İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

Hakediş ödemelerinde yer alan fiyat farkı hesaplarının geriye yönelik tekrar hesaplanması

...ihale kayıt numaralı “...İnşaatı” işinde süre uzatımı kararları sonucunda revize iş programları yapılarak işin ödenek dilimlerinin değiştiği, revize iş programı öncesinde gerçekleştirilen ve yüklenici tarafından kabul edilen hakediş ödemelerinde yer alan fiyat farkı hesaplarının geriye yönelik tekrar hesaplanarak kamu zararına sebebiyet verildiği iddiasına ilişkin yapılan incelemede;

Denetim ekibi tarafından düzenlenen sorguda özetle; yargılama konusu yapım işinde süre uzatım kararına istinaden düzenlenen revize iş programında sadece süre uzatım tarihinden sonraki aylar değil, süre uzatım tarihinden önceki dönemlere ilişkin bütün ayların ödenek dilimlerinin de yeniden belirlendiği ve buna paralel olarak önceki dönemlere ilişkin bütün fiyat farklarının yeni ödenek dilimlerine göre tekrar hesaplandığı; bu şekilde hesaplanan fiyat farklarından, önceki aylarda fiilen hesaplanıp ödenmiş olan fiyat farklarının minha edilerek fazla tutarların yükleniciye ödendiği iddia edilmektedir.

Sorumlular ise gönderdikleri yazılı ve duruşmadaki sözlü savunmalarında özetle, süre uzatımı kararlarının İdarenin kusurlarından kaynaklı olarak verildiğini, revize iş programlarının hazırlanmasına binaen geçmişe yönelik fiyat farkı verilmesinin mevzuata aykırı olmadığını, zaten yapılan işlemin, Yüksek Fen Kurulu kararının yerine getirilmesinden ibaret olduğunu ifade etmişlerdir.

Raporda ihtilaf konusu mesele revize iş programlarının hazırlanmasına binaen geçmişe yönelik fiyat farkı ödemesi yapılıp yapılamayacağına ilişkindir.

31.08.2013 tarih ve 28751 Sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan ve 2013/5217 sayılı BKK ekinde yer alan “4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar”ın 7’nci maddesinde;

“İş programı ve ödenek dilimi

MADDE 7- (1) Sözleşme imzalandıktan sonra iş kalemlerinin, aylık imalatın, ihzaratın ve yıllık ödenekler ile bunların aylara dağılımını gösteren ayrıntılı bir iş programı hazırlanarak idarenin onayına sunulur.

(2) Herhangi bir aya ait iş programına yüklenicinin kusuru nedeniyle uyulmadığı takdirde, daha sonraki aylarda yapılacak imalatlarda, imalat miktarı iş programına uygun hale gelinceye kadar, fiyat farkı hesaplanırken, iş programına göre gerçekleştirilmesi gereken ayın endeksi ile işin fiilen gerçekleştirildiği ayın endeksinden düşük olanı esas alınır.

(3) Havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı dönemde, idarenin izniyle yüklenici tarafından teknik şartlar yerine getirilerek işe devam edilmesi veya yüklenicinin iş programında öngörülenden daha fazla imalat yapması halinde, imalatın fiilen yapıldığı ay esas alınarak, bu dönemde gerçekleştirilen işler için fiyat farkı hesaplanır.

(4) 4735 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde belirtilen mücbir sebep hallerinin gerçekleşmesi veya sözleşmenin ifasının idareden kaynaklanan nedenlerle gecikmesi nedeniyle yükleniciye süre uzatımı verilmiş olması halinde, gerçekleştirilmesi gereken aya göre iş kalemleri ya da iş grupları için uzatılan süre içinde ve bu süreye göre revize edilen iş programına uygun olarak fiyat farkı hesaplanır. Bu kapsamda revize edilen iş programına yüklenicinin kusuru nedeniyle uyulmadığı takdirde ikinci fıkraya göre işlem yapılır.

(5) İdarenin talebi olmaksızın yüklenici iş programına nazaran daha fazla iş yaparsa, işin fiilen yapıldığı ay esas alınarak fiyat farkı hesaplanır.”

Denilmiş olup, 4’üncü fıkrada “uzatılan süre içinde ve bu süreye göre revize edilen iş programına uygun olarak” ifadesi kullanılarak, süre uzatımı kararı sonrasında yapılacak uygulamaya işaret edilmiştir.

Sözleşmenin ifasının idareden kaynaklanan nedenlerle gecikmesi nedeniyle yükleniciye süre uzatımı verilmesi gerektiği durumlarda; Yapı İşleri Genel Şartnamesinin 29’uncu maddesinin yedinci fıkrasında yer alan “Ancak idarenin sebep olduğu süre uzatımını gerektiren gecikmelerde, yüklenicinin yirmi gün içinde yazılı bildirimde bulunma şartı aranmaz.” hükmü uyarınca, gecikmeye ilişkin ek süre talebi yüklenici tarafından her zaman gündeme getirilebilecektir. İş programının da bu süreye göre değiştirilmesi esası geçerlidir. Zira YİGŞ nin 17’nci maddesi uyarınca işte idarece onaylanan bir süre uzatımı bulunduğu takdirde, yüklenici bu hususun kendisine tebliği tarihinden başlamak üzere yedi gün içinde yeni süreye göre revize iş programı düzenleyerek idarenin onayına sunmak zorundadır.

Buna göre süre uzatımı onay işlemi, gecikmeye sebep olan faktörün ortaya çıkmasının hemen akabinde yapılabilmiş ve tamamlanabilmiş olsaydı, revize iş programı da süre uzatım işlemi ile birlikte ve ona uygun olarak ilgili hakediş içinde yapılacak, fiyat farkı da yeni duruma uygun olarak yine aynı (veya müteakip) hakediş içinde hesaplanacaktı.

Ancak uygulamada zaman zaman süre uzatımları, gecikmeli ve geçmişe dönük olarak hazırlanabilmektedir. Bu durumda geçmişe dönük olarak hazırlanan süre uzatımları ve revize iş programlarının ilgili (geçmiş) hakediş dönemlerindeki şartlara uygun düzenlenmesi, fiyat farklarının da buna uygun hesaplanması gerekecektir. Aksi taktirde yüklenicinin kusuru olmaksızın geçmiş aylarda kısmen veya tamamen harcanamayan ödenekler, ileriki aylara ötelenecek şekilde revize edilmediği taktirde, geçmişte harcanamayan bu ödenekler için hiç fiyat farkı verilmemesi ya da düşük endeksler üzerinden fiyat farkı verilmesi gibi hakkaniyete uygun olmayan bir sonuç ortaya çıkacaktır.

İşin yürütülmesi sırasında, YİGŞ'nin "İşin süresi ve sürenin uzatılması" başlıklı 29’uncu maddesinin 4’üncü fıkrasında belirlenen şartlara (sorumluluğu yükleniciye ait olmayan gecikmelerin meydana gelmesi, bu durumun taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması ve yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş olması) istinaden yükleniciye, idaresince süre uzatımı verildiğinde:

Bu süre uzatım kararlarının doğal sonucu olarak ödenek aktarımı yapılması, revize iş programı hazırlanması, hazırlanacak bu revize iş programında, idaresince verilen tüm ilave sürelere bağlı olarak, geçmişe dönük ödeneklerin yeniden belirlenmesi gerekir.

Yukarıdaki açıklamalar ışığında;

• 2013/5217 sayılı BKK ekindeki Esaslar’ın 7’nci maddesinin 4’üncü fıkrası uyarıca fiyat farkı ödemesi ile ilgili olarak; zamanında revize iş programı hazırlanması durumunda yüklenicinin iş programının gerisinde kalma durumu ortadan kalkmış olacağı göz önünde bulundurulduğunda, zamanında hazırlanmadığı için mevcut iş programına göre hesaplanan fiyat farklarının, geçmişe dönük olarak revize iş programı hazırlanıp idaresince onaylandıktan sonra, bu revize iş programına göre yeniden hesaplanması (düzeltilmesi) gerektiği;

• Geçici hakediş raporlarında ödenen, gerek iş kalemi veya iş grupları bedelinin, gerekse bu bedel dikkate alınarak hesaplanan fiyat farkı tutarlarının, kesin ödeme niteliği taşımadığı ve kazanılmış hak sayılmadığı;

• Geçici hakedişlerde hesaplanan fiyat farklarının, revize iş programına göre yeniden hesaplanmasının her zaman ilave ödenecek bir bedel sonucunu ortaya çıkarmayacağı, işin yürütülmesi sırasında hesaplamada dikkate alınacak temel endeks ve uygulama ayı (güncel) endekslerine bağlı olarak bazen de kesilecek bir bedeli ortaya çıkaracağı ve bu yeni hesaplamanın yapılmaması halinde ise bu hususun bir kamu zararını doğuracağı göz önünde bulundurulduğunda, kesin hakediş raporu düzenlenmesine kadar geçici hakediş raporlarında hesaplanan fiyat farklarının, en son onaylı revize iş programına uygun olarak yeniden hesaplanması ve daha önce hesaplaması yapılıp ödenen fiyat farkı tutarları ile karşılaştırılması sonucu ortaya çıkacak fazla veya eksik fiyat farkı bedelinin, ödenmesi veya kesilmesi suretiyle fiyat farkı hesaplarının düzeltilmesi gerektiği;

Dolayısıyla rapor konusu edilen ödemede kamu zararı oluşmadığı değerlendirilmektedir.

Ayrıca konunun değerlendirilmesi gereken farklı bir yanı da şudur:

Konu hakkında yüklenicinin idareye sunduğu 21.05.2021 tarihli dilekçesinde özetle; “hakediş ödemelerinden kaynaklanan gecikmeler, mücbir sebepler. İdareden kaynaklanan sebepler, revize yapılan iş programlarında günlük iş hızının lineer hesaplanarak aylık ödeme dilimlerinin yapılması, bu ödeme dilimlerinin reel iş hızını yansıtmayarak günümüz ekonomi şartlarında firmanın kendisini zorlayarak imalat yapmasına engel olduğu, revize iş programlarının aylık ödeme dilimlerinin reel olan lıakediş ödeme tutarlarına göre yapılmasını” aksi takdirde Yüksek Fen Kuruluna (YFK) başvurulmasını talep etmiştir.

Bu talebe istinaden; İdare ve yüklenici arasında anlaşmazlık tutanağı düzenlenerek 03.09.2021 tarihinde Yüksek Fen Kuruluna başvurulmuş, uyuşmazlık konusuna ilişkin olarak Yüksek Fen Kurulu tarafından 13.10.2021 tarihinde “Onaylı en son revize iş programına göre fiyat farklarının hesaplanmasına ve daha önce hesaplaması yapılıp ödenen fiyat farkı tutarları ile karşılaştırılması sonucu ortaya çıkacak fazla veya eksik fiyat farkı bedelinin, ödenmesi veya kesilmesi suretiyle düzeltilmesine,”

Şeklinde karar verilmiştir.

Buna göre YFK, işin başından itibaren verilen bütün süre uzatımlarını incelenmek ve değerlendirilmek suretiyle, verilen süre uzatımlarıyla uyumlu ve geçmişe etkili şekilde ödenek dilimlerinde revizyon yapılması gerektiğini karara bağlamıştır. İdare de söz konusu karar doğrultusunda uygulama yapmıştır.

7221 sayılı Kanunla 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na eklenen Ek-1 ve Ek-2’nci maddelerinde;

“Yüksek Fen Kurulu Başkanlığı

EK MADDE 1 - Bu Kanuna göre düzenlenecek yapım ve yapım ile ilgili danışmanlık hizmet işlerine ilişkin sözleşmelerin uygulanmasında; sözleşmede bulunmayan veya fiyatı belirli olmayan işlerin fiyatının tespiti, ihale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki uyumsuzluk, iş programı ihtilafları, fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması, sürenin uzatılması ve ödenek aktarılması, geçici ve kesin kabul işlemleri, gecikme halinde uygulanacak cezalar, yaptırılabilecek ilave işler ve iş eksilişlerinde sözleşme anlaşmazlıklarını incelemede Çevre ve Şehircilik Bakanlığı bünyesinde yer alan Yüksek Fen Kurulu Başkanlığı görevli ve yetkilidir.

Sözleşme uygulamalarına yönelik itiraz başvuruları ve anlaşmazlıkların çözümü

EK MADDE 2- Yüklenici veya idareler, sözleşmenin uygulanmasından kaynaklanan anlaşmazlıklar nedeniyle yargılama veya Sayıştay incelemesine konu edilmemiş olmak şartıyla anlaşmazlığın çözümü için Yüksek Fen Kuruluna başvurabilirler.

Yüklenici itirazları, sözleşmeyi düzenleyen idarelere, kesin kabul aşaması tamamlanıncaya kadar yazılı olarak yapılır. Bu itirazlar, ilgili idareler tarafından en geç otuz gün içinde Yüksek Fen Kuruluna gönderilir. Yüksek Fen Kurulu, itirazları en geç altmış gün içinde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine göre inceleyerek karara bağlar ve bu kararlar ilgili idarece uygulanır.”

Hükümleri mevcuttur.

Bu hükümlere göre idareler kendi işleri hakkında verilmiş YFK kararlarını uygulamak zorundadır. 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunun “Kamu zararı” başlıklı 71 inci maddesinde kamu zararı;

“Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” şeklinde tanımlanmıştır.

Dolayısıyla YFK kararını uyguladığından ötürü kamu görevlilerini sorumlu tutmak mevzuata uygun değildir.

Bu itibarla, yargı konusu … TL ödeme ile ilgili olarak;

6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesi uyarınca işbu İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere ilişilecek bir husus bulunmadığına oy birliğiyle,