İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

Konu: Yapım işinde yeni iş kalemleri için yeni birim fiyat belirlenmesi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

137 İlam sayılı Daire Kararının 34.B maddesiyle, … AŞ yüklenimindeki … TL ihale bedelli “… İnşaatı” işinde 2800 ve 3000 mm çaplı çelik boruların kullanıldığı yeni birim fiyatlarda “çelik boru zati bedeli” olarak Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığının bu çaplara en yakın çaplı boru rayiçlerinin referans alınması gerekirken, bu bedellerin piyasadan proforma fatura alınarak daha yüksek şekilde tespit edilmesi suretiyle … TL kamu zararı oluştuğu iddiası karşısında İlişilecek Husus Bulunmadığına hükmedilmiştir.

Sayıştay Başsavcılığı tarafından temyiz talebinde bulunulmuştur.

Esas yönünden inceleme

Somut uygulama

2016 yılında ihale edilen “… İnşaatı” işi … TL ihale bedelliyle … AŞ yükleniminde bırakılmıştır. İşin yürütülmesi sırasında YF-2, YF-3, YF-19 ve YF-6 poz no.lu yeni fiyatlar oluşturulmuştur. Yeni fiyatların oluşturulduğu iş kalemleri analizinde 2800mm ve 3000mm çaplı çelik borular bulunmaktadır. Analizlerde yer alan çelik boruların özellikleri şöyledir: YF-2 için: çap 3000 mm, et kalınlığı 25 mm; YF-3 ve YF- 19 için: çap 2800 mm, et kalınlığı 22 mm; YF- 6 için: çap 2800mm, et kalınlığı 25 mm. Yeni fiyatların belirlenmesinde 2800mm ve 3000mm çaplı çelik borular için piyasadan alınan proforma faturalar esas alınmıştır.

Söz konusu yeni fiyatların belirlenmesinde analizlerde yer alan 2800mm ve 3000mm çaplı çelik borular için Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığının ihale yılında 04.768/09G27 poz no.lu “2642mm çaplı x 23,05 et kalınlıklı çelik borunun değerinin enterpolasyon işlemi yöntemiyle referans alınmaması, bunun yerine 2800mm ve 3000mm çaplı çelik boruların fiyatının piyasadan alınan proforma faturalar esas alınarak belirlenmesi sonucunda “kaynakların verimli kullanılması” ilkesinin ihlali suretiyle … TL kamu zararına neden olunduğu iddiası karşısında, Daire Kararında somut uygulama dolayısıyla kamu zararı oluşmadığına hükmedilmiştir.



Mevzuat ve Değerlendirme

Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığının her yıl yayımlamış olduğu “İnşaat birim fiyatlarına esas işçilik-araç ve gereç rayiç listesinin” çelik boruların çapları ve et kalınlıklarına göre rayiç bedellerinin sıralanmış olduğu ilgili bölümünde; “Not: 1- Ara çapların rayiç fiyatları enterpolasyonla bulunur. 2- Çelik sınıfı değişmeyen ancak et kalınlıkları farklı olan aynı çaplardaki çelik borulara, birim fiyatı belli olan borunun boy ağırlığı esas alınarak bu çapa ait diğer boruların fiyatları belirlenecektir.” denilmek suretiyle farklı çaplardaki çelik boruların veya çapı ve çelik sınıfı değişmemek şartıyla et kalınlığı farklı olan çelik boruların fiyatlarının nasıl tespit edileceği açıklanmıştır.

Sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22’nci maddesinde,

“(3) İş kalemi veya iş grubunun niteliğine uygun olarak yukarıdaki analizlere, kaynakların verimli kullanılması gözetilerek aşağıdaki rayiçlerden biri, birkaçı veya tamamı uygulanabilir:

a) Varsa yüklenicinin teklifinin ekinde idareye verdiği teklif rayiçler.

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler.

c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlar.

ç) İdarece kabul edilmek şartıyla, ticaret ve/veya sanayi odasınca onaylanmış uygulama ayına ait yerel rayiçleri.”

Denilmektedir.

Mevzuatın sözünden açıkça anlaşıldığı üzere kaynakların verimli kullanılması ilkesi gözetilerek rayiçlerden biri, birkaçı veya tamamı uygulanabilir olup yeni fiyat yapımında kullanılacak rayiçlerde herhangi bir öncelik sırası belirlememiştir.

Ayrıca Daire Kararına konu somut uygulamada kaynakların verimli kullanılmadığı iddiası tartışmasız bir şekilde ortaya konulmamıştır. Başsavcılığın temyiz başvurusunda kamu zararı hesabı gösterilmemişse de Yargılamaya Esas Raporda kamu zararının hesabı yer almaktadır. Yargılamaya Esas Raporda yer alan hesaplamanın bilime uygun olarak enterpolasyon kuralları gözetilerek kontrol edilmesi/denetlenmesi gerekir. Bu bağlamda ilgilinin yanıt dilekçesinde yer alan:

“bir sayısal analiz yöntemi olan enterpolasyonun nerelerde kullanıldığının temyiz talebinde bulunan makam tarafından doğru yorumlanmadığı, enterpolasyon ile birlikte ekstrapolasyon işleminin de tariflendiği, iki yöntem arasındaki açık farkın dikkate alınmadığı,”

“2 numaralı notta yer alan açıklama kullanılarak fiyatı belli herhangi bir çapta ve et kalınlığındaki borunun birim ağırlığına karşılık gelen fiyat kullanılarak istediğimiz farklı bir çaptaki (et kalınlığı aynı olsun ya da olmasın) borunun birim ağırlığına karşılık gelen fiyatı hesaplanamaz. Birim boy ağırlığına bağlı rayiç fiyat belirlenmesi işlemi aynı çaplı farklı et kalınlığındaki borular için kullanılabilir.”

“04.768/09’lu Spiral Kaynaklı Çelik Borular için belirlenen resmi rayiçlerin Not kısmında ara çaplar da yer alan çelik boru fiyatı ile aynı çapta olup da farklı et kalınlığındaki bir boru için çelik boru fiyatının nasıl hesaplanacağı çok net olmasına rağmen Sorguda fiyatları yayınlanmış çelik boruların et kalınlığı ve/veya anma çaplarının değişmesi ve bu ölçülere sahip borunun fiyatının belli olmaması durumunda referans olarak alınan borunun tespit edilecek kg fiyatı baz alınarak fiyatı belli olmayan borunun rayicinin tespit edilebileceğinin iddia edilmesi Not kısmında yer alan fiyatı belli olmayan ara çapta yer alan borular ile çapı aynı olup farklı et kalınlığındaki borularda fiyatların belirlenmesine yönelik tariflerin doğru yorumlanmadığını göstermektedir.”

“Birim boy ağırlık esasına dayalı rayiç belirleme işlemi farklı çaplardaki borular için tariflenmemiştir.”

“… bu boruların çapları birim fiyat kitabında enterpolasyon ve birim boru ağırlığı ile hesap yapılmasına ilişkin sınırlama ve belirlemelere uymadığından 2800 mm ve 3000 mm çaplı boruların rayiçleri Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından yayımlanan birim fiyat kitabı esas alınarak belirlenemez.”

sözleriyle yapılan savunmaların ve kamu zararının hesaplanmasına dair dilekçede yer alan diğer savunmaların, yargılamaya esas raporda yer alan kamu zararı hesabında karşılanmamış olduğu da anlaşılmıştır.

Sayıştay yargısında kesin hükme bağlama (yargılama) faaliyetinde, somut uygulamanın yasal düzenlemelere uygun olmadığının tespit edilmesi durumunda -oluşmuşsa eğer- kamu zararının sorumlulardan tazminine hükmedilir. Sayıştay yargısında tespiti yapılan kamu zararı, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71’inci maddesinde tanımlı kamu zararıdır.

Sonuç olarak, Daire Kararına konu somut uygulamanın mevzuata ve hukuka uygun olduğu anlaşılmıştır; 5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesi kapsamında kamu zararı oluşmamıştır. İlişilecek Husus Bulunmadığı hükmünü içeren Daire Kararı hukuka uygundur.

BU İTİBARLA, yukarıda açıklanan gerekçeyle, ilgilinin savunması kabul edilerek Başsavcılığın temyiz talebinin reddedilmesine, 35759 Karar-137 İlam sayılı Daire Kararının 34.B maddesinin TASDİKİNE (… ve …’ün aşağıda yer alan farklı gerekçesi ile birlikte; …, …, …, …, …, …, …’in aşağıda yer alan karşı oy gerekçesine karşı), oy çokluğuyla,

6085 sayılı Kanun’un 57’nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren on beş gün içerisinde Sayıştayda karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,

Karar verildiği 13.11.2024 tarih ve 57501 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.



(Farklı gerekçe

… ve …’ün farklı gerekçesi

137 İlam sayılı Daire Kararının 34.B maddesiyle, … AŞ yüklenimindeki … TL ihale bedelli “… İnşaatı” işinde 2800mm ve 3000mm çaplı çelik boruların kullanıldığı yeni birim fiyatlarda “çelik boru zati bedeli” olarak Çevre ve Şehircilik Bakanlığının bu çaplara en yakın çaplı boru rayiçlerinin referans alınması gerekirken, bu bedellerin piyasadan proforma fatura alınarak daha yüksek şekilde tespit edilmesi suretiyle … TL kamu zararı oluştuğu iddiasıyla ilgili olarak, “İlişilecek Husus Bulunmadığına” karar verilmiştir.

Yargılamaya Esas Raporda ve Başsavcılığın temyiz talebinde; YF-2, YF-3, YF-19 ve YF-6 poz no.lu yeni fiyatların içeriğinde yer alan 3000,0 mm x 25,00 mm; 2800,0 mm x 22,00mm ve 2800,0 mm x 25,0mm çap ve et kalınlıklardaki çelik boruların fiyatının, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından yayımlanan rayiçler esas alınarak enterpolasyon yöntemiyle tespit edilmesi gerektiği iddia edilmiş ve bu yöntemle bulunan rayiçlerle, fiilen ödenen tutarların kıyaslanması suretiyle oluşan tutarla ilgili olarak verilen “İlişilecek Husus Bulunmadığına” dair Kararın bozulması talep edilmiştir.

Çevre ve Şehircilik Bakanlığının ihale yılı içerisinde çıkarmış olduğu birim fiyat kitabında 04.768/09'lu rayiçler Spiral Kaynaklı Çelik Borular için belirlenen resmi rayiçlerde başlangıç boru çap ve et kalınlığı 406,4mm x 4,00mm; bitiş boru çap ve et kalınlığı ise 2642,0mm x23,05mm olarak belirlenmiş, Not kısmında da açıkça; “1) Ara çapların rayiç fiyatlarının enterpolasyon ile bulunacağı ifade edilmiştir.

Enterpolasyon yapılabilmesi için:

1- Değeri bilinen iki nokta arasında bir matematiksel ilişki tanımlanması,

2- Değeri bilinmeyen noktanın değeri bilinen diğer iki nokta arasında olması, gerekir.

Somut uygulamada yeni birim fiyat tespiti yapılan 3000,0mm x 25,00mm; 2800,0mm x 22,00mm ve 2800,0mm x 25,00mm çelik borular, rayiç listesinde belirtilen “ara çap”ta olmadığından, bunların fiyatlarının enterpolasyon işlemiyle tespiti yapılamaz. Dolayısıyla idare tarafından yapılan işlem mevzuata uygun olup, kamu zararı oluşmadığından Kararın tasdiki gerekir.



Karşı oy gerekçesi

…, …, …, …, …, …, …’in karşı oy gerekçesi

Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin "Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti" başlıklı 22.maddesinde yeni fiyat yapımında kullanılacak rayiçlerde herhangi bir öncelik sırası belirlenmemişse de "kaynakların verimli kullanılması gözetilerek" ifadesi ile kamu menfaatinin korunması amacıyla zımni bir sıralama getirilmiştir. Dolayısıyla somut uygulamada çelik boruların kullanıldığı yeni birim fiyatlarda “çelik boru zati bedeli” olarak Çevre ve Şehircilik Bakanlığının daha düşük bedelli rayiçlerinin kullanılması gerekirken, bu bedellerin piyasadan proforma fatura alınarak 2-3 kat daha pahalı olacak şekilde analize dahil edilmesinin “kaynakların verimli kullanılması gözetilerek” ifadesiyle bağdaşmadığı açıktır.

Öncelikle, yaklaşık maliyetlerin ve yeni birim fiyatların hazırlanması konusunda kamu idarelerine yön vermek ve keyfi uygulamaların önüne geçmek için yetkili kamu kuruluşlarınca yıl başlarında, piyasada oluşan ve oluşması muhtemel fiyat artışları hesaba katılarak yıl boyunca geçerli olacak birim fiyat ve rayiçleri yayınlanmaktadır. Savunmada iddia edildiği gibi yeni fiyat yapımında kullanılan rayiçlerde yıl içinde meydana gelen fiyat artışları nedeniyle yüklenicilerin zarar edeceği düşüncesiyle piyasa koşullarını yansıttığı iddia edilen proforma faturaya dayalı rayiçlerin kullanılması durumunda kamu idarelerinin birim fiyat ve rayiç yayınlamasının hiçbir anlamı ve önemi kalmayacaktır. Bu durumda yıl içerisinde yapılan yeni fiyatlarda kamu birim fiyatlarının ve rayiçlerinin uygulanma imkanı ortadan kalkacaktır. Çünkü rayiçlerde olabilecek artışlarda yüklenici zarar edecek diye azalışlarda ise kamu zarar edecek diye kamu rayiçleri kullanılmayacak ve piyasadan alınan proforma faturalarla yeni fiyat tespitine gidilecektir. Dolayısıyla, yeni fiyat yapımında kullanılan malzeme için kamu idareleri rayiç yayınlamışsa ve bu rayicin kullanılması kamunun daha az ödeme yapması ile neticeleniyorsa mutlaka bu rayiçlerin kullanılması gerekmektedir. Somut uygulamada Bakanlığın rayiçler listesinde yer alan 04.768/09G27 poz no.lu “2642 mm çaplı x 23,05 mm et kalınlıklı” çelik boru rayicinin referans alınarak yeni fiyatın tespit edilmesi gerekirdi.

Nitekim, Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 22’nci maddesinde 18.08.2019 tarihinde yapılan “Ayrıca, yüklenicinin teklifi kapsamında yeni iş kalemi ile benzerlik gösteren iş kaleminin bulunması halinde, bu madde kapsamında hesaplanan yeni birim fiyat; yüklenici tarafından benzerlik gösteren iş kalemi için teklif edilen birim fiyatın, idarece aynı iş kalemi için resmi analiz ve rayiçler de kullanılarak hesaplanan birim fiyata oranı (0,90’ı aşmamak üzere) ile yeni iş kalemine ait resmi analiz ve rayiçler de kullanılarak hesaplanan birim fiyatın çarpılması sonucunda elde edilen tutarı geçemez. Yüklenicinin teklifi kapsamında yeni iş kalemi ile benzerlik gösteren iş kaleminin bulunmaması halinde ise, yeni birim fiyat; yeni iş kalemine ait resmi analiz ve rayiçler de kullanılarak hesaplanan birim fiyatın %90'ını geçemez. ...” şeklindeki değişiklikle resmi rayiçleri devre dışı bırakan hatalı uygulamalar karşısında “kaynakların verimli kullanılması gözetilerek” ilkesi gereği kamu menfaatinin gerektirdiği durumlarda resmi rayiçlerin kullanılması zorunluluğu daha açık bir şekilde teyit edilmiştir.

İkinci olarak, savunmada yapılan yeni fiyatın yüklenici tarafından kabul edilmemesi durumunda söz konusu imalat için yeniden ihale yapılması gerekeceği, yeni sözleşme giderleri, vergiler gibi doğacak ilave maliyetler göz önüne alındığında işin mevcut yükleniciye yaptırılmasının daha az maliyetli olacağı iddia edilmiş ise de Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 22’nci maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca yüklenicinin fiyat konusundaki anlaşmazlık halinde zarar ettiğini öne sürerek yeni imalatı yapmaktan kaçınma imkanı bulunmamaktadır.

Üçüncü olarak, Yüklenicinin çelik borular için kayıtlarında mevcut olan fiili fatura kayıtlarında net bir şekilde görüleceği üzere Yükleniciye hak ettiğinden daha fazla bir ödeme yapılmadığı dile getirilmişse de yukarıda açıklandığı üzere ortada daha ucuz olan kamu rayiçleri varken ve mevzuatta daha ekonomik olan bu rayiçlerin kullanılması şart koşulmuşken, piyasa fiyatlarını gerçekçi bir şekilde yansıtmakta olduğu kabulü ile proforma faturalara dayanarak tespit edilen rayiçlerin kullanılması kamu kaynaklarının verimli kullanılmasına aykırıdır.

Savunmaya ekli Yüksek Fen Kurulu kararında; “iş kaleminin analizinde kullanılacak malzeme, makine ve işçilik rayiçlerinin seçiminde; İdarede veya diğer idareler/kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımlanan resmi rayiçlerin, uygulama ayı şartlarını sağlayıp sağlamadıklarının İdaresince yapılacak piyasa araştırmasına dayalı imalat ve/veya malzemenin, makine yapımcı, üretici ve satıcılardan fiyat alınmak ve gerekli karşılaştırmaların yapılması, tereddüt edilen fiyatların gerçek piyasa rayiçlerine uygun olup olmadığı hususunda Ticaret ve/veya Sanayi Odalarından da yazılı rayiçlerin alınması suretiyle uygulama ayının şartlarını sağlayan rayiçlerin tespit edilebileceği ...” ifadesi ile uygulama ayı şartlarındaki fiyatları sağlamayan resmi rayiçlerin kullanılma zorunluluğu bulunmadığı ifade edilmiştir. Ancak Yüksek Fen Kurulu karar ve görüşlerinin taleple ilgili işe ait sözleşme ve ekleri hükümlerine göre somut bir olaya dayalı olarak iş bazında ihdas edildiği, yalnızca talep konusu işle ilgili anlaşmazlığın taraflarını bağlayıcı olduğu ve “olaya münhasır olma” niteliği bulunduğundan fazla ödemeye emsal teşkil etmeyeceği açık bir şekilde görülmektedir.

Sonuç olarak, somut uygulamada YF-2, YF-3, YF-19 ve YF-6 poz no.lu yeni fiyatların içeriğinde yer alan 3000,0mmx25,00mm; 2800,0mmx22,00mm ve 2800,0mmx25,0mm çap ve et kalınlıklı çelik boruların fiyatının Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından duyurulan 04.768/09G27 poz no.lu “2642 mm çaplı x 23,05 mm et kalınlıklı” çelik borunun rayici enterpolasyon yöntemiyle kullanılarak tespit edilmesi yerine piyasadan proforma fatura edinilerek tespit edilmesi sonucunda kamu kaynaklarının verimli kullanılmaması suretiyle kamu zararına sebebiyet verilmiştir.

Bu İtibarla, yukarıda belirtilen gerekçeyle ilgilinin savunması reddedilerek Başsavcılığın talebinin kabul edilmesi, Daire Kararının Bozulması gerekir.)