SayıştaySayıştay Temyiz Kararı55526
İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar
Kurum / İdareBelediyeler ve Bağlı İdareler
Daire7
Dosya No48794
Yılı2018
Konu: Kesin teminatın gelir kaydedilmemesi.
170 sayılı İlamın 2. maddesiyle; 2866 sayılı Devlet İhale Kanunu ve yükleniciyle yapılan sözleşme doğrultusunda gelir kaydedilmesi gereken kesin teminatın gelir kaydedilmemesi sonucu ... TL’nin tazminine hükmedilmiştir.
TEMYİZ DİLEKÇESİ
İlamda Muhasebe Yetkilisi olarak sorumlu tutulan ... sunmuş olduğu temyiz dilekçesinde;
1) ... Belediyesi ile ... Ltd. Şti. arasında 10 yıl süreli kira sözleşmesi imzalandığı,
Şirketin belediyenin açmış olduğu ihaleye en uygun teklifi veren firma olarak ihale konusu işi aldığını,
Sözleşme ve yer teslimi sonrası şirketin işe başlamış olup, işin başından itibaren sözleşmede yazılı olan ödemeleri ya yapmamış ya da geciktirerek yapmış olduğunu,
2) Şirketin işi alt kiracı/yüklenici üzerinden yapmaya çalışmış olduğu, alt kiracının ise işi iki ayrı şirket üzerinden yapmayı sürdürdüğü, şirketlerden birinin adını kullandığı, bu şirketin fiilen çalışmayan bir şirket olduğu, borcu olduğu, reklam işini aldığı şirketin ise taraflarla bir sözleşmesinin olmadığının tespit edildiğini,
3) Şirket ile yapılan yazışmalarda öncelikle sözleşmeye uyması, yükümlülüklerini yerine getirmesinin istendiği, geciken borçların tahsili yoluna gidildiğini,
Şirket ile aynı işi yapan şirketlerden bazılarının arasında ... genelinde oluşan rekabet ve husumetin ... belediye sınırları içinde yapılan reklam ve tanıtımlara da yansıdığını,
Şirketin ihale konusu işi yapamayacağı, her geçen günün belediyenin aleyhine işlediğinin görüldüğü, şirketin yapmış olduğu imalatların ... Belediyesine bağış olarak sözleşme sonu beklenilmeden bırakılmasının, geriye dönük borçların tahsili ve sözleşmenin karşılıklı olarak feshinin belediyenin lehine olduğu düşünüldüğü(EK 3 - Bağış dilekçesi),
Bu kapsamda bağış işlemlerinin tamamlandığı, geriye dönük borçların tamamının tahsil edildiği, davalı şirketin teminat mektubunun iade edildiğini,
4) Sayıştay Başkanlığının 2018 yılı denetimleri sırasında davalı şirket ile yapılan ihale dosyasının şikâyetler de dikkate alınarak incelendiği,
İnceleme aşamasında "AÇIKLAMA" başlığı altında yazılı bir metnin denetçilere sunulduğu,(EK – 4 Açıklama başlıklı metin sorgu ekinde sunulmuştur.)
5) Denetçilerin sözleşmenin sonunda bırakılacak faydalı imalatların sözleşmenin sonu beklenilmeden bağış yolu ile alınmasını yetersiz gördüğü ve teminat mektubunun iade edilmesinin kamu zararı olduğunu belirttiğini,
Bu değerlendirme üzerine davalı şirket aleyhine ... ... 2. İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyasında ilamsız icra takibi başlatıldığını, (EK 5 -... ... Adliyesi 2. İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası)
Yüklenici şirketin icra takibine itiraz ettiğini,
6) İtiraz üzerine ... ... .... Asliye Hukuk Mahkemesinin ... esas sayılı dosyasında itirazın iptali, alacağın takibi istemiyle dava açıldığını, yargılama halen devam etmekte olduğunu (EK 6 - ... ... .... Asliye Hukuk Mahkemesinin ... esas sayılı dosyasının sorgu ekinde sunulduğunu),
Sayıştay 7. Dairesinin yargılama aşamasında iken yukarıda belirtilen davanın yargılamasının da devam ettiğini,
Sayıştay 7. Dairesinin ilamının tebliğ edildiği tarihlerde ... ... .... Asliye Hukuk Mahkemesinin ... esas sayılı dosyada bilirkişi raporunu verdiğini,
Hukuk davasının karar aşamasında olduğunu,
Temyiz süreci devam ederken mahkemenin kararını vermiş olmasının, kararın icraya konulması ve alacağın tahsili aşamasında eş güdümle devam edeceğini,
Bu durumda ... Belediyesinin, kira gelirini düzenli ödemeyen yüklenici ile sözleşmesini feshederek yeni bir kiracı ile düzenli kira geliri elde etmeye başladığını, önceki kiracının yıllar sonra teslim edeceği ve değeri milyonları bulan taşınırların mülkiyetine sahip olduğunu,
Ayrıca mahkemeden lehine alacağı hükmün infazı ile kararda kamu zararı olarak ifade edilen tutarı faizi ile birlikte tahsil ederek kamu zararı değil kamu lehine milyonları aşan bir kazanca kavuşmuş olduğunu,
Sorguda belirtilen yasal gerekçenin tek başına kamu zararı oluştuğunu ileri sürmek için yeterli olmadığını,
Kamu Zararı olarak belirtilen tutarın ... TL olduğunu,
Sözleşmenin sona erdirilmesi ile birlikte yeniden ihaleye çıkılmış olup, kira gelirlerinin daha düzenli alınmasının sağlandığını,
Sözleşmenin sona erdirilmesi sonrasına çıkılan ihalede bağış alınan imalatların ihale kapsamında değerlendirildiği,
Yukarıda alt alta sıralanan rakamların karşılaştırıldığında idarenin lehine kararların alındığını, ödeme güçlüğünde olan yüklenicinin ihalenin sonlandırılması ile birlikte idarenin lehine olacak büyük miktarda imalatın bağış yolu ile ... Belediyesine kazandırıldığını,
"İdare hukukunda esas olan şekildir, şekil keyfiliğin düşmanıdır. Şekil var iken keyfi davranılamaz. " ifadesinin temel ilkeyi ifade etmekte olduğunu, ancak her şekle aykırılığın kamu zararı doğurmayacağını, suç oluşturmayacağını,
Ayrıca kişiye zarar verilip verilmediği, kişiye çıkar sağlanıp sağlanmadığı, kamuya zarar verilip verilmediğine bakılması gerektiğini,
Kamu zararı sayılan olayda sadece teminat mektubunun iade edilmesinin ve 2886 sayılı yasanın 62. maddesine aykırılık esas alındığını,
10 yıllık sözleşmede kira alacağının tahsilinde yaşanacak sıkıntıların, alacağın tahsil yeteneğinin yitirilecek olmasının, ödeme güçlüğünde olan kiracı şirketin kira borcunu ödeyemeyecek durumda olmasının, hakkında işlem yapılan şirketin menkulleri sayılan yaptığı imalatların da haczedilebilir olması nedeniyle sözleşme sonunda idareye teslim edeceği imalatlarının sözleşmenin feshi ile birlikte 10 yıl beklenilmeden bağış yolu ile alınmış olmasının ve bunların da yeni kira şartnamesine eklenerek yeniden kiralanmasının sağlanmış olması yok sayıldığını,
Kiracı hakkında başlatılan icra takibinin, açılan dava ile iade edilen teminatın alınması için açılan dava nedeniyle henüz tahsili olanaksız bir kamu zararının varlığından da söz edilemeyeceğini,
Denetçi kararın 88. Sayfasında yer alan değerlendirmesinde;
"Öncelikle reklam panolarının ihale biriminde idareye iade edileceği sözleşmenin muhtelif maddelerinde yer almakta olup, firmaya sözleşme He yüklenilmiş bir yükümlülüğün elde edilmiş bir kazanç gibi gösterilip kamu zararının doğmadığını ileri sürmek mümkün değildir'' denildiğini,
Yüklenici firmanın bu panoların mülkiyetini sözleşmenin sonunda idareye teslim edeceğini, firmanın kira ödemelerini yapamamakta olduğunu, sözleşmenin on yıllık olduğunu, 10 yıl sonra teslim edilecek panoların yapıldığından bir yıl sonra belediyeye teslim edildiğini,
Belediyenin ikinci ihalesinde yükleniciye hazır panoları teslim etmekle ihale bedelini daha yüksek tuttuğunu, çünkü ihalede panoların konulacağı yerler ve bu yerlere panoların yüklenicinin yapması gerekirken, sonraki ihalede yapılmış ve yerleri belirli panoların ihaleye çıkartılmış olduğunu,
Sözleşmeye bakılarak kamu zararından söz edilemeyeceğini, sözleşme ile elde edilen panoların mülkiyetinin 10 yıl önce belediyeye kazandırılmasının yok saymak olduğunu,
Bir işlemin sadece şekle aykırılı üzerinden kişinin sorumluluğuna gidilemeyeceğini, işlem kabul etmemekle birlikte bir an için şekle aykırı olsa dahi iddia edilen ve hükmedilen kamu zararının ... TL olduğunu,
Sözleşmeden bir yıl sonra belediyeye mülkiyeti aktarılan taşınmazların değerinin ... TL olduğunu,
Yeniden çıkılan ihale bedelinin ise aylık olarak bir önceki ihale bedelinin daha üstünde olduğunu, bu durumda sadece şekle aykırılık var diyerek kamu zararı çıkarmanın hukuka ve yasaya aykırı olduğunu,
Denetçi Raporunda belirlenen tespitler aynen kabul görmüş, denetçinin iddia ettiği kamu zararından "ödeme emri ve eki belgelerde imzası bulunanlar muhasebe yetkilisi sorumludur" denildiğini,
Ayrıca gerekçenin devamında; denetçi görüşünün aktarıldığı ve ...'un kamu zararına neden olduğunun ifade edildiğini,
Gerekçede " zaten belediyeye ait malların belediyeye ait olacağı söz konusu olmayacaktır" denildiğini,
Bu malların sözleşmenin sona ereceği 10 yıl sonra belediyeye ait olacağını, oysa sözleşmeden bir yıl sonra malların belediyenin olduğunu,
Gerekçede sözleşmenin feshinden dört ay sonra malların belediyeye teslim edildiğini bu nedenle de kamu zararının oluştuğunun ileri sürüldüğünü,
Malların değerinin kararda hiç hesaba katılmadığını,
Şirket adına icra takibinin başlatılması ve dava açılmasının da gerekçede kamu zararının ortadan kaldırılmasına neden olmadığının ifade edilmekte olduğunu, kamu zararı yok iken denetçi raporunda bu yönde bir değerlendirme yapılması amacıyla başlatılan yasal işlemler sonrasında ikinci bir gelirin belediyeye aktarılacağı açık olduğunu,
Gerekçe denetçi raporunda dayandığı gibi, belediyeye 10 yıllık sözleşme sonunda bir yıl içinde kazandırılan ... TL değerinde taşınırların belediyenin malı gibi değerlendirildiğini,
Yeni kira sözleşmesinin bu mallar nedeniyle daha yüksek bir bedelle yapılmış olmasının görmezden gelindiğini,
Belediyenin alacağının tahsilinde daha ilk yılda zorlanması nedeniyle sözleşmenin sona erdirilmesi ve yeniden ihale yapılmasının yok sayıldığını,
Kamu kaynağındaki bu artışların yok sayılarak bu artışları sağlayabilmek için yapılan fesih protokolü ve yüklenicinin artışın %5'in altında kalan mektup tutarının kamu zararı sayılmasının yasa ve hukuka aykırı olduğunu,
2886 sayılı Devlet İhale Yasasının 62 nci maddesinin; "Müteahhit veya müşterinin sözleşmenin bozulmasına neden olması” başlığını taşımakta olduğunu,
Maddenin "Sözleşme yapıldıktan sonra 63 üncü maddede yazılı hükümler dışında müteahhit veya müşterinin taahhüdünden vazgeçmesi veya taahhüdünü, şartname ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi üzerine, idarenin en az 10 gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatı gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Gelir kaydedilen kesin teminat, müteahhit veya müşterinin borcuna mahsup edilemez." hükmünü içermekte olduğunu,
Yargılamaya konu iddia edilen kamu zararının bu hüküm kapsamında değerlendirilemeyeceğini,
Sözleşmede yer alan hükümlerin açık olduğunu, farklı bir yoruma gerek duymayacak açıklıkta olduğunu, bu nedenle sözleşme ve yasa hükmünün farklı yorumlanması nedeniyle denetçi raporunun, sorgu aşamasında yapılan savunmanın, duruşmada yapılan savunma, savcı görüşü ve mahkeme gerekçesini sözleşmenin farklı yorumlanması nedenleriyle farklılık taşımamakta olacağını,
Denetçi ve savcının aynı gerekçeye dayandığını, sözleşmeye göre panoların belediyenin olduğunu, mektubun irat kaydedilmesi gerektiğini,
Sözleşmenin 10 yıllık olduğunu,
Sözleşmenin ilk yılında yüklenicinin ödeme güçlüğü yaşamakta olduğunu,
Sözleşmenin feshine dair yazışmaların yapıldığı tarihlerde yüklenicinin ... TL civarında kira borcu bulunmakta olduğunu,
Bu tarihe kadar yüklenicinin sözleşmede yapması gereken işleri yapmış panoları yerlerine monte ederek reklam amacıyla kullanmaya hazır hale getirmiş olduğunu,
Belediyenin bu tarihte her şeyden önce ... TL kira alacağı riski olduğunu,
Teminatın ise ... TL olduğunu,
Teminatın kira alacağının %4'ü civarında olduğunu,
Belediyenin sözleşmenin fesih sürecini başlatmış olduğunu, ancak biriken ve işleyen kira alacağının da tahsil etme çabası içine girmiş olduğunu,
Sözleşmenin feshi süreci ile imal edilen panoların belediyeye bağışlanması arasında geçen dört ay içerisinde belediyenin birikmiş kira alacağının tamamını aktif demirbaşı olmayan aslında tahsil yeteneği dahi o dönemde tartışma konusu olan şirketten faizleri ile birlikte tahsil etmiş olduğunu,
10 yıl sonra mülkiyetine sahip olacağı ... TL tutarlı panoları demirbaşına bağış yolu ile kazandırmış olduğunu,
Hazır panoların varlığı ile yeniden ihaleye yapılmış ve daha yüksek bir tutara aynı işin yeniden ihale edilmiş olduğunu,
Bu panoların bir kısmının ise belediyenin kullanımına ayrıldığını,
Bütün bunların belediyenin lehine yapılırken sadece ... TL’lik mektubun iade edilmiş olduğunu,
İnceleme aşamasında ise; iade edilen mektubun geri istenmiş olduğunu, devamında icra takibi başlatıldığını ve alacak davası açılmış olduğunu,
Açılan davada bilirkişinin de belediye lehine rapor verdiğini, davanın karar aşamasında olduğunu,
Kararla birlikte belirtilen alacağın da tahsili işlemlerinin başlatılacağını,
Bu anlatımlara göre tahsil edilemeyen birikmiş kiranın tahsilinin, 9 yıl önce ... TL tutarlı panoların mülkiyetinin belediyeye geçirilmesinin, yeniden yapılan ihalede daha yüksek bir tutarla ihale yapılmasının, önceki ihalede yer alan bazı panoların ise belediye hizmetine ayrılması ile kamu kaynağında sağlanan artışın kararda yok sayılmış görmezden gelindiğini,
Yukarıda belirtilen tüm nedenler ve tüm açıklamalardan anlaşılacağı üzere temyize konu edilen Sayıştay 7. Dairesinin 12.03.2021 tarihli 170 sayılı İlamının yoruma dayalı, denetçi raporunun gerekçeli karara dönüştürülmesi ile oluşturulmuş, açıkça hukuka, yasaya ve gerçeklere ve dahi hakkaniyete aykırı olup, faizleri ile birlikte ... TL’ nin faizleri ile birlikte ...'A ödettirilmesine dair kararının kaldırılmasını istemek zorunluluğu doğduğunu ifade ederek, sunulan nedenlerle ve resen göz önüne alınacak nedenlerle temyiz talebinde bulunarak kararın kaldırılmasını arz ve talep etmektedir.
BAŞSAVCILIK MÜTALAASI
Başsavcılık mütalaasında özetle;
“ 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun "Kesin teminat" başlıklı 54 üncü maddesi ve "Müteahhit veya müşterinin sözleşmenin bozulmasına neden olması" başlıklı 62' nci maddesi hükümleri açık olmakla birlikte üst yönetici tarafından yüklenicinin fesih tarihine kadar yapmış olduğu imalatları belediyeye hibe etmesi karşılığında rızaya dayanılarak sözleşmenin feshedildiği anlaşılmaktadır.
Bu nedenle feshin 2886 sayılı Kanunun 62'nci maddesi kapsamında değerlendirilmemesi gerektiği dolayısıyla kamu zararının oluşmadığı düşünüldüğün temyiz talebinin kabul edilerek Daire Kararının kaldırılmasının uygun olacağı düşünülmektedir.
Arz Olunur.”
denilmektedir.
İlamda sorumlu tutulan Muhasebe Yetkilisi ...’un gönderdiği duruşma talepli dilekçe doğrultusunda ... Belediye Başkanı ... ve diğer dilekçileri temsilen duruşmaya katılmasına karar verilen Avukat ...’in sözlü açıklamaları dinlenmiştir.
Avukat ... temyiz dilekçesinde ileri sürülen hususlara ilave olarak sözlü açıklamasında; belediyenin yüklenici firmadan birikmiş kira alacağının yaklaşık ... TL tutarında tahsilatın yapıldığını, kesin teminatın iadesi ile ilgili davanın belediye lehine sonuçlandığını ve icra işlemlerinin başladığını ifade etmiştir.
Avukat ... ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ
170 sayılı İlamın 2. maddesiyle; 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu ve yükleniciyle yapılan sözleşme doğrultusunda gelir kaydedilmesi gereken kesin teminatın gelir kaydedilmemesi nedeniyle ... TL’nin tazminine hükmedilmiştir.
Bu defa, İlamda sorumlu Muhasebe Yetkilisi ... tarafından temyiz kanun yoluna başvurulmuş olup, tazmin hükmünün kaldırılması talep edilmektedir.
İlam hükmünün konusu; 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 35/a maddesine göre kapalı teklif usulü ile ve artırma suretiyle, ... Belediyesi sınırları dahilinde kalan muhtelif yerlerdeki tasarrufu belediyeye ait reklam alanlarının kiraya verilmesi işine ait sözleşmenin, yüklenici firmanın ödemelerini şartname ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi üzerine feshedilmesi sonucu, kesin teminat tutarının gelir kaydedilmeden iade edilmesi hususu ile ilgilidir.
Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerden; ... Belediyesi tarafından, belediye sınırları dahilinde kalan muhtelif yerlerdeki tasarrufu belediyeye ait reklam alanlarının; 400 adet 7m2 billboard, 30 adet 35m2 giantboard, 10 adet 17,5m2 billboard plus reklam panoları konulabilecek alanların reklam asma hakkının, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümleri çerçevesinde ihale edildiği, söz konusu ihale sonrasında 15.07.2016 tarihinde ... Belediyesi ile ... Ltd. Şti. arasında 10 yıl süreli kira sözleşmesi imzalandığı ve yüklenici firma tarafından kesin teminatın yatırıldığı anlaşılmaktadır.
Belediyece sözleşme şartlarının yerine getirilmemesi ve ödemelerin zamanında yapılmaması gerekçesiyle, firmaya 16.11.2017 tarihinde asıl alacaklar ile fer’i alacaklar dahil toplamda ... TL tutarında borcu olduğuna ilişkin ihtarname keşide edildiği, belirtilen borç miktarının tamamının 7 gün içerisinde ödenmesinin istenildiği, aksi takdirde ihale şartnamesi ve sözleşmesinde yer alan hükümler gereğince ihalenin feshedilerek kesin teminatın gelir kaydedileceği ve alacakların tahsili için gerekli yasal işlemlerin başlatılacağının belirtildiği, bunun üzerine yüklenicinin ihtarnameye istinaden borcun tamamını değil kısmi ödeme isteğinde bulunup borcun taksitlendirilmesi talebinde bulunduğu, bu talebin belediyece kabul edilmeyip sözleşmenin belediye tarafından 19.02.2018 tarihinde tek taraflı feshedildiği, Mali Hizmetler Müdürlüğü Gelir Birimi tarafından Muhasebe Birimine 06.06.2018 tarihli yazıyla, kesin teminatın gelir kaydedilmesi için gereğinin yapılması istenildiği, ancak kesin teminat mektubunun gelir kaydedilmeyip 04.10.2018 tarihli Muhasebe İşlem Fişiyle çıkış yapılarak firmaya iade edildiği de, yine rapor dosyası ve eki belgelerden anlaşılmaktadır.
2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun "Kesin teminat” başlıklı 54 üncü maddesi birinci fıkrasında;
“Taahhüdün, sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla, sözleşme yapılmasından önce müteahhit veya yükleniciden ihale bedeli üzerinden hesaplanmak suretiyle % 6 oranında kesin teminat alınır. (Ek cümle: 17/9/2004- 5234/9 md.) Tasfiye idaresince yapılan taşınır mal satışlarında kesin teminat, ihale bedelinin % 6'sından az olamaz. ” hükmü,
Kanunun “Müteahhit veya yüklenicinin sözleşmenin bozulmasına neden olması” başlıklı 62 nci maddesinde;
“Sözleşme yapıldıktan sonra 63 üncü maddede yazılı hükümler dışında müteahhit veya yüklenicinin taahhüdünden vazgeçmesi veya taahhüdünü, şartname ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi üzerine, idarenin en az 10 gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatı gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.
Gelir kaydedilen kesin teminat, müteahhit veya yüklenicinin borcuna mahsup edilemez. ” hükmü yer almaktadır.
Yüklenici ile yapılan kiraya verme sözleşmesinin “Ödeme Yeri ve Zamanı” başlıklı 6 ncı maddesi ve Şartnamenin “Sözleşme Kesin Teminat ve Yıllık Kira Bedelinin Ödeme Şekli” başlıklı 8 inci maddesinde de benzer şekilde; “İhale onayının yükleniciye bildirildiği tarihten itibaren 15 gün içinde yüklenici, yıllık kira bedelinin % 6’sı oranında (sonraki yıllarda belirlenen kira bedeli üzerinden kesin teminat yeniden hesaplanarak kesin teminat farkı alınır.) kesin teminat yatırmak, sözleşmeyi imzalamak ve notere tasdik ettirilerek Mali Hizmetler Müdürlüğüne teslim etmek zorundadır. Bu mecburiyete uyulmadığı takdirde protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale fesih edilir ve geçici teminat irat kayıt edilir.
Sözleşme imzalandıktan sonra yıllık kira bedelinin yarısı (uygun bedel + KDV) 5 iş günü içerisinde mali hizmetler müdürlüğüne peşin olarak ödenecektir. Kalan yarısı ise aylık dönemler halinde 12 eşit taksitte ödenecektir. Sonraki yıllarda, yıllık kira bedeli, TÜİK tarafından açıklanan son 12 aylık TEFE ÜFE oranında her yıl artırılır ve yarısı 5 (beş) iş günü içerisinde peşin olarak ödenir. Geri kalan yarısı ise aylık dönemler halinde 12 eşit taksitte ödenecektir. Yıl hesabı sözleşmenin imzalandığı aydan itibaren yapılır.
Kira bedelinin ödenmemesi halinde sözleşmenin tek taraflı fesih edileceği ve kesin teminatın gelir kaydedilerek 2886 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir. ” hükmünün yer aldığı görülmektedir.
Bu düzenlemeler doğrultusunda; kira ödeme yükümlülüğünü sözleşme şartlarına uygun olarak yerine getirmeyen ve idarenin ihtarına rağmen aynı durumu devam ettiren yüklenici firmanın, kesin teminatının gelir kaydedilerek sözleşmesinin feshedilip tasfiye işlemlerinin gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
Temyiz dilekçesiyle ise; belediye tarafından firma ile yazışma yapılarak öncelikle sözleşmeye uyulması ve yükümlülüklerin yerine getirilmesinin istenildiği, şirketin ihale konusu işi yapamayacağı ve bunun da belediyenin aleyhine olacağının anlaşılması üzerine, şirketin yapmış olduğu ... TL tutarındaki imalatların, geriye dönük borçların tahsisi amaçlı sözleşme sonu beklenilmeden belediyeye bağış olarak kabul edilerek, geriye dönük borçların tahsil edildiği ve kesin teminat mektubunun iade edildiği belirtilmektedir.
Her ne kadar, sözleşme konusu reklam araçları sözleşme süresi olan 10 yıl beklenilmeden idare lehine bağış yolu ile belediyeye kazandırılmışsa da; belediye ile yüklenici arasındaki bu uzlaşmanın, sözleşmenin yüklenici firma tarafından yükümlülüğünü yerine getirmemesi üzerine, sözleşmenin feshedilmesi sonrasında ortaya çıkan bir gelişme olduğu anlaşılmaktadır.
Ayrıca her ne kadar temyiz dilekçesiyle, sözleşme konusu olup sözleşmesinde yer alan düzenlemeler gereği kiraya verme sözleşmenin sona ereceği 10 yıl sonra belediyeye bırakılacakken, sözleşmeden 1 yıl sonra belediyeye büyük miktarda bağış olarak bırakılan söz konusu reklam araçları tutarının, sözleşmenin feshi nedeniyle yüklenici firmaya iade edilen kesin teminat tutarı ile karşılaştırılmak suretiyle kamu kaynağında artış sağlanarak kamu zararından bahsedilemeyeceği ifade edilmekte ise de; kesin teminat yukarıda yer verilen 2886 sayılı Kanun ve idare ile yüklenici firma arasında yapılan sözleşme hükümleri doğrultunda tahsil edilip; iadesi ve gelir kaydedilmesi hususları mevzuatta düzenlenen bir meblağı ifade etmekte olup, kesin teminat mektubunun sözleşme hükümlerini yerine getirmeyen yükleniciye iade edilmesi mevzuata aykırılık oluşturmaktadır.
Dolayısıyla, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunun 71 inci maddesinde yer alan kamu zararı tanımı gereği; sözleşme hükümlerinin gereği gibi yerine getirilmemesi sonucu sözleşmesi feshedilen yüklenicinin kesin teminatının gelir kaydedilmesi gerekirken, sözleşmenin feshinden sonra uzlaşma yapılmak suretiyle iade edilmesi kamu kaynağında artışa engel olmuştur.
Öte yandan, iade edilen teminatın geri alınması için Asliye Hukuk Mahkemesinde görülmekte olan davanın belediye lehine sonuçlandığı ve kesinleştiği ve kiracı hakkında icra takibinin başlatıldığı ancak tahsilatın henüz gerçekleştirilmediği anlaşılmıştır.
Bu itibarla, 170 sayılı İlamın 2. maddesiyle verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE (Üyeler ... ve ...’un aşağıda yazılı karşı oy gerekçelerine karşı) oyçokluğu ile,
6085 sayılı Kanunun 57 nci maddesi gereği bu kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren on beş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,
Karar verildiği 14.06.2023 tarih ve 55526 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı oy gerekçesi/Azınlık Görüşü
Üyeler ... ve ...’un karşı oy gerekçeleri;
Temyiz dilekçesinden;
Yüklenicinin fesih tarihine kadar yapmış olduğu imalatların Belediyeye hibe edilmesi karşılığında sözleşmenin rızaya dayanarak feshedildiği;
Bu kapsamda bağış işlemlerinin tamamlandığı ve ayrıca geriye dönük kira alacaklarının tamamının tahsil edildiği;
Belediyenin, kira gelirini düzenli ödemeyen yüklenici ile sözleşmesini feshederek yeni bir kiracı ile düzenli kira geliri elde etmeye başladığı, önceki kiracının yıllar sonra teslim edeceği ve değeri milyonları bulan taşınırların mülkiyetine sahip olduğu;
Kiracının sözleşme sonunda İdareye teslim edeceği imalatların sözleşmenin feshi ile birlikte 10 yıl beklenilmeden bağış yolu ile alınmış olduğu ve bunların da yeni kira şartnamesine eklenerek reklam alanlarının yeniden kiralanmasının sağlandığı;
İdarenin 10 yıl sonra mülkiyetine sahip olacağı ... TL değerindeki reklam panolarının taşınır kayıtlarına bağış yolu ile kaydedildiği; söz konusu reklam alanlarının daha yüksek tutarla yeniden ihale edildiği; İdarenin taşınır kayıtlarına geçen reklam panolarının, yeni kira bedelinin yüksek belirlenmesini sağladığı;
... TL tutarlı panoların 9 yıl öncesinden İdarenin mülkiyetine geçmiş olmasının kamu kaynağında artış sağladığı;
İade edilen kesin teminat için açılan davanın İdarenin lehine devam ettiği;
Anlaşılmıştır.
Bu itibarla, tazmin hükmünün KALDIRILMASI uygun olacaktır.
170 sayılı İlamın 2. maddesiyle; 2866 sayılı Devlet İhale Kanunu ve yükleniciyle yapılan sözleşme doğrultusunda gelir kaydedilmesi gereken kesin teminatın gelir kaydedilmemesi sonucu ... TL’nin tazminine hükmedilmiştir.
TEMYİZ DİLEKÇESİ
İlamda Muhasebe Yetkilisi olarak sorumlu tutulan ... sunmuş olduğu temyiz dilekçesinde;
1) ... Belediyesi ile ... Ltd. Şti. arasında 10 yıl süreli kira sözleşmesi imzalandığı,
Şirketin belediyenin açmış olduğu ihaleye en uygun teklifi veren firma olarak ihale konusu işi aldığını,
Sözleşme ve yer teslimi sonrası şirketin işe başlamış olup, işin başından itibaren sözleşmede yazılı olan ödemeleri ya yapmamış ya da geciktirerek yapmış olduğunu,
2) Şirketin işi alt kiracı/yüklenici üzerinden yapmaya çalışmış olduğu, alt kiracının ise işi iki ayrı şirket üzerinden yapmayı sürdürdüğü, şirketlerden birinin adını kullandığı, bu şirketin fiilen çalışmayan bir şirket olduğu, borcu olduğu, reklam işini aldığı şirketin ise taraflarla bir sözleşmesinin olmadığının tespit edildiğini,
3) Şirket ile yapılan yazışmalarda öncelikle sözleşmeye uyması, yükümlülüklerini yerine getirmesinin istendiği, geciken borçların tahsili yoluna gidildiğini,
Şirket ile aynı işi yapan şirketlerden bazılarının arasında ... genelinde oluşan rekabet ve husumetin ... belediye sınırları içinde yapılan reklam ve tanıtımlara da yansıdığını,
Şirketin ihale konusu işi yapamayacağı, her geçen günün belediyenin aleyhine işlediğinin görüldüğü, şirketin yapmış olduğu imalatların ... Belediyesine bağış olarak sözleşme sonu beklenilmeden bırakılmasının, geriye dönük borçların tahsili ve sözleşmenin karşılıklı olarak feshinin belediyenin lehine olduğu düşünüldüğü(EK 3 - Bağış dilekçesi),
Bu kapsamda bağış işlemlerinin tamamlandığı, geriye dönük borçların tamamının tahsil edildiği, davalı şirketin teminat mektubunun iade edildiğini,
4) Sayıştay Başkanlığının 2018 yılı denetimleri sırasında davalı şirket ile yapılan ihale dosyasının şikâyetler de dikkate alınarak incelendiği,
İnceleme aşamasında "AÇIKLAMA" başlığı altında yazılı bir metnin denetçilere sunulduğu,(EK – 4 Açıklama başlıklı metin sorgu ekinde sunulmuştur.)
5) Denetçilerin sözleşmenin sonunda bırakılacak faydalı imalatların sözleşmenin sonu beklenilmeden bağış yolu ile alınmasını yetersiz gördüğü ve teminat mektubunun iade edilmesinin kamu zararı olduğunu belirttiğini,
Bu değerlendirme üzerine davalı şirket aleyhine ... ... 2. İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyasında ilamsız icra takibi başlatıldığını, (EK 5 -... ... Adliyesi 2. İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası)
Yüklenici şirketin icra takibine itiraz ettiğini,
6) İtiraz üzerine ... ... .... Asliye Hukuk Mahkemesinin ... esas sayılı dosyasında itirazın iptali, alacağın takibi istemiyle dava açıldığını, yargılama halen devam etmekte olduğunu (EK 6 - ... ... .... Asliye Hukuk Mahkemesinin ... esas sayılı dosyasının sorgu ekinde sunulduğunu),
Sayıştay 7. Dairesinin yargılama aşamasında iken yukarıda belirtilen davanın yargılamasının da devam ettiğini,
Sayıştay 7. Dairesinin ilamının tebliğ edildiği tarihlerde ... ... .... Asliye Hukuk Mahkemesinin ... esas sayılı dosyada bilirkişi raporunu verdiğini,
Hukuk davasının karar aşamasında olduğunu,
Temyiz süreci devam ederken mahkemenin kararını vermiş olmasının, kararın icraya konulması ve alacağın tahsili aşamasında eş güdümle devam edeceğini,
Bu durumda ... Belediyesinin, kira gelirini düzenli ödemeyen yüklenici ile sözleşmesini feshederek yeni bir kiracı ile düzenli kira geliri elde etmeye başladığını, önceki kiracının yıllar sonra teslim edeceği ve değeri milyonları bulan taşınırların mülkiyetine sahip olduğunu,
Ayrıca mahkemeden lehine alacağı hükmün infazı ile kararda kamu zararı olarak ifade edilen tutarı faizi ile birlikte tahsil ederek kamu zararı değil kamu lehine milyonları aşan bir kazanca kavuşmuş olduğunu,
Sorguda belirtilen yasal gerekçenin tek başına kamu zararı oluştuğunu ileri sürmek için yeterli olmadığını,
Kamu Zararı olarak belirtilen tutarın ... TL olduğunu,
Sözleşmenin sona erdirilmesi ile birlikte yeniden ihaleye çıkılmış olup, kira gelirlerinin daha düzenli alınmasının sağlandığını,
Sözleşmenin sona erdirilmesi sonrasına çıkılan ihalede bağış alınan imalatların ihale kapsamında değerlendirildiği,
Yukarıda alt alta sıralanan rakamların karşılaştırıldığında idarenin lehine kararların alındığını, ödeme güçlüğünde olan yüklenicinin ihalenin sonlandırılması ile birlikte idarenin lehine olacak büyük miktarda imalatın bağış yolu ile ... Belediyesine kazandırıldığını,
"İdare hukukunda esas olan şekildir, şekil keyfiliğin düşmanıdır. Şekil var iken keyfi davranılamaz. " ifadesinin temel ilkeyi ifade etmekte olduğunu, ancak her şekle aykırılığın kamu zararı doğurmayacağını, suç oluşturmayacağını,
Ayrıca kişiye zarar verilip verilmediği, kişiye çıkar sağlanıp sağlanmadığı, kamuya zarar verilip verilmediğine bakılması gerektiğini,
Kamu zararı sayılan olayda sadece teminat mektubunun iade edilmesinin ve 2886 sayılı yasanın 62. maddesine aykırılık esas alındığını,
10 yıllık sözleşmede kira alacağının tahsilinde yaşanacak sıkıntıların, alacağın tahsil yeteneğinin yitirilecek olmasının, ödeme güçlüğünde olan kiracı şirketin kira borcunu ödeyemeyecek durumda olmasının, hakkında işlem yapılan şirketin menkulleri sayılan yaptığı imalatların da haczedilebilir olması nedeniyle sözleşme sonunda idareye teslim edeceği imalatlarının sözleşmenin feshi ile birlikte 10 yıl beklenilmeden bağış yolu ile alınmış olmasının ve bunların da yeni kira şartnamesine eklenerek yeniden kiralanmasının sağlanmış olması yok sayıldığını,
Kiracı hakkında başlatılan icra takibinin, açılan dava ile iade edilen teminatın alınması için açılan dava nedeniyle henüz tahsili olanaksız bir kamu zararının varlığından da söz edilemeyeceğini,
Denetçi kararın 88. Sayfasında yer alan değerlendirmesinde;
"Öncelikle reklam panolarının ihale biriminde idareye iade edileceği sözleşmenin muhtelif maddelerinde yer almakta olup, firmaya sözleşme He yüklenilmiş bir yükümlülüğün elde edilmiş bir kazanç gibi gösterilip kamu zararının doğmadığını ileri sürmek mümkün değildir'' denildiğini,
Yüklenici firmanın bu panoların mülkiyetini sözleşmenin sonunda idareye teslim edeceğini, firmanın kira ödemelerini yapamamakta olduğunu, sözleşmenin on yıllık olduğunu, 10 yıl sonra teslim edilecek panoların yapıldığından bir yıl sonra belediyeye teslim edildiğini,
Belediyenin ikinci ihalesinde yükleniciye hazır panoları teslim etmekle ihale bedelini daha yüksek tuttuğunu, çünkü ihalede panoların konulacağı yerler ve bu yerlere panoların yüklenicinin yapması gerekirken, sonraki ihalede yapılmış ve yerleri belirli panoların ihaleye çıkartılmış olduğunu,
Sözleşmeye bakılarak kamu zararından söz edilemeyeceğini, sözleşme ile elde edilen panoların mülkiyetinin 10 yıl önce belediyeye kazandırılmasının yok saymak olduğunu,
Bir işlemin sadece şekle aykırılı üzerinden kişinin sorumluluğuna gidilemeyeceğini, işlem kabul etmemekle birlikte bir an için şekle aykırı olsa dahi iddia edilen ve hükmedilen kamu zararının ... TL olduğunu,
Sözleşmeden bir yıl sonra belediyeye mülkiyeti aktarılan taşınmazların değerinin ... TL olduğunu,
Yeniden çıkılan ihale bedelinin ise aylık olarak bir önceki ihale bedelinin daha üstünde olduğunu, bu durumda sadece şekle aykırılık var diyerek kamu zararı çıkarmanın hukuka ve yasaya aykırı olduğunu,
Denetçi Raporunda belirlenen tespitler aynen kabul görmüş, denetçinin iddia ettiği kamu zararından "ödeme emri ve eki belgelerde imzası bulunanlar muhasebe yetkilisi sorumludur" denildiğini,
Ayrıca gerekçenin devamında; denetçi görüşünün aktarıldığı ve ...'un kamu zararına neden olduğunun ifade edildiğini,
Gerekçede " zaten belediyeye ait malların belediyeye ait olacağı söz konusu olmayacaktır" denildiğini,
Bu malların sözleşmenin sona ereceği 10 yıl sonra belediyeye ait olacağını, oysa sözleşmeden bir yıl sonra malların belediyenin olduğunu,
Gerekçede sözleşmenin feshinden dört ay sonra malların belediyeye teslim edildiğini bu nedenle de kamu zararının oluştuğunun ileri sürüldüğünü,
Malların değerinin kararda hiç hesaba katılmadığını,
Şirket adına icra takibinin başlatılması ve dava açılmasının da gerekçede kamu zararının ortadan kaldırılmasına neden olmadığının ifade edilmekte olduğunu, kamu zararı yok iken denetçi raporunda bu yönde bir değerlendirme yapılması amacıyla başlatılan yasal işlemler sonrasında ikinci bir gelirin belediyeye aktarılacağı açık olduğunu,
Gerekçe denetçi raporunda dayandığı gibi, belediyeye 10 yıllık sözleşme sonunda bir yıl içinde kazandırılan ... TL değerinde taşınırların belediyenin malı gibi değerlendirildiğini,
Yeni kira sözleşmesinin bu mallar nedeniyle daha yüksek bir bedelle yapılmış olmasının görmezden gelindiğini,
Belediyenin alacağının tahsilinde daha ilk yılda zorlanması nedeniyle sözleşmenin sona erdirilmesi ve yeniden ihale yapılmasının yok sayıldığını,
Kamu kaynağındaki bu artışların yok sayılarak bu artışları sağlayabilmek için yapılan fesih protokolü ve yüklenicinin artışın %5'in altında kalan mektup tutarının kamu zararı sayılmasının yasa ve hukuka aykırı olduğunu,
2886 sayılı Devlet İhale Yasasının 62 nci maddesinin; "Müteahhit veya müşterinin sözleşmenin bozulmasına neden olması” başlığını taşımakta olduğunu,
Maddenin "Sözleşme yapıldıktan sonra 63 üncü maddede yazılı hükümler dışında müteahhit veya müşterinin taahhüdünden vazgeçmesi veya taahhüdünü, şartname ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi üzerine, idarenin en az 10 gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatı gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Gelir kaydedilen kesin teminat, müteahhit veya müşterinin borcuna mahsup edilemez." hükmünü içermekte olduğunu,
Yargılamaya konu iddia edilen kamu zararının bu hüküm kapsamında değerlendirilemeyeceğini,
Sözleşmede yer alan hükümlerin açık olduğunu, farklı bir yoruma gerek duymayacak açıklıkta olduğunu, bu nedenle sözleşme ve yasa hükmünün farklı yorumlanması nedeniyle denetçi raporunun, sorgu aşamasında yapılan savunmanın, duruşmada yapılan savunma, savcı görüşü ve mahkeme gerekçesini sözleşmenin farklı yorumlanması nedenleriyle farklılık taşımamakta olacağını,
Denetçi ve savcının aynı gerekçeye dayandığını, sözleşmeye göre panoların belediyenin olduğunu, mektubun irat kaydedilmesi gerektiğini,
Sözleşmenin 10 yıllık olduğunu,
Sözleşmenin ilk yılında yüklenicinin ödeme güçlüğü yaşamakta olduğunu,
Sözleşmenin feshine dair yazışmaların yapıldığı tarihlerde yüklenicinin ... TL civarında kira borcu bulunmakta olduğunu,
Bu tarihe kadar yüklenicinin sözleşmede yapması gereken işleri yapmış panoları yerlerine monte ederek reklam amacıyla kullanmaya hazır hale getirmiş olduğunu,
Belediyenin bu tarihte her şeyden önce ... TL kira alacağı riski olduğunu,
Teminatın ise ... TL olduğunu,
Teminatın kira alacağının %4'ü civarında olduğunu,
Belediyenin sözleşmenin fesih sürecini başlatmış olduğunu, ancak biriken ve işleyen kira alacağının da tahsil etme çabası içine girmiş olduğunu,
Sözleşmenin feshi süreci ile imal edilen panoların belediyeye bağışlanması arasında geçen dört ay içerisinde belediyenin birikmiş kira alacağının tamamını aktif demirbaşı olmayan aslında tahsil yeteneği dahi o dönemde tartışma konusu olan şirketten faizleri ile birlikte tahsil etmiş olduğunu,
10 yıl sonra mülkiyetine sahip olacağı ... TL tutarlı panoları demirbaşına bağış yolu ile kazandırmış olduğunu,
Hazır panoların varlığı ile yeniden ihaleye yapılmış ve daha yüksek bir tutara aynı işin yeniden ihale edilmiş olduğunu,
Bu panoların bir kısmının ise belediyenin kullanımına ayrıldığını,
Bütün bunların belediyenin lehine yapılırken sadece ... TL’lik mektubun iade edilmiş olduğunu,
İnceleme aşamasında ise; iade edilen mektubun geri istenmiş olduğunu, devamında icra takibi başlatıldığını ve alacak davası açılmış olduğunu,
Açılan davada bilirkişinin de belediye lehine rapor verdiğini, davanın karar aşamasında olduğunu,
Kararla birlikte belirtilen alacağın da tahsili işlemlerinin başlatılacağını,
Bu anlatımlara göre tahsil edilemeyen birikmiş kiranın tahsilinin, 9 yıl önce ... TL tutarlı panoların mülkiyetinin belediyeye geçirilmesinin, yeniden yapılan ihalede daha yüksek bir tutarla ihale yapılmasının, önceki ihalede yer alan bazı panoların ise belediye hizmetine ayrılması ile kamu kaynağında sağlanan artışın kararda yok sayılmış görmezden gelindiğini,
Yukarıda belirtilen tüm nedenler ve tüm açıklamalardan anlaşılacağı üzere temyize konu edilen Sayıştay 7. Dairesinin 12.03.2021 tarihli 170 sayılı İlamının yoruma dayalı, denetçi raporunun gerekçeli karara dönüştürülmesi ile oluşturulmuş, açıkça hukuka, yasaya ve gerçeklere ve dahi hakkaniyete aykırı olup, faizleri ile birlikte ... TL’ nin faizleri ile birlikte ...'A ödettirilmesine dair kararının kaldırılmasını istemek zorunluluğu doğduğunu ifade ederek, sunulan nedenlerle ve resen göz önüne alınacak nedenlerle temyiz talebinde bulunarak kararın kaldırılmasını arz ve talep etmektedir.
BAŞSAVCILIK MÜTALAASI
Başsavcılık mütalaasında özetle;
“ 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun "Kesin teminat" başlıklı 54 üncü maddesi ve "Müteahhit veya müşterinin sözleşmenin bozulmasına neden olması" başlıklı 62' nci maddesi hükümleri açık olmakla birlikte üst yönetici tarafından yüklenicinin fesih tarihine kadar yapmış olduğu imalatları belediyeye hibe etmesi karşılığında rızaya dayanılarak sözleşmenin feshedildiği anlaşılmaktadır.
Bu nedenle feshin 2886 sayılı Kanunun 62'nci maddesi kapsamında değerlendirilmemesi gerektiği dolayısıyla kamu zararının oluşmadığı düşünüldüğün temyiz talebinin kabul edilerek Daire Kararının kaldırılmasının uygun olacağı düşünülmektedir.
Arz Olunur.”
denilmektedir.
İlamda sorumlu tutulan Muhasebe Yetkilisi ...’un gönderdiği duruşma talepli dilekçe doğrultusunda ... Belediye Başkanı ... ve diğer dilekçileri temsilen duruşmaya katılmasına karar verilen Avukat ...’in sözlü açıklamaları dinlenmiştir.
Avukat ... temyiz dilekçesinde ileri sürülen hususlara ilave olarak sözlü açıklamasında; belediyenin yüklenici firmadan birikmiş kira alacağının yaklaşık ... TL tutarında tahsilatın yapıldığını, kesin teminatın iadesi ile ilgili davanın belediye lehine sonuçlandığını ve icra işlemlerinin başladığını ifade etmiştir.
Avukat ... ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ
170 sayılı İlamın 2. maddesiyle; 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu ve yükleniciyle yapılan sözleşme doğrultusunda gelir kaydedilmesi gereken kesin teminatın gelir kaydedilmemesi nedeniyle ... TL’nin tazminine hükmedilmiştir.
Bu defa, İlamda sorumlu Muhasebe Yetkilisi ... tarafından temyiz kanun yoluna başvurulmuş olup, tazmin hükmünün kaldırılması talep edilmektedir.
İlam hükmünün konusu; 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 35/a maddesine göre kapalı teklif usulü ile ve artırma suretiyle, ... Belediyesi sınırları dahilinde kalan muhtelif yerlerdeki tasarrufu belediyeye ait reklam alanlarının kiraya verilmesi işine ait sözleşmenin, yüklenici firmanın ödemelerini şartname ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi üzerine feshedilmesi sonucu, kesin teminat tutarının gelir kaydedilmeden iade edilmesi hususu ile ilgilidir.
Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerden; ... Belediyesi tarafından, belediye sınırları dahilinde kalan muhtelif yerlerdeki tasarrufu belediyeye ait reklam alanlarının; 400 adet 7m2 billboard, 30 adet 35m2 giantboard, 10 adet 17,5m2 billboard plus reklam panoları konulabilecek alanların reklam asma hakkının, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümleri çerçevesinde ihale edildiği, söz konusu ihale sonrasında 15.07.2016 tarihinde ... Belediyesi ile ... Ltd. Şti. arasında 10 yıl süreli kira sözleşmesi imzalandığı ve yüklenici firma tarafından kesin teminatın yatırıldığı anlaşılmaktadır.
Belediyece sözleşme şartlarının yerine getirilmemesi ve ödemelerin zamanında yapılmaması gerekçesiyle, firmaya 16.11.2017 tarihinde asıl alacaklar ile fer’i alacaklar dahil toplamda ... TL tutarında borcu olduğuna ilişkin ihtarname keşide edildiği, belirtilen borç miktarının tamamının 7 gün içerisinde ödenmesinin istenildiği, aksi takdirde ihale şartnamesi ve sözleşmesinde yer alan hükümler gereğince ihalenin feshedilerek kesin teminatın gelir kaydedileceği ve alacakların tahsili için gerekli yasal işlemlerin başlatılacağının belirtildiği, bunun üzerine yüklenicinin ihtarnameye istinaden borcun tamamını değil kısmi ödeme isteğinde bulunup borcun taksitlendirilmesi talebinde bulunduğu, bu talebin belediyece kabul edilmeyip sözleşmenin belediye tarafından 19.02.2018 tarihinde tek taraflı feshedildiği, Mali Hizmetler Müdürlüğü Gelir Birimi tarafından Muhasebe Birimine 06.06.2018 tarihli yazıyla, kesin teminatın gelir kaydedilmesi için gereğinin yapılması istenildiği, ancak kesin teminat mektubunun gelir kaydedilmeyip 04.10.2018 tarihli Muhasebe İşlem Fişiyle çıkış yapılarak firmaya iade edildiği de, yine rapor dosyası ve eki belgelerden anlaşılmaktadır.
2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun "Kesin teminat” başlıklı 54 üncü maddesi birinci fıkrasında;
“Taahhüdün, sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla, sözleşme yapılmasından önce müteahhit veya yükleniciden ihale bedeli üzerinden hesaplanmak suretiyle % 6 oranında kesin teminat alınır. (Ek cümle: 17/9/2004- 5234/9 md.) Tasfiye idaresince yapılan taşınır mal satışlarında kesin teminat, ihale bedelinin % 6'sından az olamaz. ” hükmü,
Kanunun “Müteahhit veya yüklenicinin sözleşmenin bozulmasına neden olması” başlıklı 62 nci maddesinde;
“Sözleşme yapıldıktan sonra 63 üncü maddede yazılı hükümler dışında müteahhit veya yüklenicinin taahhüdünden vazgeçmesi veya taahhüdünü, şartname ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi üzerine, idarenin en az 10 gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatı gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.
Gelir kaydedilen kesin teminat, müteahhit veya yüklenicinin borcuna mahsup edilemez. ” hükmü yer almaktadır.
Yüklenici ile yapılan kiraya verme sözleşmesinin “Ödeme Yeri ve Zamanı” başlıklı 6 ncı maddesi ve Şartnamenin “Sözleşme Kesin Teminat ve Yıllık Kira Bedelinin Ödeme Şekli” başlıklı 8 inci maddesinde de benzer şekilde; “İhale onayının yükleniciye bildirildiği tarihten itibaren 15 gün içinde yüklenici, yıllık kira bedelinin % 6’sı oranında (sonraki yıllarda belirlenen kira bedeli üzerinden kesin teminat yeniden hesaplanarak kesin teminat farkı alınır.) kesin teminat yatırmak, sözleşmeyi imzalamak ve notere tasdik ettirilerek Mali Hizmetler Müdürlüğüne teslim etmek zorundadır. Bu mecburiyete uyulmadığı takdirde protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale fesih edilir ve geçici teminat irat kayıt edilir.
Sözleşme imzalandıktan sonra yıllık kira bedelinin yarısı (uygun bedel + KDV) 5 iş günü içerisinde mali hizmetler müdürlüğüne peşin olarak ödenecektir. Kalan yarısı ise aylık dönemler halinde 12 eşit taksitte ödenecektir. Sonraki yıllarda, yıllık kira bedeli, TÜİK tarafından açıklanan son 12 aylık TEFE ÜFE oranında her yıl artırılır ve yarısı 5 (beş) iş günü içerisinde peşin olarak ödenir. Geri kalan yarısı ise aylık dönemler halinde 12 eşit taksitte ödenecektir. Yıl hesabı sözleşmenin imzalandığı aydan itibaren yapılır.
Kira bedelinin ödenmemesi halinde sözleşmenin tek taraflı fesih edileceği ve kesin teminatın gelir kaydedilerek 2886 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir. ” hükmünün yer aldığı görülmektedir.
Bu düzenlemeler doğrultusunda; kira ödeme yükümlülüğünü sözleşme şartlarına uygun olarak yerine getirmeyen ve idarenin ihtarına rağmen aynı durumu devam ettiren yüklenici firmanın, kesin teminatının gelir kaydedilerek sözleşmesinin feshedilip tasfiye işlemlerinin gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
Temyiz dilekçesiyle ise; belediye tarafından firma ile yazışma yapılarak öncelikle sözleşmeye uyulması ve yükümlülüklerin yerine getirilmesinin istenildiği, şirketin ihale konusu işi yapamayacağı ve bunun da belediyenin aleyhine olacağının anlaşılması üzerine, şirketin yapmış olduğu ... TL tutarındaki imalatların, geriye dönük borçların tahsisi amaçlı sözleşme sonu beklenilmeden belediyeye bağış olarak kabul edilerek, geriye dönük borçların tahsil edildiği ve kesin teminat mektubunun iade edildiği belirtilmektedir.
Her ne kadar, sözleşme konusu reklam araçları sözleşme süresi olan 10 yıl beklenilmeden idare lehine bağış yolu ile belediyeye kazandırılmışsa da; belediye ile yüklenici arasındaki bu uzlaşmanın, sözleşmenin yüklenici firma tarafından yükümlülüğünü yerine getirmemesi üzerine, sözleşmenin feshedilmesi sonrasında ortaya çıkan bir gelişme olduğu anlaşılmaktadır.
Ayrıca her ne kadar temyiz dilekçesiyle, sözleşme konusu olup sözleşmesinde yer alan düzenlemeler gereği kiraya verme sözleşmenin sona ereceği 10 yıl sonra belediyeye bırakılacakken, sözleşmeden 1 yıl sonra belediyeye büyük miktarda bağış olarak bırakılan söz konusu reklam araçları tutarının, sözleşmenin feshi nedeniyle yüklenici firmaya iade edilen kesin teminat tutarı ile karşılaştırılmak suretiyle kamu kaynağında artış sağlanarak kamu zararından bahsedilemeyeceği ifade edilmekte ise de; kesin teminat yukarıda yer verilen 2886 sayılı Kanun ve idare ile yüklenici firma arasında yapılan sözleşme hükümleri doğrultunda tahsil edilip; iadesi ve gelir kaydedilmesi hususları mevzuatta düzenlenen bir meblağı ifade etmekte olup, kesin teminat mektubunun sözleşme hükümlerini yerine getirmeyen yükleniciye iade edilmesi mevzuata aykırılık oluşturmaktadır.
Dolayısıyla, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunun 71 inci maddesinde yer alan kamu zararı tanımı gereği; sözleşme hükümlerinin gereği gibi yerine getirilmemesi sonucu sözleşmesi feshedilen yüklenicinin kesin teminatının gelir kaydedilmesi gerekirken, sözleşmenin feshinden sonra uzlaşma yapılmak suretiyle iade edilmesi kamu kaynağında artışa engel olmuştur.
Öte yandan, iade edilen teminatın geri alınması için Asliye Hukuk Mahkemesinde görülmekte olan davanın belediye lehine sonuçlandığı ve kesinleştiği ve kiracı hakkında icra takibinin başlatıldığı ancak tahsilatın henüz gerçekleştirilmediği anlaşılmıştır.
Bu itibarla, 170 sayılı İlamın 2. maddesiyle verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE (Üyeler ... ve ...’un aşağıda yazılı karşı oy gerekçelerine karşı) oyçokluğu ile,
6085 sayılı Kanunun 57 nci maddesi gereği bu kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren on beş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,
Karar verildiği 14.06.2023 tarih ve 55526 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı oy gerekçesi/Azınlık Görüşü
Üyeler ... ve ...’un karşı oy gerekçeleri;
Temyiz dilekçesinden;
Yüklenicinin fesih tarihine kadar yapmış olduğu imalatların Belediyeye hibe edilmesi karşılığında sözleşmenin rızaya dayanarak feshedildiği;
Bu kapsamda bağış işlemlerinin tamamlandığı ve ayrıca geriye dönük kira alacaklarının tamamının tahsil edildiği;
Belediyenin, kira gelirini düzenli ödemeyen yüklenici ile sözleşmesini feshederek yeni bir kiracı ile düzenli kira geliri elde etmeye başladığı, önceki kiracının yıllar sonra teslim edeceği ve değeri milyonları bulan taşınırların mülkiyetine sahip olduğu;
Kiracının sözleşme sonunda İdareye teslim edeceği imalatların sözleşmenin feshi ile birlikte 10 yıl beklenilmeden bağış yolu ile alınmış olduğu ve bunların da yeni kira şartnamesine eklenerek reklam alanlarının yeniden kiralanmasının sağlandığı;
İdarenin 10 yıl sonra mülkiyetine sahip olacağı ... TL değerindeki reklam panolarının taşınır kayıtlarına bağış yolu ile kaydedildiği; söz konusu reklam alanlarının daha yüksek tutarla yeniden ihale edildiği; İdarenin taşınır kayıtlarına geçen reklam panolarının, yeni kira bedelinin yüksek belirlenmesini sağladığı;
... TL tutarlı panoların 9 yıl öncesinden İdarenin mülkiyetine geçmiş olmasının kamu kaynağında artış sağladığı;
İade edilen kesin teminat için açılan davanın İdarenin lehine devam ettiği;
Anlaşılmıştır.
Bu itibarla, tazmin hükmünün KALDIRILMASI uygun olacaktır.