiği gerekçesine katılmıyorum. 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 61’inci maddesinde; “Bu Kanunda yargılama usulüne ve kanun yollarına ilişkin hüküm bulunmayan hallerde 18/6/1927 tarihli ve 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun ilgili hükümleri uygulanır.” Denilmekte olup, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda Yargılamaya Hâkim Olan İlkelerin sayıldığı “Taleple bağlılık ilkesi” başlıklı 26’nci maddesinde; “Hâkim, tarafların talep sonuçlarıyla bağlıdır; ondan fazlasına veya başka bir şeye karar veremez. Duruma göre, talep sonucundan daha azına karar verebilir…” denildiğinden, temyiz görüşmesinde, sorumlular hakkında Sayıştay denetiminde iddia edilmiş ve Daire yargılamasında tespit edilmiş tazmin tutarından daha yüksek bir tazmin tutarıyla sonuçlanacak şekilde karar verilmesi yargılama usulüne uygun olmaz. Çoğunluk görüşünde belirtildiği gibi bozma kararı verilmesi halinde kamu zararı tutarı artacağından ve sorumlular daha ağır bir tazmin hükmü ile karşılaşacağından, bu durum hak arama hürriyeti ve hakkaniyetle de bağdaşmaz. Sonuç olarak kanun yoluna giden sorumlular hakkında aleyhe bozma yasağı ilkesine aykırı bir karar verilemeyeceğinden, temyize esas ilamda yer alan kamu zararı miktarı dikkate alınmak suretiyle hükmün haliyle tasdikine karar verilmesi gerekir.