SayıştaySayıştay Temyiz Kararı57168
Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar
Kurum / İdareBelediyeler ve Bağlı İdareler
Daire6
Dosya No49428
Yılı2018
Konu: Belediyede açıktan özel kalem müdürü kadrosuna atanan memurun unvan değişikliği sınavına girmeden naklen Büyükşehir Belediyesinde sanat tarihçisi kadrosuna atanması.
184 İlam sy Daire Kararının 58.B maddesiyle, ...’in 06.05.2011 tarihinde açıktan … Belediyesindeki Özel Kalem Müdürlüğüne atandıktan sonra 10.06.2011 tarihinde unvan değişikliği sınavına girmeden mevzuata aykırı olarak naklen Büyükşehir Belediyesi sanat tarihçisi kadrosuna atanması sonucu oluşan … TL kamu zararının sorumlulara ödettirilmesine hükmedilmiştir. Kararda sorumlu tutulanlar: Atanma işlemini teklif eden, arz eden, onaylayan kamu görevlileridir.
18.10.2023 tarih ve 55998 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararıyla, Daire Kararının 58.B maddesinin Tasdikine karar verilmiştir.
Daire Kararında sorumlu tutulan … (İnsan Kaynakları ve Eğitim Dairesi Başkanı) tarafından yapılan karar düzeltilmesi başvurusunda bulunulmuştur.
Esas yönünden inceleme
Somut uygulama
..., 06.05.2011 tarihinde açıktan ... Belediyesinde Özel Kalem Müdürü kadrosuna atanmıştır. Daha sonra ... 10.06.2011 tarihinde unvan değişikliği sınavına girmeden mevzuata aykırı olarak naklen Büyükşehir Belediyesi sanat tarihçisi kadrosuna atanmıştır.
Mevzuat
657 sayılı Kanun’un “istisnai memurluklar” başlıklı 59’uncu maddesinin ikinci fıkrasında: “Birinci fıkrada sayılan memurların bulundukları bu kadrolar emeklilik aylığının hesabında ve diğer memurluklara naklen atanmalarında herhangi bir sınıf için kazanılmış hak sayılmaz.” denilmektedir.
657 sayılı Kanun’un 76’ncı maddesinin ilgili düzenlemesi aşağıdadır:
“Memurların kurumlarınca görevlerinin ve yerlerinin değiştirilmesi:
Madde 76 – (Değişik:30/5/1974 – KHK-12; Aynen kabul:15/5/1975 - 1897/1 md.)
Kurumlar, görev ve unvan eşitliği gözetmeden kazanılmış hak aylık dereceleriyle memurları bulundukları kadro derecelerine eşit veya 68 inci maddedeki esaslar çerçevesinde daha üst, kurum içinde aynı veya başka yerlerdeki diğer kadrolara naklen atayabilirler. / …”
04.07.2009 tarih ve 27278 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’in “Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliğine Tabi Kadrolar" başlıklı 5’inci maddesinin ikinci fıkrasının a-bendinde sanat tarihçisi kadrosu unvan değişikliğine tabi kadrolar arasında sayılmıştır.
Yönetmelik’in “Unvan değişikliği sınavına tabi olan kadrolara atanacaklarda aranacak genel şartlar” başlıklı 8’inci maddesinin ilgili düzenlemesi aşağıdadır:
“(1) Unvan değişikliği suretiyle atanacaklarda aşağıdaki genel şartlar aranır.
a) (Mülga: RG-7/5/2014-28993)
b) Unvan değişikliği sınavında başarılı olmak,
c) Yükseköğrenim mezunu olanların 1-4 dereceli kadrolara atanmaları için 657 sayılı Kanunun 68 inci maddesinin (B) bendinde belirtilen süre kadar hizmeti bulunmak.”
Yönetmelik’in “Unvan değişikliği suretiyle atanacaklarda aranacak özel şartlar” başlıklı 9’uncu maddesinin ilgili düzenlemesi aşağıdadır:
“(1) Unvan değişikliği suretiyle atanacaklarda aşağıdaki özel şartlar aranır.
a) … sanat tarihçisi ... kadrolarına atanabilmek için;
1) Fakülte veya en az dört yıllık yüksekokulların ilgili bölümlerinden mezun olmak,
2) Öğrenim durumu itibarıyla atanacağı kadro unvanını ihraz etmiş olmak,”
Yönetmelik’in “Hizmet grupları arasında geçişler” başlıklı 20’nci maddesinin birinci fıkrasının b-bendinde: “Gruplar arası görevde yükselme niteliğindeki geçişler ve alt gruptan üst gruplara geçişler görevde yükselme sınavına tabidir. Mahalli idarelerde ve diğer kamu/kurum ve kuruluşlarında, daha önce bulunulan görevler ile bu görevlerle aynı düzey görevlere veya alt görevlere, görevde yükselme sınavına tabi tutulmadan atama yapılabilir.” denilmektedir.
Yönetmelik’in “Naklen atamalar” başlıklı Ek 2’nci maddesinde: “Diğer kamu kurum ve kuruluşlarında görev yapanlardan, bu Yönetmelikte belirtilen aynı unvana, bu unvanın bulunduğu aynı alt gruptaki diğer unvanlara genel hükümlere göre naklen atama yapılabilir. …” denilmektedir.
5018 sayılı Kanun’un “Kamu zararı” başlıklı 71’inci maddesinin ilk fıkrasında: “Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” denilmektedir. Aynı maddenin ikinci fıkrasının g bendinde “Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması”, kamu zararının belirlenmesinde esas alınan haller arasında sayılmıştır.
Değerlendirme
Yönetmelik’e göre sanat tarihçisi kadrosuna atanma unvan değişikliğine tabidir. … Belediyesinde özel kalem müdürü olarak görev yapan ...’in … Büyükşehir Belediyesine sanat tarihçisi olarak naklen atanması Yönetmelik’e aykırıdır. Özel kalem müdürü kadrosu diğer memurluklara naklen atamalarda herhangi bir sınıf için kazanılmış hak sayılmaz. ... özel kalem müdürü kadrosunda bulunurken unvan değişikliği sınavına girmeden ve naklen sanat tarihçisi kadrosuna atanmıştır. Naklen atanarak gelen kişinin geldiği kurumda bulunduğu kadrosu ne ise atanacağı kurumda da kadrosu aynı/eşdeğer olmalıdır. Özel kalem müdürlüğü diğer memurluklara naklen atanmalarında herhangi bir sınıf için kazanılmış hak sağlamaması dolayısıyla, bu müdürlükten unvan değişikliği gereken sanat tarihçisi kadrosuna unvan değişikliği sınavına girmeden atama yapılması 18.04.1999 gün ve 23670 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmelik ile Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’e aykırıdır.
Ayrıca 657 sayılı Kanun’un 76’nci maddesinde yer alan düzenlemenin, naklen atamalarda atamanın yapılacağı kadronun gerektirdiği ve ayrıca düzenlenmiş olan özel şartlar karşılanması gerekmediği şeklinde yorumlanması zaten özel şartların düzenlendiği mevzuata aykırılık teşkil edecektir. Yani naklen atamalarda genel koşulların yanında, atamanın yapılacağı kadronun gerektirdiği özel koşulların da sağlanması gerekir. Somut uygulamada sanat tarihçisi kadrosu, naklen atanma söz konusu olsa bile eğitim durumunun yanında unvan değişikliği sınavında başarılı olunmasını da gerektirmektedir.
Kamu zararının hesaplanması
Adı geçen kişinin unvan değişikliği sınavına girmeden sanat tarihçisi kadrosuna atanması sonucunda kamu zararı oluşmuştur. Daire Kararında ...’e sanat tarihçisi olarak yapılan ödeme ile bu kişiye memur kadrosunda bulunsaydı yapılması gereken ödeme arasındaki fark kamu zararı olarak hesaplanmıştır. Daire Kararında yer alan kamu zararı hesabı mevzuata uygundur.
Sonuç olarak, 184 İlam sayılı Daire Kararının 58.B maddesinin mevzuata uygun olduğu anlaşılmıştır.
BU İTİBARLA, yukarıda belirtilen gerekçeyle sorumlunun savunması reddedilerek, 752 Karar-184 İlam sayılı Daire Kararının 58.B maddesinin Tasdiki hükmünü içeren 18.10.2023 tarih ve 55998 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararının KARAR DÜZELTİLMESİNE MAHAL BULUNMADIĞINA (Temyiz Kurulu ve 5.Daire Başkanı ..., 7.Daire Başkanı ... ve Üye ...’in aşağıda yer alan karşı oy gerekçesi karşısında), oy çokluğuyla,
Karar verildiği 25.09.2024 tarih ve 57168 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı oy gerekçesi
Temyiz Kurulu ve 5.Daire Başkanı ...’in karşı oy gerekçesi
Bahsi geçen atama işleminde, adı geçen kişinin … Genel Müdürlüğünde iktisap ettiği kadroyla ilgili hukuki ihtilaf bulunmamaktadır. Adı geçen kişi … Genel Müdürlüğünden … Büyükşehir Belediyesine naklen geçmiştir. Eğitim durumu, hizmet yılı ve -görevde yükselme sınavında başarılı olmak hariç- diğer koşulları da sağlamaktadır. Karar düzeltilmesi dilekçesi ekinde yer verilen ve duruşma sırasında sunulan emsal nitelikteki kesinleşmiş idare mahkemesi kararları ile somut atama işlemi hakkında verilmiş ve kesinleşmiş idare mahkemesi kararı (Adı geçen kişinin atanması ile ilgili kararların künyeleri karar düzeltilmesi dilekçesi özeti içerisinde yer almaktadır.) dikkate alındığında, ...’e mevzuata uygun olarak yapılan şube müdürü maaş ödemelerinde “sanat tarihçisi kadrosu için öngörülen maaş – memur için öngörülen maaş” kadar kısmın mevzuata uygun olmadığını söylemenin hukuki dayanağı bulunmamaktadır.
Bu İtibarla, Karar Düzeltilmesine Mahal Vardır ve Daire Kararının Kaldırılması gerekir.
7.Daire Başkanı ... ve Üye ...’in karşı oy gerekçesi
Sorumluların savunma ekinde sundukları yargı kararları incelendiğinde; Mahkemenin değerlendirmesinde Sayıştay daire kararı veya kararda yer alan gerekçeler esas almadığı kararını, Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmelik’in ikinci maddesinde yer alan “özel kanunlardaki düzenlemeler saklı kalmak kaydıyla” hükmü esasında …’nun özel kanunu olan 2560 sayılı Kanun’un personel atamalarını düzenleyen 9 ve 12’nci maddeleri çerçevesindeki değerlendirmesine dayandırdığı ve 2560 sayılı Kanun’un personel atamasını düzenleyen özel hükmünün esas alınması gerektiği dolayısıyla Görevde Yükseltme Yönetmeliği’nin … personelinde uygulanmaması gerektiği sonucuna varıldığı, ilk derece mahkemesinin verdiği bu yöndeki kararların istinaf yoluyla Bölge İdare Mahkemesince de onaylanarak kesinleştiği anlaşılmaktadır.
İlgili mahkeme kararları her ne kadar yargılamaya esas dosya ile ilgili olmasa da, mahkeme kararının Yönetmeliğin Kurumda uygulanma imkanının bulunmadığı yönünde hüküm tesis etmesi ve bu kararın istinaf yolu sonucunda kesinleşmiş olması nedeniyle, Kurumun diğer uygulamaları için emsal alınmasını gerekli kıldığında tereddüt bulunmamaktadır.
Yukarıda belirtilen ve Temyiz Kurulu Kararının karşı oyunda yer alan gerekçe esas alınmak suretiyle, karar düzeltmesine mahal bulunduğuna hükmedilmesi gerektiği kanaatiyle çoğunluk görüşüne katılmamaktayım.
Üye …’in karşı oy gerekçesi
Daire Kararına konu somut uygulamada, adı geçen kişinin 10.06.2011 tarihinde naklen ve unvan değişikliği sınavına girmeden … Büyükşehir Belediyesinde sanat tarihçisi kadrosuna atanmasının 2009 tarihli Yönetmelik’e aykırı olması dolayısıyla bu kişiye yapılan ödemeler kapsamında kamu zararı oluştuğuna hükmedilmiştir. Oysa ki 657 sayılı Kanun’un 74’üncü maddesine göre yapılan naklen atamalar, 2009 tarihli Yönetmelik’e tabi değildir.
Şöyle ki; 2009 tarihli Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’in amaç ve kapsam maddeleri şu şekilde düzenlenmiştir:
“Amaç
MADDE 1 – (1) Bu Yönetmeliğin amacı, liyakat ve kariyer ilkeleri çerçevesinde, hizmet gerekleri ve personel planlaması esas alınarak, mahalli idarelerde görev yapan Devlet memurlarının görevde yükselme ve unvan değişikliklerine ilişkin usul ve esasları düzenlemektir.
Kapsam
MADDE 2 – (1) Bu Yönetmelik, il özel idareleri, belediyeler ve bu idarelerin bağlı kuruluşları ile bunların kurdukları birlik, müessese, işletme ve bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümlerine tabi olarak görev yapan personelden, görevde yükselme suretiyle atanacaklar ile en az ortaöğretim düzeyinde mesleki ve teknik eğitim sonucu ihraz edilen unvanlara, unvan değişikliği suretiyle atanacakları kapsar.”
Yine, Kamu Kurum Ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmelik’te de (Yayımlandığı R.Gazete’nin Tarihi: 18/4/1999; No: 23670) amaç ve kapsam maddeleri aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir:
“Amaç
Madde 1 – (Değişik: 1/3/2010-2010/192 K.)
Bu Yönetmeliğin amacı, liyakat ve kariyer ilkeleri çerçevesinde, hizmet gerekleri ve personel planlaması esas alınarak, Devlet memurları ile 8/6/1984 tarihli ve 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamındaki kamu iktisadî teşebbüslerinde görev yapan sözleşmeli personelin görevde yükselme ve unvan değişikliklerine ilişkin usul ve esasları belirlemektir.
Kapsam
Madde 2 – (Değişik: 21/9/2004-2004/8246 K.)
Bu Yönetmelik, özel kanunlardaki düzenlemeler saklı kalmak kaydıyla;
a) 13/12/1983 tarihli ve 190 sayılı Genel Kadro ve Usulü Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin eki (I) ve (III) sayılı cetvellerde yer alan kadrolarda,
b) İl özel idareleri ve belediyeler ile bunların kurdukları birlik, müessese ve işletmelere ait memur kadrolarında,
c) (Ek: 1/3/2010-2010/192 K.) Düzenleyici ve denetleyici kurumlara ait memur kadrolarında,
d) Özelleştirme kapsam ve programında bulunan kuruluşlar da dahil olmak üzere kamu iktisadi teşebbüsleri ve bağlı ortaklıklarına ait memur kadroları ile sözleşmeli personel pozisyonlarında
istihdam edilen personelin, müdür ve daha alt görevlere yapılacak görevde yükselme mahiyetindeki asaleten atamaları ile en az ortaöğretim düzeyinde mesleki veya teknik eğitim sonucu ihraz edilen unvanlara ilişkin unvan değişikliği mahiyetindeki asaleten atamaları hakkında uygulanır.”
Görüleceği üzere gerek 2009 tarihli Yönetmelik gerekse 1999 tarihli çerçeve Yönetmelik’in amaç ve kapsam maddelerine göre, bu yönetmelikler, halihazırda ilgili kamu kurumunda çalışmakta olan, yani kurumun mevcut kadrolu personelinin görevde yükselmesine veya unvan değişikliğine ilişkin şartları düzenlemektedir. Bir başka ifadeyle bu iki yönetmelik, naklen atama suretiyle kuruma alınacak kamu personeli için uygulanmayacaktır. Daha doğru bir ifadeyle bu yönetmelikteki görevde yükselme ve unvan değişikliklerine ilişkin usul ve esaslar, naklen atanacak personel için uygulanmayacaktır. Çünkü Yönetmeliklerin amaç ve kapsam maddeleri açıkça, ilgili kurumda “… görev yapan” personeli kapsamaktadır.
Oysa ilgili Daire ilamında, tazmin gerekçesi naklen atamalara ilişkin olup, hatalı olarak anılan yönetmelik hükümlerine dayandırılarak oluşturulmuştur.
Bu durumda, naklen atama yoluyla kuruma alınacak personel için hangi mevzuatın uygulanacağı konusu gündeme gelecek olup, bu konuda;
657 sayılı Kanun’un 74’üncü maddesi aşağıdadır:
“Memurların bir kurumdan diğerine nakilleri:
Madde 74 – Memurların bu Kanuna tabi kurumlar arasında, kurumların muvafakatı ile kazanılmış hak dereceleri üzerinden veya 68 inci maddedeki esaslar çerçevesinde derece yükselmesi suretiyle, bulundukları sınıftan veya öğrenim durumları itibariyle girebilecekleri sınıftan, bir kadroya nakilleri mümkündür. …”
Yine bu konuda 1999 tarihli çerçeve Yönetmelik’e ekli aşağıdaki maddede, naklen atamada uygulanacak usul ve esaslar şu şekilde belirlenmiştir:
“Ek Madde 1 – (Ek : 21/5/2000 – 2000/1231 K.)
Kurumlar aynı unvana veya bu unvanın bulunduğu aynı alt gruptaki diğer unvanlara veya daha alt unvanlara naklen atama yapabilir. Diğer personel kanunlarına tabi olanların 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi görevlere atanmalarında ihraz ettikleri unvanlar, aynı unvanın olmaması halinde öğrenim durumu ve ihraz ettiği unvanla birlikte atanacağı unvan ve Devlet Personel Başkanlığının olumlu görüşü dikkate alınır. İlk defa açıktan atamalarda bu Yönetmelik hükümleri uygulanmaz.”
Aynı konuda, 2009 tarihli Yönetmelik’te yer alan ek 2’nci madde ise aşağıdadır:
“Naklen atamalar EK MADDE 2 – (R.G.- 07/05/2014 - 28993)
(1) Diğer kamu kurum ve kuruluşlarında görev yapanlardan, bu Yönetmelikte belirtilen aynı unvana, bu unvanın bulunduğu aynı alt gruptaki diğer unvanlara genel hükümlere göre naklen atama yapılabilir. Ancak; müdür, şube müdürü ve aynı düzeydeki diğer görevlere atanacaklarda ilgili unvan için belirtilen öğrenim şartı aranır.”
Görüleceği üzere, gerek 1999 tarihli gerekse 2009 tarihli Yönetmeliklerde, naklen atamalar için özel düzenlemeler yer almıştır.
(Aynı şekilde 02.07.2020 Tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren meri Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Personelinin Görevde Yükselme Ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’in 23’üncü maddesinde de;
“Naklen atamalar
MADDE 23 – (1) Diğer kamu kurum ve kuruluşlarında görev yapanlardan, bu Yönetmelikte belirtilen aynı unvana, bu unvanla aynı düzeydeki veya daha alt düzeydeki diğer unvanlara, söz konusu unvanlar için mevzuatla aranan öğrenim ve sertifika gibi belgelere sahip olma şartlarını taşımaları kaydıyla, genel hükümlere göre naklen atama yapılabilir. Söz konusu personelden doktora öğrenimini bitirmiş olanlar hakkında 19 uncu maddenin birinci fıkrasının (d) ve (f) bentlerindeki hükümler de uygulanabilir.
(2) (Değişik:RG-22/3/2024-32497) Diğer personel kanunlarına tabi olanların bu Yönetmelik kapsamındaki kadrolara atanmalarında ihraz ettikleri unvanlar, aynı unvanın bulunmaması halinde öğrenim durumu, ihraz ettikleri unvanlar ve ilgili mevzuatı dikkate alınır.”
Denilmek suretiyle, naklen atamalar için farklı usul ve esasların uygulanacağı ifade edilmiştir)
Daire Kararına konu somut uygulamada, adı geçen kişinin 10.06.2011 tarihinde naklen ve unvan değişikliği sınavına girmeden … Büyükşehir Belediyesinde sanat tarihçisi kadrosuna atanmasının 2009 tarihli Yönetmelik’e aykırı olması dolayısıyla bu kişiye yapılan ödemeler kapsamında kamu zararı oluştuğuna hükmedilmiştir. Oysa ki 657 sy Kanun’un 74’üncü maddesine göre yapılan naklen atamalar, 1999 tarihli ve 2009 tarihli Yönetmeliklerdeki unvan değişikliği ve görevde yükselme esas ve usullerine tabi değildir.
Denetim ve yargılama süreçlerinde somut olaya uygulanması gereken mevzuat yukarıda açıkça belirlenmiş olup; 657 sayılı Kanun’un 74 ve atfen 68’inci maddeleri ile, 1999 tarihli Yönetmelik’in Ek-1 ve 2009 tarihli Yönetmelik’in Ek-2 numaralı maddeleridir. İnceleme, denetim ve yargılama süreçlerinin anılan maddeler çerçevesinde yürütülmesi ve sonuçlandırılması gerekirdi. Dolayısıyla yargılamaya esas raporun ve ilamın tazmin gerekçesi tamamen hatalı mevzuata dayandığından, bu şekilde oluşturulan tazmin hükmüne katılmak mümkün değildir.
Buna göre, Daire Kararının gerekçesi hukuki dayanaktan yoksundur.
Bu İtibarla, söz konusu Temyiz Kurulu Kararının Karar Düzeltilmesine Mahal Vardır, Daire Kararının Kaldırılması gerekir.
184 İlam sy Daire Kararının 58.B maddesiyle, ...’in 06.05.2011 tarihinde açıktan … Belediyesindeki Özel Kalem Müdürlüğüne atandıktan sonra 10.06.2011 tarihinde unvan değişikliği sınavına girmeden mevzuata aykırı olarak naklen Büyükşehir Belediyesi sanat tarihçisi kadrosuna atanması sonucu oluşan … TL kamu zararının sorumlulara ödettirilmesine hükmedilmiştir. Kararda sorumlu tutulanlar: Atanma işlemini teklif eden, arz eden, onaylayan kamu görevlileridir.
18.10.2023 tarih ve 55998 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararıyla, Daire Kararının 58.B maddesinin Tasdikine karar verilmiştir.
Daire Kararında sorumlu tutulan … (İnsan Kaynakları ve Eğitim Dairesi Başkanı) tarafından yapılan karar düzeltilmesi başvurusunda bulunulmuştur.
Esas yönünden inceleme
Somut uygulama
..., 06.05.2011 tarihinde açıktan ... Belediyesinde Özel Kalem Müdürü kadrosuna atanmıştır. Daha sonra ... 10.06.2011 tarihinde unvan değişikliği sınavına girmeden mevzuata aykırı olarak naklen Büyükşehir Belediyesi sanat tarihçisi kadrosuna atanmıştır.
Mevzuat
657 sayılı Kanun’un “istisnai memurluklar” başlıklı 59’uncu maddesinin ikinci fıkrasında: “Birinci fıkrada sayılan memurların bulundukları bu kadrolar emeklilik aylığının hesabında ve diğer memurluklara naklen atanmalarında herhangi bir sınıf için kazanılmış hak sayılmaz.” denilmektedir.
657 sayılı Kanun’un 76’ncı maddesinin ilgili düzenlemesi aşağıdadır:
“Memurların kurumlarınca görevlerinin ve yerlerinin değiştirilmesi:
Madde 76 – (Değişik:30/5/1974 – KHK-12; Aynen kabul:15/5/1975 - 1897/1 md.)
Kurumlar, görev ve unvan eşitliği gözetmeden kazanılmış hak aylık dereceleriyle memurları bulundukları kadro derecelerine eşit veya 68 inci maddedeki esaslar çerçevesinde daha üst, kurum içinde aynı veya başka yerlerdeki diğer kadrolara naklen atayabilirler. / …”
04.07.2009 tarih ve 27278 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’in “Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliğine Tabi Kadrolar" başlıklı 5’inci maddesinin ikinci fıkrasının a-bendinde sanat tarihçisi kadrosu unvan değişikliğine tabi kadrolar arasında sayılmıştır.
Yönetmelik’in “Unvan değişikliği sınavına tabi olan kadrolara atanacaklarda aranacak genel şartlar” başlıklı 8’inci maddesinin ilgili düzenlemesi aşağıdadır:
“(1) Unvan değişikliği suretiyle atanacaklarda aşağıdaki genel şartlar aranır.
a) (Mülga: RG-7/5/2014-28993)
b) Unvan değişikliği sınavında başarılı olmak,
c) Yükseköğrenim mezunu olanların 1-4 dereceli kadrolara atanmaları için 657 sayılı Kanunun 68 inci maddesinin (B) bendinde belirtilen süre kadar hizmeti bulunmak.”
Yönetmelik’in “Unvan değişikliği suretiyle atanacaklarda aranacak özel şartlar” başlıklı 9’uncu maddesinin ilgili düzenlemesi aşağıdadır:
“(1) Unvan değişikliği suretiyle atanacaklarda aşağıdaki özel şartlar aranır.
a) … sanat tarihçisi ... kadrolarına atanabilmek için;
1) Fakülte veya en az dört yıllık yüksekokulların ilgili bölümlerinden mezun olmak,
2) Öğrenim durumu itibarıyla atanacağı kadro unvanını ihraz etmiş olmak,”
Yönetmelik’in “Hizmet grupları arasında geçişler” başlıklı 20’nci maddesinin birinci fıkrasının b-bendinde: “Gruplar arası görevde yükselme niteliğindeki geçişler ve alt gruptan üst gruplara geçişler görevde yükselme sınavına tabidir. Mahalli idarelerde ve diğer kamu/kurum ve kuruluşlarında, daha önce bulunulan görevler ile bu görevlerle aynı düzey görevlere veya alt görevlere, görevde yükselme sınavına tabi tutulmadan atama yapılabilir.” denilmektedir.
Yönetmelik’in “Naklen atamalar” başlıklı Ek 2’nci maddesinde: “Diğer kamu kurum ve kuruluşlarında görev yapanlardan, bu Yönetmelikte belirtilen aynı unvana, bu unvanın bulunduğu aynı alt gruptaki diğer unvanlara genel hükümlere göre naklen atama yapılabilir. …” denilmektedir.
5018 sayılı Kanun’un “Kamu zararı” başlıklı 71’inci maddesinin ilk fıkrasında: “Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” denilmektedir. Aynı maddenin ikinci fıkrasının g bendinde “Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması”, kamu zararının belirlenmesinde esas alınan haller arasında sayılmıştır.
Değerlendirme
Yönetmelik’e göre sanat tarihçisi kadrosuna atanma unvan değişikliğine tabidir. … Belediyesinde özel kalem müdürü olarak görev yapan ...’in … Büyükşehir Belediyesine sanat tarihçisi olarak naklen atanması Yönetmelik’e aykırıdır. Özel kalem müdürü kadrosu diğer memurluklara naklen atamalarda herhangi bir sınıf için kazanılmış hak sayılmaz. ... özel kalem müdürü kadrosunda bulunurken unvan değişikliği sınavına girmeden ve naklen sanat tarihçisi kadrosuna atanmıştır. Naklen atanarak gelen kişinin geldiği kurumda bulunduğu kadrosu ne ise atanacağı kurumda da kadrosu aynı/eşdeğer olmalıdır. Özel kalem müdürlüğü diğer memurluklara naklen atanmalarında herhangi bir sınıf için kazanılmış hak sağlamaması dolayısıyla, bu müdürlükten unvan değişikliği gereken sanat tarihçisi kadrosuna unvan değişikliği sınavına girmeden atama yapılması 18.04.1999 gün ve 23670 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmelik ile Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’e aykırıdır.
Ayrıca 657 sayılı Kanun’un 76’nci maddesinde yer alan düzenlemenin, naklen atamalarda atamanın yapılacağı kadronun gerektirdiği ve ayrıca düzenlenmiş olan özel şartlar karşılanması gerekmediği şeklinde yorumlanması zaten özel şartların düzenlendiği mevzuata aykırılık teşkil edecektir. Yani naklen atamalarda genel koşulların yanında, atamanın yapılacağı kadronun gerektirdiği özel koşulların da sağlanması gerekir. Somut uygulamada sanat tarihçisi kadrosu, naklen atanma söz konusu olsa bile eğitim durumunun yanında unvan değişikliği sınavında başarılı olunmasını da gerektirmektedir.
Kamu zararının hesaplanması
Adı geçen kişinin unvan değişikliği sınavına girmeden sanat tarihçisi kadrosuna atanması sonucunda kamu zararı oluşmuştur. Daire Kararında ...’e sanat tarihçisi olarak yapılan ödeme ile bu kişiye memur kadrosunda bulunsaydı yapılması gereken ödeme arasındaki fark kamu zararı olarak hesaplanmıştır. Daire Kararında yer alan kamu zararı hesabı mevzuata uygundur.
Sonuç olarak, 184 İlam sayılı Daire Kararının 58.B maddesinin mevzuata uygun olduğu anlaşılmıştır.
BU İTİBARLA, yukarıda belirtilen gerekçeyle sorumlunun savunması reddedilerek, 752 Karar-184 İlam sayılı Daire Kararının 58.B maddesinin Tasdiki hükmünü içeren 18.10.2023 tarih ve 55998 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararının KARAR DÜZELTİLMESİNE MAHAL BULUNMADIĞINA (Temyiz Kurulu ve 5.Daire Başkanı ..., 7.Daire Başkanı ... ve Üye ...’in aşağıda yer alan karşı oy gerekçesi karşısında), oy çokluğuyla,
Karar verildiği 25.09.2024 tarih ve 57168 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı oy gerekçesi
Temyiz Kurulu ve 5.Daire Başkanı ...’in karşı oy gerekçesi
Bahsi geçen atama işleminde, adı geçen kişinin … Genel Müdürlüğünde iktisap ettiği kadroyla ilgili hukuki ihtilaf bulunmamaktadır. Adı geçen kişi … Genel Müdürlüğünden … Büyükşehir Belediyesine naklen geçmiştir. Eğitim durumu, hizmet yılı ve -görevde yükselme sınavında başarılı olmak hariç- diğer koşulları da sağlamaktadır. Karar düzeltilmesi dilekçesi ekinde yer verilen ve duruşma sırasında sunulan emsal nitelikteki kesinleşmiş idare mahkemesi kararları ile somut atama işlemi hakkında verilmiş ve kesinleşmiş idare mahkemesi kararı (Adı geçen kişinin atanması ile ilgili kararların künyeleri karar düzeltilmesi dilekçesi özeti içerisinde yer almaktadır.) dikkate alındığında, ...’e mevzuata uygun olarak yapılan şube müdürü maaş ödemelerinde “sanat tarihçisi kadrosu için öngörülen maaş – memur için öngörülen maaş” kadar kısmın mevzuata uygun olmadığını söylemenin hukuki dayanağı bulunmamaktadır.
Bu İtibarla, Karar Düzeltilmesine Mahal Vardır ve Daire Kararının Kaldırılması gerekir.
7.Daire Başkanı ... ve Üye ...’in karşı oy gerekçesi
Sorumluların savunma ekinde sundukları yargı kararları incelendiğinde; Mahkemenin değerlendirmesinde Sayıştay daire kararı veya kararda yer alan gerekçeler esas almadığı kararını, Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmelik’in ikinci maddesinde yer alan “özel kanunlardaki düzenlemeler saklı kalmak kaydıyla” hükmü esasında …’nun özel kanunu olan 2560 sayılı Kanun’un personel atamalarını düzenleyen 9 ve 12’nci maddeleri çerçevesindeki değerlendirmesine dayandırdığı ve 2560 sayılı Kanun’un personel atamasını düzenleyen özel hükmünün esas alınması gerektiği dolayısıyla Görevde Yükseltme Yönetmeliği’nin … personelinde uygulanmaması gerektiği sonucuna varıldığı, ilk derece mahkemesinin verdiği bu yöndeki kararların istinaf yoluyla Bölge İdare Mahkemesince de onaylanarak kesinleştiği anlaşılmaktadır.
İlgili mahkeme kararları her ne kadar yargılamaya esas dosya ile ilgili olmasa da, mahkeme kararının Yönetmeliğin Kurumda uygulanma imkanının bulunmadığı yönünde hüküm tesis etmesi ve bu kararın istinaf yolu sonucunda kesinleşmiş olması nedeniyle, Kurumun diğer uygulamaları için emsal alınmasını gerekli kıldığında tereddüt bulunmamaktadır.
Yukarıda belirtilen ve Temyiz Kurulu Kararının karşı oyunda yer alan gerekçe esas alınmak suretiyle, karar düzeltmesine mahal bulunduğuna hükmedilmesi gerektiği kanaatiyle çoğunluk görüşüne katılmamaktayım.
Üye …’in karşı oy gerekçesi
Daire Kararına konu somut uygulamada, adı geçen kişinin 10.06.2011 tarihinde naklen ve unvan değişikliği sınavına girmeden … Büyükşehir Belediyesinde sanat tarihçisi kadrosuna atanmasının 2009 tarihli Yönetmelik’e aykırı olması dolayısıyla bu kişiye yapılan ödemeler kapsamında kamu zararı oluştuğuna hükmedilmiştir. Oysa ki 657 sayılı Kanun’un 74’üncü maddesine göre yapılan naklen atamalar, 2009 tarihli Yönetmelik’e tabi değildir.
Şöyle ki; 2009 tarihli Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’in amaç ve kapsam maddeleri şu şekilde düzenlenmiştir:
“Amaç
MADDE 1 – (1) Bu Yönetmeliğin amacı, liyakat ve kariyer ilkeleri çerçevesinde, hizmet gerekleri ve personel planlaması esas alınarak, mahalli idarelerde görev yapan Devlet memurlarının görevde yükselme ve unvan değişikliklerine ilişkin usul ve esasları düzenlemektir.
Kapsam
MADDE 2 – (1) Bu Yönetmelik, il özel idareleri, belediyeler ve bu idarelerin bağlı kuruluşları ile bunların kurdukları birlik, müessese, işletme ve bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümlerine tabi olarak görev yapan personelden, görevde yükselme suretiyle atanacaklar ile en az ortaöğretim düzeyinde mesleki ve teknik eğitim sonucu ihraz edilen unvanlara, unvan değişikliği suretiyle atanacakları kapsar.”
Yine, Kamu Kurum Ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmelik’te de (Yayımlandığı R.Gazete’nin Tarihi: 18/4/1999; No: 23670) amaç ve kapsam maddeleri aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir:
“Amaç
Madde 1 – (Değişik: 1/3/2010-2010/192 K.)
Bu Yönetmeliğin amacı, liyakat ve kariyer ilkeleri çerçevesinde, hizmet gerekleri ve personel planlaması esas alınarak, Devlet memurları ile 8/6/1984 tarihli ve 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamındaki kamu iktisadî teşebbüslerinde görev yapan sözleşmeli personelin görevde yükselme ve unvan değişikliklerine ilişkin usul ve esasları belirlemektir.
Kapsam
Madde 2 – (Değişik: 21/9/2004-2004/8246 K.)
Bu Yönetmelik, özel kanunlardaki düzenlemeler saklı kalmak kaydıyla;
a) 13/12/1983 tarihli ve 190 sayılı Genel Kadro ve Usulü Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin eki (I) ve (III) sayılı cetvellerde yer alan kadrolarda,
b) İl özel idareleri ve belediyeler ile bunların kurdukları birlik, müessese ve işletmelere ait memur kadrolarında,
c) (Ek: 1/3/2010-2010/192 K.) Düzenleyici ve denetleyici kurumlara ait memur kadrolarında,
d) Özelleştirme kapsam ve programında bulunan kuruluşlar da dahil olmak üzere kamu iktisadi teşebbüsleri ve bağlı ortaklıklarına ait memur kadroları ile sözleşmeli personel pozisyonlarında
istihdam edilen personelin, müdür ve daha alt görevlere yapılacak görevde yükselme mahiyetindeki asaleten atamaları ile en az ortaöğretim düzeyinde mesleki veya teknik eğitim sonucu ihraz edilen unvanlara ilişkin unvan değişikliği mahiyetindeki asaleten atamaları hakkında uygulanır.”
Görüleceği üzere gerek 2009 tarihli Yönetmelik gerekse 1999 tarihli çerçeve Yönetmelik’in amaç ve kapsam maddelerine göre, bu yönetmelikler, halihazırda ilgili kamu kurumunda çalışmakta olan, yani kurumun mevcut kadrolu personelinin görevde yükselmesine veya unvan değişikliğine ilişkin şartları düzenlemektedir. Bir başka ifadeyle bu iki yönetmelik, naklen atama suretiyle kuruma alınacak kamu personeli için uygulanmayacaktır. Daha doğru bir ifadeyle bu yönetmelikteki görevde yükselme ve unvan değişikliklerine ilişkin usul ve esaslar, naklen atanacak personel için uygulanmayacaktır. Çünkü Yönetmeliklerin amaç ve kapsam maddeleri açıkça, ilgili kurumda “… görev yapan” personeli kapsamaktadır.
Oysa ilgili Daire ilamında, tazmin gerekçesi naklen atamalara ilişkin olup, hatalı olarak anılan yönetmelik hükümlerine dayandırılarak oluşturulmuştur.
Bu durumda, naklen atama yoluyla kuruma alınacak personel için hangi mevzuatın uygulanacağı konusu gündeme gelecek olup, bu konuda;
657 sayılı Kanun’un 74’üncü maddesi aşağıdadır:
“Memurların bir kurumdan diğerine nakilleri:
Madde 74 – Memurların bu Kanuna tabi kurumlar arasında, kurumların muvafakatı ile kazanılmış hak dereceleri üzerinden veya 68 inci maddedeki esaslar çerçevesinde derece yükselmesi suretiyle, bulundukları sınıftan veya öğrenim durumları itibariyle girebilecekleri sınıftan, bir kadroya nakilleri mümkündür. …”
Yine bu konuda 1999 tarihli çerçeve Yönetmelik’e ekli aşağıdaki maddede, naklen atamada uygulanacak usul ve esaslar şu şekilde belirlenmiştir:
“Ek Madde 1 – (Ek : 21/5/2000 – 2000/1231 K.)
Kurumlar aynı unvana veya bu unvanın bulunduğu aynı alt gruptaki diğer unvanlara veya daha alt unvanlara naklen atama yapabilir. Diğer personel kanunlarına tabi olanların 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi görevlere atanmalarında ihraz ettikleri unvanlar, aynı unvanın olmaması halinde öğrenim durumu ve ihraz ettiği unvanla birlikte atanacağı unvan ve Devlet Personel Başkanlığının olumlu görüşü dikkate alınır. İlk defa açıktan atamalarda bu Yönetmelik hükümleri uygulanmaz.”
Aynı konuda, 2009 tarihli Yönetmelik’te yer alan ek 2’nci madde ise aşağıdadır:
“Naklen atamalar EK MADDE 2 – (R.G.- 07/05/2014 - 28993)
(1) Diğer kamu kurum ve kuruluşlarında görev yapanlardan, bu Yönetmelikte belirtilen aynı unvana, bu unvanın bulunduğu aynı alt gruptaki diğer unvanlara genel hükümlere göre naklen atama yapılabilir. Ancak; müdür, şube müdürü ve aynı düzeydeki diğer görevlere atanacaklarda ilgili unvan için belirtilen öğrenim şartı aranır.”
Görüleceği üzere, gerek 1999 tarihli gerekse 2009 tarihli Yönetmeliklerde, naklen atamalar için özel düzenlemeler yer almıştır.
(Aynı şekilde 02.07.2020 Tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren meri Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Personelinin Görevde Yükselme Ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’in 23’üncü maddesinde de;
“Naklen atamalar
MADDE 23 – (1) Diğer kamu kurum ve kuruluşlarında görev yapanlardan, bu Yönetmelikte belirtilen aynı unvana, bu unvanla aynı düzeydeki veya daha alt düzeydeki diğer unvanlara, söz konusu unvanlar için mevzuatla aranan öğrenim ve sertifika gibi belgelere sahip olma şartlarını taşımaları kaydıyla, genel hükümlere göre naklen atama yapılabilir. Söz konusu personelden doktora öğrenimini bitirmiş olanlar hakkında 19 uncu maddenin birinci fıkrasının (d) ve (f) bentlerindeki hükümler de uygulanabilir.
(2) (Değişik:RG-22/3/2024-32497) Diğer personel kanunlarına tabi olanların bu Yönetmelik kapsamındaki kadrolara atanmalarında ihraz ettikleri unvanlar, aynı unvanın bulunmaması halinde öğrenim durumu, ihraz ettikleri unvanlar ve ilgili mevzuatı dikkate alınır.”
Denilmek suretiyle, naklen atamalar için farklı usul ve esasların uygulanacağı ifade edilmiştir)
Daire Kararına konu somut uygulamada, adı geçen kişinin 10.06.2011 tarihinde naklen ve unvan değişikliği sınavına girmeden … Büyükşehir Belediyesinde sanat tarihçisi kadrosuna atanmasının 2009 tarihli Yönetmelik’e aykırı olması dolayısıyla bu kişiye yapılan ödemeler kapsamında kamu zararı oluştuğuna hükmedilmiştir. Oysa ki 657 sy Kanun’un 74’üncü maddesine göre yapılan naklen atamalar, 1999 tarihli ve 2009 tarihli Yönetmeliklerdeki unvan değişikliği ve görevde yükselme esas ve usullerine tabi değildir.
Denetim ve yargılama süreçlerinde somut olaya uygulanması gereken mevzuat yukarıda açıkça belirlenmiş olup; 657 sayılı Kanun’un 74 ve atfen 68’inci maddeleri ile, 1999 tarihli Yönetmelik’in Ek-1 ve 2009 tarihli Yönetmelik’in Ek-2 numaralı maddeleridir. İnceleme, denetim ve yargılama süreçlerinin anılan maddeler çerçevesinde yürütülmesi ve sonuçlandırılması gerekirdi. Dolayısıyla yargılamaya esas raporun ve ilamın tazmin gerekçesi tamamen hatalı mevzuata dayandığından, bu şekilde oluşturulan tazmin hükmüne katılmak mümkün değildir.
Buna göre, Daire Kararının gerekçesi hukuki dayanaktan yoksundur.
Bu İtibarla, söz konusu Temyiz Kurulu Kararının Karar Düzeltilmesine Mahal Vardır, Daire Kararının Kaldırılması gerekir.