SayıştaySayıştay Temyiz Kararı57177
Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar
Kurum / İdareDüzenleyici ve Denetleyici Kurumlar
Daire6
Dosya No53355
Yılı2021
Konu: Açıktan atanıp özel kalem müdürü olarak çalışan bir kişinin 657 sayılı Kanunun 74’üncü maddesi dayanak gösterilerek Üst Kurulda daire başkan yardımcısı kadrosuna naklen atanması.
2- 44 İlam sy Daire Kararının 16’ncı maddesiyle, 08.03.2021 tarihinde özel kalem müdürü olarak atanan ...’in Devlet memuru olarak 5 yıllık hizmeti olmadığı halde 657 sayılı Kanun’un 76’ncı maddesi dayanak gösterilerek 27.10.2021 tarihinde ... daire başkan yardımcısı kadrosuna atanması sonucu oluşan … TL kamu zararının sorumlularına ödettirilmesine hükmedilmiştir. Kararda sorumlu tutulanlar: Harcama yetkilisi ile atamayı teklif eden ve onaylayan diğer sorumlulardır.
04.10.2023 tarih ve 55794 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararının 2’nci maddesiyle, 44 İlam sayılı Daire Kararının 16’ncı maddesinin Tasdikine hükmedilmiştir.
Daire Kararında atamayı onaylaması dolayısıyla sorumlu tutulan üst yönetici … (… Başkanı) ve atamayı teklif etmesi dolayısıyla sorumlu tutulan … (Üst Kurul Başkan Yardımcısı) tarafından karar düzeltilmesi başvurusunda bulunulmuştur.
Esas yönünden inceleme
Somut uygulama
... 09.08.2018 tarihinde … Üniversitesi İktisat Fakültesi (4 yıllık)’nden mezun olmuştur. 24.03.2021 tarihinde ... Başkanlığı özel kalem müdürü kadrosuna 657 sy Kanun m.59’a göre olarak ilk (açıktan) ataması yapılmıştır. Adı geçen kişi 27.10.2021 tarihinde ...’te 6.dereceden daire başkan yardımcısı kadrosuna atanmıştır. 21.06.2023 tarihinde … Üniversitesinde yüksek lisans eğitimini tamamlamıştır.
Daire Kararında kamu zararı, ...’e daire başkan yardımcısı olarak fiilen ödenen tutar ile bu kişi memur kadrosunda bulunsaydı ödenebilecek olan tutar arasındaki fark esas alınarak hesaplanmıştır.
Mevzuat
657 sayılı Kanun’un 68’inci maddesinin ilgili kısımları aşağıdadır:
“B) (Değişik: 4/5/1984 – KHK-199/1 md.) Eğitim ve Öğretim Hizmetleri Sınıfı ile Sağlık Hizmetleri ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfı hariç, sınıfların 1, 2, 3 ve 4 üncü derecelerindeki kadrolarına, derece yükselmesindeki süre kaydı aranmaksızın, atanmasındaki usule göre daha aşağıdaki derecelerden atama yapılabilir.[143]
(Değişik ikinci paragraf: 13/2/2011 - 6111/101 md.) Ancak, bu şekilde bir atamanın yapılabilmesi için ilgilinin;
a) 1 inci dereceli kadrolardan ek göstergesi 5300 ve daha yukarıda olanlar için en az 12 yıl,
b) 1 inci ve 2 nci dereceli kadrolardan ek göstergesi 5300’den az olanlar için en az 10 yıl,
c) 3 üncü ve 4 üncü dereceli kadrolar için en az 8 yıl,
hizmetinin bulunması ve yükseköğrenim görmüş olması şarttır. Dört yıldan az süreli yükseköğrenim görenler için bu sürelere iki yıl ilave edilir. Bu sürelerin hesabında; 8/6/1984 tarihli ve 217 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 2 nci maddesi kapsamına dâhil kurumlarda fiilen çalışılan süreler ile Yasama Organı Üyeliğinde, belediye başkanlığında, belediye ve il genel meclisi üyeliğinde, kanunlarla kurulan fonlarda, muvazzaf askerlikte, okul devresi dâhil yedek astsubaylık ve yedek subaylıkta ve uluslararası kuruluşlarda geçen sürelerin tamamı ile yükseköğrenim gördükten sonra özel kurumlarda veya serbest olarak çalıştıkları sürenin; Başbakanlık ve bakanlıkların bağlı ve ilgili kuruluşlarının müsteşar ve müsteşar yardımcıları ile en üst yönetici konumundaki genel müdür ve başkan kadrolarına atanacaklar için tamamı, diğer kadrolara atanacaklar için altı yılı geçmemek üzere dörtte üçü dikkate alınır.[144]
…
(Ek paragraf: 2/7/2018 - KHK-703/172 md.) Cumhurbaşkanı onayıyla yapılan atamalarda Cumhurbaşkanlığı kararnamesinde öngörülen hizmet süresi şartları aranır. Üst kademe kamu yöneticisi sayılmayan daire başkanı ve bu kadrolara denk yönetici kadrolarına yapılacak atamalarda bu bentte öngörülen hizmet süresi yükseköğrenim gördükten sonra beş yıl olarak uygulanır. Ancak bu beş yıllık sürenin hesabında Devlet memurlarının kazanılmış hak aylık derece ve kademesinde değerlendirilen hizmet süreleri esas alınır.”
657 sayılı Kanun’un “İstisnai Memurluklar” başlıklı 59’uncu maddesinin ilgili kısımları aşağıdadır:
“… Özel Kalem Müdürlüklerine, … bu Kanunun atanma, sınavlar, kademe ilerlemesi ve dereceye yükselmesine ilişkin hükümleriyle bağlı olmaksızın tahsis edilmiş derece aylığı ile memur atanabilir. … / Birinci fıkrada sayılan memurların bulundukları bu kadrolar emeklilik aylığının hesabında ve diğer memurluklara naklen atanmalarında herhangi bir sınıf için kazanılmış hak sayılmaz. Bu görevlerde bulunan memurların emeklilik kıdemleri yürümekte devam eder.”
657 sayılı Kanun’un “İstisnai memurluklara atananlara bu Kanunun uygulanacak hükümleri” başlıklı 61’inci maddesinin ilgili düzenlemeleri aşağıdadır:
“60 ıncı madde gereğince istisnai memurluklara atananlar hakkında bu Kanunun atanma, sınavlar, kademe ilerlemesi ve derece yükselmesi dışında kalan bütün hükümleri uygulanır.
Ancak istisnai bir memuriyet kadrosuna atananlar, atandıkları kadronun derece aylığının ilk kademesini kazanılmış hak olarak elde ettikleri tarihten itibaren, haklarında bu kanunun kademe ilerlemesi ve derece yükselmesine dair hükümleri uygulanır.”
375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 11’inci maddesinde yer alan ilgili düzenlemeler aşağıdadır:
“Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra;
b) 5018 sayılı Kanuna ekli (III) sayılı Cetvelde sayılan düzenleyici ve denetleyici kurumlar ile Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunun kadro ve pozisyonlarına 15.01.2012 tarihinden sonra ilk defa veya yeniden atanan kurul başkanı, kurul üyesi ve başkan yardımcısı ile murakıp ve uzman unvanlı meslek personeline, ilgili mevzuatı uyarınca ödenen her türlü maaş, aylık, ücret, ek ücret, prim, zam, tazminat, ikramiye, fazla çalışma ücreti, kâr payı ve her ne ad altında olursa olsun yapılan diğer ödemeler ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılan bütün ayni ve nakdî ödemelerin bir aylık toplam net tutarı; kurul başkanı için bakanlık müsteşarı, kurul üyesi için bakanlık müsteşar yardımcısı, başkan yardımcısı için bakanlık genel müdürü, murakıp ve uzman unvanlı meslek personeli için Başbakanlık uzmanlarına mevzuatında kadrosuna bağlı olarak mali haklar ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılması öngörülen ödemelerin bir aylık toplam net tutarını geçemez ve bunlar, emeklilik hakları bakımından da emsali olarak belirlenen personel ile denk kabul edilir.
ç) (b) ve (c) bentlerinde yer alan idarelerde istihdam edilen personelden anılan bentlerde emsali belirlenmemiş olan personele, ilgili mevzuatı uyarınca ödenen her türlü maaş, aylık, ücret, ek ücret, prim, zam, tazminat, ikramiye, fazla çalışma ücreti, kar payı ve her ne ad altında olursa olsun yapılan diğer ödemeler ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılan bütün ayni ve nakdi ödemelerin bir aylık toplam net tutarı, Cumhurbaşkanınca belirlenecek emsali Devlet memuruna ilgili mevzuatında kadrosuna bağlı olarak malî haklar ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılması öngörülen ödemelerin bir aylık toplam net tutarını geçemez. Emsal alınacak memur unvanlarının tespitinde, kadro veya pozisyon unvanları ile ifa ettikleri görevler itibarıyla 657 sayılı Kanuna göre girebilecekleri sınıflardaki aynı veya benzer görevlerin aynı veya benzer kadro, unvan veya derecesi dikkate alınır.”
375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin Ek 11’inci maddesi uyarınca yürürlüğe konan 10.09.2012 tarihli ve 2012/3739 sayılı Bakanlar Kurulu Kararına ekli (I) sayılı Listede ise düzenleyici ve denetleyici kurumların daire başkan yardımcılarının emsali Bakanlık merkez teşkilatında yer alan Genel Müdürlük Daire Başkanı olarak belirlenmiştir. Bununla birlikte ek 11’inci maddenin (b) bendinde, bu bent kapsamındaki personelin emeklilik hakları yönünden de emsali personelle eşitlendiği açıkça düzenlenmiştir ancak (ç) bendinde kapsam dahilindeki personelin emeklilik hakları yönünden de emsali personele eşit olduğunu yönünde düzenleme bulunmamaktadır.
Konunun emeklilik hakları bakımından nasıl değerlendirilmesi gerektiğini açıklayan, Maliye Bakanlığı Bütçe ve Mali Kontrol Genel Müdürlüğünün Üst Kurula hitaben gönderdiği ek gösterge konulu 20.02.2015 tarihli ve 64314391-110.01.10.01-(115555-36)1918 sayılı yazıda da, “ ...375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 11 inci maddesinin (ç) bendi hükmü ile bu hükme dayanılarak yürürlüğe konulan 2012/3739 sayılı Bakanlar Kurulu Kararında yer alan düzenlemelerin sadece kapsamdaki kurum personelinin aylıklarına üst sınır getiren hükümler içermesi nedeniyle emekli keseneğine esas aylığın belirlenmesinde uygulanacak ek göstergenin tespitinde söz konusu düzenlemelerin dikkate alınamayacağı düşünüldüğünden, Kurumuzda Daire Başkan Yardımcısı kadrosuna atanan personelin emekli keseneğine esas aylığının belirlenmesinde 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 11 inci maddenin (ç) bendi ile yapılan düzenleme öncesinde uygulanmakta olan ve halen yürürlükte olan mevzuat hükümlerinin aynı usul ve esaslar çerçevesinde uygulanmasına devam edilmesi...” denilmek suretiyle anılan 2012/3739 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı’nda daire başkan yardımcısı kadrosu için belirlenen emsalin yalnızca personel aylıklarının üst sınırının belirlenmesi bakımından dikkate alınması gerektiği ve emsal kadronun emekli keseneğine esas aylığın belirlenmesi bakımından uygulanamayacağı ifade edilmiştir.
6112 sayılı Kanun’un 43’üncü maddesinin ilgili düzenlemeleri aşağıdadır:
“Üst Kurulun teşkilâtı, personeli ve kadroları
MADDE 43 – (1) Üst Kurulun hizmet birimleri; daire başkanlıkları şeklinde teşkilâtlanmış ana hizmet ve destek hizmet birimleri ile danışma hizmet biriminden oluşur.
(2) Ana hizmet birimleri; İzleme ve Değerlendirme Dairesi Başkanlığı, İzin ve Tahsisler Dairesi Başkanlığı, Uluslararası İlişkiler Dairesi Başkanlığı, Kamuoyu, Yayın Araştırmaları ve Ölçme Dairesi Başkanlığı, Strateji Geliştirme Dairesi Başkanlığıdır. Destek hizmet birimleri; İnsan Kaynakları ve Eğitim Dairesi Başkanlığı, Bilgi Teknolojileri Dairesi Başkanlığı ile İdarî ve Malî İşler Dairesi Başkanlığıdır. Danışma hizmet birimi Hukuk Müşavirliğidir. Başkana bağlı olarak Basın ve Halkla İlişkiler Müşavirliği kurulur. İhtiyaç duyulması halinde sayısı beşi geçmemek üzere yayıncılık faaliyetlerinin yoğun olduğu bölge merkezlerinde Üst Kurul kararıyla temsilcilik açılabilir.
(3) Başkana görevlerinde yardımcı olmak üzere iki başkan yardımcısı atanır. Başkan yardımcılarının en az dört yıllık yükseköğrenim mezunu olmaları, Devlet memuriyetinde oniki yıllık meslekî tecrübeye ve Devlet memuriyeti için aranan koşullara sahip olmaları şarttır.
(4) Hukuk, yayıncılık, yönetim ve finans ile iletişim teknolojileri alanlarında ihtiyaca göre sayıları beşi geçmemek üzere başkanlık müşaviri görevlendirilebilir.
(5) Bu Kanun ile Üst Kurula verilen görevlerin gerektirdiği aslî ve sürekli görev ve hizmetler, Üst Kurul uzmanları ile Üst Kurul uzman yardımcılarından oluşan meslek personeli ve idarî personel eliyle yürütülür. Üst Kurul kadrolarına atanacakların, 657 sayılı Kanunun 48 inci maddesinde belirtilen şartları taşımaları gerekir. Söz konusu kadrolara yapılacak atamalara ilişkin diğer hususlar Üst Kurul tarafından çıkarılacak yönetmelikle belirlenir.
(6) Üst Kurul personeli, kadro karşılığı sözleşmeli statüde istihdam edilir, ücret ve malî haklar dışında her türlü hak ve yükümlülükler yönünden 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabidir. Personelin ücretleri ile diğer malî hakları toplamı, Üst Kurul üyeleri için yapılan ödemelerin toplamını geçmemek üzere kurum içi hiyerarşi de gözetilerek Cumhurbaşkanınca belirlenen esaslar çerçevesinde Üst Kurul tarafından tespit edilir.
(7) Üst Kurul uzman yardımcılığına atanabilmek için; …
(8) Üst Kurulun Üst Kurul uzman ve uzman yardımcılarının …
(9) Başkan yardımcıları, I. Hukuk Müşaviri ve daire başkanları Başkanın teklifi üzerine Kurul kararıyla, diğer personel Başkan tarafından atanır.
(10) Üst Kurul personelinin görevleriyle bağlantılı olarak işledikleri iddia edilen suçlara ilişkin soruşturmalar, 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanuna göre yapılır ve bunlar hakkında soruşturma izni Başkan tarafından verilir.
(11) Üst Kurul personeli sosyal güvenlik açısından 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında sigortalı sayılır.
(12) Emeklilik bakımından; başkan yardımcıları bakanlık genel müdürü, daire başkanları bakanlık genel müdür yardımcısı, I. Hukuk Müşaviri bakanlık I. Hukuk Müşaviri, Üst Kurul uzmanları Adalet uzmanı, Başkanlık müşaviri Üst Kurul müşaviri, uzman denetçi bakanlık müşaviri ile denk kabul edilir. Diğer unvanlardaki personele 657 sayılı Kanundaki eşdeğer kadrolara ilişkin hükümler uygulanır.
(13) Üst Kurulun kadroları ekli (I) sayılı cetvelde gösterilmiştir. Anılan cetveldeki toplam kadro sayısı geçilmemek ve anılan cetvelde yer alan kadro unvanları ile 13/12/1983 tarihli ve 190 sayılı Genel Kadro ve Usulü Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin eki cetvellerde yer alan kadro unvanlarıyla sınırlı olmak kaydıyla, dolu kadrolarda derece değişikliği ile boş kadrolarda sınıf, unvan ve derece değişiklikleri Üst Kurul kararıyla yapılır.”
657 sayılı Kanun’da ve 6112 sayılı Kanun’da daire başkan yardımcısı kadrosuna yapılacak atamalarda uyulması gereken bir hizmet süresi ayrıca öngörülmemiştir. Daire başkan yardımcısı kadrosu için … Personeli Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliği (Resmi Gazete tarihi: 20.03.2015, sayı:29301)’nde de atama usulüne ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır.
5018 sayılı Kanun’un “Kamu zararı” başlıklı 71’inci maddesinde “Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” hükmüne yer verilerek kamu zararı kavramı tanımlanmıştır. 71’inci maddenin ikinci fıkrasında “Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması” kamu zararının belirlenmesinde esas alınan haller arasında sayılmıştır.
Değerlendirme
...’ın ...’te daire başkan yardımcısı kadrosuna atanmasının aşağıda yer alan ilk iki sebeple mevzuata aykırı olduğu ve kamu zararını sonuç verdiği anlaşılmıştır. Aşağıda belirtilen üçüncü sebep ise -ilk iki sebeple birlikte- adı geçen kişiye yapılan ödemenin tutarının mevzuata aykırılığı dolayısıyla kamu zararını sonuç vermektedir.
İlk olarak:
Mevzuata göre, özel kalem müdürü kadrosu istisnai memuriyet kadrosu olup bu kadronun diğer memurluklara naklen atanmada kazanılmış hak niteliğinde olmadığı açıkça düzenlenmiştir. Bu itibarla, daha önce memuriyeti bulunmayan ...’ın açıktan atama ile istisnai memuriyet kadrosuna getirilmesinden sonra bu görevden alınarak ancak unvansız bir memuriyet kadrosuna ataması yapılabileceğinden, adı geçen kişinin istisnai memuriyet kadrosundaki görevinden 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 74’üncü maddesi dayanak gösterilerek naklen ...’te daire başkan yardımcısı kadrosuna atanması mevzuata aykırıdır.
İkinci olarak:
Mevzuatta, Üst kurul personelinin kadro karşılığı sözleşmeli statüde istihdam edileceği, ücret ve mali haklar dışında her türlü hak ve yükümlülükler yönünden 657 sayılı Kanun’a tabi olacakları, personelin ücret ve diğer mali haklarının toplamının Üst Kurul üyeleri için yapılan ödemelerin toplamını geçmemek üzere kurum içi hiyerarşi de gözetilerek Cumhurbaşkanınca belirlenen esaslar çerçevesinde Üst Kurul tarafından tespit edileceği, emeklilik bakımından başkan yardımcıları, daire başkanları, I. hukuk müşaviri, Üst Kurul uzmanları, belirli kadro unvanındaki personele denk kabul edilmişken, diğer unvanlardaki personel kategorisinde değerlendirilen daire başkan yardımcıları hakkında 657 sayılı Kanun’daki eşdeğer kadrolara ilişkin hükümlerin uygulanacağı düzenlenmiştir.
Üst Kurul personelinin kadrolarıyla ilgili olarak ise Üst Kurulun kadroları 6112 sayılı Kanun’a ekli (I) sayılı cetvelde gösterilmiş, bu cetveldeki toplam kadro sayısı geçilmemek ve anılan cetvelde yer alan kadro unvanları ile 13.12.1983 tarihli ve 190 sayılı Genel Kadro ve Usulü Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin eki cetvellerde yer alan kadro unvanlarıyla sınırlı olmak kaydıyla, dolu kadrolarda derece değişikliği ile boş kadrolarda sınıf, unvan ve derece değişikliklerinin Üst Kurul kararıyla yapılmasına yetki verilmiştir.
Somut uygulama incelendiğinde, 6112 sayılı Kanun’un “Üst Kurulun teşkilatı, personeli ve kadroları” başlıklı 43’üncü maddesi çerçevesinde, dolu kadrolarda derece değişikliği ile boş kadrolarda sınıf, unvan ve derece değişikliklerinin Üst Kurul kararıyla yapılabileceğine ilişkin olarak Üst Kurula tanınan yetkiye istinaden teşkilat kadro cetvelinde kadro derecesi 1 olarak belirlenmiş daire başkan yardımcısı unvanlı kadronun derecesinin 6’ncı dereceye düşürüldüğü ve akabinde gerek Kurulun kendi bünyesinde çalışan gerekse de diğer kamu kurum ve kuruluşlarından Kurula naklen atanan çok sayıda personelin mükteseplerine uygun olan bu (5 veya) 6’ncı dereceli daire başkan yardımcısı kadrolarına atandığı görülmektedir.
Üst Kurula verilen derecelerde değişiklik yapma yetkisinin sınırının incelenmesi, somut uygulamanın mevzuata aykırı olup olmadığının belirlenmesine esaslı öneme sahiptir. 6112 sayılı Kanun’da kadro unvanları ile ilgili olarak bu cetveldeki kadro unvanları ile 13.12.1983 tarihli ve 190 sayılı KHK’nın eki cetvellerde yer alan kadro unvanları dışında bir kadro unvanı belirleme yetkisi verilmemiştir. Derece, sınıf, unvan değişiklikleri ile ilgili olarak ise Üst Kurulun yetkisi sınırsız bir yetki değildir. Bu yetkinin sınırı nihayetinde kamu yararı olmakla birlikte, kanunlar ve diğer mevzuatla konulan ilkeler ve normlar Kurul’un söz konusu yetkisinin somut sınırlarıdır. Şöyle ki;
Üst Kurulun kadrolarının düzenlendiği 6112 sayılı Kanun’a ekli (I) sayılı cetvelde, yönetim kadrolarından olan başkan yardımcılarının dereceleri 1.derece, daire başkanlarının dereceleri 1.derece, daire başkan yardımcılarının dereceleri 1.derece, müdürlerin dereceleri 1 ve 2.derece, şeflerin dereceleri ise 1-5.derece olarak tespit edilmiştir. 6112 sayılı Kanun’un 43’üncü maddesinin altıncı fıkrasında Üst Kurul personelinin ücret ve mali haklar dışında her türlü hak ve yükümlülükler yönünden 657 sayılı Kanun’a tabi olacakları, ücretleri ile diğer malî hakları belirlenirken kurum içi hiyerarşinin de gözetilmesi gerektiği düzenlemesi karşısında, Kurulun kadro derecelerinde değişiklik yapma yetkisinin sınırsız olmadığı anlaşılmaktadır. Kurulun kadro derecelerinde değişiklik yaparken, personel sisteminin genel ilke ve kurallarını göz önünde bulundurması gerekir. Yani genel personel rejimine göre yönetim kadrolarında daire başkanı ile müdür kadrosu arasında bulunan daire başkanı yardımcısının derecesini, yönetim kadrosunun en altındaki şef kadro derecesinden daha alt derece olarak değiştiremez/belirleyemez. Bu şekilde yapılan bir belirleme, Kurula verilen kadro derecelerinde değişiklik yapma yetkisinde mündemiç olan takdir yetkisinin dışındadır.
Ayrıca, Üst Kurulda daire başkan yardımcısı kadrosuna atama işlemi yargılamaya esas raporun ilgili olduğu 2021 yılı içinde defalarca yapılmış olup, bu çerçevede teşkilat kadrosunda 1 olarak belirlenmiş olan daire başkan yardımcısı kadro derecesinin 5 veya 6’ncı dereceye düşürülmesi suretiyle söz konusu kadronun 657 sayılı Kanun’un 68’inci maddesinde öngörülen hizmet süresi şartının bertaraf edilerek atama yapılabilmesine imkan veren ara bir kadro olarak kullanıldığı anlaşılmaktadır.
Anayasa’nın 125’inci maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu hüküm altına alınmış olup, yargı yetkisinin idari eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlı olduğu dikkate alındığında, idarelerin, insan haklarına dayalı ve adalet anlayışı içinde; kanunlara uygunluk, ayrımcılığın önlenmesi, ölçülülük, yetkinin kötüye kullanılmaması, eşitlik, tarafsızlık, dürüstlük, nezaket, şeffaflık, hesap verebilirlik gibi iyi yönetim ilkelerine uygun iş ve eylemler tesis etmesi gerekmektedir. Buna paralel olarak, kamu kurumlarında kamu kaynağı ve yetkisini kullanan yöneticilere tanınan takdir yetkisi de sınırsız olmayıp bu yetki kamu yararı çerçevesinde dürüstlük, tarafsızlık, adalet ve eşitlik gibi temel ilke ve normlara uygun olarak kullanılmalıdır.
İdarenin varoluş sebebi kamu hizmetlerinin üretilmesi, nihai amacı da kamu yararının sağlanmasıdır. Dolayısıyla idareye verilen yetkinin kamu yararı ve kamu hizmeti gereklerine uygun olarak ve kamu hizmetinden öngörülen amaçlar doğrultusunda kullanılması gerekmekte olup kamu görevlileri idare adına yürüttükleri iş ve işlemlerde bu hususları göz önünde bulundurmalıdır.
Mevzuatta açıkça düzenlenmemiş ve bu itibarla yoruma muhtaç olan durumlarda da idarenin takdir yetkisinin hukukun genel ilkeleri, adalet, eşitlik ve hakkaniyet ilkeleri çerçevesinde kullanılması gerektiği açıktır. Kamu Görevlileri Etik Davranış İlkeleri ile Başvuru Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik’in 9’uncu maddesinde, "Kamu görevlileri; tüm eylem ve işlemlerinde yasallık, adalet, eşitlik ve dürüstlük ilkeleri doğrultusunda hareket ederler, görevlerini yerine getirirken ve hizmetlerden yararlandırmada dil, din, felsefi inanç, siyasi düşünce, ırk, cinsiyet ve benzeri sebeplerle ayrım yapamazlar, insan hak ve özgürlüklerine aykırı veya kısıtlayıcı muamelede ve fırsat eşitliğini engelleyici davranış ve uygulamalarda bulunamazlar.'' denilmekte olup, bu minvalde idarenin iş ve işlemleri söz konusu ilkelere uygun olarak yürütülmelidir. 657 sayılı Kanun’da Devlet memurluğunda yükselmenin kariyer ve liyakat ilkeleri çerçevesinde gerçekleşmesi esası benimsenmiş ve “liyakat” ilkesi "Devlet kamu hizmetleri görevlerine girmeyi, sınıflar içinde ilerleme ve yükselmeyi, görevin sona erdirilmesini liyakat sistemine dayandırmak ve bu sistemin eşit imkanlarla uygulanmasında Devlet memurlarını güvenliğe sahip kılmaktır.” sözleriyle tanımlanmıştır. Bu hüküm kapsamında kanunlar tarafından getirilen düzenlemelerle memurlardan ehil olanların ilgili görevlere atanmalarına imkân sağlanması ve böylelikle hukuk devletinin gerçekleştirilmesine katkı sağlanırken idarecilerin keyfi talep ve uygulamalarının önüne geçilmesi amaçlanmıştır.
Başta 657 sayılı Kanun olmak üzere, kamu personel sistemini düzenleyen tüm mevzuatta -hukuk devleti olmanın da bir gereği olarak- kariyer ve liyakat ilkelerinin esas alınması karşısında, mevzuatta bir kadroya atanmak için hizmet süresi ve diğer koşullara ilişkin açık bir düzenlemenin bulunmaması, o kadro için genel hükümlere aykırı şekilde atama yapılmasını meşru hale getirmez. Kurumda daire başkanı kadrosu ile müdür kadrosu arasında ara bir kadro olarak kullanılan daire başkan yardımcısı kadrosuna yapılan somut atama işlemi incelendiğinde, Üst Kurula tanınan kadro derecesi değiştirme yetkisinin kişiye özel olarak kullanıldığı, hakkaniyete aykırı olarak kariyer ve liyakat ilkesinin göz ardı edildiği ve daire başkan yardımcısı kadrosunun "Üst kademe kamu yöneticisi sayılmayan daire başkanı ve bu kadrolara denk yönetici kadrosu” olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceğine ilişkin olarak mevzuatta yer alan boşluktan, 657 sayılı Kanun’un 68’inci maddesinin (B) bendinde yer alan hizmet süresine ilişkin genel kuralların bertaraf edilmesi amacıyla yararlanıldığı anlaşılmıştır.
Bu açıklamalardan hareketle 6112 sayılı Kanun’da yer alan 1’inci Dereceli daire başkan yardımcısı kadrolarının derecesinin Kurul kararıyla 5 veya 6’ncı dereceye düşürülmesi ve bu kadroların kurum içi veya kurum dışı personel için hizmet süresi bakımından aranan genel şartların bertaraf edilmesi amacıyla kullanılması liyakat, kariyer, hizmet gereği ve personel planlaması gibi ilke ve prensiplere uygun değildir.
Söz konusu atama şekli mevzuatta tanınan takdir yetkisinin amacı dışında kullanılmasına ve bir kısım personelin mevzuat ve temel ilkeler uyarınca gelebilecekleri görevlere yasal zorunlulukların bertaraf edilerek getirilmesine neden olmak suretiyle tüm personel için eşit ve adil bir görevde yükselme sürecinin yürütülmesine engel teşkil etmektedir.
Bir kadronun derecesini kişiye özgü olacak biçimde düşürmek veya yükseltmek suretiyle kanun, genel yönetmelik ve diğer düzenlemelerde yer alan genel uygulama dışında personel ataması yoluna gidilmesi ve bu atama biçiminin sistematik bir hale getirilmesi iyi yönetim ve etik ilkelerine de açıkça aykırıdır.
Üçüncü olarak:
6112 sayılı Kanun’da 1.derece olarak belirlenen daire başkan yardımcısı derecesinin, Üst Kurul kararıyla, 657 sayılı Kanun’un genel ilkeleri ve kurumsal hiyerarşiye aykırı olarak 6.derece olarak değiştirilmesiyle birlikte, bu daire başkan yardımcısı kadrosu, artık, 375 sayılı KHK ve buna istinaden çıkarılan BKK’da emsal olarak belirlenen Bakanlık merkez teşkilatında yer alan genel müdürlük daire başkanı emsali olma vasfını, KHK ve BKK’nın emsal belirlenirken bulunmasını şart koştuğu kriterlerden olan derece ve hizmet süresi yönüyle aynı durumda olma özelliğini hukuken kaybetmiştir. Dolayısıyla 6. dereceden daire başkan yardımcısına Bakanlık merkez teşkilatında yer alan genel müdürlük daire başkanı emsal alınarak maaş ödenemez.
Sonuç olarak, yukarıda belirtilen gerekçeyle, ...’in 27.10.2021 tarihinde ...’te 6.dereceden daire başkan yardımcısı kadrosuna atanması sonucunda 5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesinde düzenlenen “mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması” hali kapsamında kamu zararı oluşmuştur. Daire Kararında yer alan kamu zararı hesabı mevzuata uygundur.
BU İTİBARLA, yukarıda açıklanan gerekçeyle, 44 İlam sayılı Daire Kararının 16’ncı maddesinin Tasdiki hükmünü içeren 04.10.2023 tarih ve 55794 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararının 2’nci maddesi hukuka uygun olduğundan, 04.10.2023 tarih ve 55794 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararının 2’nci maddesinin KARAR DÜZELTİLMESİNE MAHAL BULUNMADIĞINA (Temyiz Kurulu ve 5.Daire Başkanı ..., 7.Daire Başkanı ..., Üyeler ..., ..., ...’in aşağıda yer alan karşı oy gerekçesi karşısında), oy çokluğuyla,
Karar verildiği 25.09.2024 tarih ve 57177 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı oy gerekçesi
Temyiz Kurulu ve 5.Daire Başkanı ..., Üyeler ..., ...’un karşı oy gerekçesi;
375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 11/10/2011 tarihli ve 666 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 1 inci maddesi ile eklenen Ek 11 inci maddesinde;
"Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra;
... / b) (Değişik: 14/4/2016-6704/30 md.) 5018 sayılı Kanuna ekli (III) sayılı Cetvelde sayılan düzenleyici ve denetleyici kurumlar ile Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunun kadro ve pozisyonlarına 15/1/2012 tarihinden sonra ilk defa veya yeniden atanan kurul başkanı, kurul üyesi ve başkan yardımcısı ile murakıp ve uzman unvanlı meslek personeline, ilgili mevzuatı uyarınca ödenen her türlü maaş, aylık, ücret, ek ücret, prim, zam, tazminat, ikramiye, fazla çalışma ücreti, kâr payı ve her ne ad altında olursa olsun yapılan diğer ödemeler ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılan bütün ayni ve nakdî ödemelerin bir aylık toplam net tutarı; kurul başkanı için bakanlık müsteşarı, kurul üyesi için bakanlık müsteşar yardımcısı, başkan yardımcısı için bakanlık genel müdürü, murakıp ve uzman unvanlı meslek personeli için Başbakanlık uzmanlarına mevzuatında kadrosuna bağlı olarak mali haklar ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılması öngörülen ödemelerin bir aylık toplam net tutarını geçemez ve bunlar, emeklilik hakları bakımından da emsali olarak belirlenen personel ile denk kabul edilir.
... / ç) (b) ve (c) bentlerinde yer alan idarelerde istihdam edilen personelden anılan bentlerde emsali belirlenmemiş olan personele, ilgili mevzuatı uyarınca ödenen her türlü maaş, aylık, ücret, ek ücret, prim, zam, tazminat, ikramiye, fazla çalışma ücreti, kâr payı ve her ne ad altında olursa olsun yapılan diğer ödemeler ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılan bütün ayni ve nakdî ödemelerin bir aylık toplam net tutarı, Cumhurbaşkanınca belirlenecek emsali Devlet memuruna ilgili mevzuatında kadrosuna bağlı olarak malî haklar ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılması öngörülen ödemelerin bir aylık toplam net tutarını geçemez. Emsal alınacak memur unvanlarının tespitinde, kadro veya pozisyon unvanları ile ifa ettikleri görevler itibarıyla 657 sayılı Kanuna göre girebilecekleri sınıflardaki aynı veya benzer görevlerin aynı veya benzer kadro, unvan veya derecesi dikkate alınır.” düzenlemesi bulunmaktadır.
375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 11 inci maddesi uyarınca yürürlüğe konulan 10.09.2012 tarihli ve 2012/3739 sayılı Bakanlar Kurulu Kararına ekli (I) sayılı listede ise, düzenleyici ve denetleyici kurumların daire başkan yardımcılarının emsali, Bakanlık merkez teşkilatında yer alan Genel Müdürlük Daire Başkanı olarak belirlenmiştir.
6112 sayılı Kanun’un “Üst Kurulun teşkilâtı, personeli ve kadroları” başlıklı 43’üncü maddesi altıncı fıkrasında; “Üst Kurul personeli, kadro karşılığı sözleşmeli statüde istihdam edilir, ücret ve malî haklar dışında her türlü hak ve yükümlülükler yönünden 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabidir...” hükmü, aynı maddenin on üçüncü fıkrasında da; “Üst Kurulun kadroları ekli (I) sayılı cetvelde gösterilmiştir. Anılan cetveldeki toplam kadro sayısı geçilmemek ve anılan cetvelde yer alan kadro unvanları ile 13/12/1983 tarihli ve 190 sayılı Genel Kadro ve Usulü Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin eki cetvellerde yer alan kadro unvanlarıyla sınırlı olmak kaydıyla, dolu kadrolarda derece değişikliği ile boş kadrolarda sınıf, unvan ve derece değişiklikleri Üst Kurul kararıyla yapılır.” düzenlemesi yer almaktadır.
6112 sayılı Kanun’a ekli (I) sayılı cetvele bakıldığında ise; 1. dereceli 15 adet daire başkan yardımcısı kadrosuna yer verildiği görülmektedir.
Kanun’un 43’üncü maddesine dayanılarak hazırlanan … Personeli Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliği’nin “Kapsam” başlıklı 2’nci maddesinde ise; “Bu Yönetmelik, …nda 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi personelden 5 inci maddede belirtilen kadrolara görevde yükselme veya unvan değişikliği suretiyle asaleten atanacakları kapsar.” denilmekte olup, görevde yükselme ve unvan değişikliğine tabi kadroların belirtildiği 5’inci maddesinde ise daire başkan yardımcısı kadrosuna yer verilmediği görülmektedir.
Bu düzenlemelere bakıldığında, düzenleyici ve denetleyici kurumlarda, 375 sayılı KHK’nın Ek 11 inci maddesinin yürürlüğe girdiği tarih olan 15.01.2012 tarihinden sonra istihdam edilen daire başkan yardımcısının da dahil olduğu personelin mali ve sosyal haklarının üst sınırının tespitinde Cumhurbaşkanınca belirlenecek emsali Devlet memuru gösterilmek suretiyle, emsal ücretlerinin belirlendiği; 6112 sayılı Kanun’la ise, Üst Kurula (görevde yükselme ve unvan değişikliğine tabi kadrolar arasında sayılmayan) daire başkan yardımcısının da dahil olduğu Kanuna ekli (I) sayılı cetvelde yer alan boş kadrolarda sınıf, unvan ve derece değişikliği yapma yetkisi verildiği görülmektedir.
Dolayısıyla, ... daire başkan yardımcılığı kadrosunun atanma şartları ile ilgili, personelinin görevde yükselme ve unvan değişikliğini sağlayan ikincil düzenlemesi de dahil olmak üzere mevzuatta boşluk olduğu anlaşılmaktadır.
Özel kalem müdürlüğü ise 657 sayılı Kanun’un 59’uncu maddesi birinci fıkrasında sayılan istisnai memurluklardandır. Bu kadronun diğer memurluklara naklen atanmada kazanılmış hak niteliğinde olmadığı 657 sayılı Kanun’un aynı maddesinde belirtilmekle birlikte, daire başkan yardımcılığı kadrosuna ilişkin mevzuatta hizmet süresi, eğitim durumu gibi görevde yükselmeye tabi kadrolar bakımından hukuki niteliği konusunda yer alan boşluktan yararlanılmak suretiyle, söz konusu kadronun kurumun daire başkanı ile müdür kadro unvanları arasında ara bir kadro olarak kullanılarak, özel kalem müdürlüğünden ... daire başkan yardımcılığı kadrosuna atamaların gerçekleştirildiği görülmektedir.
Dolayısıyla, 6112 sayılı Kanun’un “Üst Kurulun teşkilâtı, personeli ve kadroları” başlıklı 43 üncü maddesinin altıncı ve on üçüncü fıkrası ile … Üst Kurulu Personeli Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliği hükümlerine aykırı olmayan, Kurul tarafından birinci dereceler iptal edilerek altıncı derece ihdas edilen ve Yönetmelik’e göre görevde yükselmeye tabi olmayan daire başkan yardımcısı kadrosuna yapılan atamalarda mevzuata aykırı bir husus bulunmamaktadır.
5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesinde kamu zararı; “Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” olarak tanımlanmakta, madde devamında;
“Kamu zararının belirlenmesinde;
a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,
b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,
c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,
d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,
e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,
f) (Mülga: 22/12/2005-5436/10 md.)
g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması, esas alınır.” denilmektedir.
Bu hüküm doğrultusunda, açıkça mevzuatında düzenlenmemiş bir konuda kamu zararına hüküm tesis edilmesinin uygun olmadığı düşünüldüğünden, istisnai memuriyet kadrosu olan özel kalem müdürlüğünden kendi müktesep hak dereceleri esas alınmak suretiyle mevzuatta özel atama usulü ve şartları belirlenmemiş olan ... daire başkan yardımcılığı kadrosuna yapılan atama işlemlerinde, mevzuata aykırılık bulunmadığından, Karar Düzeltilmesine Mahal vardır ve Daire Kararının Kaldırılması gerekir.
7.Daire Başkanı ...’ün karşı oy gerekçesi
Denetçinin, 375 sayılı KHK’ya göre daire başkanlığı ile daire başkan yardımcısı kadrosunun eşdeğer olduğu dolayısıyla daire başkanlığı için öngörülen 5 yıllık hizmet süresinin daire başkan yardımcılığı kadrosu için de aranması gerektiği gerekçesiyle, beş yıllık hizmet şartını taşımadan, daire başkan yardımcılığına atanan ilgiliye yapılan ödemeler ile ilgili kamu zararı iddiasında bulunduğu anlaşılmaktadır.
Dairenin konuyu irdeledikten sonra; “Kamu zararı oluştuğu tespitinin yapılabilmesi için kamu zararına neden olduğu ileri sürülen işlem, eylem veya kararın mevzuata aykırı nitelikte olduğunun açıkça yazılı bir hükme dayanması gerektiğinden, olayda "kamu zararı" kavramının kurucu unsurlarının tamamının oluşmadığı gerekçesiyle Denetçi iddiasına katılmanın mümkün olamayacağı” şeklinde hüküm tesis ettikten sonra, olaya farklı bir yönden yaklaşarak, 657 sayılı Kanun'un "İstisnai Memurluklar" başlıklı 59 uncu maddesinde yer alan “diğer memurluklara naklen atanmalarında herhangi bir sınıf için kazanılmış hak sayılmaz.” hükmünden hareketle istisnai memuriyet kadrosunda olanların bu görevinin sona ermesi durumunda ancak unvansız bir memuriyet kadrosuna atanabileceği gerekçesiyle yapılan atama işleminin hukuka aykırı olduğuna bu nedenle yapılan usulsüz atama neticesinde olunan kamu zararının tahsiline hükmettiği anlaşılmaktadır.
İlgili dosya ve Daire kararının değerlendirilmesi neticesinde;
1- Denetçi raporunda ve savunma talep yazılarında dile getirilmeyen, dolayısıyla savunma alınmayan bir hususla ilgili olarak hüküm tesis edilmesinin, 6085 sayılı kanunun 48 inci maddesine aykırı olacağı gerekçesiyle Daire kararının bozulması gerektiği,
2- 657 sayılı kanunun 59 uncu maddesinde ifadesini bulan, istisnai memuriyete atanmış olanlar için bu kadroya atanmış olmanın “kazanılmış hak sayılmaz” hükmünden anlaşılması gerekenin; ilgilinin bu kadrodaki görevinin sona ermesi durumunda; bu görev/unvandan daha alt bir görev/unvana atanması durumunda, ilgilinin bu atamaya “kazanılmış hak kavramı” çerçevesinde hukuken itiraz hakkının olamayacağı olup, aksi takdirde; istisnai memuriyet görevinden ayrılan birisinin, gerekli şartları taşıması halinde denk veya daha üst bir göreve atanmasında herhangi bir sakınca bulunmamaktadır. İleri sürülen işlem, eylem veya kararın mevzuata aykırılığına ilişkin açıkça yazılı bir hükmün bulunmamasına rağmen Dairenin yorumla, mevzuata aykırılık kanaatine vardığı anlaşılmaktadır. İstisnai memuriyet kadrosu olan özel kalem müdürlüğü kadrosunda görev yapmakta iken, görevde yükselmeye tabi olmayan ve başkaca bir atanma şartı da bulunmayan, “daire başkan yardımcılığı” kadrosuna yapılan atamanın hukuka aykırı olmadığı, dolayısıyla ilgiliye yapılan ödemeler hakkında kamu zararı iddiasında bulunmanın mümkün olamayacağı,
3- Yapılan atamanın açıkça hukuka aykırı olduğu kanaati oluşmuş olsa dahi, niteliği itibariyle hukuka aykırı söz konusu işlemin müeyyidesinin idari ve veya cezai olması gerektiği, “Kamu zararı” tanımının ve unsurlarının 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesi çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiği,
5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde kamu zararının; “… mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” şeklinde tanımlandığı,
Aynı maddenin ikinci fıkrasında kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak kriterlerin;
“a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,
b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,
c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,
d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,
e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,
f) (Mülga: 22/12/2005-5436/10 md.)
g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,”
şeklinde belirlendiği,
İlgilinin daire başkan yardımcılığı görevini yürüttüğü dönem içerisinde, kendisine atandığı kadronun özlük haklarının ödendiği, bu görev için gerekli olan; eğitim veya öğretim, mesleki veya teknik bilgi, beceri veya tecrübe nedeniyle, ilgilinin bu görevi gereği gibi yerine getirmediği veya getiremeyeceği yönünde herhangi bir tespit veya değerlendirmede bulunmadığı,
Dolayısıyla kamu zararının belirlenmesinde esas alınması gereken 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesi kapsamında ilgiliye, hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapıldığı, hizmet yaptırılmadan ödeme yapıldığı, hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alındığı veya mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapıldığı iddialarından hiçbirini ileri sürme imkanımız bulunmadığından kamu zararı iddiasının mümkün olamayacağı,
Kanaatiyle çoğunluk görüşüne katılmamaktayım. Karar Düzeltilmesine Mahal vardır ve Daire Kararının Kaldırılması gerekir.
Üye ...’in karşı oy gerekçesi
6112 sayılı Kanun’da yer alan 1. dereceli daire başkan yardımcısı kadrosuna atanmaya ilişkin olarak; hizmet süresi, eğitim durumu gibi diğer kadrolar için mevzuatta öngörülen düzenlemelere benzer bir düzenlemeye yer verilmemiştir.
Özel Kalem Müdürü ...’ın 657 sayılı Kanun’un 74’üncü maddesi gereğince müktesebine uygun 6. dereceli ... daire başkan yardımcılığı kadrosuna atandığı anlaşılmıştır. Bu atamanın, mevzuata aykırı olduğunu ileri sürebilmek için yürürlükte bir mevzuatın olması gerekir.
...’ın ... daire başkan yardımcılığı kadrosunun gerektirdiği görevlerini yerine getirmediğine yönelik idari bir işlem mevcut olmadığı gibi hakkında bir inceleme ve soruşturma da bulunmamaktadır. Dosya içeriğinden daire başkan yardımcılığı görevini fiilen yaptığı anlaşılmaktadır. Bu süre zarfında aynı başkan yardımcılığı kadrosu için ikinci bir ödeme de söz konusu değildir.
Buna göre, daire başkan yardımcılığı için öngörülen ödemelerin ödenmesinde kamu zararının olmadığı değerlendirildiğinden, Karar Düzeltilmesine Mahal vardır ve Daire Kararının Kaldırılması gerekir.
2- 44 İlam sy Daire Kararının 16’ncı maddesiyle, 08.03.2021 tarihinde özel kalem müdürü olarak atanan ...’in Devlet memuru olarak 5 yıllık hizmeti olmadığı halde 657 sayılı Kanun’un 76’ncı maddesi dayanak gösterilerek 27.10.2021 tarihinde ... daire başkan yardımcısı kadrosuna atanması sonucu oluşan … TL kamu zararının sorumlularına ödettirilmesine hükmedilmiştir. Kararda sorumlu tutulanlar: Harcama yetkilisi ile atamayı teklif eden ve onaylayan diğer sorumlulardır.
04.10.2023 tarih ve 55794 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararının 2’nci maddesiyle, 44 İlam sayılı Daire Kararının 16’ncı maddesinin Tasdikine hükmedilmiştir.
Daire Kararında atamayı onaylaması dolayısıyla sorumlu tutulan üst yönetici … (… Başkanı) ve atamayı teklif etmesi dolayısıyla sorumlu tutulan … (Üst Kurul Başkan Yardımcısı) tarafından karar düzeltilmesi başvurusunda bulunulmuştur.
Esas yönünden inceleme
Somut uygulama
... 09.08.2018 tarihinde … Üniversitesi İktisat Fakültesi (4 yıllık)’nden mezun olmuştur. 24.03.2021 tarihinde ... Başkanlığı özel kalem müdürü kadrosuna 657 sy Kanun m.59’a göre olarak ilk (açıktan) ataması yapılmıştır. Adı geçen kişi 27.10.2021 tarihinde ...’te 6.dereceden daire başkan yardımcısı kadrosuna atanmıştır. 21.06.2023 tarihinde … Üniversitesinde yüksek lisans eğitimini tamamlamıştır.
Daire Kararında kamu zararı, ...’e daire başkan yardımcısı olarak fiilen ödenen tutar ile bu kişi memur kadrosunda bulunsaydı ödenebilecek olan tutar arasındaki fark esas alınarak hesaplanmıştır.
Mevzuat
657 sayılı Kanun’un 68’inci maddesinin ilgili kısımları aşağıdadır:
“B) (Değişik: 4/5/1984 – KHK-199/1 md.) Eğitim ve Öğretim Hizmetleri Sınıfı ile Sağlık Hizmetleri ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfı hariç, sınıfların 1, 2, 3 ve 4 üncü derecelerindeki kadrolarına, derece yükselmesindeki süre kaydı aranmaksızın, atanmasındaki usule göre daha aşağıdaki derecelerden atama yapılabilir.[143]
(Değişik ikinci paragraf: 13/2/2011 - 6111/101 md.) Ancak, bu şekilde bir atamanın yapılabilmesi için ilgilinin;
a) 1 inci dereceli kadrolardan ek göstergesi 5300 ve daha yukarıda olanlar için en az 12 yıl,
b) 1 inci ve 2 nci dereceli kadrolardan ek göstergesi 5300’den az olanlar için en az 10 yıl,
c) 3 üncü ve 4 üncü dereceli kadrolar için en az 8 yıl,
hizmetinin bulunması ve yükseköğrenim görmüş olması şarttır. Dört yıldan az süreli yükseköğrenim görenler için bu sürelere iki yıl ilave edilir. Bu sürelerin hesabında; 8/6/1984 tarihli ve 217 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 2 nci maddesi kapsamına dâhil kurumlarda fiilen çalışılan süreler ile Yasama Organı Üyeliğinde, belediye başkanlığında, belediye ve il genel meclisi üyeliğinde, kanunlarla kurulan fonlarda, muvazzaf askerlikte, okul devresi dâhil yedek astsubaylık ve yedek subaylıkta ve uluslararası kuruluşlarda geçen sürelerin tamamı ile yükseköğrenim gördükten sonra özel kurumlarda veya serbest olarak çalıştıkları sürenin; Başbakanlık ve bakanlıkların bağlı ve ilgili kuruluşlarının müsteşar ve müsteşar yardımcıları ile en üst yönetici konumundaki genel müdür ve başkan kadrolarına atanacaklar için tamamı, diğer kadrolara atanacaklar için altı yılı geçmemek üzere dörtte üçü dikkate alınır.[144]
…
(Ek paragraf: 2/7/2018 - KHK-703/172 md.) Cumhurbaşkanı onayıyla yapılan atamalarda Cumhurbaşkanlığı kararnamesinde öngörülen hizmet süresi şartları aranır. Üst kademe kamu yöneticisi sayılmayan daire başkanı ve bu kadrolara denk yönetici kadrolarına yapılacak atamalarda bu bentte öngörülen hizmet süresi yükseköğrenim gördükten sonra beş yıl olarak uygulanır. Ancak bu beş yıllık sürenin hesabında Devlet memurlarının kazanılmış hak aylık derece ve kademesinde değerlendirilen hizmet süreleri esas alınır.”
657 sayılı Kanun’un “İstisnai Memurluklar” başlıklı 59’uncu maddesinin ilgili kısımları aşağıdadır:
“… Özel Kalem Müdürlüklerine, … bu Kanunun atanma, sınavlar, kademe ilerlemesi ve dereceye yükselmesine ilişkin hükümleriyle bağlı olmaksızın tahsis edilmiş derece aylığı ile memur atanabilir. … / Birinci fıkrada sayılan memurların bulundukları bu kadrolar emeklilik aylığının hesabında ve diğer memurluklara naklen atanmalarında herhangi bir sınıf için kazanılmış hak sayılmaz. Bu görevlerde bulunan memurların emeklilik kıdemleri yürümekte devam eder.”
657 sayılı Kanun’un “İstisnai memurluklara atananlara bu Kanunun uygulanacak hükümleri” başlıklı 61’inci maddesinin ilgili düzenlemeleri aşağıdadır:
“60 ıncı madde gereğince istisnai memurluklara atananlar hakkında bu Kanunun atanma, sınavlar, kademe ilerlemesi ve derece yükselmesi dışında kalan bütün hükümleri uygulanır.
Ancak istisnai bir memuriyet kadrosuna atananlar, atandıkları kadronun derece aylığının ilk kademesini kazanılmış hak olarak elde ettikleri tarihten itibaren, haklarında bu kanunun kademe ilerlemesi ve derece yükselmesine dair hükümleri uygulanır.”
375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 11’inci maddesinde yer alan ilgili düzenlemeler aşağıdadır:
“Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra;
b) 5018 sayılı Kanuna ekli (III) sayılı Cetvelde sayılan düzenleyici ve denetleyici kurumlar ile Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunun kadro ve pozisyonlarına 15.01.2012 tarihinden sonra ilk defa veya yeniden atanan kurul başkanı, kurul üyesi ve başkan yardımcısı ile murakıp ve uzman unvanlı meslek personeline, ilgili mevzuatı uyarınca ödenen her türlü maaş, aylık, ücret, ek ücret, prim, zam, tazminat, ikramiye, fazla çalışma ücreti, kâr payı ve her ne ad altında olursa olsun yapılan diğer ödemeler ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılan bütün ayni ve nakdî ödemelerin bir aylık toplam net tutarı; kurul başkanı için bakanlık müsteşarı, kurul üyesi için bakanlık müsteşar yardımcısı, başkan yardımcısı için bakanlık genel müdürü, murakıp ve uzman unvanlı meslek personeli için Başbakanlık uzmanlarına mevzuatında kadrosuna bağlı olarak mali haklar ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılması öngörülen ödemelerin bir aylık toplam net tutarını geçemez ve bunlar, emeklilik hakları bakımından da emsali olarak belirlenen personel ile denk kabul edilir.
ç) (b) ve (c) bentlerinde yer alan idarelerde istihdam edilen personelden anılan bentlerde emsali belirlenmemiş olan personele, ilgili mevzuatı uyarınca ödenen her türlü maaş, aylık, ücret, ek ücret, prim, zam, tazminat, ikramiye, fazla çalışma ücreti, kar payı ve her ne ad altında olursa olsun yapılan diğer ödemeler ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılan bütün ayni ve nakdi ödemelerin bir aylık toplam net tutarı, Cumhurbaşkanınca belirlenecek emsali Devlet memuruna ilgili mevzuatında kadrosuna bağlı olarak malî haklar ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılması öngörülen ödemelerin bir aylık toplam net tutarını geçemez. Emsal alınacak memur unvanlarının tespitinde, kadro veya pozisyon unvanları ile ifa ettikleri görevler itibarıyla 657 sayılı Kanuna göre girebilecekleri sınıflardaki aynı veya benzer görevlerin aynı veya benzer kadro, unvan veya derecesi dikkate alınır.”
375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin Ek 11’inci maddesi uyarınca yürürlüğe konan 10.09.2012 tarihli ve 2012/3739 sayılı Bakanlar Kurulu Kararına ekli (I) sayılı Listede ise düzenleyici ve denetleyici kurumların daire başkan yardımcılarının emsali Bakanlık merkez teşkilatında yer alan Genel Müdürlük Daire Başkanı olarak belirlenmiştir. Bununla birlikte ek 11’inci maddenin (b) bendinde, bu bent kapsamındaki personelin emeklilik hakları yönünden de emsali personelle eşitlendiği açıkça düzenlenmiştir ancak (ç) bendinde kapsam dahilindeki personelin emeklilik hakları yönünden de emsali personele eşit olduğunu yönünde düzenleme bulunmamaktadır.
Konunun emeklilik hakları bakımından nasıl değerlendirilmesi gerektiğini açıklayan, Maliye Bakanlığı Bütçe ve Mali Kontrol Genel Müdürlüğünün Üst Kurula hitaben gönderdiği ek gösterge konulu 20.02.2015 tarihli ve 64314391-110.01.10.01-(115555-36)1918 sayılı yazıda da, “ ...375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 11 inci maddesinin (ç) bendi hükmü ile bu hükme dayanılarak yürürlüğe konulan 2012/3739 sayılı Bakanlar Kurulu Kararında yer alan düzenlemelerin sadece kapsamdaki kurum personelinin aylıklarına üst sınır getiren hükümler içermesi nedeniyle emekli keseneğine esas aylığın belirlenmesinde uygulanacak ek göstergenin tespitinde söz konusu düzenlemelerin dikkate alınamayacağı düşünüldüğünden, Kurumuzda Daire Başkan Yardımcısı kadrosuna atanan personelin emekli keseneğine esas aylığının belirlenmesinde 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 11 inci maddenin (ç) bendi ile yapılan düzenleme öncesinde uygulanmakta olan ve halen yürürlükte olan mevzuat hükümlerinin aynı usul ve esaslar çerçevesinde uygulanmasına devam edilmesi...” denilmek suretiyle anılan 2012/3739 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı’nda daire başkan yardımcısı kadrosu için belirlenen emsalin yalnızca personel aylıklarının üst sınırının belirlenmesi bakımından dikkate alınması gerektiği ve emsal kadronun emekli keseneğine esas aylığın belirlenmesi bakımından uygulanamayacağı ifade edilmiştir.
6112 sayılı Kanun’un 43’üncü maddesinin ilgili düzenlemeleri aşağıdadır:
“Üst Kurulun teşkilâtı, personeli ve kadroları
MADDE 43 – (1) Üst Kurulun hizmet birimleri; daire başkanlıkları şeklinde teşkilâtlanmış ana hizmet ve destek hizmet birimleri ile danışma hizmet biriminden oluşur.
(2) Ana hizmet birimleri; İzleme ve Değerlendirme Dairesi Başkanlığı, İzin ve Tahsisler Dairesi Başkanlığı, Uluslararası İlişkiler Dairesi Başkanlığı, Kamuoyu, Yayın Araştırmaları ve Ölçme Dairesi Başkanlığı, Strateji Geliştirme Dairesi Başkanlığıdır. Destek hizmet birimleri; İnsan Kaynakları ve Eğitim Dairesi Başkanlığı, Bilgi Teknolojileri Dairesi Başkanlığı ile İdarî ve Malî İşler Dairesi Başkanlığıdır. Danışma hizmet birimi Hukuk Müşavirliğidir. Başkana bağlı olarak Basın ve Halkla İlişkiler Müşavirliği kurulur. İhtiyaç duyulması halinde sayısı beşi geçmemek üzere yayıncılık faaliyetlerinin yoğun olduğu bölge merkezlerinde Üst Kurul kararıyla temsilcilik açılabilir.
(3) Başkana görevlerinde yardımcı olmak üzere iki başkan yardımcısı atanır. Başkan yardımcılarının en az dört yıllık yükseköğrenim mezunu olmaları, Devlet memuriyetinde oniki yıllık meslekî tecrübeye ve Devlet memuriyeti için aranan koşullara sahip olmaları şarttır.
(4) Hukuk, yayıncılık, yönetim ve finans ile iletişim teknolojileri alanlarında ihtiyaca göre sayıları beşi geçmemek üzere başkanlık müşaviri görevlendirilebilir.
(5) Bu Kanun ile Üst Kurula verilen görevlerin gerektirdiği aslî ve sürekli görev ve hizmetler, Üst Kurul uzmanları ile Üst Kurul uzman yardımcılarından oluşan meslek personeli ve idarî personel eliyle yürütülür. Üst Kurul kadrolarına atanacakların, 657 sayılı Kanunun 48 inci maddesinde belirtilen şartları taşımaları gerekir. Söz konusu kadrolara yapılacak atamalara ilişkin diğer hususlar Üst Kurul tarafından çıkarılacak yönetmelikle belirlenir.
(6) Üst Kurul personeli, kadro karşılığı sözleşmeli statüde istihdam edilir, ücret ve malî haklar dışında her türlü hak ve yükümlülükler yönünden 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabidir. Personelin ücretleri ile diğer malî hakları toplamı, Üst Kurul üyeleri için yapılan ödemelerin toplamını geçmemek üzere kurum içi hiyerarşi de gözetilerek Cumhurbaşkanınca belirlenen esaslar çerçevesinde Üst Kurul tarafından tespit edilir.
(7) Üst Kurul uzman yardımcılığına atanabilmek için; …
(8) Üst Kurulun Üst Kurul uzman ve uzman yardımcılarının …
(9) Başkan yardımcıları, I. Hukuk Müşaviri ve daire başkanları Başkanın teklifi üzerine Kurul kararıyla, diğer personel Başkan tarafından atanır.
(10) Üst Kurul personelinin görevleriyle bağlantılı olarak işledikleri iddia edilen suçlara ilişkin soruşturmalar, 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanuna göre yapılır ve bunlar hakkında soruşturma izni Başkan tarafından verilir.
(11) Üst Kurul personeli sosyal güvenlik açısından 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında sigortalı sayılır.
(12) Emeklilik bakımından; başkan yardımcıları bakanlık genel müdürü, daire başkanları bakanlık genel müdür yardımcısı, I. Hukuk Müşaviri bakanlık I. Hukuk Müşaviri, Üst Kurul uzmanları Adalet uzmanı, Başkanlık müşaviri Üst Kurul müşaviri, uzman denetçi bakanlık müşaviri ile denk kabul edilir. Diğer unvanlardaki personele 657 sayılı Kanundaki eşdeğer kadrolara ilişkin hükümler uygulanır.
(13) Üst Kurulun kadroları ekli (I) sayılı cetvelde gösterilmiştir. Anılan cetveldeki toplam kadro sayısı geçilmemek ve anılan cetvelde yer alan kadro unvanları ile 13/12/1983 tarihli ve 190 sayılı Genel Kadro ve Usulü Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin eki cetvellerde yer alan kadro unvanlarıyla sınırlı olmak kaydıyla, dolu kadrolarda derece değişikliği ile boş kadrolarda sınıf, unvan ve derece değişiklikleri Üst Kurul kararıyla yapılır.”
657 sayılı Kanun’da ve 6112 sayılı Kanun’da daire başkan yardımcısı kadrosuna yapılacak atamalarda uyulması gereken bir hizmet süresi ayrıca öngörülmemiştir. Daire başkan yardımcısı kadrosu için … Personeli Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliği (Resmi Gazete tarihi: 20.03.2015, sayı:29301)’nde de atama usulüne ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır.
5018 sayılı Kanun’un “Kamu zararı” başlıklı 71’inci maddesinde “Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” hükmüne yer verilerek kamu zararı kavramı tanımlanmıştır. 71’inci maddenin ikinci fıkrasında “Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması” kamu zararının belirlenmesinde esas alınan haller arasında sayılmıştır.
Değerlendirme
...’ın ...’te daire başkan yardımcısı kadrosuna atanmasının aşağıda yer alan ilk iki sebeple mevzuata aykırı olduğu ve kamu zararını sonuç verdiği anlaşılmıştır. Aşağıda belirtilen üçüncü sebep ise -ilk iki sebeple birlikte- adı geçen kişiye yapılan ödemenin tutarının mevzuata aykırılığı dolayısıyla kamu zararını sonuç vermektedir.
İlk olarak:
Mevzuata göre, özel kalem müdürü kadrosu istisnai memuriyet kadrosu olup bu kadronun diğer memurluklara naklen atanmada kazanılmış hak niteliğinde olmadığı açıkça düzenlenmiştir. Bu itibarla, daha önce memuriyeti bulunmayan ...’ın açıktan atama ile istisnai memuriyet kadrosuna getirilmesinden sonra bu görevden alınarak ancak unvansız bir memuriyet kadrosuna ataması yapılabileceğinden, adı geçen kişinin istisnai memuriyet kadrosundaki görevinden 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 74’üncü maddesi dayanak gösterilerek naklen ...’te daire başkan yardımcısı kadrosuna atanması mevzuata aykırıdır.
İkinci olarak:
Mevzuatta, Üst kurul personelinin kadro karşılığı sözleşmeli statüde istihdam edileceği, ücret ve mali haklar dışında her türlü hak ve yükümlülükler yönünden 657 sayılı Kanun’a tabi olacakları, personelin ücret ve diğer mali haklarının toplamının Üst Kurul üyeleri için yapılan ödemelerin toplamını geçmemek üzere kurum içi hiyerarşi de gözetilerek Cumhurbaşkanınca belirlenen esaslar çerçevesinde Üst Kurul tarafından tespit edileceği, emeklilik bakımından başkan yardımcıları, daire başkanları, I. hukuk müşaviri, Üst Kurul uzmanları, belirli kadro unvanındaki personele denk kabul edilmişken, diğer unvanlardaki personel kategorisinde değerlendirilen daire başkan yardımcıları hakkında 657 sayılı Kanun’daki eşdeğer kadrolara ilişkin hükümlerin uygulanacağı düzenlenmiştir.
Üst Kurul personelinin kadrolarıyla ilgili olarak ise Üst Kurulun kadroları 6112 sayılı Kanun’a ekli (I) sayılı cetvelde gösterilmiş, bu cetveldeki toplam kadro sayısı geçilmemek ve anılan cetvelde yer alan kadro unvanları ile 13.12.1983 tarihli ve 190 sayılı Genel Kadro ve Usulü Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin eki cetvellerde yer alan kadro unvanlarıyla sınırlı olmak kaydıyla, dolu kadrolarda derece değişikliği ile boş kadrolarda sınıf, unvan ve derece değişikliklerinin Üst Kurul kararıyla yapılmasına yetki verilmiştir.
Somut uygulama incelendiğinde, 6112 sayılı Kanun’un “Üst Kurulun teşkilatı, personeli ve kadroları” başlıklı 43’üncü maddesi çerçevesinde, dolu kadrolarda derece değişikliği ile boş kadrolarda sınıf, unvan ve derece değişikliklerinin Üst Kurul kararıyla yapılabileceğine ilişkin olarak Üst Kurula tanınan yetkiye istinaden teşkilat kadro cetvelinde kadro derecesi 1 olarak belirlenmiş daire başkan yardımcısı unvanlı kadronun derecesinin 6’ncı dereceye düşürüldüğü ve akabinde gerek Kurulun kendi bünyesinde çalışan gerekse de diğer kamu kurum ve kuruluşlarından Kurula naklen atanan çok sayıda personelin mükteseplerine uygun olan bu (5 veya) 6’ncı dereceli daire başkan yardımcısı kadrolarına atandığı görülmektedir.
Üst Kurula verilen derecelerde değişiklik yapma yetkisinin sınırının incelenmesi, somut uygulamanın mevzuata aykırı olup olmadığının belirlenmesine esaslı öneme sahiptir. 6112 sayılı Kanun’da kadro unvanları ile ilgili olarak bu cetveldeki kadro unvanları ile 13.12.1983 tarihli ve 190 sayılı KHK’nın eki cetvellerde yer alan kadro unvanları dışında bir kadro unvanı belirleme yetkisi verilmemiştir. Derece, sınıf, unvan değişiklikleri ile ilgili olarak ise Üst Kurulun yetkisi sınırsız bir yetki değildir. Bu yetkinin sınırı nihayetinde kamu yararı olmakla birlikte, kanunlar ve diğer mevzuatla konulan ilkeler ve normlar Kurul’un söz konusu yetkisinin somut sınırlarıdır. Şöyle ki;
Üst Kurulun kadrolarının düzenlendiği 6112 sayılı Kanun’a ekli (I) sayılı cetvelde, yönetim kadrolarından olan başkan yardımcılarının dereceleri 1.derece, daire başkanlarının dereceleri 1.derece, daire başkan yardımcılarının dereceleri 1.derece, müdürlerin dereceleri 1 ve 2.derece, şeflerin dereceleri ise 1-5.derece olarak tespit edilmiştir. 6112 sayılı Kanun’un 43’üncü maddesinin altıncı fıkrasında Üst Kurul personelinin ücret ve mali haklar dışında her türlü hak ve yükümlülükler yönünden 657 sayılı Kanun’a tabi olacakları, ücretleri ile diğer malî hakları belirlenirken kurum içi hiyerarşinin de gözetilmesi gerektiği düzenlemesi karşısında, Kurulun kadro derecelerinde değişiklik yapma yetkisinin sınırsız olmadığı anlaşılmaktadır. Kurulun kadro derecelerinde değişiklik yaparken, personel sisteminin genel ilke ve kurallarını göz önünde bulundurması gerekir. Yani genel personel rejimine göre yönetim kadrolarında daire başkanı ile müdür kadrosu arasında bulunan daire başkanı yardımcısının derecesini, yönetim kadrosunun en altındaki şef kadro derecesinden daha alt derece olarak değiştiremez/belirleyemez. Bu şekilde yapılan bir belirleme, Kurula verilen kadro derecelerinde değişiklik yapma yetkisinde mündemiç olan takdir yetkisinin dışındadır.
Ayrıca, Üst Kurulda daire başkan yardımcısı kadrosuna atama işlemi yargılamaya esas raporun ilgili olduğu 2021 yılı içinde defalarca yapılmış olup, bu çerçevede teşkilat kadrosunda 1 olarak belirlenmiş olan daire başkan yardımcısı kadro derecesinin 5 veya 6’ncı dereceye düşürülmesi suretiyle söz konusu kadronun 657 sayılı Kanun’un 68’inci maddesinde öngörülen hizmet süresi şartının bertaraf edilerek atama yapılabilmesine imkan veren ara bir kadro olarak kullanıldığı anlaşılmaktadır.
Anayasa’nın 125’inci maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu hüküm altına alınmış olup, yargı yetkisinin idari eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlı olduğu dikkate alındığında, idarelerin, insan haklarına dayalı ve adalet anlayışı içinde; kanunlara uygunluk, ayrımcılığın önlenmesi, ölçülülük, yetkinin kötüye kullanılmaması, eşitlik, tarafsızlık, dürüstlük, nezaket, şeffaflık, hesap verebilirlik gibi iyi yönetim ilkelerine uygun iş ve eylemler tesis etmesi gerekmektedir. Buna paralel olarak, kamu kurumlarında kamu kaynağı ve yetkisini kullanan yöneticilere tanınan takdir yetkisi de sınırsız olmayıp bu yetki kamu yararı çerçevesinde dürüstlük, tarafsızlık, adalet ve eşitlik gibi temel ilke ve normlara uygun olarak kullanılmalıdır.
İdarenin varoluş sebebi kamu hizmetlerinin üretilmesi, nihai amacı da kamu yararının sağlanmasıdır. Dolayısıyla idareye verilen yetkinin kamu yararı ve kamu hizmeti gereklerine uygun olarak ve kamu hizmetinden öngörülen amaçlar doğrultusunda kullanılması gerekmekte olup kamu görevlileri idare adına yürüttükleri iş ve işlemlerde bu hususları göz önünde bulundurmalıdır.
Mevzuatta açıkça düzenlenmemiş ve bu itibarla yoruma muhtaç olan durumlarda da idarenin takdir yetkisinin hukukun genel ilkeleri, adalet, eşitlik ve hakkaniyet ilkeleri çerçevesinde kullanılması gerektiği açıktır. Kamu Görevlileri Etik Davranış İlkeleri ile Başvuru Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik’in 9’uncu maddesinde, "Kamu görevlileri; tüm eylem ve işlemlerinde yasallık, adalet, eşitlik ve dürüstlük ilkeleri doğrultusunda hareket ederler, görevlerini yerine getirirken ve hizmetlerden yararlandırmada dil, din, felsefi inanç, siyasi düşünce, ırk, cinsiyet ve benzeri sebeplerle ayrım yapamazlar, insan hak ve özgürlüklerine aykırı veya kısıtlayıcı muamelede ve fırsat eşitliğini engelleyici davranış ve uygulamalarda bulunamazlar.'' denilmekte olup, bu minvalde idarenin iş ve işlemleri söz konusu ilkelere uygun olarak yürütülmelidir. 657 sayılı Kanun’da Devlet memurluğunda yükselmenin kariyer ve liyakat ilkeleri çerçevesinde gerçekleşmesi esası benimsenmiş ve “liyakat” ilkesi "Devlet kamu hizmetleri görevlerine girmeyi, sınıflar içinde ilerleme ve yükselmeyi, görevin sona erdirilmesini liyakat sistemine dayandırmak ve bu sistemin eşit imkanlarla uygulanmasında Devlet memurlarını güvenliğe sahip kılmaktır.” sözleriyle tanımlanmıştır. Bu hüküm kapsamında kanunlar tarafından getirilen düzenlemelerle memurlardan ehil olanların ilgili görevlere atanmalarına imkân sağlanması ve böylelikle hukuk devletinin gerçekleştirilmesine katkı sağlanırken idarecilerin keyfi talep ve uygulamalarının önüne geçilmesi amaçlanmıştır.
Başta 657 sayılı Kanun olmak üzere, kamu personel sistemini düzenleyen tüm mevzuatta -hukuk devleti olmanın da bir gereği olarak- kariyer ve liyakat ilkelerinin esas alınması karşısında, mevzuatta bir kadroya atanmak için hizmet süresi ve diğer koşullara ilişkin açık bir düzenlemenin bulunmaması, o kadro için genel hükümlere aykırı şekilde atama yapılmasını meşru hale getirmez. Kurumda daire başkanı kadrosu ile müdür kadrosu arasında ara bir kadro olarak kullanılan daire başkan yardımcısı kadrosuna yapılan somut atama işlemi incelendiğinde, Üst Kurula tanınan kadro derecesi değiştirme yetkisinin kişiye özel olarak kullanıldığı, hakkaniyete aykırı olarak kariyer ve liyakat ilkesinin göz ardı edildiği ve daire başkan yardımcısı kadrosunun "Üst kademe kamu yöneticisi sayılmayan daire başkanı ve bu kadrolara denk yönetici kadrosu” olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceğine ilişkin olarak mevzuatta yer alan boşluktan, 657 sayılı Kanun’un 68’inci maddesinin (B) bendinde yer alan hizmet süresine ilişkin genel kuralların bertaraf edilmesi amacıyla yararlanıldığı anlaşılmıştır.
Bu açıklamalardan hareketle 6112 sayılı Kanun’da yer alan 1’inci Dereceli daire başkan yardımcısı kadrolarının derecesinin Kurul kararıyla 5 veya 6’ncı dereceye düşürülmesi ve bu kadroların kurum içi veya kurum dışı personel için hizmet süresi bakımından aranan genel şartların bertaraf edilmesi amacıyla kullanılması liyakat, kariyer, hizmet gereği ve personel planlaması gibi ilke ve prensiplere uygun değildir.
Söz konusu atama şekli mevzuatta tanınan takdir yetkisinin amacı dışında kullanılmasına ve bir kısım personelin mevzuat ve temel ilkeler uyarınca gelebilecekleri görevlere yasal zorunlulukların bertaraf edilerek getirilmesine neden olmak suretiyle tüm personel için eşit ve adil bir görevde yükselme sürecinin yürütülmesine engel teşkil etmektedir.
Bir kadronun derecesini kişiye özgü olacak biçimde düşürmek veya yükseltmek suretiyle kanun, genel yönetmelik ve diğer düzenlemelerde yer alan genel uygulama dışında personel ataması yoluna gidilmesi ve bu atama biçiminin sistematik bir hale getirilmesi iyi yönetim ve etik ilkelerine de açıkça aykırıdır.
Üçüncü olarak:
6112 sayılı Kanun’da 1.derece olarak belirlenen daire başkan yardımcısı derecesinin, Üst Kurul kararıyla, 657 sayılı Kanun’un genel ilkeleri ve kurumsal hiyerarşiye aykırı olarak 6.derece olarak değiştirilmesiyle birlikte, bu daire başkan yardımcısı kadrosu, artık, 375 sayılı KHK ve buna istinaden çıkarılan BKK’da emsal olarak belirlenen Bakanlık merkez teşkilatında yer alan genel müdürlük daire başkanı emsali olma vasfını, KHK ve BKK’nın emsal belirlenirken bulunmasını şart koştuğu kriterlerden olan derece ve hizmet süresi yönüyle aynı durumda olma özelliğini hukuken kaybetmiştir. Dolayısıyla 6. dereceden daire başkan yardımcısına Bakanlık merkez teşkilatında yer alan genel müdürlük daire başkanı emsal alınarak maaş ödenemez.
Sonuç olarak, yukarıda belirtilen gerekçeyle, ...’in 27.10.2021 tarihinde ...’te 6.dereceden daire başkan yardımcısı kadrosuna atanması sonucunda 5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesinde düzenlenen “mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması” hali kapsamında kamu zararı oluşmuştur. Daire Kararında yer alan kamu zararı hesabı mevzuata uygundur.
BU İTİBARLA, yukarıda açıklanan gerekçeyle, 44 İlam sayılı Daire Kararının 16’ncı maddesinin Tasdiki hükmünü içeren 04.10.2023 tarih ve 55794 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararının 2’nci maddesi hukuka uygun olduğundan, 04.10.2023 tarih ve 55794 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararının 2’nci maddesinin KARAR DÜZELTİLMESİNE MAHAL BULUNMADIĞINA (Temyiz Kurulu ve 5.Daire Başkanı ..., 7.Daire Başkanı ..., Üyeler ..., ..., ...’in aşağıda yer alan karşı oy gerekçesi karşısında), oy çokluğuyla,
Karar verildiği 25.09.2024 tarih ve 57177 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı oy gerekçesi
Temyiz Kurulu ve 5.Daire Başkanı ..., Üyeler ..., ...’un karşı oy gerekçesi;
375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 11/10/2011 tarihli ve 666 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 1 inci maddesi ile eklenen Ek 11 inci maddesinde;
"Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra;
... / b) (Değişik: 14/4/2016-6704/30 md.) 5018 sayılı Kanuna ekli (III) sayılı Cetvelde sayılan düzenleyici ve denetleyici kurumlar ile Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunun kadro ve pozisyonlarına 15/1/2012 tarihinden sonra ilk defa veya yeniden atanan kurul başkanı, kurul üyesi ve başkan yardımcısı ile murakıp ve uzman unvanlı meslek personeline, ilgili mevzuatı uyarınca ödenen her türlü maaş, aylık, ücret, ek ücret, prim, zam, tazminat, ikramiye, fazla çalışma ücreti, kâr payı ve her ne ad altında olursa olsun yapılan diğer ödemeler ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılan bütün ayni ve nakdî ödemelerin bir aylık toplam net tutarı; kurul başkanı için bakanlık müsteşarı, kurul üyesi için bakanlık müsteşar yardımcısı, başkan yardımcısı için bakanlık genel müdürü, murakıp ve uzman unvanlı meslek personeli için Başbakanlık uzmanlarına mevzuatında kadrosuna bağlı olarak mali haklar ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılması öngörülen ödemelerin bir aylık toplam net tutarını geçemez ve bunlar, emeklilik hakları bakımından da emsali olarak belirlenen personel ile denk kabul edilir.
... / ç) (b) ve (c) bentlerinde yer alan idarelerde istihdam edilen personelden anılan bentlerde emsali belirlenmemiş olan personele, ilgili mevzuatı uyarınca ödenen her türlü maaş, aylık, ücret, ek ücret, prim, zam, tazminat, ikramiye, fazla çalışma ücreti, kâr payı ve her ne ad altında olursa olsun yapılan diğer ödemeler ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılan bütün ayni ve nakdî ödemelerin bir aylık toplam net tutarı, Cumhurbaşkanınca belirlenecek emsali Devlet memuruna ilgili mevzuatında kadrosuna bağlı olarak malî haklar ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılması öngörülen ödemelerin bir aylık toplam net tutarını geçemez. Emsal alınacak memur unvanlarının tespitinde, kadro veya pozisyon unvanları ile ifa ettikleri görevler itibarıyla 657 sayılı Kanuna göre girebilecekleri sınıflardaki aynı veya benzer görevlerin aynı veya benzer kadro, unvan veya derecesi dikkate alınır.” düzenlemesi bulunmaktadır.
375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 11 inci maddesi uyarınca yürürlüğe konulan 10.09.2012 tarihli ve 2012/3739 sayılı Bakanlar Kurulu Kararına ekli (I) sayılı listede ise, düzenleyici ve denetleyici kurumların daire başkan yardımcılarının emsali, Bakanlık merkez teşkilatında yer alan Genel Müdürlük Daire Başkanı olarak belirlenmiştir.
6112 sayılı Kanun’un “Üst Kurulun teşkilâtı, personeli ve kadroları” başlıklı 43’üncü maddesi altıncı fıkrasında; “Üst Kurul personeli, kadro karşılığı sözleşmeli statüde istihdam edilir, ücret ve malî haklar dışında her türlü hak ve yükümlülükler yönünden 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabidir...” hükmü, aynı maddenin on üçüncü fıkrasında da; “Üst Kurulun kadroları ekli (I) sayılı cetvelde gösterilmiştir. Anılan cetveldeki toplam kadro sayısı geçilmemek ve anılan cetvelde yer alan kadro unvanları ile 13/12/1983 tarihli ve 190 sayılı Genel Kadro ve Usulü Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin eki cetvellerde yer alan kadro unvanlarıyla sınırlı olmak kaydıyla, dolu kadrolarda derece değişikliği ile boş kadrolarda sınıf, unvan ve derece değişiklikleri Üst Kurul kararıyla yapılır.” düzenlemesi yer almaktadır.
6112 sayılı Kanun’a ekli (I) sayılı cetvele bakıldığında ise; 1. dereceli 15 adet daire başkan yardımcısı kadrosuna yer verildiği görülmektedir.
Kanun’un 43’üncü maddesine dayanılarak hazırlanan … Personeli Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliği’nin “Kapsam” başlıklı 2’nci maddesinde ise; “Bu Yönetmelik, …nda 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi personelden 5 inci maddede belirtilen kadrolara görevde yükselme veya unvan değişikliği suretiyle asaleten atanacakları kapsar.” denilmekte olup, görevde yükselme ve unvan değişikliğine tabi kadroların belirtildiği 5’inci maddesinde ise daire başkan yardımcısı kadrosuna yer verilmediği görülmektedir.
Bu düzenlemelere bakıldığında, düzenleyici ve denetleyici kurumlarda, 375 sayılı KHK’nın Ek 11 inci maddesinin yürürlüğe girdiği tarih olan 15.01.2012 tarihinden sonra istihdam edilen daire başkan yardımcısının da dahil olduğu personelin mali ve sosyal haklarının üst sınırının tespitinde Cumhurbaşkanınca belirlenecek emsali Devlet memuru gösterilmek suretiyle, emsal ücretlerinin belirlendiği; 6112 sayılı Kanun’la ise, Üst Kurula (görevde yükselme ve unvan değişikliğine tabi kadrolar arasında sayılmayan) daire başkan yardımcısının da dahil olduğu Kanuna ekli (I) sayılı cetvelde yer alan boş kadrolarda sınıf, unvan ve derece değişikliği yapma yetkisi verildiği görülmektedir.
Dolayısıyla, ... daire başkan yardımcılığı kadrosunun atanma şartları ile ilgili, personelinin görevde yükselme ve unvan değişikliğini sağlayan ikincil düzenlemesi de dahil olmak üzere mevzuatta boşluk olduğu anlaşılmaktadır.
Özel kalem müdürlüğü ise 657 sayılı Kanun’un 59’uncu maddesi birinci fıkrasında sayılan istisnai memurluklardandır. Bu kadronun diğer memurluklara naklen atanmada kazanılmış hak niteliğinde olmadığı 657 sayılı Kanun’un aynı maddesinde belirtilmekle birlikte, daire başkan yardımcılığı kadrosuna ilişkin mevzuatta hizmet süresi, eğitim durumu gibi görevde yükselmeye tabi kadrolar bakımından hukuki niteliği konusunda yer alan boşluktan yararlanılmak suretiyle, söz konusu kadronun kurumun daire başkanı ile müdür kadro unvanları arasında ara bir kadro olarak kullanılarak, özel kalem müdürlüğünden ... daire başkan yardımcılığı kadrosuna atamaların gerçekleştirildiği görülmektedir.
Dolayısıyla, 6112 sayılı Kanun’un “Üst Kurulun teşkilâtı, personeli ve kadroları” başlıklı 43 üncü maddesinin altıncı ve on üçüncü fıkrası ile … Üst Kurulu Personeli Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliği hükümlerine aykırı olmayan, Kurul tarafından birinci dereceler iptal edilerek altıncı derece ihdas edilen ve Yönetmelik’e göre görevde yükselmeye tabi olmayan daire başkan yardımcısı kadrosuna yapılan atamalarda mevzuata aykırı bir husus bulunmamaktadır.
5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesinde kamu zararı; “Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” olarak tanımlanmakta, madde devamında;
“Kamu zararının belirlenmesinde;
a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,
b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,
c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,
d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,
e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,
f) (Mülga: 22/12/2005-5436/10 md.)
g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması, esas alınır.” denilmektedir.
Bu hüküm doğrultusunda, açıkça mevzuatında düzenlenmemiş bir konuda kamu zararına hüküm tesis edilmesinin uygun olmadığı düşünüldüğünden, istisnai memuriyet kadrosu olan özel kalem müdürlüğünden kendi müktesep hak dereceleri esas alınmak suretiyle mevzuatta özel atama usulü ve şartları belirlenmemiş olan ... daire başkan yardımcılığı kadrosuna yapılan atama işlemlerinde, mevzuata aykırılık bulunmadığından, Karar Düzeltilmesine Mahal vardır ve Daire Kararının Kaldırılması gerekir.
7.Daire Başkanı ...’ün karşı oy gerekçesi
Denetçinin, 375 sayılı KHK’ya göre daire başkanlığı ile daire başkan yardımcısı kadrosunun eşdeğer olduğu dolayısıyla daire başkanlığı için öngörülen 5 yıllık hizmet süresinin daire başkan yardımcılığı kadrosu için de aranması gerektiği gerekçesiyle, beş yıllık hizmet şartını taşımadan, daire başkan yardımcılığına atanan ilgiliye yapılan ödemeler ile ilgili kamu zararı iddiasında bulunduğu anlaşılmaktadır.
Dairenin konuyu irdeledikten sonra; “Kamu zararı oluştuğu tespitinin yapılabilmesi için kamu zararına neden olduğu ileri sürülen işlem, eylem veya kararın mevzuata aykırı nitelikte olduğunun açıkça yazılı bir hükme dayanması gerektiğinden, olayda "kamu zararı" kavramının kurucu unsurlarının tamamının oluşmadığı gerekçesiyle Denetçi iddiasına katılmanın mümkün olamayacağı” şeklinde hüküm tesis ettikten sonra, olaya farklı bir yönden yaklaşarak, 657 sayılı Kanun'un "İstisnai Memurluklar" başlıklı 59 uncu maddesinde yer alan “diğer memurluklara naklen atanmalarında herhangi bir sınıf için kazanılmış hak sayılmaz.” hükmünden hareketle istisnai memuriyet kadrosunda olanların bu görevinin sona ermesi durumunda ancak unvansız bir memuriyet kadrosuna atanabileceği gerekçesiyle yapılan atama işleminin hukuka aykırı olduğuna bu nedenle yapılan usulsüz atama neticesinde olunan kamu zararının tahsiline hükmettiği anlaşılmaktadır.
İlgili dosya ve Daire kararının değerlendirilmesi neticesinde;
1- Denetçi raporunda ve savunma talep yazılarında dile getirilmeyen, dolayısıyla savunma alınmayan bir hususla ilgili olarak hüküm tesis edilmesinin, 6085 sayılı kanunun 48 inci maddesine aykırı olacağı gerekçesiyle Daire kararının bozulması gerektiği,
2- 657 sayılı kanunun 59 uncu maddesinde ifadesini bulan, istisnai memuriyete atanmış olanlar için bu kadroya atanmış olmanın “kazanılmış hak sayılmaz” hükmünden anlaşılması gerekenin; ilgilinin bu kadrodaki görevinin sona ermesi durumunda; bu görev/unvandan daha alt bir görev/unvana atanması durumunda, ilgilinin bu atamaya “kazanılmış hak kavramı” çerçevesinde hukuken itiraz hakkının olamayacağı olup, aksi takdirde; istisnai memuriyet görevinden ayrılan birisinin, gerekli şartları taşıması halinde denk veya daha üst bir göreve atanmasında herhangi bir sakınca bulunmamaktadır. İleri sürülen işlem, eylem veya kararın mevzuata aykırılığına ilişkin açıkça yazılı bir hükmün bulunmamasına rağmen Dairenin yorumla, mevzuata aykırılık kanaatine vardığı anlaşılmaktadır. İstisnai memuriyet kadrosu olan özel kalem müdürlüğü kadrosunda görev yapmakta iken, görevde yükselmeye tabi olmayan ve başkaca bir atanma şartı da bulunmayan, “daire başkan yardımcılığı” kadrosuna yapılan atamanın hukuka aykırı olmadığı, dolayısıyla ilgiliye yapılan ödemeler hakkında kamu zararı iddiasında bulunmanın mümkün olamayacağı,
3- Yapılan atamanın açıkça hukuka aykırı olduğu kanaati oluşmuş olsa dahi, niteliği itibariyle hukuka aykırı söz konusu işlemin müeyyidesinin idari ve veya cezai olması gerektiği, “Kamu zararı” tanımının ve unsurlarının 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesi çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiği,
5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde kamu zararının; “… mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” şeklinde tanımlandığı,
Aynı maddenin ikinci fıkrasında kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak kriterlerin;
“a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,
b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,
c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,
d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,
e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,
f) (Mülga: 22/12/2005-5436/10 md.)
g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,”
şeklinde belirlendiği,
İlgilinin daire başkan yardımcılığı görevini yürüttüğü dönem içerisinde, kendisine atandığı kadronun özlük haklarının ödendiği, bu görev için gerekli olan; eğitim veya öğretim, mesleki veya teknik bilgi, beceri veya tecrübe nedeniyle, ilgilinin bu görevi gereği gibi yerine getirmediği veya getiremeyeceği yönünde herhangi bir tespit veya değerlendirmede bulunmadığı,
Dolayısıyla kamu zararının belirlenmesinde esas alınması gereken 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesi kapsamında ilgiliye, hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapıldığı, hizmet yaptırılmadan ödeme yapıldığı, hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alındığı veya mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapıldığı iddialarından hiçbirini ileri sürme imkanımız bulunmadığından kamu zararı iddiasının mümkün olamayacağı,
Kanaatiyle çoğunluk görüşüne katılmamaktayım. Karar Düzeltilmesine Mahal vardır ve Daire Kararının Kaldırılması gerekir.
Üye ...’in karşı oy gerekçesi
6112 sayılı Kanun’da yer alan 1. dereceli daire başkan yardımcısı kadrosuna atanmaya ilişkin olarak; hizmet süresi, eğitim durumu gibi diğer kadrolar için mevzuatta öngörülen düzenlemelere benzer bir düzenlemeye yer verilmemiştir.
Özel Kalem Müdürü ...’ın 657 sayılı Kanun’un 74’üncü maddesi gereğince müktesebine uygun 6. dereceli ... daire başkan yardımcılığı kadrosuna atandığı anlaşılmıştır. Bu atamanın, mevzuata aykırı olduğunu ileri sürebilmek için yürürlükte bir mevzuatın olması gerekir.
...’ın ... daire başkan yardımcılığı kadrosunun gerektirdiği görevlerini yerine getirmediğine yönelik idari bir işlem mevcut olmadığı gibi hakkında bir inceleme ve soruşturma da bulunmamaktadır. Dosya içeriğinden daire başkan yardımcılığı görevini fiilen yaptığı anlaşılmaktadır. Bu süre zarfında aynı başkan yardımcılığı kadrosu için ikinci bir ödeme de söz konusu değildir.
Buna göre, daire başkan yardımcılığı için öngörülen ödemelerin ödenmesinde kamu zararının olmadığı değerlendirildiğinden, Karar Düzeltilmesine Mahal vardır ve Daire Kararının Kaldırılması gerekir.