İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

Konu: Yargı kararına uyulmaması sonucunda fazla ödeme yapılması.

333 İlam sayılı Daire Kararının 1 inci maddesiyle, ... Bakanlığı ... Huzurevi Yaşlı Bakım ve Rehabilitasyon Merkezi Müdürlüğünce gerçekleştirilen “54 Kişi ile 2015-2017 Yılları İçin 3 Yıllık Bakım Personeli Özel Hizmet Alımı” ihalesinin ihale yetkilisi tarafından iptal edilmesine karşı ... İdare Mahkemesinde açılan dava sonucunda, mahkemenin verdiği iptal kararının uygulanmaması nedeniyle ... TL’nin tazmini talep edilmiş ise de, yeniden yapılan hesaplama sonucu tespit edilen ve ayrıntısı ekli tablolarda gösterilen kamu zararı tutarı ... TL’nin Harcama Yetkilisi (Emekli - ... Huzurevi Yaşlı Bakım ve Rehabilitasyon Merkezi Müdürü) ...’a tek başına ödettirilmesine hükmedilmiştir.

23.02.2022 tarih ve 51130 tutanak numaralı Temyiz Kurulu Kararı ile: “ … Daire Kararına konu olan somut uygulamada 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde düzenlenen kamu zararının bulunmadığı anlaşıldığından, 330 Karar-333 İlam sayılı Daire Kararının 1 inci maddesinin BOZULARAK, yeniden hüküm kurulmasını teminen dosyanın DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE” karar verilmiştir.

427 İlam sy Daire Kararının 1’inci maddesiyle, ... Bakanlığı ... Huzurevi Yaşlı Bakım ve Rehabilitasyon Merkezi Müdürlüğünün ... tarihinde gerçekleştirdiği “54 Kişi ile 2015- 2017 Yılları İçin 3 Yıllık Bakım Personeli Özel Hizmet Alımı” ihalesinde, ihale komisyonunun en avantajlı teklif sahibi istekli ile sözleşme imzalanmasına ilişkin kararının ihale yetkilisi tarafından yersiz olarak iptal edilmesi ve bu iptal işlemine karşı söz konusu isteklinin yargı yoluna başvurması sonucu ilgili idare mahkemesi tarafından verilen idari işlemin iptali kararının ihale yetkilisince 1 yıl uygulanmaması, bu süre sonunda sözleşmeye davet edilen isteklinin, teklif geçerlilik süresinin dolmasından bahisle davete icabet etmemesi üzerine, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli ile yapılan ... tarihli sözleşmeye kadar, anılan istekliye 2015 yılı boyunca pazarlık usulü ihale ile gördürülen hizmet için yapılan ödemeler sonucunda oluşan ... TL kamu zararının sorumlu ihale yetkilisine ödettirilmesine hükmedilmiştir. (Israr kararı)

Temyiz Dilekçesi

Hükümde ihale yetkilisi sıfatıyla sorumlu tutulan ... (... Huzurevi Yaşlı Bakım ve Rehabilitasyon Merkezi Müdürü, emekli) tarafından yapılan temyiz başvurusuna esas temyiz dilekçesinde özetle:

Konuyla ilgili 333 İlam sayılı Daire Kararı hakkında Temyiz Kurulu tarafından 5018 sayılı Kanunun 71. maddesi kapsamında kamu zararı oluşmadığı gerekçesiyle Bozma kararı verilmiş olduğu,

Daire kararına konu uygulamanın 5018 sayılı Kanunun 71. Maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen hallerden biri kapsamında olmadığı,

Pazarlık usulü ile ihale edilen işin yüklenicisi ... firmasına hukuka uygun olarak ödenen tutar ile işin yüklenicisi ... firması olsaydı, ... firmasına ödeneceği öngörülen farazi tutarın kıyaslanmasıyla kamu zararı hesaplanamayacağı,

Kişisel edimler içeren personel çalıştırılmasına dayalı hizmet abırunda ... ve ... firmalarına ödenen tutarlar arasındaki farkın kamu zararı olarak hesaplanmasında bu iki firma tarafından sunulan kişisel edimlerin farklı olduğunun göz ardı edilmiş olduğu,

427 İlam sayılı Daire Kararıyla şahsının ... TL bir kamu zararından sorumlu tutularak bu tutarın şahsına ödettirilmesine hükmedildiği,

Ancak somut uygulamada kamu zararı bulunmadığı,

İfade edilerek Daire Kararının Kaldırılmasına hükmedilmesi talep edilmektedir.



Başsavcılık Mütalaası

Hükümde ihale yetkilisi sıfatıyla sorumlu tutulan ... (... Huzurevi Yaşlı Bakım ve Rehabilitasyon Merkezi Müdürü, emekli) tarafından yapılan temyiz başvurusu üzerine verilen Başsavcılık Mütalaasında:

Daire Kararı özetlendikten sonra,

“Dilekçede ileri sürülen hususların tamamı Ek İlamda ayrıntılı olarak karşılanmıştır. Yersiz talebin reddi ile Daire Kararının tasdik edilmesi uygun olur.

Arz olunur.”

Denilmektedir.



Duruşma sırasında ... tarafından temyiz dilekçesinde yer alan hususlar yeniden ifade edilerek, Daire Kararının Kaldırılması talep edilmiştir. Bunlara ilave olarak ifade edilen veya vurgulanan hususlar aşağıdadır:

4734/m.64’e göre ihaleyi iptal yetkisinin bulunduğu, ... firmasının ihale dosyasının içeriğinde mevzuata aykırılıklar bulunduğu, Kendisinin idare mahkemesi kararını keyfi olarak uygulamamak gibi bir amacı olmadığı, İdare mahkemesinin gerekçesinde aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmadığından bahisle iptal kararı verildiği, Ancak ihalede aşırı düşük teklif zaten bulunmadığı,

... firmasının sözleşmeyi imzalamak üzere davet edildiğinde sözleşmeyi imzalamadığı,

Somut uygulamayla ilgili olarak Temyiz Kurulunun 23.02.2022 tarih ve 51130 tutanak sayılı Kararında yer alan ve hukuka aykırılık bulunmadığı yönünde olan gerekçelerin açık olduğu, 5018 sayılı Kanunun 71’inci maddesi kapsamında kamu zararı oluşmadığı,

İptal edilen ihaleden önce hizmetin ... firmasından sağlanmakta olduğu, ihalenin iptalinden sonra pazarlık usulüyle hizmet alımının da yine ... firmasından yapıldığı; Pazarlık usulünde 5 firmanın davet edildiği, Bunların arasından ... firmasının seçildiği.

Duruşma sırasında Sayıştay Savcısı tarafından, yazılı mütalaada belirtilen gerekçeyle Daire Kararının Tasdikinin uygun olacağı ifade edilmiştir.



Duruşma talebinde bulunan sorumlu ... ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

333 İlam sayılı Daire Kararının 1’inci maddesiyle, ... Bakanlığı ... Huzurevi Yaşlı Bakım ve Rehabilitasyon Merkezi Müdürlüğünce gerçekleştirilen “54 Kişi ile 2015-2017 Yılları İçin 3 Yıllık Bakım Personeli Özel Hizmet Alımı” ihalesinin ihale yetkilisi tarafından iptal edilmesine karşı ... İdare Mahkemesinde açılan dava sonucunda, mahkemenin verdiği iptal kararının uygulanmaması nedeniyle ... TL’nin tazmini talep edilmiş ise de, yeniden yapılan hesaplama sonucu tespit edilen ve ayrıntısı ekli tablolarda gösterilen kamu zararı tutarı ... TL’nin Harcama Yetkilisi (Emekli - ... Huzurevi Yaşlı Bakım ve Rehabilitasyon Merkezi Eski Müdürü) ...’a tek başına ödettirilmesine hükmedilmiştir.

23.02.2022 tarih ve 51130 tutanak numaralı Temyiz Kurulu Kararı ile: “ … Daire Kararına konu olan somut uygulamada 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde düzenlenen kamu zararının bulunmadığı anlaşıldığından, 330 Karar-333 İlam sayılı Daire Kararının 1 inci maddesinin BOZULARAK, yeniden hüküm kurulmasını teminen dosyanın DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE” karar verilmiştir.

427 İlam sy Daire Kararının 1’inci maddesiyle, ... Bakanlığı ... Huzurevi Yaşlı Bakım ve Rehabilitasyon Merkezi Müdürlüğünün ... tarihinde gerçekleştirdiği “54 Kişi ile 2015 - 2017 Yılları İçin 3 Yıllık Bakım Personeli Özel Hizmet Alımı” ihalesinde, ihale komisyonunun en avantajlı teklif sahibi istekli ile sözleşme imzalanmasına ilişkin kararının ihale yetkilisi tarafından yersiz olarak iptal edilmesi ve bu iptal işlemine karşı söz konusu isteklinin yargı yoluna başvurması sonucu ilgili idare mahkemesi tarafından verilen idari işlemin iptali kararının ihale yetkilisince 1 yıl uygulanmaması, bu süre sonunda sözleşmeye davet edilen isteklinin, teklif geçerlilik süresinin dolmasından bahisle davete icabet etmemesi üzerine, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli ile yapılan ... tarihli sözleşmeye kadar, anılan istekliye 2015 yılı boyunca pazarlık usulü ihale ile gördürülen hizmet için yapılan ödemeler sonucunda oluşan ... TL kamu zararının sorumlu ihale yetkilisine ödettirilmesine hükmedilmiştir. (Israr kararı)

Esas Yönünden İnceleme

Somut uygulama

... Huzurevi Yaşlı Bakım ve Rehabilitasyon Merkezi Müdürlüğünün ... tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirdiği “54 Kişi ile 2015-2017 Yılları İçin 3 Yıllık Bakım Personeli Özel Hizmet Alımı” ihalesine beş istekli teklif vermiş, bu tekliflerden ikisi geçerli sayılmıştır. Geçerli olan teklifler ... ve ... firmalarına aittir.

Belirtilen personel çalıştırılması hizmet alımında yaklaşık maliyet ... TL ve sınır değer ... TL olarak belirlenmiştir.

Bu ihalede ... İnşaat Temizlik Ticaret ve San. Ltd. Şti. tarafından ... TL, ... Temizlik Yemekhane Personel Hiz. İnşaat Turizm Tic. Ltd. Şti. tarafından ... TL bedel teklif edilmiştir.

İhale, ... tarihinde, ihale komisyonu kararıyla, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren ... İnşaat Temizlik Ticaret ve San. Ltd. Şti. üzerinde bırakılmıştır.

... firmasının teklifi ... TL olup, ihale sınır değerine eşittir. Ancak ... tarihinde ihale yetkilisi, sıfır karla iş yürütülemeyeceği gerekçesiyle firmanın 3 yıl boyunca söz konusu hizmeti yerine getiremeyeceğini belirterek ihale komisyonu kararını iptal etmiştir.

Bunun üzerine ... firması, ihale yetkilisinin iptal kararını yargıya taşıyarak ihaleyi iptal eden idari işlemin iptali istemiyle ... İdare Mahkemesinde dava açmıştır. Davacı ... firmasının istemini haklı bulan Mahkeme ... tarih ve ... Esas No.lu Kararında, ihale yapılmasının nedeninin kamu yararı olduğu, ikisi de yaklaşık maliyetin altında verilen tekliflerin aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmaksızın dava konusu ihalenin iptali yolunda tesis edilen idari işlemde kamu yararı ve hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle iptal kararı vermiştir.

Davalı İdare, mahkeme kararına karşı temyiz yoluna başvurmuştur. Bununla birlikte İdare, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 28 inci maddesi gereğince tebliğ tarihinden itibaren en geç 30 gün içerisinde aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmak suretiyle yeniden bir karar verilmesi gerektiğini, ... Valiliği ... İl Müdürlüğüne ... tarih ve ... sayılı yazı ile bildirmiştir.

Ancak ihale yetkilisi; ... İdare Mahkemesinin vermiş olduğu iptal kararının hukuka aykırı olduğunu, sınır değerin altında teklif olmadığı için aşırı düşük teklif sorgulaması yapılamayacağını belirten bir gerekçeyle Danıştaya temyiz başvurusu yapıldığından temyiz kararı sonuçlandıktan sonra yargı kararının uygulanacağını ... tarih ve ... sayılı yazıda belirtmiştir.

Temyiz sürecinin sonuçlanmaması üzerine ihale yetkilisi, ... tarih ve ... sayılı yazı ile mahkeme kararına uygun olarak yeni bir komisyon kararı alınmasını teminen ihale sürecinin kaldığı yerden devam etmesine karar vermiştir.

... tarih ve ... sayılı yazı ile ... İnşaat Temizlik Ticaret ve San. Ltd. Şti.’ye sözleşme imzalanmak üzere eksik evraklarını tamamlaması gerektiği bildirilmiştir.

... tarihinde ihale komisyonu kararıyla ihalenin söz konusu Firma üzerinde bırakılmasına karar verilmiş ve bu karar aynı gün ihale yetkilisi tarafından onaylanmıştır.

Bunun üzerine ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi ... Temizlik Yemekhane Personel Hiz. İnşaat Turizm Tic. Ltd. Şti. tarafından tekliflerin geçerlilik süresinin dolduğu ve her iki istekliye tekliflerinin geçerli olup olmadığı hususunun sorulması gerektiği gerekçesiyle itiraz edilmiştir.

Bu itiraz üzerine, ... tarihinde, ihale üzerinde bırakılan ... firması tarafından sözleşme imzalamayacağı idareye bildirilmiştir.

Bunun üzerine ... tarihinde en avantajlı ikinci teklif sahibi ... Temizlik Yemekhane Personel Hiz. İnşaat Turizm Tic. Ltd. Şti. ile kalan 2 (iki) yıl için ... TL bedelle sözleşme imzalanmıştır.

İhale yetkilisi tarafından ihalenin iptal edilmesi üzerine ihaleye konu kamu hizmetinin aksamaması için 2015 yılı boyunca 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında pazarlık usulü ile ihale yapılarak bakım personeli özel hizmet alımı en avantajlı ikinci teklif sahibi ... Temizlik Yemekhane Personel Hiz. İnşaat Turizm Tic. Ltd. Şti. firmasından temin edilmiştir.

İdare Mahkemesinin iptal kararı, temyiz kanun yolunda Danıştay tarafından onanmıştır. (Esas No: ..., Karar No:...)

Mevzuat

4734 sayılı Kanunun 21’inci maddesi aşağıdadır:

“Pazarlık usulü

Madde 21- Aşağıda belirtilen hallerde pazarlık usulü ile ihale yapılabilir:

a) Açık ihale usulü veya belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihale sonucunda teklif çıkmaması.

b) Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hallerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması.

c) Savunma ve güvenlikle ilgili özel durumların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması.

d) İhalenin, araştırma ve geliştirme sürecine ihtiyaç gösteren ve seri üretime konu olmayan nitelikte olması.

e) İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve malî özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenememesi.

f) (Ek: 30/7/2003-4964/14 md.) İdarelerin yaklaşık maliyeti ellimilyar Türk Lirasına kadar olan mamul mal, malzeme veya hizmet alımları.”

4734 sayılı Kanunun “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” kenar başlıklı 40’ıncı maddesinde:

“37 ve 38 inci maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır.

(Değişik ikinci fıkra: 20/11/2008-5812/13 md.) Ekonomik açıdan en avantajlı teklif, sadece fiyat esasına göre veya fiyat ile birlikte işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenir. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirleneceği ihalelerde, ihale dokümanında bu unsurların parasal değerleri veya nispi ağırlıkları belirlenir.

En düşük fiyatın ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak değerlendirildiği ihalelerde, birden fazla istekli tarafından aynı fiyatın teklif edildiği ve bunların da ekonomik açıdan en avantajlı teklif olduğu anlaşıldığı takdirde, ikinci fıkrada belirtilen fiyat dışındaki unsurlar dikkate alınmak suretiyle ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenerek ihale sonuçlandırılır.

İhale komisyonu gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunar. Kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenleri belirtilir.

İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.

İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır.”

Hükümleri yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” kenar başlıklı 64’üncü maddesinde:“(1) İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum gerekçeleriyle birlikte bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez.” denilmektedir.

2577 sayılı İdari Yargılama Usul Kanununun “Kararların sonuçları” kenar başlıklı 28’inci maddesinde;

“1. (Değişik: 10/6/1994-4001/13 md.) Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idare, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecburdur. Bu süre hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemez.

…

3. Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemeleri kararlarına göre işlem tesis edilmeyen veya eylemde bulunulmayan hallerde idare aleyhine Danıştay ve ilgili idari mahkemede maddi ve manevi tazminat davası açılabilir.

4. (Değişik: 21/2/2014-6526/18 md.) Mahkeme kararlarının süresi içinde kamu görevlilerince yerine getirilmemesi hâlinde tazminat davası ancak ilgili idare aleyhine açılabilir. …”

hükümleri yer almaktadır.

5018 sayılı Kanunun “Kamu zararı” kenar başlıklı 71’inci maddesinde;

“Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.

Kamu zararının belirlenmesinde;

a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,

b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,

c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,

d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,

e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

f) (Mülga: 22/12/2005-5436/10 md.)

g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,

Esas alınır. …”

Denilmektedir.

Değerlendirme

4734 sayılı Kanunun 40’ıncı maddesi, ihale yetkilisine ihale komisyonu kararını iptal etme yetkisi vermektedir. Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 64’üncü maddesine göre de idare bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal edebilir. Belirtilen kanun maddesi ve yönetmelik hükmünde, ihalenin iptal edilebilmesi için iptal gerekçesinin belirtilmesi öngörülmüştür.

İhale yetkilisinin mevzuata dayanarak gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle ihaleyi iptal etmesi, hukuka uygun olarak gerçekleşen bir idari işlemdir. Bununla birlikte, iptal edilen idari işlemden etkilenen firmanın bu iptal işleminin iptali talebiyle idare mahkemesinde dava açması durumunda, ihalenin iptali işleminin gerekçesini hukuka uygunluk bakımından denetleyerek bu işlem hakkında nihai olarak karar verecek olan merci, idare mahkemesidir. Somut olayda ... İdare Mahkemesinin verdiği “ihalenin iptalini içeren idari işlemin iptali” kararı, ihale yetkilisinin idari işleminin hukuka uygunluğunu ortadan kaldırmaktadır. (... Bakanlığının Danıştayda temyiz kanun yoluna başvurması üzerine, Danıştay Esas No:... ve Karar No:... Kararıyla, idare mahkemesinin kararını onamıştır.)

2577 sayılı Kanunun 28’inci maddesine göre; kamu idareleri, yargı mercilerinin esasa ilişkin kararlarının gereklerine göre, mahkeme kararının idareye tebliğinden itibaren 30 gün içinde işlem tesis etmek veya eylemde bulunmak zorundadır.

... Huzurevi Yaşlı Bakım ve Rehabilitasyon Merkezi Müdürlüğünün gerçekleştirdiği ihale ile ilgili olarak verilen mahkeme kararının, anılan hüküm uyarınca 30 gün içinde uygulanması gerekirken, sorumlu ihale yetkilisi hukuka aykırı olarak, belirtilen süre içinde mahkeme kararını uygulamamıştır.

Mahkeme kararının uygulanması durumunda, ihale üzerinde bırakılan ... firmasına işi yüklenmek üzere sözleşmeyi imzalaması için davette bulunulacaktı. Ancak mahkeme kararı uygulanmadığı için iş, 4734 sayılı Kanunun 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendine göre pazarlık usulüyle ... Temizlik Yemekhane Personel Hiz. İnşaat Turizm Tic. Ltd. Şti.’ye ihale edilmiş ve sonuç olarak iş, ... firmasının verdiği ekonomik açıdan en avantajlı teklifin üzerinde bir teklif fiyatıyla gerçekleşmiştir.

Daire Kararında kamu zararının hesaplanması:

Daire Kararında kamu zararının hesaplanmasında üç tablo kullanılmıştır.

Tablo-1’de, pazarlık usulüyle yapılan ihalelerin sonucu olarak 23.04.2015 - 31.12.2015 tarih aralığında işi yüklenen ve fiilen yürüten ... firmasına yapılmış olan ödemeler yer almaktadır. Tablonun dipnotunda, hesaplamanın detayları ve açıklamaları yer almaktadır.

Tablo-2’de, iptal edilen ihale kapsamında ... firması işi yürütseydi bu firmaya 23.04.2015 - 31.12.2015 tarih aralığında yapılması öngörülen ödemeler yer almaktadır. Tablonun dipnotunda, hesaplamanın detayları ve açıklamaları yer almaktadır. Kamu zararının hesaplanmasında, ... firmasının teklif bedeli açısından, yıl içerisinde meydana gelen asgari ücret artışının dikkate alındığı görülmektedir.

Tablo-3’te, aylar itibarıyla tablo-1’de yer alan ödemelerin tablo-2’de yer alan ödemelerden fazla olan kısmının “fark” olarak adlandırılan sütunda kamu zararı olarak hesaplandığı ve nitelendirildiği görülmektedir. Tabloda özetle, somut uygulamada, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalesi iptal edilmeseydi ... firmasına ödenmesi öngörülen tutar ... TL iken, ihalenin iptal edilmesi neticesinde ... firmasına ödenmiş olan tutarın ... TL olduğu, bu iki tutar arasındaki farka … TL eklenerek kamu zararı hesaplanmıştır. Tablonun dipnotunda, hesaplamanın detayları ve açıklamaları yer almaktadır.

Daire Kararının gerekçesi ve karşılanması:

Daire Kararının gerekçesinde yer alan dayanaklardan ikisinin incelenmesi esaslı önemi haizdir:

İlk olarak: Daire Kararının gerekçesinde aşağıdaki ifade yer almaktadır

Temyize konu tazmin hükmünün gerekçesi; Harcama Yetkilisinin ilgili hizmet alımı ihalesi sonucunda en avantajlı teklifi sunan istekli ile sözleşme imzalanması için onay vermemesi, ihaleyi mevzuata aykırı olarak iptal etmesi, yasal sürelere ve usullere aykırı olarak, söz konusu iptal kararına karşı açılan dava sonucu idare mahkemesi tarafından verilen kararı uygulamaması ve sonuçta işin, ikinci en avantajlı teklifi sunan istekliye, sözleşme tarihine kadar, pazarlık usulü ile gördürülmesi sonucu daha fazla bedel ödenmesi suretiyle kamu zararına sebebiyet verilmesi hususudur. Söz konusu işlemlerin, nedensellik bağlamında birbirinin ardılı işlemler olduğu ve birbirinden ayrılamayacağı bu itibarla anılan her bir işlemin Daire Kararına esas oluşturduğu görülmektedir.

Kaldı ki Daire Kararının gerekçesi, Harcama Yetkilisinin gerçekleştirdiği “İdare Mahkemesinin vermiş olduğu iptal kararının 30 gün içinde uygulanmaması” işlemi olsa dahi söz konusu hatalı işlem yalnızca idari değil, aynı zamanda 5018 sayılı Kanunun “Kamu zararı” başlıklı 71 inci maddesindeki hükümler uyarınca mali yaptırım gerektirmektedir.

Sayıştay yargısında hükme bağlanan kamu zararının düzenlendiği 5018 sayılı Kanunun 71’inci maddesinde, mahkeme kararının uygulanmaması hali doğrudan yer almamaktadır. Mahkeme kararlarının idare tarafından en çok otuz gün içinde uygulanmaması disiplin soruşturması ve sonrasında gerek görülmesi halinde adli soruşturma ve kovuşturmanın konusunu oluşturur. Dolayısıyla kamu zararının tespitini içeren Sayıştay Daire Kararının gerekçesi “idare mahkemesi kararının otuz gün içinde uygulanmaması” olmamalıdır.

Bu durumda, Sayıştay yargısında kamu zararı tespitinin dayanağı olabilecek durum: dokuz ay süreyle pazarlık yoluyla hizmet alımı suretiyle kamu hizmetinin gördürülmesi sonucunda yapıldığı iddia edilen fazla ödemelerdir. Öncelikle, kamu hizmetinin sürekliliği ilkesi gereğince Huzurevi Müdürlüğü tarafından bakım personeli özel hizmet alımı şarttır. Somut uygulamada yargı süreci sonuçlanıncaya, sonrasında ilk ihaleyi alan ... firmasının sözleşme imzalamaması üzerine yeniden çıkılan ihale süreci sonuçlanıncaya kadar kamu hizmeti pazarlık suretiyle alınmıştır. (Pazarlık suretiyle hizmet alımı yapılan firma, ilk ihaledeki en yüksek ikinci teklif sahibi ... firmasıdır.) Burada dikkati çeken husus, pazarlık usulüyle hizmet alımının geçici bir süre için ve 4734 sayılı Kanun kapsamında bir ihale yöntemi olan pazarlık usulünü kullanmış olmasıdır.

Somut uygulama “hizmetin rayiç bedelden daha yüksek bir bedelle alınması” (5018 sy Kanun, m.71/2.d) kriterine göre denetlenirse, rayiç bedel esas alınarak kamu zararının varlığının ve varsa eğer miktarının tespit edilmesi gerekir. Ancak Daire Kararında kamu zararının rayiç bedel değil ilk ihaledeki en düşük teklif bedel esas alınarak hesaplandığı görülmektedir. Oysa ki rayiç bedel ve bir ihaledeki en düşük bedel aynı kavramlar değildir; İhaledeki en düşük bedelin rayiç bedel olarak dikkate alınması mevzuata uygun olmayacaktır. Dolayısıyla kamu zararı oluştuğu kanaatine varılsa bile Daire Kararında yer alan kamu zararı hesabı mevzuata uygun değildir.



İkinci olarak: Daire Kararının gerekçesinde aşağıdaki ifade yer almaktadır:

Anılan [71’inci] maddenin birinci fıkrasında kamu zararı, “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” şeklinde tanımlanmıştır ve ikinci fıkrasında ise, “iş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması” hususu, kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak unsurlar arasında sayılmıştır.

Buna göre Daire Kararında somut uygulamada 5018 sy Kanunun ikinci fıkrasının a-bendinde yer alan “iş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması” hali esas alınarak kamu zararı oluştuğuna hükmedilmiştir. Ancak Daire Kararında 71’inci maddenin ikinci fıkrasının a-bendine dayanılması fiili duruma ve dolayısıyla da mevzuata uygun değildir. Zira pazarlık usulüyle hizmet alımı yapılan ... firmasına, ilgili sözleşmede akdedilmiş/belirlenmiş olan tutar üzerinden ödeme yapılmıştır.

Daire Kararında fiili durumun farazi bir durumla kıyaslanması suretiyle kamu zararının hesaplanması

Daire Kararında, belirtilen tarih aralığında iş ... firması tarafından yürütülseydi bu firmaya ödeneceği öngörülen tutar esas alınarak kamu zararı hesaplanmıştır.

Danıştaya temyiz kanun yolu başvurusunda bulunulmasından bir süre sonra, 2015 yılının Aralık ayında ... firmasına sözleşmeyi imzalaması için çağrı yapıldığında, firma teklif geçerlilik süresinin dolduğundan bahisle sözleşmeyi imzalamamayı tercih etmiştir. Ancak eğer ihale yetkilisi ihaleyi iptal etmeseydi veya idare mahkemesi kararını otuz gün içinde yerine getirseydi, firma yine hukuki sonuçlarını üstlenerek sözleşmeyi imzalamayabilirdi. Firma sözleşmeyi imzalasaydı bile, işin yürütülememesi söz konusu olabilecekti. Yani Daire Kararında yer alan ve idare mahkemesi kararına uyulsaydı ... firmasına ödeneceği hesaplanan tutar, farazi bir tutardır.

Bu durumda, kamu hizmetinin devamlılığı için pazarlık usulüyle ihale edilerek ... firmasından yapılan hizmet alımının farazi bir tutarla kıyaslanmasıyla kamu zararı tespit edilemez.

Sonuç olarak, sorumlu ... tarafından idare mahkemesi kararının gereğinin yerine getirilmemiş olmasının hukuka aykırı olduğu sabit görülmekle birlikte, bu hukuka aykırılık sonucunda 5018 sayılı Kanunun 71’inci maddesi kapsamında kamu zararı oluşmadığı anlaşılmıştır.

BU İTİBARLA, ... tarafından idare mahkemesi kararının gereğinin yerine getirilmemiş olması hukuka aykırı olmakla birlikte, bu hukuka aykırılık hali sonucunda 5018 sayılı Kanunun 71’inci maddesi kapsamında kamu zararı oluşmadığı gerekçesiyle, 419 Karar-427 İlam sayılı Daire Kararının 1’inci maddesinin BOZULARAK, yeniden hüküm tesis edilmesini teminen Dosyanın Dairesine Gönderilmesine (Üyeler ... ve ...’un aşağıda yer alan ilave gerekçesi ile birlikte; ….Daire Başkanı ..., üyeler ..., ..., ..., ...’in aşağıda yer alan karşı oy gerekçesi karşısında; …. Daire Başkanı ... ve Üye ...’in usule ilişkin karşı görüşü karşısında), oy çokluğuyla,

Karar verildiği 06.12.2023 tarih ve 56176 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

(İlave gerekçe

Üyeler ... ve ...’un ilave gerekçesi

... Huzurevi Yaşlı Bakım ve Rehabilitasyon Merkezi Müdürlüğünce ... tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “54 Kişi ile 2015-2017 Yılları İçin 3 Yıllık Bakım Personeli Özel Hizmet Alımı” ihalesine beş istekli teklif vermiş, bu tekliflerden ikisi geçerli sayılmıştır. Geçerli olan teklifler ... ve ... firmalarına aittir.

Söz konusu hizmet alımı ihalesinde yaklaşık maliyet ... TL ve sınır değer ... TL olarak belirlenmiş olup, ihalede ... İnş. Tem. Tic ve San. Ltd. Şti. tarafından ... TL, ... Tem. Yem. Per. Hiz. İnş. Tur. Tic. Ltd. Şti. tarafından ... TL bedel teklif edilmiştir.

İhale komisyonu ... tarihinde ihaleyi, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren ... firması üzerine bırakmıştır. ... firmasının teklifi ihale sınır değerine eşit olup, mevzuatın göre ihale komisyonun görev ve yetki alanında olan aşırı düşük teklif sorgulaması tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında yapılmamış ve ihale bu şekilde karar bağlanmıştır. Akabinde, ihale komisyonu ihale kararını ihale yetkilisinin onayına sunmuştur.

İhale yetkilisinin, “sıfır karla iş yürütülemeyeceği” gerekçesiyle ihale üzerine bırakılan isteklinin 3 yıl boyunca söz konusu hizmeti yerine getiremeyeceğini belirterek ihale komisyonu kararını ... tarihinde iptal etmesi karşısında; ... firması, ihale yetkilisinin iptal kararını yargıya taşıyarak ihaleyi iptal eden idari işlemin iptali istemiyle ... İdare Mahkemesinde dava açmıştır.

İdarenin ihaleyi iptal etme gerekçesi, “sıfır karla iş yürütülemeyeceği ve bu teklifle ...’ın 3 yıl boyunca söz konusu hizmeti yerine getiremeyeceği” olmasına rağmen, Davacı ... firmasının istemini haklı bulan Mahkeme ... tarihli ve ... Esas no.lu Kararında, ihale yapılmasının nedeninin kamu yararı olduğu, ikisi de yaklaşık maliyetin altında verilen tekliflerin aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmaksızın dava konusu ihalenin iptali yolunda tesis edilen idari işlemde kamu yararı ve hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle iptal kararı vermiştir.

Davalı İdare, Mahkemenin kararına karşı temyiz yoluna başvurmuştur. Bununla birlikte İdare (Bakanlık), 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesi gereğince tebliğ tarihinden itibaren en geç 30 gün içerisinde aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmak suretiyle yeniden bir karar verilmesi gerektiğini, ... Valiliği ... İl Müdürlüğüne ... tarihli ve ... sayılı yazı ile bildirmiştir.

Ancak İhale Yetkilisi, ... İdare Mahkemesinin vermiş olduğu iptal kararının hukuka aykırı olduğunu, sınır değerin altında teklif olmadığı için aşırı düşük teklif sorgulaması yapılamayacağını belirten bir gerekçeyle Danıştaya temyiz başvurusu yapıldığından, temyiz kararı sonuçlandıktan sonra yargı kararının uygulanacağını ... tarihli ve ... sayılı yazıyla Bakanlığa arz etmiştir.

Temyiz sürecinin sonuçlanmaması üzerine İhale Yetkilisi, Mahkeme Kararına uygun olarak yeni bir komisyon kararı alınması için ihale sürecinin kaldığı yerden devam etmesine karar vermiş ve bu karar ... tarihli ve ... sayılı yazı ile ihale komisyonuna bildirilmiştir.

... tarihinde ihale komisyonu kararıyla ihalenin söz konusu ... firması üzerinde bırakılmasına karar verilmiş olup, bu karar aynı gün İhale Yetkilisi tarafından onaylanmasına rağmen, tekliflerin geçerlilik süresinin dolması nedeniyle ... tarihinde, ihale üzerinde bırakılan ... firması tarafından sözleşme imzalamayacağı İdareye bildirilmiştir. Bunun üzerine ... tarihinde en avantajlı ikinci teklif sahibi ... Tem. Yem. Per. Hiz. İnş. Tur. Tic. Ltd. Şti. ile kalan 2 (iki) yıl için ... TL bedelle sözleşme imzalanmıştır.

Bu arada İhale Yetkilisi tarafından ihalenin iptal edilmesi üzerine, ihaleye konu kamu hizmetinin aksamaması için 2015 yılı boyunca 4734 sayılı Kanun’un 21’inci maddesinin birinci fıkrası (b) bendi kapsamında pazarlık usulü ile ihale yapılarak bakım personeli özel hizmet alımı en avantajlı ikinci teklif sahibi ... Tem. Yem. Per. Hiz. İnş. Tur. Tic. Ltd. Şti.nden temin edilmiştir.

İdare Mahkemesinin iptal kararı, temyiz kanun yolunda Danıştay Onüçüncü Dairesinin 28.05.2018 tarihli ve Esas:..., Karar:... no.lu Kararı ile onanmıştır.

3. Dairenin 427 sayılı Ek İlamının 1’inci maddesiyle de; somut olaydaki ihale kararının İhale Yetkilisi tarafından mevzuata aykırı olarak iptal edilmesi ve bu iptal işlemine karşı söz konusu isteklinin yargı yoluna başvurması sonucu ilgili İdare Mahkemesi tarafından verilen idari işlemin iptali kararının İhale Yetkilisince 1 yıl uygulanmaması, bu süre sonunda sözleşmeye davet edilen isteklinin, teklif geçerlilik süresinin dolmasından bahisle davete icabet etmemesi üzerine, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli ile yapılan

... tarihli sözleşmeye kadar, anılan istekliye 2015 yılı boyunca pazarlık usulü ihale ile gördürülen hizmet için yapılan ödemeler sonucunda oluşan ... TL kamu zararının sorumlu İhale Yetkilisine ödettirilmesine hükmedilmiştir.

Daire Kararının gerekçesinde:

“Temyize konu tazmin hükmünün gerekçesi; Harcama Yetkilisinin ilgili hizmet alımı ihalesi sonucunda en avantajlı teklifi sunan istekli ile sözleşme imzalanması için onay vermemesi, ihaleyi mevzuata aykırı olarak iptal etmesi, yasal sürelere ve usullere aykırı olarak, söz konusu iptal kararına karşı açılan dava sonucu idare mahkemesi tarafından verilen kararı uygulamaması ve sonuçta işin, ikinci en avantajlı teklifi sunan istekliye, sözleşme tarihine kadar, pazarlık usulü ile gördürülmesi sonucu daha fazla bedel ödenmesi suretiyle kamu zararına sebebiyet verilmesi hususudur. Söz konusu işlemlerin, nedensellik bağlamında birbirinin ardılı işlemler olduğu ve birbirinden ayrılamayacağı bu itibarla anılan her bir işlemin Daire Kararına esas oluşturduğu görülmektedir.

Kaldı ki Daire Kararının gerekçesi, Harcama Yetkilisinin gerçekleştirdiği “İdare Mahkemesinin vermiş olduğu iptal kararının 30 gün içinde uygulanmaması” işlemi olsa dahi söz konusu hatalı işlem yalnızca idari değil, aynı zamanda 5018 sayılı Kanunun “Kamu zararı” başlıklı 71 inci maddesindeki hükümler uyarınca mali yaptırım gerektirmektedir.” ifadeleri yer almaktadır.

Daire Kararında esas itibarıyla İdare Mahkemesinin gerekçesi esas alınmıştır. Yani aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmadan ihalenin yersiz/mevzuata aykırı olarak iptal edilmiş olması ve idari yargı kararının gereğinin yapılmamış olmasına bağlı olarak ekonomik açıdan en avantajlı teklif fiyat ile pazarlık usulünde oluşan fiyat arasındaki fark kamu zararı olarak dikkate alınmıştır. Dairenin tazmin hükmü esas olarak; ihale komisyonu kararının İhale Yetkilisi tarafından yersiz olarak iptal edilmesi ve bu iptal işlemine karşı söz konusu isteklinin yargı yoluna başvurması sonucu ilgili İdare Mahkemesi tarafından verilen idari işlemin iptali kararının ihale yetkilisince 1 yıl uygulanmaması sebeplerine dayanmaktadır.

Her ne kadar, İdare Mahkemesi somut olaydaki idari işlemin iptal gerekçesini “ikisi de yaklaşık maliyetin altında verilen tekliflerin aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmaksızın dava konusu ihalenin iptali yolunda tesis edilen idari işlemde kamu yararı ve hukuka uyarlık bulunmaması” şeklinde oluştursa da, bu gerekçe ilgili mevzuatın uygulamaya yön veren ve bağlayıcı olan kurallarıyla uyumlu gözükmemektedir. Şöyle ki:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38’inci maddesinin birinci fıkrası, “İhale komisyonu verilen teklifleri (…) değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.” hükmünü içerirken,

Kanun’un aynı maddesinin üçüncü fıkrasında “(Ek fıkra: 20/11/2008-5812/12 md.; Değişik üçüncü fıkra: 6/2/2014-6518/47 md.) Kurum, ihale konusu işin türü, niteliği ve yaklaşık maliyeti ile ihale edilme usulüne göre aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değerler ve sorgulama kriterleri belirlemeye, ihalenin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin sonuçlandırılabilmesine, ayrıca yaklaşık maliyeti 8 inci maddede öngörülen eşik değerlerin yarısına kadar olan hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinde sınır değerin altında olan tekliflerin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin reddedilmesine ilişkin düzenlemeler yapmaya yetkilidir. İhale komisyonu bu maddenin uygulanmasında Kurum tarafından yapılan düzenlemeleri esas alır.” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Kurumunca çıkarılan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin İhalenin yapıldığı tarihte yürürlükte olan “Sınır değer ve aşırı düşük teklifler (Değişik: 7/6/2014–29023 R.G./11.md.)“ başlıklı 59’uncu maddesi;

“(1) İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra Kurum tarafından belirlenen yönteme göre sınır değeri hesaplar.

(2) İhale ilanında ve dokümanında teklifi sınır değerin altında olan isteklilerden açıklama isteneceğinin belirtilmesi halinde, sınır değerin altında olan teklifler ihale komisyonunca aşırı düşük teklif olarak tespit edilir. Bu teklif sahiplerinden Kurum tarafından belirlenen kriterlere göre teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili ayrıntılar yazılı olarak istenir.

(3) İhale ilanında ve dokümanında ihalenin, Kanunun 38 inci maddesinde öngörülen açıklama istenmeksizin sonuçlandırılacağının belirtilmesi halinde; ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklif üzerinde bırakılır…” şeklindedir.

Yönetmelik’in “Sınır değer ve aşırı düşük teklifler (Değişik: 7/6/2014–29023 R.G./11.md.; Değişik: 30/11/2021-31675 R.G./1. md.; yürürlük: 20/12/2021)” başlıklı 59’uncu maddesinin güncel hali ise;

“(1) İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra Kurum tarafından belirlenen yönteme göre sınır değeri hesaplar.

(2) Aşırı düşük teklif tespit ve değerlendirme işlemlerine ilişkin olarak, ihale ilanı ve dokümanında belirtilmek kaydıyla üçüncü, dördüncü ve beşinci fıkralardaki koşullar çerçevesinde aşağıdaki seçeneklerden bir tanesi kullanılır.

a) Sınır değerin altında olan teklifler ihale komisyonunca aşırı düşük teklif olarak tespit edilir ve bu teklif sahiplerinden Kurum tarafından belirlenen kriterlere göre teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili ayrıntılar yazılı olarak istenir.

b) Aşırı düşük teklif sınır değerinin altında teklif sunan isteklilerin teklifi açıklama istenmeksizin reddedilir…” şeklindedir.

Yukarıda da görüleceği üzere, Yönetmelik’te aşırı düşük teklif sorgulaması, sınır değerin altında olan teklifler için kurala bağlanmıştır.

Kanun’un 38’inci maddesinin birinci fıkrasında, ihale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit edeceği ve bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak isteyeceği ifade edilirken, aynı maddenin üçüncü fıkrasında, Kamu İhale Kurumunun düzenleme yapma yetkilerinden bahsedildikten sonra, İhale komisyonunun bu maddenin uygulanmasında Kurum tarafından yapılan düzenlemeleri esas alacağı açık olarak kurala bağlanmıştır.

Kurum tarafından çıkarılan Yönetmelik’te ise, İhale komisyonunun verilen teklifleri değerlendirdikten sonra Kurum tarafından belirlenen yönteme göre sınır değeri hesaplayacağı; aşırı düşük teklif tespit ve değerlendirme işlemlerine ilişkin olarak, ihale ilanı ve dokümanında belirtilmek kaydıyla sınır değerin altında olan tekliflerin ihale komisyonunca aşırı düşük teklif olarak tespit edileceği ve bu teklif sahiplerinden Kurum tarafından belirlenen kriterlere göre teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili ayrıntıların yazılı olarak isteneceği kural olarak düzenlenmiştir.

Bu bağlamda, somut olayda sınır değerin altında teklif olmadığından, ihale komisyonunu aşırı düşük teklif sorgulaması yapmakla yükümlü kılan bir teklif fiyat yoktur. Kaldı ki, Yönetmelik’te aşırı düşük teklif tespit ve değerlendirme işlemlerine ilişkin olarak “ihale ilanı ve dokümanında belirtilmek kaydıyla…” kuralı yer almasına rağmen hem İdare Mahkemesi Kararında hem de Sayıştay 3. Dairesinin kararında söz konusu kuralın dikkate alınıp alınmadığı açık değildir.

İhale mevzuatına göre, aşırı düşük teklif sorgulaması yapmak da dahil ihaleyi karara bağlamak ihale komisyonun görevi olup somut olayda aşırı düşük teklif sorgulamasını zorunlu kılan bir hukuki durum yoktur. Çünkü, iki teklif de sınır değerin altında değildir.

Diğer yandan, 4734 sayılı Kanun’un “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinde;

“37 ve 38 inci maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır.

(…)

İhale komisyonu gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunar…

İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.

İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır.” hükümleri,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 64’üncü maddesinde ise; “(1) İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum gerekçeleriyle birlikte bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez.” hükmü yer almaktadır.

Hem Kanun hem de Yönetmelik hükümlerine göre; aşırı düşük teklif sorgulamasını yapma görevi ve yetkisi ihale komisyonun uhdesindedir. İhale komisyonu, Kanun’un 37 ve 38’inci maddelerine göre ve aşırı düşük teklif var ise Yönetmelik’in 59’uncu maddesine göre değerlendirme yaparak ihaleyi ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerine bırakır. Kanun’un 40’ıncı maddesine göre de; ihale komisyonu gerekçeli ihale kararını, ihale yetkilisinin onayına sunduktan sonra ihale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder. Bu durumda ihale yetkilisinin; en düşük teklif sorgulaması yapmakla yükümlü olmayıp, ihale kararını onamak ya da gerekçesini belirterek ihaleyi iptal etmekle görevli ve yetkili olduğu görülmektedir.

Somut olayda, İhale Yetkilisi ihaleyi sıfır karla iş yürütülemeyeceği gerekçesiyle ...’ın 3 yıl boyunca söz konusu hizmeti yerine getiremeyeceğini belirterek ihale komisyonu kararını iptal etmiştir. İhale konusu hizmetin temin amacı dikkate alındığında, ihale iptal işleminde; ihale konusu işin karsız yapılmasının gelecek yıllar için mümkün olmaması ve hizmetin kesintiye uğrama riskinin bulunması gerekçelerinin kamu yararı açısından tercih edilmesinde hukuken bir sorun görülmemektedir. Kaldı ki, ihalenin iptal edilme usulü de mevzuata aykırı değildir. Zira; Söz konusu olayda, sınır değere eşit teklif var iken sınır değerin altında teklif bulunmamaktadır. Dolayısıyla, ihale komisyonun sınır değerin altında bir teklif yok iken, aşırı teklif sorgulaması yapması gerektiğinden bahsetmek Kanun’un 38’inci maddesinin üçüncü fıkrası ile Yönetmelik’in 59’uncu maddesi hükümlerine aykırı olacaktır. Öte yandan, daha önce de belirtildiği üzere Yönetmelik’te aşırı düşük teklif tespit ve değerlendirme işlemlerine ilişkin olarak “ihale ilanı ve dokümanında belirtilmek kaydıyla…” kuralı yer almasına rağmen hem İdare Mahkemesi Kararında hem de Sayıştay 3. Dairesinin kararında söz konusu kuralın dikkate alınıp alınmadığı da açık değildir.

Her ne kadar, idari yargı kararında; ihalenin, Kanun’un 38’inci maddesinin birinci fıkrasındaki hüküm dikkate alınmadan yani, “diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre” aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmadan iptal edilmiş olması hukuka aykırı bulunmuş ve idari işlemi iptal edilmiş ise de;

Kanun’un 38’inci maddesinin üçüncü fıkra hükmü ile Hizmet Alımları İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 59’uncu madde hükümleri karşısında; idari yargı kararında idari işlemin iptali için gerekçe olarak alınan Kanun’un 38’inci maddesinin birinci fıkra hükmünün somut olayda kamu zararına esas alınması, hakkaniyet ilkesine uygun olmayacaktır. Zira, daha önce de belirtildiği üzere İdare, Kanun’un 38’inci maddesinin üçüncü fıkra hükmü ile Hizmet Alımları İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 59’uncu madde hükümlerine uygun işlem tesis etmiştir.

2577 sayılı İdari Yargılama Usul Kanununun “Kararların sonuçları” başlıklı 28’inci maddesinde yer alan;

“1. (Değişik: 10/6/1994-4001/13 md.) Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idare, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecburdur. Bu süre hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemez.

…

3. Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemeleri kararlarına göre işlem tesis edilmeyen veya eylemde bulunulmayan hallerde idare aleyhine Danıştay ve ilgili idari mahkemede maddi ve manevi tazminat davası açılabilir.

4. (Değişik: 21/2/2014-6526/18 md.) Mahkeme kararlarının süresi içinde kamu görevlilerince yerine getirilmemesi hâlinde tazminat davası ancak ilgili idare aleyhine açılabilir. …” hükümleri uyarınca;

İdarelerin mahkeme kararlarına göre, otuz günü geçmeyecek sürede işlem tesis etmesi gerektiğinde kuşku yoktur.

Ancak, somut olayda idari yargı kararının gerekçesi ile idare uygulamasının hukuki haklılığı çatışmaktadır. Yukarıda da belirtildiği üzere, İdare aşırı düşük teklif sorgulaması yapmadan ihaleyi iptal etmekle mevzuata aykırı işlem kurmamıştır; bilakis somut olayda aşırı düşük teklif sorgulaması yapılması mevzuatın öngördüğü bir zorunluluk değildir.

Bu durumda, Sayıştay yargısında somut olaydaki kamu zararının değerlendirilmesinde, idari yargı kararının gerekçesi ya da yargı kararının gereğinin 1 yıl yapılmamış olması değil, idari yargı kararından bağımsız olarak sadece “ihale yetkilisinin iptal gerekçesi” yargılama konusu yapılmalıdır. İdari yargı kararının gereğinin süresinde yerine getirilmemesinin idari tahkikat için gerekçe kabul edilmesi hukuken makul iken, İdare uygulamasını haklı kılan mevzuat hükümleri karşısında Mahkeme Kararının yerine getirilmemesinden hareketle ve aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmadan ihalenin yersiz iptal edilmiş olması gerekçesiyle kamu zararına hükmetmek mevzuatın açık düzenlemesine aykırı olacaktır.

Mahkeme kararlarının idare tarafından en çok otuz gün içinde uygulanmaması disiplin soruşturması ve sonrasında gerek görülmesi halinde adli soruşturma ve kovuşturmanın konusunu oluşturacaktır. Nitekim somut uygulamada adı geçen kişi hakkında disiplin soruşturması, cezai soruşturma ve kovuşturma süreçleri işletilmiştir. Dolayısıyla kamu zararının tespitini içeren Sayıştay Daire Kararının gerekçesi “idare mahkemesi kararının otuz gün içinde uygulanmaması” olmamalıdır.

Ayrıca, ihale konusu işin “Huzurevi Yaşlı Bakım ve Rehabilitasyonu” hizmet işi yani, itina gerektiren bir hizmet olması nedeniyle, karsız olarak verilen ve sınır değere eşit olan ekonomik açıdan en avantajlı teklifin, gelecekte hizmetin aksama riskine karşı İhale Yetkilisi tarafından uygun bulunmamasının ve ihalenin yenilenmek üzere, tümden iptal edilmesinin mevzuata aykırı görülmesi hukuken isabetli değildir. Somut olayda ihalenin iptal edilme sebebi gelecekte beklenen kamu menfaati olduğundan, ihale konusu hizmet alımının ehemmiyetine binaen ihale kararının iptal edilmiş olması mevzuata aykırı görülemez. Temyiz sürecinin beklenilmesinin sebebi de, yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri bağlamında yargılama sonucunun İdare lehine olacağı beklentisidir.

Kamu hizmetinin sürekliliği ilkesi gereğince Huzurevi Müdürlüğü tarafından bakım personeli özel hizmet alımı elzemdir. Somut uygulamada ilk ihale kapsamında ... tarihinde en avantajlı ikinci teklif sahibi ... Tem. Yem. Per. Hiz. İnş. Tur. Tic. Ltd. Şti. ile kalan 2 (iki) yıl için sözleşme imzalanıncaya kadar kamu hizmeti pazarlık suretiyle alınmıştır (Pazarlık suretiyle hizmet alımı yapılan firma, ilk ihaledeki en yüksek ikinci teklif sahibi ... firmasıdır). Burada dikkati çeken husus, hizmet alımının geçici bir süre için yapılmış olması ve Huzurevi Müdürlüğünün yine 4734 sayılı Kanun kapsamında bir ihale yöntemi olan pazarlık usulünü kullanmış olmasıdır. Ayrıca, İhale Yetkilisinin temyiz görüşmesinde sözlü olarak yaptığı savunmasında, ihalenin iptal edilmesinden sonra yapılan pazarlık usulüyle ihaleye daha önceki ihaleye teklif veren bütün isteklilerin davet edildiği ifade edilmiştir.

Yukarıda yapılan açıklamalar itibarıyla; ... tarihli sözleşmeye kadar, söz konusu hizmet işinin ikinci en avantajlı teklifi sunan istekliye, pazarlık usulü ile gördürülmesi sonucu daha fazla bedel ödenmesi yani İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması söz konusu değildir. Dolayısıyla, somut olayda, İhale Yetkilisinin kasıt, kusur veya ihmalinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasından bahsedilemez.

İhale Yetkilisi tarafından İdare Mahkemesi Kararının gereğinin yerine getirilmemiş olmasının hukuka aykırı olduğu sabit görülmekle birlikte; Kanun ve Yönetmelik hükümleri dikkate alındığında, söz konusu hukuka aykırılık durumu doğrudan kamu zararı doğurmadığından İhale Yetkilisinin, “sıfır karla iş yürütülemeyeceğini ve karsız olarak 3 yıl boyunca söz konusu hizmeti yerine getirilemeyeceğini” belirterek ihaleyi iptal etmiş olması kamu zararı değerlendirmesinde kusurlu bir işlem olarak görülemez ve söz konusu iptal işlemi kamu zararı sonucunu doğurmamaktadır.

Belirtilen nedenlerle, 427 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesindeki tazmin hükmünün Bozularak, yeniden hüküm tesis edilmesini teminen Dosyanın Dairesine Gönderilmesi gerekir.

Karşı oy gerekçesi

….Daire Başkanı ..., üyeler ..., ..., ..., ...’in karşı oy gerekçesi

Daire Kararında yer alan tespitler fiili duruma uygundur. Daire Kararında mevzuatın somut uygulamaya uygulanması da mevzuata uygundur.

Bu İtibarla, somut uygulamada kamu zararı oluştuğu gerekçesiyle, Daire Kararının Tasdiki gerekir.



…. Daire Başkanı ... ve Üye ...’in usule ilişkin görüşü

Yukarıda ifade edilen karşı oy gerekçesine katılmakla beraber, hesap yargılama usulü bağlamında temyiz mercii olan Temyiz Kurulu çalışma usulüne ilişkin olarak;

Sayıştay Yargılamasında ilk derece mahkemesi olarak dairelerce verilen kararlara karşı sorumlular temyiz ve karar düzeltme ile yargılamanın iadesi yoluna müracaat edebilirler. 6085 Sayılı Kanun’un ‘Temyiz’ başlıklı 55. maddesindeki düzenlemeye göre Temyiz Kurulu; temyiz olunan hükmü olduğu gibi veya düzelterek tasdik etmeye, bozma kararı vererek daireye göndermeye ya da Kurul üye tam sayısının üçte iki çoğunluğu ile daire kararını tümüyle ortadan kaldırmaya karar verebilir. Kaldırma kararı (doğası gereği Sayıştay dairelerince kamu zararının sorumlularına ödettirilmesi ile yönündeki kararlar hakkında verilebilecek bir karar olup) kamu zararının oluşmadığı dolayısıyla da dairece haklarında hüküm tesis edilen sorumlular hakkında hüküm tesis edilmesi gerekmediği sonucuna ulaşan ve sorumluların beraatı anlamına gelen bir hükümdür.

Bu düzenlemede yer verilen “kurul üye sayısının üçte iki çoğunluğu ile kaldırılması” şeklindeki kısmın klasik anlamdaki temyiz uygulamalarının dışına taşan bir düzenleme olduğu ortadadır. Hukuk sisteminde ilk derece mahkemesinin vermiş olduğu kararın kaldırılması ve bunun yerine yeni bir karar verilmesi uygulaması istinaf mahkemeleri aşamasında görülebilen bir uygulamadır. İstinaf mahkemelerince verilen kararlar (İlk derece mahkemesinin kararını kaldıran kararlar dâhil) hakkında da belli şartlar altında temyiz yoluna gidilebilmektedir. Oysa Sayıştay Temyiz Kurulunca verilen kaldırma kararına karşı karar düzeltme dışında müracaat edilebilecek bir kanun yolu ve mercii bulunmamaktadır. Türk Hukuk Sisteminde Temyiz İncelemesi sürecinde verilebilecek kararlardan farklı ve temyizi kabil olmayan bir yöntem olarak belirlenmiş olması nedeniyle de 6085 Sayılı Kanunda normal karar çoğunluğundan farklı olarak kaldırma kararı için Kurulun üçte ikisinin çoğunluğu aranmıştır.

İlk derecede kamu zararını tazminle yükümlü tutulmuş olan sorumluların haklarında verilmiş olan bu kararın, sorumlular lehine sonuçlanması için en kısa ve kesin olan yol dairece verilmiş olan tazmin kararının kaldırılması olup sorumluların temyiz başvuruları da çoğunlukla “kararın kaldırılması veya bozulması” şeklinde bir taleple sonlandırılmaktadır. Bu sebeple temyiz başvurusunda taraflarca kaldırma talep edilmişse öncelikle bu talebin görüşülmesi ve sonuçlandırılması gereklidir.

Ancak kaldırma kararının alınabilmesi için bozma veya tasdik kararlarından farklı bir çoğunluk (Kurulun üçte ikisinin oyu) aranmakta olduğundan bunun altında kalan oylama sonuçlarında bozma kararı verildiği kabul edilemeyeceğinden sonuca ulaşmak üzere müzakere ve oylamaya devam edilmesi gerekmektedir.

Kaldırma talebine yönelik müzakereler sonrasında yapılan oylamada Kurulun üçte iki çoğunluğu ile kaldırma kararı çıkmadığı halde kaldırma yönünde kullanılan oyların karar çoğunluğuna (5 azınlık oyuna karşı 11 çoğunluk oyu ile) ulaştığı gerekçe gösterilerek müzakerelere devam edilmemiş ve kaldırma gerekçelerine dayalı olarak bozma kararı verildiği sonucuna ulaşılmıştır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle kaldırma kararının oylandığı ancak bu kararın gerektirdiği üçte iki çoğunluğa ulaşılmadığı halde kurulun çoğunluğunun kaldırma yönünde oy kullandığı gerekçesiyle kaldırma gerekçeli bozma kararı verildiği sonucuna ulaşılması mümkün olmayıp müzakerelere devam edilerek yapılacak oylama sonucuna göre tasdik veya bozma kararlarından hangisinin verildiğinin belirlenmesi gerekir.)