İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

Fazla Ödeme

Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda;

İdare ile ... AŞ arasında ... tarihinde imzalanan “... İmar Yönetim Sistemi” Sözleşmesi’nin ikinci ve üçüncü yılları için Sözleşme bedelinin hesaplanmasında uygulanan ÜFE endeksinin “bir önceki yılın aynı ayına göre değişim oranı”nı ifade etmesi gerektiği, ancak İdarece hesaplamanın “on iki aylık ortalamalara göre değişim oranı” esas alınarak yapılması nedeniyle kamu zararına neden olunduğu iddiasına ilişkin olarak;

İdare ile Yüklenici arasında akdedilen ... tarihli Sözleşme’nin, “Sözleşmenin Bedeli ve Sözleşmenin Bedeline Dahil Olan Giderler” başlıklı 6’ncı maddesinde, “Bu sözleşme; KDV hariç toplam bedel üzerinden akdedilmiştir. İdare tarafından Sözleşme konusu yazılıma ilişkin kabul işlemleri yapıldıktan sonra en geç 3 (üç) ay içerisinde Sözleşme’nin ilk yılı için;

... Yapı Belgeleri ve Yapı Kontrol Modülleri, Başvuru ve Takip Sistemi, ... yazılımları için ... TL

…

olarak belirlenen yazılımın I (bir) yıllık lisans bedelini tek seferde nakden YÜKLENİCİ’ye ödenecektir. Sözleşme’nin ikinci ve üçüncü yılları için ilk yıl ödenen lisans bedeline her yıl için ayrı ayrı ÜFE oranında artış bedeli yansıtılacak … nakden YÜKLENİCİ’ye ödenecektir.

…” hükmü yer almaktadır.

Anılan hükümde, ikinci ve üçüncü yıl için ödenecek lisans bedelinin tespitinde uygulanacak ÜFE oranı için hangi endeksin esas alınması gerektiği açıkça ifade edilmemiştir.

Yargılamaya Esas Raporda, Türkiye İstatistik Kurumu (TÜİK) tarafından ÜFE’ye yönelik olarak yapılan açıklamanın, “Yurt İçi Üretici Fiyat Endeksi (Yİ-ÜFE) yıllık %44,50, aylık %8,23 arttı” şeklinde olduğu, açıklamadaki değişim oranının “bir önceki yılın aynı ayına göre değişim oranı”nı ifade ettiği, bu nedenle bahse konu Sözleşme kapsamında da İdarece “bir önceki yılın aynı ayına göre değişim oranı”nın kullanılması gerektiği ifade edilmişse de, kamu ihale mevzuatında ÜFE üzerinden yapılacak güncellemelerde hangi endeksin kullanılması gerektiği hususunda İdareler için öncelik bakımından bağlayıcı nitelikte olan herhangi bir düzenleme yer almamaktadır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İlkeler” başlıklı 4’üncü maddesinin üçüncü fıkrasında, “Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur.” denilmekte olup, anılan Kanun’un “Hüküm bulunmayan haller” başlıklı 36’ncı maddesinde ise, “Bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu hükümleri uygulanır.” hükmü yer almaktadır.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun “Sözleşme Özgürlüğü” başlıklı 26’ncı maddesinde ise, “Taraflar, bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirleyebilirler.” hükmüne yer verilmiştir.

Anılan mevzuat hükümleri uyarınca, ihale mevzuatında hangi ÜFE endeksinin öncelikle esas alınması gerektiği yönünde bir hükme yer verilmediği ve kullanılacak ÜFE endeksinin sözleşmenin uygulanması aşamasında eşit hak ve yükümlülüklere sahip olan İdare ve Yüklenici arasında irade serbestisi ile tespit edilebileceği dikkate alınarak, “bir önceki yılın aynı ayına göre değişim oranı”nın “on iki aylık ortalamalara göre değişim oranı”na kıyasla İdare açısından daha avantajlı olmasından bahisle kamu zararına neden olunduğu söylenemez.

Aksi bir durum, “on iki aylık ortalamalara göre değişim oranı”nın, “bir önceki yılın aynı ayına göre değişim oranı”na göre İdare açısından daha avantajlı olduğu bir ekonomik dönemde, bu defa Sözleşme’nin diğer endeks kullanılarak güncellenmemesi nedeniyle kamu zararı oluştuğu iddiasının kabulü anlamına gelir ki, bu biçimde bir değerlendirme kamu zararının somut, belirli ve öngörülebilir unsurlar çerçevesinde tespit edilmesi noktasında hukuken isabetli de olmayacaktır.

Raporda yer alan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Doğrudan Temin” başlıklı 22’nci maddesinin (a), (b) ve (c) bentlerine göre doldurulması gereken Doğrudan Temin Formunun fiyat araştırması bölümünün eksik doldurulduğu ve piyasa fiyat araştırmasının uygun şekilde yapılmadığı iddialarına ilişkin olarak ise, Rapor kapsamında söz konusu hususların kamu zararına neden olduğu yönünde bir tespit yapılmamış olup, bu minvalde usul ve şekil unsuru açısından eksiklik taşıdığı değerlendirilen işlemler kamu zararı mahiyeti taşımamaktadır.

Bu itibarla, kamu zararı oluşmayan ...-TL hakkında ilişilecek husus bulunmadığına, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesi uyarınca İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy çokluğuyla karar verildi.

Karşı Oy

Daire Başkanı ... ve Üye ...’ün karşı oy gerekçeleri:

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 344’üncü maddesinde, “Tarafların yenilenen kira dönemlerinde uygulanacak kira bedeline ilişkin anlaşmaları, bir önceki kira yılında tüketici fiyat endeksindeki on iki aylık ortalamalara göre değişim oranını geçmemek koşuluyla geçerlidir.” denilmekte olup, söz konusu hükmün kira sözleşmelerine ilişkin özel ve istisnai bir düzenleme niteliğinde olması, bunun dışında kalan işlemlerde kullanılması gereken ÜFE endeksinin “ÜFE’nin bir önceki yılın aynı ayına göre değişim oranı” olduğu hususunu desteklemektedir.

Ayrıca, TÜİK tarafından yapılan açıklamalarda esas alınan ÜFE endeksinin bir önceki yılın aynı ayına göre değişim oranını ifade ettiği ve yeniden değerleme oranının; yeniden değerleme yapılacak yılın Ekim ayında (Ekim ayı dâhil) bir önceki yılın aynı dönemine göre “Yurt İçi Üretici Fiyat Endeksi”nde meydana gelen ortalama fiyat artış oranı olarak belirlendiği dikkate alındığında, Sözleşme’de kullanılacak olan ÜFE oranının da buna uygun olarak “bir önceki yılın aynı ayına göre değişim oranı” şeklinde uygulanması gerektiği açıktır.

Bu itibarla, kamu zararı tutarı ...-TL’nin sorumlularından tazminine hükmedilmesi gerektiği düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.