SayıştaySayıştay Temyiz Kararı54919
İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar
Kurum / İdareBelediyeler ve Bağlı İdareler
Daire1
Dosya No48938
Yılı2018
Konu: Şartları taşımayan personele belediye başkan yardımcısı kadrosunun maaşının ödenmesi
1- 175 sayılı İlamın 4. maddesiyle; Belediye Başkan Yardımcısı kadrosundan Çevre Koruma ve Kontrol Müdürü kadrosuna atanan ...’ın aylığının müdür kadrosu yerine, belediye başkan yardımcısı kadrosuna ait ek gösterge, özel hizmet tazminatı, yan ödeme ve ek ödeme gösterge ve oranlarının esas alınarak ödenmesi neticesinde tazminine hükmolunan ... TL, 35108 İlam (09.02.2022 tarih ve 51047 tutanak) sayılı Temyiz Kurulu Kararının 1. maddesiyle tasdik edilmiştir.
KARAR DÜZELTME DİLEKÇESİ
İlamda Harcama Yetkilisi olarak sorumlu tutulan ... sunmuş olduğu karar düzeltme dilekçesinde;
Belediyede münhal bulunan başkan yardımcılığı kadrosuna 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 68/B maddesine göre 12.01.2018 tarihinde ... Belediye Başkan Yardımcısı kadrosundan Çevre Koruma ve Kontrol Müdürlüğüne atamasının belediye başkanının emir ve talimatları ile yapıldığını, aynı gün boşalan Belediye Başkan Yardımcısı kadrosuna Zabıta görevi ile ... Belediye başkanlığında görevli olup, Kasım 2016 tarihinden Nisan 2019 tarihleri arasında kesintisiz ... Belediye Başkanlığında görevine devam ettiğini, Nisan 2019 tarihi itibariyle ... Belediye Başkanlığında Belediye Başkan Yardımcısı olarak fiilen görevine devam etmekte olduğunu, belediye başkanının tasarrufunda olan atamalara itiraz edemediklerini, ...’ın ... İdare Mahkemesinde haksız kadro tenkisinden dolayı dava etmiş olup, Belediyenin İdare Mahkemesine vermiş olduğu cevap da ...’ın kadro değişikliğinden dolayı herhangi bir hak kaybına uğramadığını, özlük haklarının Belediye Başkan Yardımcısı kadrosundan almaya devam edileceği yazılı olarak beyanda bulunduğundan, İdare Mahkemesi’nin ... hak kaybına uğramadığı gerekçesi ile talebini reddettiğini, bu konu hakkında ... Belediyesinin personel, mali işler ve hukuk müdürlüğünden konuyu ifade eden evrak taleplerine olumlu cevap verilmediğini, Kaldı ki ...’ın ... Belediyesindeki görevinden 8 Ekim 2016 tarihinden tekrar göreve geldiği Nisan 2019 arasında Belediye Başkan Yardımcılığı özlük haklarını alırken, maaş mutemetliği maaşları yaparken Harcama yetkilisi olarak şahsının müdahale etme imkanı olmadığı gibi konu hakkında ilgili mutemetliğin sözlü cevaplarında özlük haklarının bu şekilde yapılacağı talimatları doğrultusunda işlem yaptıklarını beyan ettiğini, fazla ödeme yapıldığı iddia edilen ...’ın halen devlet memuru olarak görevini ifa etmekte olduğunu, fazladan yapılan ödemenin ilgilisinden tahsilinin hakkaniyet içerisinde olacağını, harcama yetkilisi olarak ilgili mutemetlikten düzenlenen, belediye muhasebe biriminden tahakkukları yapılarak ilgililerin banka hesaplarına yatırılan maaşların ödeme evrakları bazen birkaç gün bazen 10-20 gün sonra tarafına imzaya getirilen evrakların, tarafını mesul olarak görmenin doğru olmadığını, kaldı ki hesaplanan fazla ödemenin harcama yetkilisi olarak tarafına ... TL, gerçekleştirme görevlisine ... TL, sorumlu mutemete ... TL olarak eşit olarak paylaştırılmadığını, bu nedenle toplam ... TL kamu zararından tarafına düşen ... TL bedelin kaldırılması gerektiğini ifade etmektedir.
... sorumluluk yönünden ise ilave olarak;
Sayıştay Temyiz Kurulunun 175 sayılı ilamının 4. ve 11. Maddelerine istinaden Harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlilerinin yasal sorumluluk ve yükümlülükleri 5018 sayılı Kanunu’nun 32 inci ve 33 üncü maddelerinde düzenlenmekte olduğunu, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanunun “Harcama Talimatı ve Sorumluluk” başlıklı 32 inci maddesinde; “Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutan, süresi kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır. Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasın dan ödeneklerin etkili ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapması gereken diğer işlemlerden sorumludur”,
“Giderlerin Gerçekleştirilmesi” başlıklı 33 üncü maddesinde; “Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır. Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine, işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.” hükümlerine yer verildiğini ifade ederek sorumluluğunun kaldırılarak 175 sayılı İlamın 4. maddesinde tarafından düşen ... TL kamu zararının kaldırılmasını arz ve talep etmektedir.
BAŞSAVCILIK MÜTALAASI
Başsavcılık mütalaasında özetle;
“Karar Düzeltme talebi yerinde değildir. Çünkü ileri sürülen hususların tamamı bahis konusu Sayıştay Temyiz Kurulu İlamında ve Temyize konu Daire İlamında karşılanmıştır.
Bu nedenlerle, "KARARIN DÜZELTMESİNE MAHAL BULUNMADIĞINA" karar verilmesinin uygun olacağı mütalaa edilmektedir.
Arz ederim.” denilmektedir.
48938 sayılı dosyayla karar düzeltme talebinde bulunan ve İlamda Harcama Yetkilisi olarak sorumlu tutulan ... ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ
175 sayılı İlamın 4. maddesiyle; Belediye Başkan Yardımcısı kadrosundan Çevre Koruma ve Kontrol Müdürü kadrosuna atanan ...’ın aylığının müdür kadrosu yerine, belediye başkan yardımcısı kadrosuna ait ek gösterge, özel hizmet tazminatı, yan ödeme ve ek ödeme gösterge ve oranlarının esas alınarak ödenmesi neticesinde tazminine hükmolunan ... TL, 35108 İlam (09.02.2022 tarih ve 51047 tutanak) sayılı Temyiz Kurulu Kararının 1. maddesiyle tasdik edilmiştir.
Bu defa İlamda sorumlu Harcama Yetkilisi ... tarafından karar düzeltilmesi kanun yoluna başvurulmuş olup, hesaplanan fazla ödeme tutarının tarafına düşen kısmının kaldırılmasını talep edilmektedir.
Esas Yönünden İnceleme
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “Göstergeler” başlıklı 43 üncü maddesinde;
“Bu Kanuna tabi kurumların kadrolarında bulunan personelin aylık ve ek göstergeleri aşağıda gösterildiği şekilde tespit edilir:
A) Aylık Göstergesi: …
B) Ek Gösterge: Bu Kanuna tabi kurumların kadrolarında bulunan personelin aylıkları; hizmet sınıfları, görev türleri ve aylık alınan dereceler dikkate alınarak bu kanuna ekli I ve II sayılı cetvellerde gösterilen ek gösterge rakamlarının eklenmesi suretiyle hesaplanır. …
Bu ek göstergeler, ilgililerin belirtilen sınıf ve görevlerde bulundukları sürece ödemelere esas alınıp, terfi bakımından kazanılmış hak sayılmaz. Kurumların 1,2,3 ve 4 üncü dereceli kadrolarına atananlara uygulanacak ek göstergeler, ilgililerin daha önce bulunmuş oldukları kariyerleri ile ilgili sınıf veya ekli I sayılı Cetvelin Genel İdare Hizmetleri Sınıfı (g) bölümünde belirtilen görevlerde kazanılmış hak aylık derecelerine göre alabilecekleri ek göstergelerden düşük olamaz.
…” hükmü yer almaktadır.
Anılan Kanunun 152 nci maddesine istinaden yürürlüğe konulan ve 2018/11547 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile 2018 yılında da uygulanmasına devam edilen 17.04.2006 tarihli ve 2006/10344 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki Devlet Memurlarına Ödenecek Zam ve Tazminatlara İlişkin Karar’a ekli I sayılı Cetvelin “(A) Genel İdare Hizmetleri Bölümü” nün 25/a sırasında 1-4 derece arası müdür kadroları için 1.100 puan yan ödeme, II sayılı Cetvelin “(A) Üst Yönetim ve Genel İdare Hizmetleri” bölümünün “Grup-10” alt bölümünün 5 inci sırasında 1 dereceli müdür kadrosu için %135 oranında özel hizmet tazminatı belirlenmiştir.
375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 9 uncu maddesinin birinci fıkrasında ise;
“Aylıklarını 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile 2914 sayılı Yükseköğretim Personel Kanununa göre almakta olan personele, … mali haklar kapsamında yapılan her türlü ödemeler dahil almakta oldukları toplam ödeme tutarı dikkate alınmak suretiyle aynı veya benzer kadro ve görevlerde bulunan personel arasındaki ücret dengesini sağlamak amacıyla, en yüksek Devlet memuru aylığına (ek gösterge dahil), ekli (I) sayılı Cetvelde yer alan kadro ve görev unvanlarına karşılık gelen oranların uygulanması suretiyle hesaplanan tutarda ek ödeme yapılır.” hükmü yer almaktadır. Maddede anılan (I) sayılı Cetvelin A/1-g bölümünde müdür kadrosu için %170 oranında ek ödeme belirlenmiştir.
Rapor dosyası ve eki belgelerin incelenmesi sonucunda; 12.01.2018 tarihinde Belediye Başkan Yardımcısı kadrosundan, Çevre Koruma ve Kontrol Müdürü kadrosuna atanan ...'ın aylık ödemesinde esas alınan ek gösterge, özel hizmet tazminatı, yan ödeme ve ek ödeme gösterge ve oranlarının, müdür kadrosu yerine, belediye başkan yardımcısı kadrosu esas alınarak ödendiği görülmüştür.
Yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerine göre; memurlara yapılacak ödemelerde kişinin bulunduğu kadronun esas alınması gerekmektedir. Kişi belli dönem başkan yardımcılığı yaptıktan sonra müdürlüğe atandığı zaman artık başkan yardımcılığının değil, müdürlüğün haklarını almalıdır. Dolayısıyla müdürlüğe atanan kişiye başkan yardımcısına yapılan ödemelerin verilmesi mümkün değildir. Kişinin daha önce bulunduğu görevlerden, ek göstergesi yüksek olanına ilişkin ödemeleri alabileceğine dair mevzuatta bir düzenleme bulunmamaktadır. Sonuç olarak, başkan yardımcılığı kadrosu kazanılmış hak teşkil etmediğinden, adı geçen kişinin maaşının müdür kadrosuna ait gösterge ve oranlar üzerinden ödenmesi yerine belediye başkan yardımcısı kadrosuna ait gösterge ve oranların esas alınarak ödenmesi nedeniyle kamu zararına neden olunmuştur.
Sorumluluk Yönünden İnceleme
İlamda Harcama Yetkilisi olarak sorumlu tutulan ... tarafından sunulan karar düzeltme dilekçesiyle, Çevre Koruma ve Kontrol Müdürlüğü’ne ataması yapılan kişinin atamasının yapıldığı dönem başka bir ilçe belediyesinde geçici olarak görevine devam ettiği, kişinin de haksız kadro tenkisinden dolayı konuyu dava ettiği, belediyenin ise bu konudaki savunmasının kişinin başkan yardımcılığı özlük haklarını almaya devam edeceğinin bildirmesinden dolayı herhangi bir kaybına uğramadığı gerekçesi ile İdare Mahkemesinin kişini talebini reddetmesi üzerine belediye başkanının tasarrufunda olan bu atama sebebi ile kişinin özlük haklarının maaş mutemetliğince düzenlenip ödenmeye devam olduğu ve belediye muhasebe biriminde tahakkukları yapılıp ilgiliye ödenen maaş ödeme belgelerinin imzalanması dolayısı ile kendi sorumluluğuna gidilmesinin uygun olmadığı belirtilerek, ilgilisinden tahsilinin hakkaniyete uygun olacağı, kendi üzerine düşen fazla ödeme tutarının kaldırılması talep edilmektedir.
6085 sayılı Sayıştay Kanunun “Sorumlular ve sorumluluk halleri” başlıklı 7 nci maddesinin birinci fıkrasında ; “ Bu Kanunun sorumlular ve sorumluluk halleri uygulamasında; 5018 sayılı Kanun ve Sayıştay denetimi ile ilgili diğer kanunlarda belirtilen sorumlular ve sorumluluk halleri esas alınır.”, üçüncü fıkrasında ise; “Sorumlular; mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri ile illiyet bağı kurularak oluşturulan ilamda yer alan kamu zararından tek başlarına veya birlikte tazmin ile yükümlüdür.” denilmektedir.
Harcama yetkililerinin ve gerçekleştirme görevlilerinin harcama sürecindeki görev ve sorumlulukları 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunun 32 inci ve 33 üncü maddelerinde düzenlenmektedir.
Kanunun 32 nci maddesi ikinci fıkrası ile “Harcama yetkililerinin, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun ve diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumlu” olacakları,
Kanunun 33 üncü maddesinde ise; “…Gerçekleştirme görevlilerinin harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütecekleri ve gerçekleştirme görevlilerinin bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumlu olacakları…” belirtilmektedir.
Bu düzenlemeler doğrultusunda; 5018 sayılı Kanuna göre mali sorumluluğu bulunan Harcama Yetkilileri ve Gerçekleştirme Görevlileri mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucu ilamda yer alan kamu zararından tek başlarına veya birlikte tazmin ile yükümlü tutulabilmektedirler.
Bunun yanında; kamu zararının sorumlular yerine ahizden tahsil edilmesi ile ilgili olarak; Sayıştay ilamlarının muhatabı, ilamda kendilerine tazmin borcu yükletilen ve mali mevzuat gereğince, işlemlerinden dolayı sorumlu tutulan harcama yetkilisi, gerçekleştirme görevlisi, muhasebe yetkilisi gibi görevliler olup, ilamlarda gösterilen tazmin tutarlarının bu sorumlu kişilerden tahsili gerekmektedir. İlamlarda gösterilen tutarların bu kişilerce Hazineye ödenmesinden sonra, bunların ödemenin yapıldığı üçüncü kişilere rücu etmesi, sorumlularla ahizler arasında ayrı bir hukuki ilişkinin konusunu teşkil etmektedir. Bu sebeplerle, sorumluluk yönünden yapılan itirazın yerinde olmadığı değerlendirilmiştir.
Bu itibarla, 175 sayılı İlamın 4. maddesiyle verilen tazmin hükmünün tasdikine ilişkin 35108 İlam (09.02.2022 tarih ve 51047 tutanak) sayılı Temyiz Kurulu Kararının 1. maddesinin DÜZELTİLMESİNE MAHAL OLMADIĞINA (Üyeler; ..., ..., ..., ..., ... ve ...’in aşağıda yazılı karşı oy gerekçelerine karşı) oyçokluğu ile,
Karar verildiği 26.04.2023 tarih ve 54919 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı oy gerekçeleri
Üyeler ..., ..., ..., ... ve ...’in karşı oy gerekçesi;
175 sayılı İlamın 4’üncü maddesindeki; belediye başkan yardımcısı kadrosundan çevre koruma ve kontrol müdürü kadrosuna atanan ...’ın maaşının müdür kadrosu yerine, belediye başkan yardımcısı kadrosuna ait ek gösterge, özel hizmet tazminatı, yan ödeme ve ek ödemenin esas alınarak ödenmesi neticesinde oluşan kamu zararının Harcama Yetkilileri ile Gerçekleştirme Görevlilerinden tazmin edilmesine yönelik hüküm, 09.02.2022 tarihli ve 51047 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararının 1’inci maddesiyle tasdik edilmiştir.
İlamda Harcama Yetkilisi olarak sorumlu tutulan ... sunmuş olduğu karar düzeltme dilekçesinde özet olarak; “…belediye başkanının tasarrufunda olan atamalara itiraz edemediklerini, ...’ın ... İdare Mahkemesinde haksız kadro tenkisinden dolayı dava açmış olduğunu, kadro değişikliğinden dolayı herhangi bir hak kaybına uğramadığını, özlük haklarının Belediye Başkan Yardımcısı kadrosundan almaya devam edileceğinin yazılı olarak beyanda bulunduğundan, İdare Mahkemesinin ... hak kaybına uğramadığı gerekçesi ile talebini reddettiğini, ... Belediyesinin personel, mali işler ve hukuk müdürlüğünden konuya ilişkin evrak taleplerine olumlu cevap verilmediğini…” ifade ederek, belediye başkan yardımcısı kadrosu üzerinden yapılan ödemelerden dolayı oluşan kamu zararından sorumlu tutulmaması gerektiğini beyan etmiştir.
Temyiz aşamasında da sorumlular somut olaydaki atamanın Belediye Başkanının tasarrufu ile 657 sayılı Kanun’un 68/B maddesine göre yapılmış olduğunu ve bu nedenle kamu zararından sorumlu tutulmamaları gerektiğini belirtmişlerdir.
Mevzuat hükümlerine göre; yasal düzenlemelerde yer alan istisnai durumlar hariç memurlara yapılacak maaş ödemelerinde kişinin bulunduğu kadronun esas alınması gerekmektedir. Bu nedenle, belediye başkanı tasarrufu ile başkan yardımcılığına atanmasından sonra yine belediye başkanı tasarrufu ile müdürlük kadrosuna atanan personele, müdür kadrosunun mali haklarının ödenmesi gerektiğinde bir tereddüt bulunmamaktadır. Dolayısıyla belediye başkanının tasarrufu ile atanan başkan yardımcısının müdür kadrosuna atandığında daha önceki kadrosuna ait mali hakları alacağına ya da daha önceki kadrosuna ait mali haklarının kazanılmış hak aylığı kabul edileceğine dair mevzuatta bir düzenleme bulunmamaktadır. Dolayısıyla, somut olayda; başkan yardımcılığı kadrosu kazanılmış hak teşkil etmediğinden, ilgili personelin maaşının müdür kadrosuna ait gösterge ve oranlar üzerinden ödenmesi yerine belediye başkan yardımcısı kadrosuna ait gösterge ve oranların esas alınarak ödenmesi nedeniyle kamu zararına neden olunmuştur.
5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesinin birinci fıkrası;
“Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” hükmünü içermektedir.
6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun “Sorumlular ve sorumluluk halleri” başlıklı 7’nci maddesinde de;
“(3) Sorumlular; mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri ile illiyet bağı kurularak oluşturulan ilamda yer alan kamu zararından tek başlarına veya birlikte tazmin ile yükümlüdür.
(…)” hükmü yer almaktadır.
5189/1 sayılı Sayıştay Genel Kurulu Kararında belirtildiği üzere; 5018 sayılı Kanun’dan önceki mevzuatımızda mali sorumluluk için yegâne şart, mevzuata aykırılık olup, buna ilaveten zarar, kusur gibi başkaca bir şart öngörülmemiştir. Sorumlulukta sadece mevzuata aykırılığın yeterli sayıldığı bu sistem, 5018 sayılı Kanunla değiştirilmiş ve bu yeni sorumluluk sisteminde objektif (kusursuz) sorumluluk anlayışından vazgeçilmiş olup 1050 sayılı Kanun’a göre kusursuz sorumluluk esas iken 5018 sayılı Kanun’da kusurlu sorumluluk esas alınmıştır. Bu nedenle de, 5018 sayılı Kanun ile 6085 sayılı Kanun bağlamında yapılan hesap yargılamalarında, kamu zararının tazminine hükmedilmesi durumunda, kamu zararı ile buna neden olan sorumlu veya sorumlular arasındaki illiyet bağının kasıt, kusur, ihmal esasında kurulması gerekmektedir. Diğer bir ifade ile, yargılama neticesinde kamu zararı ile sorumlu arasında kurulan tazmin yükümlülüğü bağı kusursuz sorumluluk sonucunu doğurmamalıdır.
Aynı Kararda belirtildiği üzere, mali sorumluluğun şartları şöyle sıralanabilir:
- Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem, eylem bulunmalıdır.
-Ortada bir kamu zararı olmalıdır.
-Mevzuata aykırı karar, işlem ve eylemle zarar arasında bir illiyet olmalıdır.
Somut olayda, belediye başkan yardımcısı kadrosundan çevre koruma ve kontrol müdürü kadrosuna atanan ...’ın maaşının müdür kadrosu yerine, belediye başkan yardımcısı kadrosuna ait ek gösterge, özel hizmet tazminatı, yan ödeme ve ek ödeme gösterge ve oranlarının esas alınarak ödenmesinden kaynaklanan kamu zararından Harcama Yetkilileri ile Gerçekleştirme Görevlileri sorumlu tutulmuşlardır. Ancak, bahsi geçen maaş ödemesinin mevzuata aykırılığı hususunda kuşku bulunmamakla beraber yargılamaya esas raporda ve ilamlarda atama onayından ve onayın içeriğinden bahsedilmemektedir.
Diğer yandan, karar düzeltme dilekçesinde;
-İdare mahkemesi kararından,
-İdare tarafından Mahkemeye söz konusu personelin maaşını belediye başkan yardımcısı kadrosundan almaya devam edeceğinin yazılı olarak beyan edildiğinden,
-Sorumlu tarafından ... Belediyesinin personel, mali işler ve hukuk müdürlüklerinden konuya ilişkin evrak taleplerine olumlu cevap verilmediğinden,
Bahsedilmektedir.
Karar düzeltme dilekçesinde ifade edilen iddialar ile birlikte atama onayının içeriğinin ilamlara yansımamış olmasının sorumlular lehine dikkate alınması hakkaniyet ilkesine uygun olacaktır. Zira, sorumlu tarafından dile getirilen iddialar ile atama onayının içeriğinin incelenmesi neticesinde sorumlular açısından kamu zararına neden olma kusurunun ortadan kaldırılması mümkündür.
Bu itibarla, karar düzeltme dilekçesinde ifade edilen itirazların ve atama onayının değerlendirilerek sorumluluk tespitinin yeniden yapılmasını temin için Temyiz Kurulu Kararının DÜZELTİLMESİNE MAHAL OLDUĞUNA ve tazmin hükmünün sorumluluk açısından BOZULARAK, dosyanın hükmü veren Daireye gönderilmesine karar verilmesi uygun olacaktır.
Üye ...’ün karşı oy gerekçesi;
İlgilinin Çevre Koruma ve Kontrol Müdürü kadrosuna atandığı, müdürlük görevini yürüttüğü dönemde aylığının, eski görevi olan belediye başkan yardımcılığı kadrosuna ait ek gösterge, özel hizmet tazminatı, yan ödeme ve ek ödeme gösterge ve oranları üzerinden hesaplanıp ödendiği anlaşılmaktadır. Söz konusu atamanın hukuka aykırı olduğunda tereddüt bulunmamaktadır. Her hukuka aykırı işlem, idari, mali veya cezai sorumluluktan birini veya birkaçını doğurabilmekte, işlemin niteliği dikkate alınmak suretiyle de uygulanacak müeyyide belirlenmektedir.
5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde kamu zararı; “… mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” şeklinde tanımlanmıştır.
Aynı maddenin ikinci fıkrasında kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak kriterler;
“a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,
b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,
c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,
d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,
e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,
f) (Mülga: 22/12/2005-5436/10 md.)
g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,”
şeklinde belirlenmiştir.
5018 sayılı kanunun 71 inci maddesi gereğince, kamu zararının belirlenmesinde esas alınması gereken; ilgiliye hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapıldığı, hizmet yaptırılmadan ödeme yapıldığı, hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alındığı veya mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapıldığı iddialarından hiçbirini ileri sürme imkânımız bulunmamaktadır. Diğer taraftan ilgilinin, bu görevi yürütebilmesi için gerekli teknik eğitim veya öğretim şartını taşımadığı veya mesleki veya teknik bilgi, beceri veya tecrübesi nedeniyle ilgilinin bu görevi gereği gibi yerine getirmediği veya getiremeyeceği yönünde herhangi bir tespit veya değerlendirmede bulunmadığı görülmektedir.
Dolayısıyla, 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde tanımlanan şekilde oluşmuş bir kamu zararı bulunmamasına ve aynı maddede belirlenen unsurların hiç birisini taşımamasına rağmen yapılan atamanın salt hukuka aykırı olması gerekçesiyle kamu zararına hükmedilmesinin “KAMU ZARARI” kavramı ile bağdaşmayacağı açıktır. Hukuka aykırı tesis edilen söz konusu işlem nedeniyle, sorumlular hakkında idari ve/veya cezai müeyyidenin uygulanması gerektiği bu nedenle de, 6085 sayılı kanunun 78 inci maddesi çerçevesinde konunun Cumhuriyet Savcılığı veya ilgili Bakanlığına bildirilmesi gerektiği kanaatindeyim.
Bu yapılmaksızın, hukuka aykırı atama işlemi sonucunda belediye başkan yardımcısı olarak görev yapan ve bu görevin yetki ve sorumluluğunu taşıyan ilgiliye yapılmış olan ödemelerin kamu zararı olarak değerlendirilmesinin hukuken mümkün olmadığı bu nedenle verilen tazmin hükmüne ilişkin daire kararının BOZULMASI gerektiği gerekçesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.
1- 175 sayılı İlamın 4. maddesiyle; Belediye Başkan Yardımcısı kadrosundan Çevre Koruma ve Kontrol Müdürü kadrosuna atanan ...’ın aylığının müdür kadrosu yerine, belediye başkan yardımcısı kadrosuna ait ek gösterge, özel hizmet tazminatı, yan ödeme ve ek ödeme gösterge ve oranlarının esas alınarak ödenmesi neticesinde tazminine hükmolunan ... TL, 35108 İlam (09.02.2022 tarih ve 51047 tutanak) sayılı Temyiz Kurulu Kararının 1. maddesiyle tasdik edilmiştir.
KARAR DÜZELTME DİLEKÇESİ
İlamda Harcama Yetkilisi olarak sorumlu tutulan ... sunmuş olduğu karar düzeltme dilekçesinde;
Belediyede münhal bulunan başkan yardımcılığı kadrosuna 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 68/B maddesine göre 12.01.2018 tarihinde ... Belediye Başkan Yardımcısı kadrosundan Çevre Koruma ve Kontrol Müdürlüğüne atamasının belediye başkanının emir ve talimatları ile yapıldığını, aynı gün boşalan Belediye Başkan Yardımcısı kadrosuna Zabıta görevi ile ... Belediye başkanlığında görevli olup, Kasım 2016 tarihinden Nisan 2019 tarihleri arasında kesintisiz ... Belediye Başkanlığında görevine devam ettiğini, Nisan 2019 tarihi itibariyle ... Belediye Başkanlığında Belediye Başkan Yardımcısı olarak fiilen görevine devam etmekte olduğunu, belediye başkanının tasarrufunda olan atamalara itiraz edemediklerini, ...’ın ... İdare Mahkemesinde haksız kadro tenkisinden dolayı dava etmiş olup, Belediyenin İdare Mahkemesine vermiş olduğu cevap da ...’ın kadro değişikliğinden dolayı herhangi bir hak kaybına uğramadığını, özlük haklarının Belediye Başkan Yardımcısı kadrosundan almaya devam edileceği yazılı olarak beyanda bulunduğundan, İdare Mahkemesi’nin ... hak kaybına uğramadığı gerekçesi ile talebini reddettiğini, bu konu hakkında ... Belediyesinin personel, mali işler ve hukuk müdürlüğünden konuyu ifade eden evrak taleplerine olumlu cevap verilmediğini, Kaldı ki ...’ın ... Belediyesindeki görevinden 8 Ekim 2016 tarihinden tekrar göreve geldiği Nisan 2019 arasında Belediye Başkan Yardımcılığı özlük haklarını alırken, maaş mutemetliği maaşları yaparken Harcama yetkilisi olarak şahsının müdahale etme imkanı olmadığı gibi konu hakkında ilgili mutemetliğin sözlü cevaplarında özlük haklarının bu şekilde yapılacağı talimatları doğrultusunda işlem yaptıklarını beyan ettiğini, fazla ödeme yapıldığı iddia edilen ...’ın halen devlet memuru olarak görevini ifa etmekte olduğunu, fazladan yapılan ödemenin ilgilisinden tahsilinin hakkaniyet içerisinde olacağını, harcama yetkilisi olarak ilgili mutemetlikten düzenlenen, belediye muhasebe biriminden tahakkukları yapılarak ilgililerin banka hesaplarına yatırılan maaşların ödeme evrakları bazen birkaç gün bazen 10-20 gün sonra tarafına imzaya getirilen evrakların, tarafını mesul olarak görmenin doğru olmadığını, kaldı ki hesaplanan fazla ödemenin harcama yetkilisi olarak tarafına ... TL, gerçekleştirme görevlisine ... TL, sorumlu mutemete ... TL olarak eşit olarak paylaştırılmadığını, bu nedenle toplam ... TL kamu zararından tarafına düşen ... TL bedelin kaldırılması gerektiğini ifade etmektedir.
... sorumluluk yönünden ise ilave olarak;
Sayıştay Temyiz Kurulunun 175 sayılı ilamının 4. ve 11. Maddelerine istinaden Harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlilerinin yasal sorumluluk ve yükümlülükleri 5018 sayılı Kanunu’nun 32 inci ve 33 üncü maddelerinde düzenlenmekte olduğunu, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanunun “Harcama Talimatı ve Sorumluluk” başlıklı 32 inci maddesinde; “Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutan, süresi kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır. Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasın dan ödeneklerin etkili ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapması gereken diğer işlemlerden sorumludur”,
“Giderlerin Gerçekleştirilmesi” başlıklı 33 üncü maddesinde; “Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır. Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine, işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.” hükümlerine yer verildiğini ifade ederek sorumluluğunun kaldırılarak 175 sayılı İlamın 4. maddesinde tarafından düşen ... TL kamu zararının kaldırılmasını arz ve talep etmektedir.
BAŞSAVCILIK MÜTALAASI
Başsavcılık mütalaasında özetle;
“Karar Düzeltme talebi yerinde değildir. Çünkü ileri sürülen hususların tamamı bahis konusu Sayıştay Temyiz Kurulu İlamında ve Temyize konu Daire İlamında karşılanmıştır.
Bu nedenlerle, "KARARIN DÜZELTMESİNE MAHAL BULUNMADIĞINA" karar verilmesinin uygun olacağı mütalaa edilmektedir.
Arz ederim.” denilmektedir.
48938 sayılı dosyayla karar düzeltme talebinde bulunan ve İlamda Harcama Yetkilisi olarak sorumlu tutulan ... ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ
175 sayılı İlamın 4. maddesiyle; Belediye Başkan Yardımcısı kadrosundan Çevre Koruma ve Kontrol Müdürü kadrosuna atanan ...’ın aylığının müdür kadrosu yerine, belediye başkan yardımcısı kadrosuna ait ek gösterge, özel hizmet tazminatı, yan ödeme ve ek ödeme gösterge ve oranlarının esas alınarak ödenmesi neticesinde tazminine hükmolunan ... TL, 35108 İlam (09.02.2022 tarih ve 51047 tutanak) sayılı Temyiz Kurulu Kararının 1. maddesiyle tasdik edilmiştir.
Bu defa İlamda sorumlu Harcama Yetkilisi ... tarafından karar düzeltilmesi kanun yoluna başvurulmuş olup, hesaplanan fazla ödeme tutarının tarafına düşen kısmının kaldırılmasını talep edilmektedir.
Esas Yönünden İnceleme
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “Göstergeler” başlıklı 43 üncü maddesinde;
“Bu Kanuna tabi kurumların kadrolarında bulunan personelin aylık ve ek göstergeleri aşağıda gösterildiği şekilde tespit edilir:
A) Aylık Göstergesi: …
B) Ek Gösterge: Bu Kanuna tabi kurumların kadrolarında bulunan personelin aylıkları; hizmet sınıfları, görev türleri ve aylık alınan dereceler dikkate alınarak bu kanuna ekli I ve II sayılı cetvellerde gösterilen ek gösterge rakamlarının eklenmesi suretiyle hesaplanır. …
Bu ek göstergeler, ilgililerin belirtilen sınıf ve görevlerde bulundukları sürece ödemelere esas alınıp, terfi bakımından kazanılmış hak sayılmaz. Kurumların 1,2,3 ve 4 üncü dereceli kadrolarına atananlara uygulanacak ek göstergeler, ilgililerin daha önce bulunmuş oldukları kariyerleri ile ilgili sınıf veya ekli I sayılı Cetvelin Genel İdare Hizmetleri Sınıfı (g) bölümünde belirtilen görevlerde kazanılmış hak aylık derecelerine göre alabilecekleri ek göstergelerden düşük olamaz.
…” hükmü yer almaktadır.
Anılan Kanunun 152 nci maddesine istinaden yürürlüğe konulan ve 2018/11547 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile 2018 yılında da uygulanmasına devam edilen 17.04.2006 tarihli ve 2006/10344 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki Devlet Memurlarına Ödenecek Zam ve Tazminatlara İlişkin Karar’a ekli I sayılı Cetvelin “(A) Genel İdare Hizmetleri Bölümü” nün 25/a sırasında 1-4 derece arası müdür kadroları için 1.100 puan yan ödeme, II sayılı Cetvelin “(A) Üst Yönetim ve Genel İdare Hizmetleri” bölümünün “Grup-10” alt bölümünün 5 inci sırasında 1 dereceli müdür kadrosu için %135 oranında özel hizmet tazminatı belirlenmiştir.
375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 9 uncu maddesinin birinci fıkrasında ise;
“Aylıklarını 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile 2914 sayılı Yükseköğretim Personel Kanununa göre almakta olan personele, … mali haklar kapsamında yapılan her türlü ödemeler dahil almakta oldukları toplam ödeme tutarı dikkate alınmak suretiyle aynı veya benzer kadro ve görevlerde bulunan personel arasındaki ücret dengesini sağlamak amacıyla, en yüksek Devlet memuru aylığına (ek gösterge dahil), ekli (I) sayılı Cetvelde yer alan kadro ve görev unvanlarına karşılık gelen oranların uygulanması suretiyle hesaplanan tutarda ek ödeme yapılır.” hükmü yer almaktadır. Maddede anılan (I) sayılı Cetvelin A/1-g bölümünde müdür kadrosu için %170 oranında ek ödeme belirlenmiştir.
Rapor dosyası ve eki belgelerin incelenmesi sonucunda; 12.01.2018 tarihinde Belediye Başkan Yardımcısı kadrosundan, Çevre Koruma ve Kontrol Müdürü kadrosuna atanan ...'ın aylık ödemesinde esas alınan ek gösterge, özel hizmet tazminatı, yan ödeme ve ek ödeme gösterge ve oranlarının, müdür kadrosu yerine, belediye başkan yardımcısı kadrosu esas alınarak ödendiği görülmüştür.
Yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerine göre; memurlara yapılacak ödemelerde kişinin bulunduğu kadronun esas alınması gerekmektedir. Kişi belli dönem başkan yardımcılığı yaptıktan sonra müdürlüğe atandığı zaman artık başkan yardımcılığının değil, müdürlüğün haklarını almalıdır. Dolayısıyla müdürlüğe atanan kişiye başkan yardımcısına yapılan ödemelerin verilmesi mümkün değildir. Kişinin daha önce bulunduğu görevlerden, ek göstergesi yüksek olanına ilişkin ödemeleri alabileceğine dair mevzuatta bir düzenleme bulunmamaktadır. Sonuç olarak, başkan yardımcılığı kadrosu kazanılmış hak teşkil etmediğinden, adı geçen kişinin maaşının müdür kadrosuna ait gösterge ve oranlar üzerinden ödenmesi yerine belediye başkan yardımcısı kadrosuna ait gösterge ve oranların esas alınarak ödenmesi nedeniyle kamu zararına neden olunmuştur.
Sorumluluk Yönünden İnceleme
İlamda Harcama Yetkilisi olarak sorumlu tutulan ... tarafından sunulan karar düzeltme dilekçesiyle, Çevre Koruma ve Kontrol Müdürlüğü’ne ataması yapılan kişinin atamasının yapıldığı dönem başka bir ilçe belediyesinde geçici olarak görevine devam ettiği, kişinin de haksız kadro tenkisinden dolayı konuyu dava ettiği, belediyenin ise bu konudaki savunmasının kişinin başkan yardımcılığı özlük haklarını almaya devam edeceğinin bildirmesinden dolayı herhangi bir kaybına uğramadığı gerekçesi ile İdare Mahkemesinin kişini talebini reddetmesi üzerine belediye başkanının tasarrufunda olan bu atama sebebi ile kişinin özlük haklarının maaş mutemetliğince düzenlenip ödenmeye devam olduğu ve belediye muhasebe biriminde tahakkukları yapılıp ilgiliye ödenen maaş ödeme belgelerinin imzalanması dolayısı ile kendi sorumluluğuna gidilmesinin uygun olmadığı belirtilerek, ilgilisinden tahsilinin hakkaniyete uygun olacağı, kendi üzerine düşen fazla ödeme tutarının kaldırılması talep edilmektedir.
6085 sayılı Sayıştay Kanunun “Sorumlular ve sorumluluk halleri” başlıklı 7 nci maddesinin birinci fıkrasında ; “ Bu Kanunun sorumlular ve sorumluluk halleri uygulamasında; 5018 sayılı Kanun ve Sayıştay denetimi ile ilgili diğer kanunlarda belirtilen sorumlular ve sorumluluk halleri esas alınır.”, üçüncü fıkrasında ise; “Sorumlular; mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri ile illiyet bağı kurularak oluşturulan ilamda yer alan kamu zararından tek başlarına veya birlikte tazmin ile yükümlüdür.” denilmektedir.
Harcama yetkililerinin ve gerçekleştirme görevlilerinin harcama sürecindeki görev ve sorumlulukları 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunun 32 inci ve 33 üncü maddelerinde düzenlenmektedir.
Kanunun 32 nci maddesi ikinci fıkrası ile “Harcama yetkililerinin, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun ve diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumlu” olacakları,
Kanunun 33 üncü maddesinde ise; “…Gerçekleştirme görevlilerinin harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütecekleri ve gerçekleştirme görevlilerinin bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumlu olacakları…” belirtilmektedir.
Bu düzenlemeler doğrultusunda; 5018 sayılı Kanuna göre mali sorumluluğu bulunan Harcama Yetkilileri ve Gerçekleştirme Görevlileri mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucu ilamda yer alan kamu zararından tek başlarına veya birlikte tazmin ile yükümlü tutulabilmektedirler.
Bunun yanında; kamu zararının sorumlular yerine ahizden tahsil edilmesi ile ilgili olarak; Sayıştay ilamlarının muhatabı, ilamda kendilerine tazmin borcu yükletilen ve mali mevzuat gereğince, işlemlerinden dolayı sorumlu tutulan harcama yetkilisi, gerçekleştirme görevlisi, muhasebe yetkilisi gibi görevliler olup, ilamlarda gösterilen tazmin tutarlarının bu sorumlu kişilerden tahsili gerekmektedir. İlamlarda gösterilen tutarların bu kişilerce Hazineye ödenmesinden sonra, bunların ödemenin yapıldığı üçüncü kişilere rücu etmesi, sorumlularla ahizler arasında ayrı bir hukuki ilişkinin konusunu teşkil etmektedir. Bu sebeplerle, sorumluluk yönünden yapılan itirazın yerinde olmadığı değerlendirilmiştir.
Bu itibarla, 175 sayılı İlamın 4. maddesiyle verilen tazmin hükmünün tasdikine ilişkin 35108 İlam (09.02.2022 tarih ve 51047 tutanak) sayılı Temyiz Kurulu Kararının 1. maddesinin DÜZELTİLMESİNE MAHAL OLMADIĞINA (Üyeler; ..., ..., ..., ..., ... ve ...’in aşağıda yazılı karşı oy gerekçelerine karşı) oyçokluğu ile,
Karar verildiği 26.04.2023 tarih ve 54919 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı oy gerekçeleri
Üyeler ..., ..., ..., ... ve ...’in karşı oy gerekçesi;
175 sayılı İlamın 4’üncü maddesindeki; belediye başkan yardımcısı kadrosundan çevre koruma ve kontrol müdürü kadrosuna atanan ...’ın maaşının müdür kadrosu yerine, belediye başkan yardımcısı kadrosuna ait ek gösterge, özel hizmet tazminatı, yan ödeme ve ek ödemenin esas alınarak ödenmesi neticesinde oluşan kamu zararının Harcama Yetkilileri ile Gerçekleştirme Görevlilerinden tazmin edilmesine yönelik hüküm, 09.02.2022 tarihli ve 51047 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararının 1’inci maddesiyle tasdik edilmiştir.
İlamda Harcama Yetkilisi olarak sorumlu tutulan ... sunmuş olduğu karar düzeltme dilekçesinde özet olarak; “…belediye başkanının tasarrufunda olan atamalara itiraz edemediklerini, ...’ın ... İdare Mahkemesinde haksız kadro tenkisinden dolayı dava açmış olduğunu, kadro değişikliğinden dolayı herhangi bir hak kaybına uğramadığını, özlük haklarının Belediye Başkan Yardımcısı kadrosundan almaya devam edileceğinin yazılı olarak beyanda bulunduğundan, İdare Mahkemesinin ... hak kaybına uğramadığı gerekçesi ile talebini reddettiğini, ... Belediyesinin personel, mali işler ve hukuk müdürlüğünden konuya ilişkin evrak taleplerine olumlu cevap verilmediğini…” ifade ederek, belediye başkan yardımcısı kadrosu üzerinden yapılan ödemelerden dolayı oluşan kamu zararından sorumlu tutulmaması gerektiğini beyan etmiştir.
Temyiz aşamasında da sorumlular somut olaydaki atamanın Belediye Başkanının tasarrufu ile 657 sayılı Kanun’un 68/B maddesine göre yapılmış olduğunu ve bu nedenle kamu zararından sorumlu tutulmamaları gerektiğini belirtmişlerdir.
Mevzuat hükümlerine göre; yasal düzenlemelerde yer alan istisnai durumlar hariç memurlara yapılacak maaş ödemelerinde kişinin bulunduğu kadronun esas alınması gerekmektedir. Bu nedenle, belediye başkanı tasarrufu ile başkan yardımcılığına atanmasından sonra yine belediye başkanı tasarrufu ile müdürlük kadrosuna atanan personele, müdür kadrosunun mali haklarının ödenmesi gerektiğinde bir tereddüt bulunmamaktadır. Dolayısıyla belediye başkanının tasarrufu ile atanan başkan yardımcısının müdür kadrosuna atandığında daha önceki kadrosuna ait mali hakları alacağına ya da daha önceki kadrosuna ait mali haklarının kazanılmış hak aylığı kabul edileceğine dair mevzuatta bir düzenleme bulunmamaktadır. Dolayısıyla, somut olayda; başkan yardımcılığı kadrosu kazanılmış hak teşkil etmediğinden, ilgili personelin maaşının müdür kadrosuna ait gösterge ve oranlar üzerinden ödenmesi yerine belediye başkan yardımcısı kadrosuna ait gösterge ve oranların esas alınarak ödenmesi nedeniyle kamu zararına neden olunmuştur.
5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesinin birinci fıkrası;
“Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” hükmünü içermektedir.
6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun “Sorumlular ve sorumluluk halleri” başlıklı 7’nci maddesinde de;
“(3) Sorumlular; mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri ile illiyet bağı kurularak oluşturulan ilamda yer alan kamu zararından tek başlarına veya birlikte tazmin ile yükümlüdür.
(…)” hükmü yer almaktadır.
5189/1 sayılı Sayıştay Genel Kurulu Kararında belirtildiği üzere; 5018 sayılı Kanun’dan önceki mevzuatımızda mali sorumluluk için yegâne şart, mevzuata aykırılık olup, buna ilaveten zarar, kusur gibi başkaca bir şart öngörülmemiştir. Sorumlulukta sadece mevzuata aykırılığın yeterli sayıldığı bu sistem, 5018 sayılı Kanunla değiştirilmiş ve bu yeni sorumluluk sisteminde objektif (kusursuz) sorumluluk anlayışından vazgeçilmiş olup 1050 sayılı Kanun’a göre kusursuz sorumluluk esas iken 5018 sayılı Kanun’da kusurlu sorumluluk esas alınmıştır. Bu nedenle de, 5018 sayılı Kanun ile 6085 sayılı Kanun bağlamında yapılan hesap yargılamalarında, kamu zararının tazminine hükmedilmesi durumunda, kamu zararı ile buna neden olan sorumlu veya sorumlular arasındaki illiyet bağının kasıt, kusur, ihmal esasında kurulması gerekmektedir. Diğer bir ifade ile, yargılama neticesinde kamu zararı ile sorumlu arasında kurulan tazmin yükümlülüğü bağı kusursuz sorumluluk sonucunu doğurmamalıdır.
Aynı Kararda belirtildiği üzere, mali sorumluluğun şartları şöyle sıralanabilir:
- Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem, eylem bulunmalıdır.
-Ortada bir kamu zararı olmalıdır.
-Mevzuata aykırı karar, işlem ve eylemle zarar arasında bir illiyet olmalıdır.
Somut olayda, belediye başkan yardımcısı kadrosundan çevre koruma ve kontrol müdürü kadrosuna atanan ...’ın maaşının müdür kadrosu yerine, belediye başkan yardımcısı kadrosuna ait ek gösterge, özel hizmet tazminatı, yan ödeme ve ek ödeme gösterge ve oranlarının esas alınarak ödenmesinden kaynaklanan kamu zararından Harcama Yetkilileri ile Gerçekleştirme Görevlileri sorumlu tutulmuşlardır. Ancak, bahsi geçen maaş ödemesinin mevzuata aykırılığı hususunda kuşku bulunmamakla beraber yargılamaya esas raporda ve ilamlarda atama onayından ve onayın içeriğinden bahsedilmemektedir.
Diğer yandan, karar düzeltme dilekçesinde;
-İdare mahkemesi kararından,
-İdare tarafından Mahkemeye söz konusu personelin maaşını belediye başkan yardımcısı kadrosundan almaya devam edeceğinin yazılı olarak beyan edildiğinden,
-Sorumlu tarafından ... Belediyesinin personel, mali işler ve hukuk müdürlüklerinden konuya ilişkin evrak taleplerine olumlu cevap verilmediğinden,
Bahsedilmektedir.
Karar düzeltme dilekçesinde ifade edilen iddialar ile birlikte atama onayının içeriğinin ilamlara yansımamış olmasının sorumlular lehine dikkate alınması hakkaniyet ilkesine uygun olacaktır. Zira, sorumlu tarafından dile getirilen iddialar ile atama onayının içeriğinin incelenmesi neticesinde sorumlular açısından kamu zararına neden olma kusurunun ortadan kaldırılması mümkündür.
Bu itibarla, karar düzeltme dilekçesinde ifade edilen itirazların ve atama onayının değerlendirilerek sorumluluk tespitinin yeniden yapılmasını temin için Temyiz Kurulu Kararının DÜZELTİLMESİNE MAHAL OLDUĞUNA ve tazmin hükmünün sorumluluk açısından BOZULARAK, dosyanın hükmü veren Daireye gönderilmesine karar verilmesi uygun olacaktır.
Üye ...’ün karşı oy gerekçesi;
İlgilinin Çevre Koruma ve Kontrol Müdürü kadrosuna atandığı, müdürlük görevini yürüttüğü dönemde aylığının, eski görevi olan belediye başkan yardımcılığı kadrosuna ait ek gösterge, özel hizmet tazminatı, yan ödeme ve ek ödeme gösterge ve oranları üzerinden hesaplanıp ödendiği anlaşılmaktadır. Söz konusu atamanın hukuka aykırı olduğunda tereddüt bulunmamaktadır. Her hukuka aykırı işlem, idari, mali veya cezai sorumluluktan birini veya birkaçını doğurabilmekte, işlemin niteliği dikkate alınmak suretiyle de uygulanacak müeyyide belirlenmektedir.
5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde kamu zararı; “… mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” şeklinde tanımlanmıştır.
Aynı maddenin ikinci fıkrasında kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak kriterler;
“a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,
b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,
c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,
d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,
e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,
f) (Mülga: 22/12/2005-5436/10 md.)
g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,”
şeklinde belirlenmiştir.
5018 sayılı kanunun 71 inci maddesi gereğince, kamu zararının belirlenmesinde esas alınması gereken; ilgiliye hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapıldığı, hizmet yaptırılmadan ödeme yapıldığı, hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alındığı veya mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapıldığı iddialarından hiçbirini ileri sürme imkânımız bulunmamaktadır. Diğer taraftan ilgilinin, bu görevi yürütebilmesi için gerekli teknik eğitim veya öğretim şartını taşımadığı veya mesleki veya teknik bilgi, beceri veya tecrübesi nedeniyle ilgilinin bu görevi gereği gibi yerine getirmediği veya getiremeyeceği yönünde herhangi bir tespit veya değerlendirmede bulunmadığı görülmektedir.
Dolayısıyla, 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde tanımlanan şekilde oluşmuş bir kamu zararı bulunmamasına ve aynı maddede belirlenen unsurların hiç birisini taşımamasına rağmen yapılan atamanın salt hukuka aykırı olması gerekçesiyle kamu zararına hükmedilmesinin “KAMU ZARARI” kavramı ile bağdaşmayacağı açıktır. Hukuka aykırı tesis edilen söz konusu işlem nedeniyle, sorumlular hakkında idari ve/veya cezai müeyyidenin uygulanması gerektiği bu nedenle de, 6085 sayılı kanunun 78 inci maddesi çerçevesinde konunun Cumhuriyet Savcılığı veya ilgili Bakanlığına bildirilmesi gerektiği kanaatindeyim.
Bu yapılmaksızın, hukuka aykırı atama işlemi sonucunda belediye başkan yardımcısı olarak görev yapan ve bu görevin yetki ve sorumluluğunu taşıyan ilgiliye yapılmış olan ödemelerin kamu zararı olarak değerlendirilmesinin hukuken mümkün olmadığı bu nedenle verilen tazmin hükmüne ilişkin daire kararının BOZULMASI gerektiği gerekçesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.