SayıştaySayıştay Daire Kararı518
İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar
Kurum / İdareBelediyeler ve Bağlı İdareler
Daire3
İlam No43
Madde No4
Yılı2023
… Müdürlüğünce, ihale edilen “… Alım İşi”nde ...Ltd. Şti. tarafından 29.04.20… tarihinde teslim edilmesi gereken malzemelerin 17.05.20… tarihinde teslim edildiği ve ihtar süresi hariç olmak üzere gecikme cezası hesaplanması sonucu toplam … TL kamu zararına sebebiyet verildiği iddiasına ilişkin dosyada mevcut bilgi ve belgeler incelenmiştir.
İdare ile … Şirketi arasında akdedilen … tarihli ve … TL bedelli sözleşmenin; “İşe başlama tarihi” üst başlıklı 10.2 nci maddesinde sözleşmeyi takip eden günden itibaren işe başlanacağı, “Teslim programı ve teslim tarihi” üst başlıklı 10.3 üncü maddesinde, sözleşmenin imzalanmasını takip eden günden itibaren kırk beş takvim günü içinde montajı yapılmış olarak teslim edileceği, “Teslim programında değişiklik” başlıklı 10.4 üncü maddesinde, yüklenicinin, idarece onaylanmış teslim programına uymak zorunda olduğu, ancak zorunlu hallerde İdarenin uygun görüşü ile teslim programında değişiklik yapılabileceği, idarece onaylanan bir süre uzatımı bulunduğu takdirde, yüklenici bu hususun kendine tebliğ tarihinden başlamak üzere beş iş günü içinde yeni duruma göre bir teslim programı düzenlemek zorunda olduğu belirtilmektedir.
Sözleşmenin “Gecikme halinde uygulanacak cezalar ve kesintiler ile sözleşmenin feshi” başlıklı 34 üncü maddesinde;
“34.1.İdare tarafından, bu sözleşmede belirtilen süre uzatımı halleri hariç, Yüklenicinin, sözleşmeye uygun olarak malı veya malları süresinde teslim etmemesi halinde 10 gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikme cezası uygulanır.
34.2.Yüklenicinin, sözleşmeye uygun olarak malı süresinde teslim etmemesi halinde, gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin % 0,06 (on binde altı) oranında gecikme cezası uygulanır.
34.3.Gecikme cezası, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Bu ceza tutarı; ödemelerden ve kesin teminat ile varsa ek kesin teminatlardan karşılanamaması halinde Yükleniciden ayrıca tahsil edilir.
34.4.İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek, alım konusu iş genel hükümlere göre tasfiye edilir.
34.5.Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.
34.6.İdareye süresi içerisinde teslim edilen malların muayene ve kabulü için İdare tarafından yapılan inceleme sırasında geçen süreler işin süresinden sayılmaz. Son teslim tarihinden önce teslim edilen ve sözleşme ve eklerine uygun olmayan malların sözleşme şartlarına uygun mallar ile değiştirilmesi için teslim süresi içerisinde 1 defaya mahsus yükleniciye teslim imkanı verilir. Ancak verilen süre içerisinde yeni mal tesliminin yapılmaması veya teslim edilen malın sözleşme ve eklerine uygun olmaması halinde, yukarıdaki düzenlemeler çerçevesinde ihtar yapılır.” hükümleri yer almaktadır.
Yukarıda yer alan sözleşme hükümlerinden, sözleşmenin imza tarihi olan 15.03.20… tarihinden bir gün sonrası olan 16.03.20…’de işin süresinin başladığı ve bu tarihten itibaren 45 takvim günü içerisinde sözleşme konusu malın teslim edilmesi gerektiği, bu sürede teslim edilmemesi halinde gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin on binde altısı oranında gecikme cezası kesileceği anlaşılmaktadır.
İlişikli ödeme belgesi ve ekli belgelerin incelenmesi neticesinde “… Alımı”na ilişkin düzenlenen “Gecikme Cezası Hesap Tutanağı” nda sözleşme konusu malın 17.05.20… tarihinde teslim edildiği, yukarıda yer alan sözleşme hükümleri gereğince ise 29.04.20… tarihinde İşin tamamlanması gerektiği, İdare tarafından 02.05.20… tarihinde ihtar çekildiği ve ihtar süresi hariç 7 günlük gecikme cezası hesaplanarak yüklenicinin hakedişinden kesinti yapıldığı tespit edilmiştir. Sözleşmeye göre gecikme cezasının, gecikilen her gün için hesaplanması, ihtar da son teslim tarihinden sonra yapılan bir işlem olduğundan ihtarda verilen sürenin de gecikilen süreye dahil edilmesi gerekirken bu sürenin gecikilen sürenin hesabında dikkate alınmaması Sözleşmeye aykırıdır.
Bu itibarla, … Şirketi’nin taahhütlerini, zamanında yerine getirmemesine bağlı olarak ortaya çıkan gecikme cezasının eksik hesaplanması, kesintinin eksik yapılması ve böylelikle yüklenicinin hakedişinin fazla ödenmesi sonucu 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde; “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan, mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması suretiyle kamu kaynağında eksilmeye neden olunması” şeklinde tanımlanan kamu zararına sebebiyet verilmiştir.
Sorumluluğa ilişkin;
Söz konusu kamu zararının oluşmasında;
5018 sayılı Kanun’un “Harcama talimatı ve sorumluluk” başlıklı 32 nci maddesinde yer alan “Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun ve diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.” hükmü gereği ilişikli ödeme emirleri ile mevzuata aykırı ödeme talimatını veren Harcama Yetkilisi … Vekili …’ın
31.12.2005 tarihli ve 26040 sayılı 3. Mükerrer Resmî Gazete’de yayımlanan İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esasların 12 ve 13 üncü maddelerinde ödeme emri belgesi düzenleme görevi ön mali kontrol kapsamında ele alındığından, “kontrol edilmiş ve uygun görülmüştür” şerhi de bu çerçevede değerlendirildiğinden, ilişikli ödeme emri belgelerini düzenleyen ve bu belgelerin üzerinde “vize/kontrol edilmiştir” şerhi ile imzası bulunan Gerçekleştirme Görevlisi … …’nın
Sorumluluğu bulunmakla birlikte,
… TL kamu zararının, yüklenici firmadan tahsil edilerek … tarihli ve … sorgu numaralı banka dekontu ile Başkanlık hesabına ödendiği görüldüğünden konu ile ilgili ilişilecek husus kalmadığına,
6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesi uyarınca ilamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliğiyle karar verildi.
İdare ile … Şirketi arasında akdedilen … tarihli ve … TL bedelli sözleşmenin; “İşe başlama tarihi” üst başlıklı 10.2 nci maddesinde sözleşmeyi takip eden günden itibaren işe başlanacağı, “Teslim programı ve teslim tarihi” üst başlıklı 10.3 üncü maddesinde, sözleşmenin imzalanmasını takip eden günden itibaren kırk beş takvim günü içinde montajı yapılmış olarak teslim edileceği, “Teslim programında değişiklik” başlıklı 10.4 üncü maddesinde, yüklenicinin, idarece onaylanmış teslim programına uymak zorunda olduğu, ancak zorunlu hallerde İdarenin uygun görüşü ile teslim programında değişiklik yapılabileceği, idarece onaylanan bir süre uzatımı bulunduğu takdirde, yüklenici bu hususun kendine tebliğ tarihinden başlamak üzere beş iş günü içinde yeni duruma göre bir teslim programı düzenlemek zorunda olduğu belirtilmektedir.
Sözleşmenin “Gecikme halinde uygulanacak cezalar ve kesintiler ile sözleşmenin feshi” başlıklı 34 üncü maddesinde;
“34.1.İdare tarafından, bu sözleşmede belirtilen süre uzatımı halleri hariç, Yüklenicinin, sözleşmeye uygun olarak malı veya malları süresinde teslim etmemesi halinde 10 gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikme cezası uygulanır.
34.2.Yüklenicinin, sözleşmeye uygun olarak malı süresinde teslim etmemesi halinde, gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin % 0,06 (on binde altı) oranında gecikme cezası uygulanır.
34.3.Gecikme cezası, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Bu ceza tutarı; ödemelerden ve kesin teminat ile varsa ek kesin teminatlardan karşılanamaması halinde Yükleniciden ayrıca tahsil edilir.
34.4.İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek, alım konusu iş genel hükümlere göre tasfiye edilir.
34.5.Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.
34.6.İdareye süresi içerisinde teslim edilen malların muayene ve kabulü için İdare tarafından yapılan inceleme sırasında geçen süreler işin süresinden sayılmaz. Son teslim tarihinden önce teslim edilen ve sözleşme ve eklerine uygun olmayan malların sözleşme şartlarına uygun mallar ile değiştirilmesi için teslim süresi içerisinde 1 defaya mahsus yükleniciye teslim imkanı verilir. Ancak verilen süre içerisinde yeni mal tesliminin yapılmaması veya teslim edilen malın sözleşme ve eklerine uygun olmaması halinde, yukarıdaki düzenlemeler çerçevesinde ihtar yapılır.” hükümleri yer almaktadır.
Yukarıda yer alan sözleşme hükümlerinden, sözleşmenin imza tarihi olan 15.03.20… tarihinden bir gün sonrası olan 16.03.20…’de işin süresinin başladığı ve bu tarihten itibaren 45 takvim günü içerisinde sözleşme konusu malın teslim edilmesi gerektiği, bu sürede teslim edilmemesi halinde gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin on binde altısı oranında gecikme cezası kesileceği anlaşılmaktadır.
İlişikli ödeme belgesi ve ekli belgelerin incelenmesi neticesinde “… Alımı”na ilişkin düzenlenen “Gecikme Cezası Hesap Tutanağı” nda sözleşme konusu malın 17.05.20… tarihinde teslim edildiği, yukarıda yer alan sözleşme hükümleri gereğince ise 29.04.20… tarihinde İşin tamamlanması gerektiği, İdare tarafından 02.05.20… tarihinde ihtar çekildiği ve ihtar süresi hariç 7 günlük gecikme cezası hesaplanarak yüklenicinin hakedişinden kesinti yapıldığı tespit edilmiştir. Sözleşmeye göre gecikme cezasının, gecikilen her gün için hesaplanması, ihtar da son teslim tarihinden sonra yapılan bir işlem olduğundan ihtarda verilen sürenin de gecikilen süreye dahil edilmesi gerekirken bu sürenin gecikilen sürenin hesabında dikkate alınmaması Sözleşmeye aykırıdır.
Bu itibarla, … Şirketi’nin taahhütlerini, zamanında yerine getirmemesine bağlı olarak ortaya çıkan gecikme cezasının eksik hesaplanması, kesintinin eksik yapılması ve böylelikle yüklenicinin hakedişinin fazla ödenmesi sonucu 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde; “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan, mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması suretiyle kamu kaynağında eksilmeye neden olunması” şeklinde tanımlanan kamu zararına sebebiyet verilmiştir.
Sorumluluğa ilişkin;
Söz konusu kamu zararının oluşmasında;
5018 sayılı Kanun’un “Harcama talimatı ve sorumluluk” başlıklı 32 nci maddesinde yer alan “Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun ve diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.” hükmü gereği ilişikli ödeme emirleri ile mevzuata aykırı ödeme talimatını veren Harcama Yetkilisi … Vekili …’ın
31.12.2005 tarihli ve 26040 sayılı 3. Mükerrer Resmî Gazete’de yayımlanan İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esasların 12 ve 13 üncü maddelerinde ödeme emri belgesi düzenleme görevi ön mali kontrol kapsamında ele alındığından, “kontrol edilmiş ve uygun görülmüştür” şerhi de bu çerçevede değerlendirildiğinden, ilişikli ödeme emri belgelerini düzenleyen ve bu belgelerin üzerinde “vize/kontrol edilmiştir” şerhi ile imzası bulunan Gerçekleştirme Görevlisi … …’nın
Sorumluluğu bulunmakla birlikte,
… TL kamu zararının, yüklenici firmadan tahsil edilerek … tarihli ve … sorgu numaralı banka dekontu ile Başkanlık hesabına ödendiği görüldüğünden konu ile ilgili ilişilecek husus kalmadığına,
6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesi uyarınca ilamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliğiyle karar verildi.