İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

Danışmanlık hizmet alımı

Çeşitli konularda mevzuata aykırı olarak danışmanlık hizmeti alınması suretiyle ….. TL kamu zararına sebebiyet verildiği hususu ile ilgili olarak;

Anayasanın 128 inci maddesinde; “Devletin, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür.”

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde:

“Hizmet: (Değişik: 30/7/2003-4964/3 md.) Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, (…), tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri,

Danışman : Danışmanlık yapan, bilgi ve deneyimini idarenin yararı için kullanan, danışmanlığını yaptığı işin yüklenicileri ile hiçbir organik bağ içinde bulunmayan, idareden danışmanlık hizmeti karşılığı dışında hiçbir kazanç sağlamayan ve danışmanlık hizmetlerini veren hizmet sunucularını,”

Aynı Kanun’un “Danışmanlık hizmetleri” başlıklı 48 inci maddesinde ise:

“Mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, her ölçekte imar planı, imar uygulama, ÇED raporu hazırlanması, plan, yazılım geliştirme, tasarım, teknik şartname hazırlanması, denetim ve kontrolörlük gibi teknik, mali, hukuki veya benzeri alanlardaki hizmetler, danışmanlık hizmet sunucularından alınır.” düzenlemelerine yer verilmiştir.

Anılan Kanun hükümleri incelendiğinde asli ve sürekli görevlerin memurlar eliyle yapılması asıldır. Asli ve sürekli görevlerle ilgili olarak Danışmanlık hizmeti alınamaz. 4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde “hizmet” kavramı içinde “danışmanlık” kavramının bir hizmet şekli olarak düzenlenmesi, bu hizmetin bütün idarelerce üçüncü kişilerden satın alınabileceği anlamına gelmemektedir. Nitekim idare “hizmet” tanımı içerisine giren işlerini, 4734 sayılı Kanunda yazılı esas ve usuller çerçevesinde hizmet sunucularından hizmet satın almak suretiyle yerine getirebilmektedir. Ancak, idarelerin kendi personeli eliyle yürütmesi gereken hizmetler için hizmet alımı yapılmaması gerekir. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki kamu idarelerinin, ihtiyaç duydukları hizmetleri üçüncü kişilerden alırken, satın alacakları hizmetin gerçek ve zorunlu bir ihtiyaç olup olmadığını, “hizmet” tanımı içine girip girmediğini, satın almak suretiyle verecekleri hizmetin kendi personeline verilmiş görevler arasında sayılıp sayılmadığını değerlendirmeleri gerekmektedir.

Bu kapsamda, alımı yapılan “Belediyenin Avrupa birliği ve diğer kurumlarla yaptığı projelerin takibinde ve yeni projelerin alımında danışmanlık, Belediyenin kurumsal yapısını inceleyerek daha iyi uygulamalar için öneriler sunmak, Belediyenin kültürel ve diğer etkinliklerinde verimli çalışmalar yapılması yönünde mevcut çalışmalarında Belediye Başkanının istekleri doğrultusunda çalışmalar yapmak ve projeler sunmak, Belediye Başkanının kurum ile ilgili vereceği görevlerde araştırma yaparak önerilerini Başkanlık makamına sunmaktır” işinin Kanuni düzenlemeler gereği bilfiil kamu idaresince kendi çalışanları tarafından yapılması gereken iş olduğu; uygulamada yapılan hizmet alımının uzmanlık gerektiren bir iş olmadığı, işin sözleşmesinin genel kapsamlı ifadeler içerdiği anlaşıldığından üçüncü kişilerden alınması mümkün olmayan hizmet için yapılan harcamalarda da mevzuata uyarlık bulunmamaktadır. Ayrıca; danışmanlık hizmetinin alındığına ilişkin Harcama Belgeleri Yönetmeliğine uygun kanıtlayıcı belgelerde ödeme emrine ilişik değildir.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 8 inci maddesinde her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanların, kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, kullanılmasından, muhasebeleştirilmesinden, raporlanmasından ve kötüye kullanılmaması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumlu ve yetkili kılınmış mercilere hesap vermek zorunda olduğu, 32 nci maddesinde harcama yetkililerinin, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumlu olduğu, 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 38 inci maddesinde, belediyenin hak ve menfaatlerini korumanın belediye başkanının görev ve yetkisi olduğu ve 61 inci maddesinde de, Belediye başkanı ve harcama yetkisi verilen diğer görevlilerin, bütçe ödeneklerinin verimli, tutumlu ve yerinde harcanmasından sorumlu olduğu belirtilmiştir.

Bu itibarla; İdare tarafından çeşitli konularda mevzuata aykırı olarak danışmanlık hizmeti alınması sonucu oluşan ….. TL kamu zararının;

….. TL’sinin Üst Yönetici ve Harcama Yetkilisi (Belediye Başkanı) ….. ve Gerçekleştirme Görevlisi (İşletme ve İştirakler Müdürü) ……’ya,

…… TL’sinin Üst Yönetici (Belediye Başkanı) ….., Harcama Yetkilisi (Belediye Başkan Yardımcısı) …… ve Gerçekleştirme Görevlisi (İşletme ve İştirakler Müdürü) …..’ya,

….. TL’sinin Üst Yönetici (Belediye Başkanı) …., Harcama Yetkilisi (Özel Kalem Müdürü) ….. ve Gerçekleştirme Görevlisi (İşletme ve İştirakler Müdürü) ……’ya müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faizleriyle ödettirilmesine,

İş bu ilamın tebliğ tarihinden itibaren 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesi gereğince altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oyçokluğuyla karar verildi.



Daire Başkanı ….. ve Üye …..’ün karşı oy gerekçesi;

“4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 48 inci maddesinde kamu idarelerince danışmanlık hizmeti alınabilecek konular tahdidi olarak sayılmamıştır. Kanun koyucu, maddenin sonuna “... veya benzeri alanlardaki hizmetler ...” demekle “teknik, mali ve hukuki hizmetlerin” geniş olarak yorumlanmasını gerektiren ifade kullanmıştır. Ayrıca “danışmanlık” tanımı 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 4 üncü maddesinde yapılmış ve bu hizmetin kapsamına girebilecek işler aynı Kanun’un 48 inci maddesinde sayılmış olsa da; Kamu İhale Genel Tebliği’nin “4734 sayılı Kanun’un 4 üncü maddesinde yer alan hizmet tanımında ismen sayılmayan işler” başlıklı 85 inci maddesinde;

“4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde ‘Hizmet: Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri ifade eder” hükmüne yer verilmiştir. Anılan maddede ismen sayılmayan ve mal alımı veya yapım işi niteliği taşımayan işlerin “benzeri diğer hizmetler” kapsamında ihale yoluyla alınıp alınamayacağının; ilgili mevzuatında, alım konusunun idarenin görev alanında olup olmadığı, söz konusu işin ihale yoluyla yaptırılmasına engel olan bir düzenleme bulunup bulunmadığı hususlarının değerlendirilmesi suretiyle belirlenmesi gerekmektedir.”

Denilerek hizmet tanımı geniş yorumlanmış ve hizmet tanımının sınırlarının ne şekilde belirleneceği açıklanmıştır. Yine 5393 sayılı Belediye Kanunun 60 ncı maddesinde “danışmanlık hizmeti” belediye giderleri içerisinde sayılmıştır.

Yukarıda belirtilen düzenlemeler dikkate alındığında ….. Belediyesince Belediyenin Avrupa birliği ve diğer kurumlarla yaptığı projelerin takibinde ve yeni projelerin alımında danışmanlık, Belediyenin kurumsal yapısını inceleyerek daha iyi uygulamalar için öneriler sunmak, Belediyenin kültürel ve diğer etkinliklerinde verimli çalışmalar yapılması yönünde mevcut çalışmalarında Belediye Başkanının istekleri doğrultusunda çalışmalar yapmak ve projeler sunmak, Belediye Başkanının kurum ile ilgili vereceği görevlerde araştırma yaparak önerilerini Başkanlık makamına sunmak konularında danışmanlık hizmeti alınmasında mevzuata aykırı durum bulunmamaktadır. Kaldı ki hizmetin ifası kamu görevlileri eliyle yapılmaktadır. Hizmet sunucusunun yaptığı iş kamu görevlilerine teknik, mali ve hukuki konularda danışmanlık yaparak destek olmaktır. Dolayısıyla danışmanlık hizmetinin alınmasında mevzuata aykırılık bulunmadığından sorgu konusu ….. TL ödeme hakkında ilişilecek husus bulunmadığına karar verilmesi gerekmektedir.”