Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar

Asilde aranan şartların hepsini bir arada taşımayan personele vekalet ettiği kadroya ait zam ve tazminat farklarının ödenmesi ödenmesi;

1- 136 sayılı İlamın 4. maddesiyle; Bütçe Şube Müdürlüğü görevini vekaleten yürüten …’a; asilde aranan şartların hepsini bir arada taşımamasına rağmen vekalet ettiği kadroya ait zam ve tazminat farkları ödendiği gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Sorumlular [(Ödeme Emri Belgesi Üzerinde İmzası Bulunan) Harcama Yetkilisi sıfatıyla temyiz talep eden İnsan Kaynakları ve Eğitim Dairesi Başkanı … ile (Ödeme Emri Belgesi Üzerinde İmzası Bulunan) Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla temyiz talep eden Tahakkuk Şefi …] ortaklaşa gönderdikleri temyiz dilekçesinde özetle; ilgilinin dört yıllık fakülte mezunu olup, 20 yıllık hizmet tecrübesinden sonra biriminde yeterli görülen Müdürlük kadrosuna, 12.01.2007 tarihinde vekaleten görevlendirildiğini, 2007 yılında yürürlükte olan Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmelik hükümlerine göre ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun 86 ncı maddesi gereğince vekaleten atamasının yapıldığını, bu tarihten sonra Yönetmelikteki değişiklik sebebiyle kazanılmış bir hakkın verilmemesi sebebiyle kişilerin mağdur edilmesinin düşünülemeyeceğini, kaldı ki 02/02/2000 tarihinde yürürlüğe giren Görevde Yükselme Esaslarına Dair Yönetmelikte de daha önce atanmış olanların haklarının saklı tutulduğunu ve kişilerin mağdur edilmediğini, aksi bir uygulamanın kazanılmış olan bir hakkın gaspı olacağını, ayrıca ilgilinin yapmış olduğu görev ve üstlendiği sorumluluğun asli kadrosunun üstünde olduğunu, Müdürlük kadrosu maaşının kendi kadrosunun maaşından fazla olduğunu, görev ve sorumluluğuna mütenasip maaş unsurları fazla belirlenmiş Müdürlük kadrosuna vekalet ettirilmesi nedeniyle aradaki farkların vekalet ücreti/aylığı olarak ödenmesinin beklenen ve vicdani kabul görülen olduğunu, vekalet eden kişi ile asaleten atanan kişinin çalışma koşulları zamanları, yaptıkları işler ve sorumluluklarının aynı olduğunu, durum böyle iken aynı işi yapan iki kişiye farklı maaş ve ödemeye sebebiyet verilmesinin de eşit işe eşit ücret prensipleri ile de uygun düşmediğini, aksi uygulamanın Anayasanın 10 uncu maddesindeki eşitlik ilkesine ve angaryayı yasaklayan hükmüne de aykırı olacağını, bir kişinin fazladan sorumluluk ve ağır görev verilerek çalıştırılmasının, bu görev için belirlenmiş haklardan mahrum bırakılmasının ILO sözleşmelerine de aykırı olduğunu, daha üst bir göreve vekaleten görevlendirileceklerin şartları uymaması nedeniyle ücretsiz çalıştırılmasının da beklenemeyeceğini, Yönetmelik’teki şartların tamamının birlikte aranması; aksi halde ücretsiz çalıştırılmasının beklenmesinin ilgilinin çalıştığı pozisyon nedeniyle ayrıca tazminat talebini doğurucu dava ve sonuçlara da sebebiyet vereceğini, geçmişte verilen Danıştay kararlarında da tazminat ödenmesine hükmedildiğini, ilgilinin taşımadığı belirtilen şartların Yönetmelikte iki yıllık çalışmadığı belirtilen unvanlar olduğunu, bu unvanların bazılarının da ilgilinin kendi kadro unvanının üstü de olmadığını, dikey liyakat esasına bozucu bir hususta yaratılmadığını, kaldı ki 2007 yılından sonra yapılan değişiklikle bu hükmün konduğunu, bu nedenle, yapılan ödemelerin Anayasa ve genel hukuk kurallarına uygun olduğu, dolayısıyla yukarıda açıkça ifade edildiği üzere mevzuata aykırı bir ödeme yapılmadığını ifade etmek suretiyle kamu zararına ilişkin tazmin hükmünün kaldırılması konusunda gereğini Kurulumuza arz etmiştir.

Başsavcılık mütalaasında özetle; İlamın 4. maddesine ilişkin olarak, sorguya yapılan savunmanın aynen tekrar edildiği ve Bütçe Şube Vekili …’a yapılan ödemelerde kamu zararı oluşmadığı hususlarının ileri sürüldüğü ve bu meyanda tazmin hükmünün kaldırılmasının talep edildiği ifade edildikten sonra; İlamda da belirtildiği üzere, ilgililerin vekaleten görevlendirildiği tarihteki Yönetmelik (Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliği) halen yürürlükte olan Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelikten farklı hükümler içerse de; vekalet işleminin bir atama değil, görevlendirme olduğu, bu nedenle kazanılmış hak teşkil etmeyeceği, vekalet edilen kadroya dair ödemelerin yapılmasının, ilgilinin atandığı tarihte taşıdığı şartlara bakılmaksızın ödemenin yapıldığı tarihte asilde aranan şartları taşıma koşuluna bağlı olduğu, dolayısıyla vekaleten görevlendirilen kişinin, vekalet döneminde yürürlükte olan mevzuat gereğince asilde aranan şartları taşıdığı sürece, yapmış olduğu Müdürlük görevine ilişkin zam ve tazminat farkları alabileceği, mevzuat değişikliği sonucu asilde aranan şartları kaybettiği andan itibaren, vekalet sebebiyle oluşan zam ve tazminat farklarının ödenmesinin mümkün olmadığı; bu nedenle, talebin reddedilerek Daire kararının tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı belirtilmiştir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Konu mevzuat açısından irdelenecek olursa;

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun “Vekalet görevi ve aylık verilmesinin şartları” başlıklı 86 ncı maddesinde aynen:

“Memurların kanuni izin, geçici görev, disiplin cezası uygulaması veya görevden uzaklaştırma nedenleriyle işlerinden geçici olarak ayrılmaları halinde yerlerine kurum içinden veya diğer kurumlardan veya açıktan vekil atanabilir.

Bir görevin memurlar eliyle vekaleten yürütülmesi halinde aylıksız vekalet asıldır.

Ancak, ilkokul öğretmenliği (Yaz tatili hariç), tabiplik, diş tabipliği, eczacılık, köy ve beldelerdeki ebelik ve hemşirelik, mühendis ve mimarlık, veterinerlik, vaizlik, Kur’an kursu öğreticiliği, imam-hatiplik ve müezzin-kayyımlığa ait boş kadrolara Maliye Bakanlığının izni (mahallî idarelerde izin şartı aranmaz) ile, açıktan vekil atanabilir.

Aynı kurumdan (…) ayrılmalar dolayısiyle atanan vekil memurlara vekalet görevinin 3 aydan fazla devam eden süresi için, kurum dışından veya açıktan atananlarla kurum içinden ilkokul öğretmenliğine atanan öğretmenler ile veznedarlık görevine atananlara göreve başladıkları tarihten itibaren vekalet aylığı ödenir.

Bu Kanuna tabi kurumlarda çalışan veteriner hekim veya hayvan sağlık memurları, veteriner hekim veya hayvan sağlık memuru bulunmayan belediyelerin veterinerlik veya hayvan sağlık memurluğu hizmetlerini ifa etmek üzere bu hizmetlerle ilgili kadrolara vekalet aylığı verilmek suretiyle atanabilirler.

Yukarıda sayılan haller dışında, boş kadrolara ait görevler lüzum görüldüğü takdirde memurlara ücretsiz olarak vekaleten gördürülebilir.

Bu Kanuna tabi kurumlarda, mali, nakdi ve ayni sorumluluğu bulunan saymanlık kadrolarının boşalması halinde bu kadrolara işe başladıkları tarihten itibaren vekalet aylığı verilmek suretiyle memurlar arasından atama yapılabilir.”,

“Vekalet, ikinci görev aylık ve ücretleri ile diğer ödemeler” 175 inci maddesinde aynen:

“Bir göreve vekaleten atanan memurlara vekalet edilen görevin kadro derecesinin birinci kademesinin üçte biri, açıktan atananlara ise (Köy ve kasaba imamlığı kadrolarına atananlara 146 ncı maddede yazılı asgari ücret aylık tutarından aşağı olmamak üzere) üçte ikisi verilir. Bulundukları yerden başka bir yerdeki bir göreve vekalet suretiyle atananlara, Harcırah Kanununun geçici görevle başka yere gönderilenlere ilişkin hükümleri uygulanır.

Ancak, kurum içinden veya diğer kurumlardan vekalet edenlere vekalet aylığı ödenebilmesi için, vekilin asilde aranan şartları taşıması zorunludur.

88 inci maddeye göre ikinci görev verilen memurlara, bu görevleri karşılığında aylık ödenebilmesi için boş bir kadroya ait görevin ikinci görev olarak yürütülmesi gerekir. Bu şekilde görevlendirilenlere, görevlendirildikleri kadro derecesinin ilk kademe aylığının üçte ikisi ödenir. Ancak, sağlık grup başkanlığı, baştabip ve baştabip yardımcılığı hizmetlerinin ikinci görev olarak yürütülmesi halinde kadro şartı aranmaz ve bu hizmetleri yürütenlere almakta oldukları aylığın üçte ikisi ikinci görev aylığı olarak ödenir.

Açıktan vekil olarak atananlar bu Kanunla memurlara tanınan sosyal haklardan da yararlanırlar ve bunlara ödenecek vekalet aylığının hesabına memuriyet taban aylığı da dahil edilir.”

Hükümleri yer almaktadır.

Buna karşılık, 657 sayılı Kanunun zam ve tazminatları düzenleyen 152 inci maddesinin III ortak hükümler bölümünün birinci fıkrasında:

“Bu zam ve tazminatların hangi işi yapanlara ve hangi görevlerde bulunanlara ödeneceği, miktarları, ödeme usul ve esasları ilgili kurumların yazılı isteği ve Devlet Personel Başkanlığının görüşü üzerine Maliye Bakanlığınca bütün kurumları kapsayacak şekilde ve 154 üncü madde uyarınca katsayının Bakanlar Kurulunca değiştirilmesi durumu hariç yılda bir defa olmak üzere hazırlanır ve Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulur.”

Denilmekte olup, mezkur hüküm uyarınca 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ve aynı Kanunun ek geçici 9 uncu maddesi kapsamına giren kurumlardan aylık alanlara ilişkin “Devlet Memurlarına Ödenecek Zam ve Tazminatlara İlişkin Karar” 17/04/2006 tarihli ve 2006/10344 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile 05 Mayıs 2006 tarihli ve 26159 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmak suretiyle yürürlüğe girmiştir.

Söz konusu Kararın “Vekalet” başlıklı 9 uncu maddesinde aynen:

“(1) 657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesi uyarınca:

a) 1) Kurumlarınca bir göreve kurum içinden veya diğer kurumlardan vekalet ettirilenlere;

aa) Vekaletin, 657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesine binaen yapılması ve bu hususun onayda belirtilmiş olması,

bb) Vekaletin, Bakanlar Kurulu kararı veya müşterek karar ile atama yapılması gereken kadro veya görevler için ilgili Bakan, diğer kadro veya görevler için asili atamaya yetkili amir tarafından verilmesi,

cc) Vekillerin, genel ve ilgili özel mevzuatı uyarınca asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadro veya görevler için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dahil) bir arada taşımaları,

kaydıyla; vekalet ettikleri kadro veya görevler için bu Karar uyarınca öngörülen zam ve tazminatların toplam net tutarının, asli kadro veya görevleri karşılığında fiilen aldıkları zam ve tazminatların toplam net tutarından fazla olması halinde, aradaki fark; 657 sayılı Kanunun 175 inci maddesindeki oranlar dikkate alınmaksızın, vekalet görevine başlanıldığı tarihten itibaren ve vekalet görevinin fiilen yapıldığı sürece ödenir.

2) aa) Esas ve usule ilişkin olarak yukarıda belirtilen şartları bir arada taşımayanlara,

bb) Mehil müddeti, yıllık izin, mazeret izni, hastalık izni, geçici görev, vekalet, görevden uzaklaştırma, tutuklanma, gözaltına alınma, hizmetiçi eğitim, kurs veya seminer nedeniyle görevlerinden ayrılanlara vekalet edenlere,

cc) Vekaletleri esnasında yıllık izin, mazeret izni, hastalık izni, vekalet görevine ilişkin olmayan geçici görev, görevden uzaklaştırma, tutuklanma, gözaltına alınma, hizmetiçi eğitim, kurs, seminer ve benzeri nedenlerle vekalet görevine ara verenlere (ara verdikleri günler için),

çç) Diğer personel kanunlarına tabi olanlardan bu Kararname uyarınca zam ve tazminat ödenmesi öngörülen kadro veya görevlere vekalet edenlere,

dd) Kurumların 190 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli cetvellerinde kadrosu bulunmayan okul müdürlüğü, okul müdür başyardımcılığı ve okul müdür yardımcılığı görevlerini yürütenlere,

ee) Bu Kararname uyarınca zam ve tazminat ödenmesi öngörülen kadro veya görevlere vekalet eden her statüdeki sözleşmeli personele (6/2/1997 tarihli ve 97/9021 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı kapsamındaki kadro karşılığı sözleşmeli personel hariç),

vekalet nedeniyle öngörülen zam ve tazminatlar ödenmez.

b) Bir göreve açıktan vekalet edenlere, bu göreve ait zam ve tazminatlar, 657 sayılı Kanunun 175 inci maddesindeki oranlar dikkate alınmaksızın vekalet aylığıyla birlikte ödenir.”

Denilmek suretiyle ancak asilde aranan şartları taşıyanlara vekalet ücretinin ödenebileceği vurgulanmış ve aynı şekilde, ek ödemeye ilişkin 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 9 uncu maddesinin beşinci fıkrasında; “Birinci fıkra kapsamına giren personelden; kurumlarınca bir kadroya kurum içinden veya kurum dışından vekalet ettirilenlere, vekaletin 657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesine istinaden yapılmış ve bu hususun onayda belirtilmiş olması, vekalet görevinin Bakanlar Kurulu kararı veya müşterek karar ile atama yapılması gereken kadrolar için ilgili bakan, diğer kadrolar için asili atamaya yetkili amir tarafından verilmesi, vekalet eden personelin asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadrolar için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dahil) taşıması kaydıyla vekalet ettikleri kadro için öngörülen ek ödemenin asli kadroları için öngörülen ek ödemeden fazla olması halinde, aradaki fark, vekalet görevine başlanıldığı tarihten itibaren ve bu görev fiilen yapıldığı sürece ödenir. Ancak, mehil müddeti, yıllık izin, mazeret izni, hastalık ve refakat izni, geçici görev, vekalet, görevden uzaklaştırma, hizmet içi eğitim, seminer ve kurs nedenleriyle görevlerinden ayrılanlara vekalet edenlere bu şekilde ödeme yapılmaz.” hükmüyle bu husus bir kez daha dile getirilmiştir.

Öte yandan, 04.07.2009 tarihli ve 27278 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin “Amaç” başlıklı 1 inci maddesinde aynen:

“Bu yönetmeliğin amacı, liyakat ve kariyer ilkeleri çerçevesinde, hizmet gerekleri ve personel planlaması esas alınarak, mahalli idarelerde görev yapan Devlet memurlarının görevde yükselme ve unvan değişikliklerine ilişkin usul ve esasları düzenlemektir.”,

“Görevde Yükselme Sınavına tabi Olarak Atanacaklarda Aranacak Özel Şartlar” başlıklı 7 nci maddesinde:

“5 inci maddenin birinci fıkrasında sayılan unvanlara görevde yükselme suretiyle yapılacak atamalarda aşağıdaki özel şartlar aranır.

a) Müdür ve şube müdürü kadrosuna atanabilmek için;

1) 657 sayılı Kanunun 68 inci maddesinin (B) bendinde belirtilen atanma şartlarını taşımak,

2) Fakülte veya en az dört yıllık yüksekokul mezunu olmak,

3) Ekli (1) sayılı listede sayılan ve teknik öğrenim gerektiren müdürlüklere atabilmek için; yükseköğretim kurumlarının, kadronun görev alanı ile ilgili eğitim ve öğretimde bulunan en az dört yıllık bölümlerinden veya bu bölümlere denkliği kabul edilen yurtdışındaki yükseköğretim kurumlarının ilgili bölümlerinden mezun olmak,

4) Ekli (2) sayılı listede sayılan müdürlükler için son müracaat tarihi itibariyle iki yılı uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen veya muhasebeci kadrosunda çalışmış olmak,

… gerekir.”,

Geçici 1 inci maddesinde de:

“Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği 18/4/1999 tarihinde görevde bulunan ve aynı tarih itibarıyla iki yıllık yükseköğrenim mezunu olanlar, diğer koşullara sahip oldukları takdirde 7 nci maddenin uygulanması bakımından dört yıllık yükseköğrenim mezunu kabul edilir.”

Denilmektedir.

Özel şartlarda bahsi geçen 657 sayılı Kanunun “Derece Yükselmesinin Usul ve Şartları” başlıklı 68 inci maddesinde ise:

“B) Eğitim ve öğretim hizmetleri sınıfı ile Sağlık Hizmetleri ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfı hariç, sınıfların 1, 2, 3 ve 4 üncü derecelerindeki kadrolarına, derece yükselmesindeki süre kaydı aranmaksızın, atanmasındaki usule göre daha aşağıdaki derecelerden atama yapılabilir.

(Değişik fıkra: 25/02/2011 tarihli Mükerrer Resmi Gazete - 6111/101 md.) Ancak, bu şekilde bir atamanın yapılabilmesi için ilgilinin;

a) 1 inci dereceli kadrolardan ek göstergesi 5300 ve daha yukarıda olanlar için en az 12 yıl,

b) 1 inci ve 2 nci dereceli kadrolardan ek göstergesi 5300’den az olanlar için en az 10 yıl,

c) 3 üncü ve 4 üncü dereceli kadrolar için en az 8 yıl,

hizmetinin bulunması ve yükseköğrenim görmüş olması şarttır.

…”

Denilerek eğitim ve öğretim hizmetleri sınıfı hariç, sınıfların 1., 2., 3. ve 4. derecelerindeki kadrolarına, derece yükselmesindeki süre kaydı aranmaksızın atama yapılabilmesi için 1. ve 2. derece görevlerden ek göstergesi 5300’den az olanlar için en az 10 yıl fiilen çalışmış ve yükseköğrenim görmüş olma şartları getirilmiştir.

Öncelikle, yukarıda anılan mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; kurum içinden veya diğer kurumlardan vekalet edenlere vekalet ettikleri kadrolara ilişkin zam ve tazminat farklarının ödenebilmesi için, vekalet edenlerin, genel ve özel mevzuatı uyarınca asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadro veya görevler için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dâhil) bir arada taşımaları gerekmektedir. Bu çerçevede, teknik öğrenim gerektiren müdürlüklere yapılacak atamalar dışında, (en az 10 yıllık hizmetin bulunması kaydıyla) diğer müdürlükler için son müracaat tarihi itibariyle iki yılı uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen ve muhasebeci kadrosunda çalışmış olunması şartı aranmaktadır.

İlama konu olayda; … adlı personel, asli kadrosunda Bilgisayar İşletmeni olarak görev yapmakta iken 12.01.2007 tarihinden itibaren vekâleten Bütçe Şube Müdürü olarak görevlendirilmiştir. Bütçe şube müdürlüğü kadrosu, teknik öğrenim gerektirmeyen bir kadro olduğundan; bu kadroya atanabilme şartı, son müracaat tarihi itibariyle iki yılı uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen veya muhasebeci kadrosunda çalışmış olmaktır. 2006/10344 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ve 666 sayılı Kanun Hükmünde Kararname hükümleri ve yapılan açıklamalar çerçevesinde, vekâlet edilen kadroya dair ödemeler, görevlendirme tarihinde taşınan şartlara bakılmaksızın ödemenin yapıldığı tarihte asilde aranan şartları taşıma koşuluna bağlandığından; ödemenin yapıldığı tarihte geçerli olan şartları taşımayan söz konusu personele, vekâlet görevinin ücretsiz olarak gördürülmesi gerekmektedir. Diğer bir ifadeyle, mevzuat değişikliği sonucu asilde aranan şartları kaybettiği andan itibaren kendisine vekâlet sebebiyle oluşan zam ve tazminat farklarının ödenmesi mümkün değildir. Bu anlamda, adı geçenin vekâleten görevlendirildiği dönemdeki Yönetmelik’in (Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliği) şu an yürürlükte olan Yönetmelik’ten (Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik) farklı olmasının da bir ehemmiyeti bulunmamaktadır. Ayrıca, asilde aranan şartları taşımadığı açık olan ilgilinin vekâletinin kazanılmış hak teşkil etmesi de söz konusu değildir. Çünkü vekâlet bir atama değil, görevlendirmedir. Dolayısıyla, Bütçe Şube Müdürlüğü kadrosuna vekâlet eden ve o kadro için asilde aranan şartları taşımayan ilgiliye yapılan ödemeler kamu zararını oluşturmaktadır.

Sorumlularca ilama konu vekâlet görevlendirmesinde vekilin, anılan göreve asil olarak atanabilme şartını taşımasa da, yaptığı görevin niteliği, sorumlulukları ve amirlerine karşı hesap verme durumları asil olarak atanabilme şartını taşıyanlarla aynı olduğu dikkate alındığında, alacakları ücretlerin de aynı olması gerektiği Anayasa'nın eşitlik ilkesinin bir gereği olup aksi yorum, Anayasa’nın angarya yasağı ve eşitlik ilkesine aykırı olacağı iddiasına gelince; Anayasanın 128 inci maddesinin ikinci fıkrasında; “Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir.” hükmü ile devlet memurlarına yapılacak bir ödemenin yasal bir dayanağının bulunması gerekmekte olduğundan, asilde aranan şartları taşımayan vekil memura vekâlet aylığı, zam ve tazminat farkı ile ek ödeme farkının ödenemeyeceği açıktır. Kaldı ki, Anayasa Mahkemesinin 14.01.2014 tarihli ve 2013/5062 sayılı Kararında; anılan görevin kendisine mesleki anlamda katkı ve deneyim sağlayacağının kuşkusuz olduğu belirtilerek vekâleten çalışmaya makul olmayan orantısız bir külfetin yüklendiğinin söylenemeyeceğine, daha fazla yetki sorumluluğu bulunan yeni görevin yürütülmesi nedeniyle ayrıca ücret ödenmemesinin Anayasa bağlamında zorla çalıştırma ve dolayısıyla angarya olarak nitelendirilemeyeceğine karar verilmiş bulunmaktadır.

Son olarak, Anayasanın 10 uncu maddesinde öngörülen eşitlik ilkesi, hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusu olup bu ilke ile eylemsel değil hukuksal eşitlik öngörüldüğünden, eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalarca aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak ve kişilere yasa karşısında ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemek olduğundan; durum ve konumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları gerekli kılabileceğinden; asilde aranan şartları haiz olmayan vekile ve tedviren görevlendirilen personele asile ödenen zam, tazminat ve ek ödemenin aynısının ödenmemesi ile Anayasa’nın öngördüğü eşitlik ilkesi ihlâlinden de söz edilemez.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, -ek ödemelerin asli kadrosu üzerinden yapıldığı tespiti yapılmış olmakla birlikte- asilde aranan şartların hepsini bir arada taşımayan ahize vekâlet ettiği kadronun zam ve tazminatlarının ödenmesi 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesi kapsamında kamu zararına sebebiyet verdiğinden; sorumluların ortaklaşa gönderdikleri temyiz dilekçesindeki iddialarının reddedilerek 136 sayılı İlamın 4. maddesiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün TASDİKİNE, (Üye …’ün aşağıda yazılı azınlık görüşüne karşı) oy çokluğuyla,

6085 sayılı Kanunun 57 nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,

Karar verildiği 16.02.2022 tarih ve 51062 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

Üye …:

İlgili, dört yıllık fakülte mezunu olup, 20 yıllık hizmet tecrübesinden sonra biriminde yeterli görülen Müdürlük kadrosuna, 12.01.2007 tarihinde yürürlükte olan Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmelik hükümlerine ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun 86 ncı maddesi gereğince vekaleten görevlendirilmiştir. Bu tarihten sonra Yönetmelikteki değişiklik sebebiyle kazanılmış bir hakkın geri alınması hakkaniyetle bağdaşmayacaktır.

İlama konu uygulamada veri hazırlama ve kontrol işletmeni kadrosunda bulunan kişinin müdürlüğe vekaleten görevlendirilmesinde, asilde aranan şartlardan görevlendirme tarihi itibarıyla en az iki yıl belirli görevlerde çalışmış olma koşulunu sağlamadan görevlendirildiği için yapılan ödemelere tazmin hükmü verildiği görülmektedir. Bununla birlikte, adı geçen kişinin vekaleten görevlendirildiği kadroyla ilgili asilde aranan 657, 68/B hükmü şartlarını sağladığı görülmektedir. Yönetmelik teknik hizmetlerle ilgili gerekli öğrenimi sağlayanların müdürlük kadrosuna atanmasında 2 yıllık belirli görevleri yapma şartı aramamaktadır. Bu zaviyeden bakıldığında Yönetmelik lisans eğitimlerini kategorize etmekte bazı eğitimleri diğerlerinden farklı değerlendirmektedir. Bu durumu yetki aşımı olarak değerlendirmekteyim.

Nitekim Yönetmelikte 2 Temmuz 2020 tarihinde yapılan değişiklikle:

“Görevde yükselme sınavına tabi olarak atanacaklarda aranacak özel şartlar

MADDE 7 – (1) 5 inci maddenin birinci fıkrasında sayılan unvanlara görevde yükselme suretiyle yapılacak atamalarda aşağıdaki özel şartlar aranır:

a) Müdür ve şube müdürü kadrosuna atanabilmek için;

1) Fakülte veya en az dört yıllık yüksekokul mezunu olmak,

2) Son müracaat tarihi itibarıyla, koruma ve güvenlik görevlisi amiri, şef, koruma ve güvenlik şefi, bando şefi, hukuk müşaviri, çözümleyici, uzman, sivil savunma uzmanı, ayniyat saymanı, muhasebeci, kontrol memuru ile eğitmen kadrolarında veya en az önlisans düzeyinde öğrenim gerektiren unvan değişikliğine tabi kadrolarda en az iki yıl ya da 5 inci maddenin birinci fıkrasının (d) bendinin (2) numaralı alt bendinde sayılan görevlerde veya ortaöğrenim düzeyinde öğrenim gerektiren unvan değişikliğine tabi kadrolarda en az altı yıl çalışmış olmak,”

Şeklinde değişiklik yapılmış; aynı Yönetmeliğin 5 inci maddesinde ise:

“d) İdari hizmetler grubu;

1) Ayniyat saymanı, muhasebeci, kontrol memuru, eğitmen,

2) Bilgisayar işletmeni, veri hazırlama ve kontrol işletmeni, veznedar, anbar memuru, ayniyat memuru, belediye trafik memuru, bilet satış memuru, evlendirme memuru, gemiadamı, koruma ve güvenlik görevlisi, gişe memuru, memur, mutemet, sayaç memuru, tahsildar, şoför.”

Şeklinde değişiklik yapılmak suretiyle 6 yıl memuriyet tecrübesi olan kişinin tecrübe açısından müdürlüğe atanmada yeterli görüleceği Yönetmeliğe işlenmiştir. Böylece lisans eğitimlerinin teknik öğrenim gerektiren görevlerde 2 yıl tecrübe şartı aranmazken sosyal eğitim gerektirenlerde aranması çelişkisi giderilmiş bulunmaktadır. Dolayısıyla konumuz kişinin 2 yıllık tecrübe açısından müdürlüğe atanabileceği hükmü yönetmeliğe eklenmiştir.

Bu görevlendirme işleminde ahize atfedilebilecek bir kusur bulunmamaktadır. Daire Kararında, bu kişinin vekaleten yürüttüğü müdür vekilliği göreviyle ilgili bir eksiklik veya kusuru bulunduğuna dair herhangi bir tespit de bulunmamaktadır. Kaldı ki, adı geçen kişinin göreviyle ilgili bir kusuru olsaydı, bu kişi müdür vekili olmanın görev ve yetkisi kapsamında sorumlu tutulacaktı.

Sonuç olarak, Yönetmelikte belirtilen iki yıl belirli görevlerde çalışmış olma koşulu sağlanmadan müdürlüğe vekaleten görevlendirilmiş olsa da, bu kişi müdür vekili olmanın görev, yetki ve sorumluluğuyla bu görevi yerine getirmiştir. Buna göre, adı geçen kişinin fiilen yürüttüğü görev dolayısıyla vekalet aylığı alması sonucunda kamu zararı oluşmadığı değerlendirilmektedir. Bu nedenle, yapılan ödemelerin Anayasa ve genel hukuk kurallarına uygun olduğu, dolayısıyla yukarıda açıkça ifade edildiği üzere mevzuata aykırı bir ödeme yapılmadığı görüldüğünden; sorumluların iddialarının kabulüyle tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.