SayıştaySayıştay Temyiz Kararı57455
İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar
Kurum / İdareBelediyeler ve Bağlı İdareler
Daire5
Dosya No50158
Yılı2019
Konu: Yapım işinde akaryakıt alımlarında eşel mobil sistem sebebiyle devlet tarafından karşılanan ÖTV tutarlarının fiyat farkı ödemelerinde dikkate alınmaması ve ilgili tutarların yüklenicilerin hakedişlerinden ayrıca kesilmemesi.
2- 105 sayılı İlamın 16’ncı maddesinin (C) bendiyle; … A.Ş. yükleniminde bulunan …-TL sözleşme bedelli “… Yapım İşi” kapsamında; Kurum hizmet alımı ve yapım işlerinde yer verilen akaryakıt alımlarında eşel mobil sistem sebebiyle devlet tarafından karşılanan ÖTV tutarlarının fiyat farkı ödemelerinde dikkate alınmaması ve ilgili tutarların yüklenicilerin hakedişlerinden ayrıca kesilmemesi sonucunda kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir. {***Sorguda … TL kamu zararı hesap edilmesine karşın, İlamda; bu tutarın … TL’lik kısmı ile ilgili olarak kamu zararı oluşmadığı gerekçesiyle ilişilecek husus bulunmadığına karar verilmiş; (bu tutar düşülerek) geriye kalan tutar olan … TL için ise işbu tazmin hükmü verilmiştir.***}
Yukarıda adı geçen sorumlular (…, …, …, …, …, …, …, …, … ve …), ilam maddesinin bu bendine ilişkin olarak ise yine ortaklaşa gönderdikleri temyiz dilekçesinde özetle; sorguya cevaben yapılan kapsamlı açıklamaların kabul görmediğini, sorguda zikredilen gerekçeler tekrarlanarak tazmin hükmü kurulduğunu, hâlbuki; 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Kapsam” başlıklı 2’nci maddesinde; “Bu Kanun, Kamu İhale Kanununa tabi kurum ve kuruluşlar tarafından söz konusu Kanun hükümlerine göre yapılan ihaleler sonucunda düzenlenen sözleşmeleri kapsar.” denilerek, 4735 sayılı Kanun’un sadece 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre ihale yapılan işlere uygulanacağının hüküm altına alındığını, aynı Kanun’un “Fiyat farkı verilebilmesi” başlıklı 8’inci maddesinde ise; “Sözleşme türlerine göre fiyat farkı verilebilmesine ilişkin esas ve usulleri tespite Kamu İhale Kurumunun teklifi üzerine (Değişik ibare: 02/07/2018-KHK-700/140 md.; yürürlük:09/07/2018) Cumhurbaşkanı yetkilidir. …” denildiğini, söz konusu hükme dayanarak “4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar” (Fiyat Farkı Kararnamesi) yayımlandığını, Fiyat Farkı Kararnamesi’nin “Kapsam” başlıklı 2’nci maddesinin;
“(1) 4734 sayılı Kanuna göre ihale edilen ve 5/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu ihale Sözleşmeleri Kanununa göre Türk parası üzerinden sözleşmeye bağlanan yapım işlerinde uygulanacak fiyat farkı bu Esaslara göre hesaplanır.
(2) 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerin, bu Kanundan istisna olan yapım işlerinin ihale dokümanlarında bu Esaslara uygun şekilde hazırlanmış açık bir düzenleme bulunması halinde bu Esaslar uygulanabilir.
(3) 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesi çerçevesinde doğrudan temin usulüyle yapılan yapım işi sözleşmelerinde bu Esaslara uygun şekilde hazırlanmış açık bir düzenleme bulunması halinde bu Esaslar uygulanabilir.”
Şeklinde olduğunu, sorguya (ve sonrasında ilama) konu edilen akaryakıta ilişkin Özel Tüketim Vergisi (ÖTV) hesaplanması (ödenmesi veya kesilmesi) hususunun ise aynı Kararname’nin “Uygulama esasları” başlıklı 6’ncı maddesinin onikinci fıkrasında; “(12) Akaryakıt girdisinin nev’ine uygulanan Özel Tüketim Vergisinde değişiklik gerçekleşmesi halinde, bu değişikliğin bayi satış fiyatlarında yol açtığı artış veya azalış dikkate alınarak, b3 katsayısının hesaplanmasına esas alınan miktarın uygulama ayına karşılık gelen kısmı için bu vergide birim başına meydana gelen değişiklik miktarı, 5 inci maddeye göre yapılan fiyat farkı hesabından bağımsız olarak ayrıca ödenir veya kesilir.” şeklinde hüküm altına alındığını, bütün bu hükümlerden çıkan sonuca göre;
- 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun sadece 4734 sayılı Kanun’a göre yapılan ihaleleri kapsamına aldığını,
- Fiyat Farkı Kararnamesi’nin dayanak maddesinin 4735 sayılı Kanun’un 8’inci maddesi olup, esasen Fiyat Farkı Kararnamesi’nin 4734 sayılı Kanun’a göre yapılan ihaleler için çıkarıldığını,
- 2013 yılında yenilenen Fiyat Farkı Kararnamesi’nin kapsam maddesine 4734 sayılı Kanun’dan istisna edilen işlere de bu Kararname’nin uygulanmasına izin veren bir hüküm eklenmişse de; bu hükümde açıkça ifade edildiği gibi; “Kanundan istisna olan yapım işlerinin ihale dokümanlarında bu Esaslara uygun şekilde hazırlanmış açık bir düzenleme bulunması halinde bu Esaslar ...”’ın uygulanabileceğini,
Bu hukuki durum karşısında mevcut ihaleye bakıldığında;
- Sorguya konu edilen ihalenin, 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuatına göre değil, tamamen FİDİC kurallarına göre gerçekleştirildiğini,
- Sözleşmede yer alan fiyat farkı modelinin, 4735 sayılı Kanun’a dayalı olarak çıkarılan Fiyat Farkı Kararnamesi’ndeki esaslara göre değil, FİDİC kuralları baz alınarak, tamamen özgün biçimde oluşturulduğunu,
- Nitekim mevcut sözleşmenin fiyat farkı hükmü incelendiğinde görüleceği üzere;
Fiyat farkı hesabında kullanılan sabit katsayıların ihale aşamasında yüklenicinin kendisinin belirlediğini ve teklif eki olarak sunduğunu, teklif eki “Ayarlama Verileri Çizelgesi”’nde görüldüğü gibi, ihale aşamasında yüklenici tarafından belirlenen ağırlıkların;
a= %1 … sabit
b= %15 … çimento
c= %15 … demir
d= %9 … işçilik
e= %15 … mazot
Toplam : 1
Şeklinde oluşturulduğunu,
- Yüklenici tarafından teklif edilen ağırlıkların ve sözleşmedeki fiyat farkı modelinin Fiyat Farkı Kararnamesi’ndeki esas ve uygulamalardan tamamen farklı olduğunu, örneğin yüklenicinin %1 oranında fiyat farkı uygulanmayacak sabit katsayı, %45 oranında Euro/TL paritesi ağırlık oranı şeklinde belirlemeler yaptığının görüleceğini, dolayısıyla belirlenen oranların tamamen itibari olduğu, bu çerçevede akaryakıt için belirlenen %15 oranının da gerçek bir sarfiyat hesabına dayanmadığının anlaşılacağını, bu şekilde kurulmuş, sözleşmesel bağlayıcılık kazanmış, kendi içinde bir denge sağlanmış sistemin sözleşmenin uygulanması aşamasında bozulmasının hukuken mümkün gözükmediğini,
- Bu bağlamda, aksi düşünülecek olsa; söz gelimi kurulmuş fiyat farkı dengesini yüklenici aleyhine (oranlar veya uygulanan endeksler yönüyle) bozan bir gelişme ortaya çıksa; yüklenicinin bu sistemin değiştirilmesini ve mağduriyetinin giderilmesini talep edebilecek olup olmadığını Kurulumuza sormak istediklerini, bu mümkün olmadığına göre, aksinin de söz konusu olması gerektiğini,
İlamda gerekçe gösterilen hususların tamamının, mevcut sözleşmeyle ilgisi bulunmayan, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve bu Kanun’a göre çıkarılan Fiyat Farkı Esasları’na ilişkin olduğunu, bu bağlamda İlamda; 4735 sayılı Kanun kapsamındaki ihalelerde de ihaleden önce sabit katsayıların belirlendiği ifade edilmekte ise de; bilindiği gibi Kanun kapsamındaki ihalelerde fiyat farkına ilişkin sabit katsayıların yaklaşık maliyet verileri esas alınarak İdarece belirlendiğini ve tüm istekliler bakımından bu katsayıların geçerlik arz ettiğini, halbuki mevcut ihalede sabit katsayıların tamamen teklifin özgün bir parçası olarak istekli tarafından belirlenmiş bulunduğunu ve bu ihaleyle ilgili tüm risk ve beklentileri bünyesinde barındırdığını, bu kabul çerçevesinde nasıl ki yüklenici muhtelif mevzuat düzenlemeleri veya piyasa şartları dolayısıyla ilave fiyat farkı talebinde bulunamayacaksa; bu sözleşmeyi ilgilendirmeyen bir KİK kararı referans gösterilerek kendisinden kesinti de yapılmaması gerektiğini, sonuç itibarıyla, yapılan uygulamanın mevzuata uygun olduğu ve kamu zararına neden olmadığının değerlendirildiğini Kurulumuza arz etmişlerdir.
Aynı ilam maddesi ile ilgili olarak (Hakediş Kapağı Üzerinde İmzası Bulunan) Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla temyiz talep eden Mimar …, kendi gündem sırasında görüşülen dosyasındaki temyiz dilekçesinde sadece sorumluluk yönünden özetle; mimar olması dolayısıyla söz konusu uygulama içeriğinin, mesleki açıdan görev ve yetkisi dahilinde olmadığını, içerik olarak da mimari bir konu olmadığını, sadece hakediş kapaklarında Kontrol Mühendisi Olarak görev yaptığından imzasının bulunduğunu ifade etmek suretiyle tazmin hükmünün uhdesinden kaldırılması gerektiğini Kurulumuza arz etmiştir.
(Temyiz talep eden tüm sorumluların dilekçeleri için geçerli) Başsavcılık mütalaasında özetle; temyiz dilekçesinde, sorumluların ileri sürdüğü ve açıkladığı hususların ilam maddesi bendinde karşılandığı görülmüş olmakla birlikte, Savcılık görüşü olarak;
- Söz konusu iş kapsamında yükleniciye fiyat farkı ödemesi yapıldığı, ödemeler yapılırken petrol fiyatlarına gelen artışın ilgili aylara ilişkin TÜİK tarafından açıklanan endeksleri arttırmasına rağmen pompa fiyatlarına yansıtılmayarak Devlet tarafından karşılandığı,
- Artışlara rağmen pompa akaryakıt fiyatlarının sabit kaldığı ve yükleniciye ilave bir yük getirmediği,
- Ancak fiyat farkı ödenirken bu hususlar dikkate alınmadan yükleniciye ödemelerin gerçekleştirildiği,
- Hazine tarafından ödenen ÖTV tutarlarının mahsup edilmemesi sonucu mükerrer ödemeye neden olunduğu
Değerlendirildiğinden, temyiz talebinin reddedilerek Daire Kararının tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı mütalaa olunmuştur.
Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
Temyize konu işbu ilam maddesinde tazmin hükmü, ilgili yapım işinde Kamu İhale Kurulunun uygulamayı düzenleyen kararına rağmen akaryakıt fiyat farkı hesabında eşel mobil sistemine dayalı ÖTV kesintisi yapılmaması suretiyle kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesiyle verilmiştir.
Söz konusu işte fiyat farkı verilmesi ve hesaplanması, FIDIC (İnşaat İşleri İdari) Şartnamesinin “13.8 Maliyetlerdeki Değişikliklerden Dolayı Yapılan Ayarlamalar” başlığı altında açıklanmıştır. Buna göre:
“… Müteahhide ödenecek tutarlar, işgücünde, Mallarda ve İşin diğer girdilerinde meydana gelecek yükselme ve düşmelere göre, bu Paragrafta verilen formüller yardımı ile hesaplanacak miktarlarla arttırılarak veya eksiltilerek ayarlanır. Maliyetlerdeki diğer düşüş veya yükselişlerin tam olarak bu veya başka Maddelerin hükümlerine göre karşılanmamış olması durumunda, Kabul Edilmiş Sözleşme Bedelinin maliyetlerdeki diğer düşüş ve yükselişleri karşılayacak miktarları da öngördüğü ve kapsadığı varsayılır.
Ayarlama, ilgili iş programları ve tasdik edilmiş ödeme belgelerine uygun olarak bedeli konulmuş ve Müteahhit alacağı haline gelmiş miktarlara uygulanacak, sözleşme bedelinin ödeneceği her bir para birimine ilişkin formül ile belirlenecektir.
Yürürlükteki fiyatlar veya maliyet esasına göre bedeli konulmuş hiçbir imalât ve/veya iş için ayarlama uygulanmaz. Genel amaçlı formül aşağıda verilmiştir:
Ln En Mn
Pn = a + b -------- + c -------- + d -------- …
Lo Eo Mo
Burada:
“Pn”, “n” döneminde yapılmış işin tahmini sözleşme bedeline uygulanacak ayarlama çarpanıdır. Teklif Eki metninde aksi belirtilmemişse bu “n” dönemi aylık süre cinsindendir;
“a” Sözleşme gereği yapılacak ödemelerin içerisindeki ayarlanmayacak bölümü temsil eder, ilgili ayarlama verileri tablosunda gösterilen sabit bir katsayıdır.
“b”, “c”, “d”, … ilgili ayarlama verileri tablosunda belirtilen, İşlerin yapılması ile ilgili olarak her bir maliyet kaleminin tahmini oranını gösteren katsayılardır. Bu hesaplanmış maliyet elemanları; işgücü, ekipmanlar, malzemeler gibi kaynakları gösterir.
“Ln”, “Mn”, “En”, … ödemede kullanılacak para cinslerinden olmak üzere baz maliyet endeksleri veya referans fiyatları olup (n) süresi içindir; bunların her birisi hakediş itibari ile son günden 49 gün öncesine uygulanır ilgili hesaplanmış maliyet kalemini uygulanır.
“Lo”, “Mo”, “Eo”, … her biri başlangıç tarihindeki çizelgelerde belirtilmiş maliyet kalemlerini uygulanacak, ilgili ödeme para birimi cinsinden temel maliyet endeksleri ya da referans fiyatlarıdır.
Ayarlama verileri tablosunda bulunan maliyet endeksleri veya referans fiyatları kullanılır. Ancak bunların kaynakları kuşkulu ise, bu endeksler / fiyatlar Mühendis tarafından saptanır. Bu amaçla, kaynakların kesinleştirilmesi için, (tabloda sırasıyla 4. ve 5. sütunlarda) belirtilmiş günlerin endekslerine (bu tarihler ve dolayısı ile değerler baz maliyet endekslerini tutmuyor olsa da) bakılır.
(Tabloda belirtilen) “endeksin para cinsi”, ödemenin yapılacağı para cinsi ile ilgili değilse; bu durumda, endeks ilgili para cinsine çevrilir. Bu yapılırken söz konusu para cinsi Ülkesinin Merkez Bankasının satış fiyatı ödeme için esas alınır.
Her bir cari maliyet endeksi sağlanıncaya kadar Mühendis Ara Ödeme Sertifikaları vermek üzere geçici endeksler saptar. Cari maliyet endeksi sağlandığında ayarlama işlemi için hesaplama yeniden yapılır.
Müteahhit, İşi Tamamlama Süresi içinde bitiremezse; Tamamlama Süresinden sonraki fiyat ayarlamaları hangisi işverenin lehine ise (i) İşin Tamamlanma Zamanından 49 önceki tarihteki veya (ii) güncel endeks üzerinden hesaplanır.
Ayarlama verileri tablosunda (tablolarında) her bir maliyet faktörü için belirtilen ağırlıklar (katsayılar), Değişikliklerin sonucu olarak sadece kabul edilemez, dengesiz veya uygulanamaz olarak görüldüğünde ayarlanır.”
Denilmektedir.
Ayrıca Müteahhidin İşverene sunduğu Maliyetlerdeki Değişikliklerden Dolayı Yapılan Ayarlamalar Katsayı Tablosu (Fiyat Farkı Tablosu) aşağıdaki gibidir;
a b c d e f
Sabit Çimento Demir İşçilik Mazot Euro
%1 %15 %15 %9 %15 %45
Diğer taraftan, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Kapsam’" başlıklı 2’nci maddesinde:
“Bu Kanun, Kamu İhale Kanununa tabi kurum ve kuruluşlar tarafından söz konusu Kanun hükümlerine göre yapılan ihaleler sonucunda düzenlenen sözleşmeleri kapsar.”,
Aynı Kanun’un “Fiyat farkı verilebilmesi” başlıklı 8’inci maddesinde ise:
“Sözleşme türlerine göre fiyat farkı verilebilmesine ilişkin esas ve usulleri tespite Kamu İhale Kurumunun teklifi üzerine (Değişik ibare: 02/07/2018-KHK-700/140 md.; yürürlük:09/07/2018) Cumhurbaşkanı yetkilidir.”
Denilmiş, söz konusu hükme dayanarak “4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar” (Fiyat Farkı Kararnamesi) yayımlanmıştır.
Fiyat Farkı Kararnamesi’nin “Kapsam” başlıklı 2’nci maddesi ise şu şekildedir:
“(1) 4734 sayılı Kanuna göre ihale edilen ve 5/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa göre Türk parası üzerinden sözleşmeye bağlanan yapım işlerinde uygulanacak fiyat farkı bu Esaslara göre hesaplanır.
(2) 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerin, bu Kanundan istisna olan yapım işlerinin ihale dokümanlarında bu Esaslara uygun şekilde hazırlanmış açık bir düzenleme bulunması halinde bu Esaslar uygulanabilir.
(3) 4734 sayılı Kanunun 22’nci maddesi çerçevesinde doğrudan temin usulüyle yapılan yapım işi sözleşmelerinde bu Esaslara uygun şekilde hazırlanmış açık bir düzenleme bulunması halinde bu Esaslar uygulanabilir."
Sorguya (ve sonrasında ilama) konu edilen akaryakıta ilişkin Özel Tüketim Vergisi (ÖTV) hesaplanması (ödenmesi veya kesilmesi) hususu ise aynı Kararname’nin “Uygulama esasları” başlıklı 6’ncı maddesinin onikinci fıkrasında:
“(12) Akaryakıt girdisinin nev'ine uygulanan Özel Tüketim Vergisinde değişiklik gerçekleşmesi halinde, bu değişikliğin bayi satış fiyatlarında yol açtığı artış veya azalış dikkate alınarak, b3 katsayısının hesaplanmasına esas alınan miktarın uygulama ayına karşılık gelen kısmı için bu vergide birim başına meydana gelen değişiklik miktarı, 5 inci maddeye göre yapılan fiyat farkı hesabından bağımsız olarak ayrıca ödenir veya kesilir.”
Şeklinde hüküm altına alınmıştır.
Öncelikle şunu ifade etmek gerekir ki; İlama konu olan ihale, dosyasından da anlaşılacağı üzere uluslararası FIDIC kurallarına göre ihale edilerek, yine kendi kuralları çerçevesinde sözleşmeye bağlanmıştır. Dolayısıyla, Söz konusu iş, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre yapılmamış ve sözleşmesi 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na, Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’a ve dolayısıyla Kamu İhale Kurulu’nun 20.02.2019 tarihli ve 2019/DK.D-48 (2018 yılı ile ilgili kısmının 2018/DK.D-405) karar sayılı Kararı’na tabi olmayan bir iştir.
İlamda; ihalenin hangi mevzuata göre yapıldığının bir önemi olmadığı, Kamu İhale Kurulunun söz konusu uygulamayı düzenleyen 20.02.2019 tarihli ve 2019/DK.D-48 karar sayılı Kararında (2018 yılı ile ilgili kısmının 2018/DK.D-405 karar sayılı Kararında) ÖTV kesintisine ilişkin hesaplamaların 4734 sayılı Kanun’a tabi ihalelerde uygulanacağına ilişkin herhangi bir sınırlamanın da söz konusu olmadığı; bu sebeple tarih ve numarası belirtilen Kamu İhale Kurulu Kararları doğrultusunda akaryakıt fiyat farkı hesabında eşel mobil sistemine dayalı ÖTV kesintisinin yapılması gerektiği ileri sürülmekte ise de; söz konusu Kamu İhale Kurulu Kararlarında ÖTV’de meydana gelen değişikliklerden kaynaklanan ve Fiyat Farkı Kararnamesi’nin 5’inci maddesine göre hesaplanan fiyat farkından bağımsız olarak hesaplanan fiyat farkının (formüldeki adıyla Fö), Akaryakıt ürünlerinde bir önceki yıl gerçekleşen piyasa büyüklüklerine göre en büyük işlem hacmine sahip olan ilk sekiz akaryakıt şirketince ilgili akaryakıt ürünü için EPDK’ye bildirilen ve EPDK’nin internet sayfasında yayımlanan İstanbul İli, Avrupa yakası için geçerli bayi satış fiyatları esas alınarak hesaplanan ilgisine göre 2018/11818 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının yürürlüğe girdiği tarih veya ihale tarihi ile uygulama tarihi arasındaki fiyat farkı (formüldeki adıyla Fb) ile Fiyat Farkına İlişkin Esaslar (Fiyat Farkı Kararnamesi) dikkate alınarak b1 veya b3 katsayılarına bağlı hesaplanan fiyat farkının (formüldeki adıyla F) birbirlerinden çıkarılması suretiyle hesaplandığı {Fö = Fb – F} açık bir şekilde görülmektedir. Diğer bir anlatımla, söz konusu ÖTV fiyat farkının hesaplanabilmesi için Fiyat Farkı Kararnamesi dikkate alınarak b1 veya b3 katsayılarına bağlı hesaplanan bir fiyat farkı mevcut olması gerekmektedir ki; FIDIC kurallarına (katsayı, endeks vb. parametrelere) bağlı olarak fiyat farkı hesaplanan somut sözleşmede böyle bir durumdan bahsetmek mümkün gözükmemektedir.
Bu haliyle, Kararnamedeki hükmün mevcut FIDIC sözleşmesine uygulanıp uygulanamayacağı noktasında bir tereddüt hasıl olup, temyiz talebinde bulunan sorumluların iddia ve itirazlarının kısmen kabul edilerek 105 sayılı İlamın 16’ncı maddesinin (C) bendiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55 inci maddesinin yedinci fıkrası uyarınca BOZULMASINA ve söz konusu tereddüdü ortadan kaldırmak için yukarıya alınan 4734 ve 4735 sayılı Kanunların ilgili hükümleri, Fiyat Farkı Kararnamesi ve sözleşmenin fiyat farkına ilişkin hükümlerinin yeniden değerlendirilerek, Kararnamedeki hüküm ile sözleşmedeki hüküm arasında kıyaslama yapılmak suretiyle kamu zararı hesaplanıp hesaplanmayacağı noktasında ulaşılacak kanaate göre yeniden bir hüküm verilmesini teminen dosyanın ilgili DAİREYE GÖNDERİLMESİNE, (Temyiz Kurulu ve …. Daire Başkanı … ve …. Daire Başkanı … ile …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …’in aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,
Karar verildiği 06.11.2024 tarih ve 57455 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü
Temyiz Kurulu ve …. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye … ve Üye …:
Karar metnimize alınan sözleşme ve mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde;
Öncelikle, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu sadece 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre yapılan ihaleleri kapsamına almaktadır. Fiyat Farkı Kararnamesinin dayanak maddesi de 4735 sayılı Kanun’un 8’inci maddesi olup, esasen Fiyat Farkı Kararnamesi 4734 sayılı Kanun’a göre yapılan ihaleler için çıkarılmıştır. 2013 yılında yenilenen Fiyat Farkı Kararnamesi’nin kapsam maddesine 4734 sayılı Kanun’dan istisna edilen işlere de bu Kararname’nin uygulanmasına izin veren bir hüküm eklenmişse de; bu hükümde “işe ilişkin ihale dokümanlarında Fiyat Farkı Kararnamesi’ne uygun şekilde hazırlanmış açık bir düzenleme bulunması halinde Kararname hükümlerinin uygulanabileceği”nden bahsedilmiştir. Açık bir düzenlemeden kasıt, Fiyat Farkı Kararnamesindeki hükümler ile birebir örtüşen fiyat farkı düzenlemesidir ki; bahse konu edilen ihale, 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuatına göre değil; tamamen FIDIC kurallarına göre gerçekleştirilmiştir. Diğer bir deyişle, sözleşmede yer alan fiyat farkı modeli, 4735 sayılı Kanun’a dayalı olarak çıkarılan Fiyat Farkı Kararnamesi’ndeki esaslara göre değil, FIDIC kuralları baz alınarak, tamamen özgün biçimde oluşturulmuştur.
Bu hususu daha da açmak gerekirse; fiyat farkı hesabında kullanılan sabit katsayıları ihale aşamasında yüklenici kendisi belirlemiş ve teklif eki olarak sunmuştur. Teklif eki “Ayarlama Verileri Çizelgesinde görüldüğü gibi, ihale aşamasında yüklenici tarafından ağırlıklar;
a b c d e f
Sabit Çimento Demir İşçilik Mazot Euro
%1 (0,01) %15 (0,15) %15 (0,15) %9 (0,09) %15 (0,15) %45 (0,45)
Toplamı 1 olacak şekilde belirlenmiştir. Yüklenici tarafından teklif edilen bu ağırlıkların ve sözleşmedeki fiyat farkı modelinin Fiyat Farkı Kararnamesindeki esas ve uygulamalardan tamamen farklı olduğu, örneğin yüklenicinin %1 oranında fiyat farkı uygulanmayacak sabit katsayı, %45 oranında Euro/TL paritesi ağırlık oranı şeklinde belirlemeler yaptığı görülmektedir. Dolayısıyla belirlenen oranların tamamen itibari olduğu, bu çerçevede akaryakıt için belirlenen %15 oranının da gerçek bir sarfiyat hesabına dayanmadığı anlaşılmaktadır.
Bu bağlamda, İlamda; 4735 sayılı Kanun kapsamındaki ihalelerde de ihaleden önce sabit katsayıların belirlendiği ifade edilmekte ise de; bilindiği gibi Kanun kapsamındaki ihalelerde fiyat farkına ilişkin sabit katsayılar yaklaşık maliyet verileri esas alınarak idarece belirlenmekte ve tüm istekliler bakımından bu katsayılar geçerlik arz etmektedir.
Benzer şekilde, tazmin hükmünün dayanağı olarak gösterilen Kamu İhale Kurulu Kararlarında ÖTV’de meydana gelen değişikliklerden kaynaklanan ve Fiyat Farkı Kararnamesinin 5’inci maddesindeki fiyat farkı hesabından bağımsız olarak hesaplanan fiyat farkının (formüldeki adıyla Fö), Akaryakıt ürünlerinde bir önceki yıl gerçekleşen piyasa büyüklüklerine göre en büyük işlem hacmine sahip olan ilk sekiz akaryakıt şirketince ilgili akaryakıt ürünü için EPDK’ya bildirilen ve EPDK’nın internet sayfasında yayımlanan İstanbul İli, Avrupa yakası için geçerli bayi satış fiyatları esas alınarak hesaplanan ilgisine göre 2018/11818 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının yürürlüğe girdiği tarih veya ihale tarihi ile uygulama tarihi arasındaki fiyat farkı (formüldeki adıyla Fb) ile Fiyat Farkına İlişkin Esaslar (Fiyat Farkı Kararnamesi) dikkate alınarak b1 veya b3 katsayılarına bağlı fiyat farkının (formüldeki adıyla F) birbirlerinden çıkarılması suretiyle hesaplandığı {Fö = Fb – F} açık bir şekilde görülmekte olup, söz konusu ÖTV fiyat farkının hesaplanabilmesi için Fiyat Farkı Kararnamesi dikkate alınarak b1 veya b3 katsayılarına bağlı hesaplanan bir fiyat farkı mevcut olması gerekmektedir ki; (Fiyat Farkı Kararnamesinden bağımsız) FIDIC kurallarına (katsayı, endeks vb. parametrelere) bağlı olarak fiyat farkı hesaplanan somut sözleşmede bu katsayılar kati bir şekilde yer almamaktadır.
Son olarak, fiyat farkı hesaplamasına ilişkin yukarıda belirtilen FIDIC (İnşaat İşleri İdari) Şartnamesi’nin 13.8. maddesindeki; “… Maliyetlerdeki diğer düşüş veya yükselişlerin tam olarak bu veya başka Maddelerin hükümlerine göre karşılanmamış olması durumunda, Kabul Edilmiş Sözleşme Bedelinin maliyetlerdeki diğer düşüş ve yükselişleri karşılayacak miktarları da öngördüğü ve kapsadığı varsayılır.” hükmü de mevcut ihalede sabit katsayıların tamamen teklifin özgün bir parçası olarak istekli tarafından belirlenmiş bulunduğunu ve bu ihaleyle ilgili tüm risk ve beklentileri bünyesinde barındırdığını göstermektedir. Bu kabul çerçevesinde, nasıl ki yüklenici muhtelif mevzuat düzenlemeleri veya piyasa şartları dolayısıyla ilave fiyat farkı talebinde bulunamayacaksa; bu sözleşmeyi ilgilendirmeyen bir KİK kararı referans gösterilerek kendisinden kesinti de yapılmamalıdır.
Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, İdarece yapılan fiyat farkı uygulamasının yüklenici ile yapılan sözleşme ve ekleri ile mevzuata uygun olduğu ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71’inci maddesi kapsamında kamu zararına sebebiyet vermediği değerlendirildiğinden; temyiz talebinde bulunan sorumluların iddia ve itirazlarının kabul edilerek tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.
…. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye … ve Üye …:
Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar ile Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esasların “Uygulama esasları” başlıklı maddelerinde, akaryakıt girdisinin nev’ine uygulanan Özel Tüketim Vergisinde (ÖTV) değişiklik gerçekleşmesi halinde, bu değişikliğin bayi satış fiyatlarında yol açtığı artış veya azalış dikkate alınarak, akaryakıtın ağırlık oranının hesaplanmasına esas alınan miktarın uygulama ayına karşılık gelen kısmı için, Özel Tüketim Vergisinde birim başına meydana gelen değişiklik miktarının söz konusu Esasların 5’inci maddesine göre yapılan fiyat farkı hesabından bağımsız olarak ayrıca ödeneceği veya kesileceği hükme bağlanmıştır.
Bu çerçevede sözleşme konusu iş kapsamında ağırlıklı olarak kullanılan akaryakıt türüne uygulanan ÖTV’de değişiklik meydana gelmesi ve bu değişikliğin bayi satış fiyatlarında artış veya azalış meydana getirmesi durumunda (akaryakıta meydana gelen değişiklikler 19.05.2018 tarihinden itibaren eşel mobil sistemi çerçevesinde ÖTV indirimi olarak kamu tarafından üstlenilmekte), söz konusu değişiklikten kaynaklanan fiyat farkının uygulamayı düzenleyen 20.02.2019 tarihli ve 2019/DK.D-48 karar sayılı Kararı (2018 yılı ile ilgili kısmının 2018/DK.D-405 karar sayılı Kararı) çerçevesinde kesilmesi gerekmektedir.
Sorumlularca, söz konusu ihalenin 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan bir ihale olmadığı, dolayısıyla ÖTV kesintisinin uygulanamayacağı iddia edilmekte ise de; öncelikle kamu zararına konu edilen ÖTV kesintisi tamamen matematiksel bir işlem olup fiyat farkı hesaplanırken, kullanılan akaryakıt zamlarının tüketiciye yansıtılmadan önceki haliyle fiyat farkına yansıtıldığını ortaya koymak gerekir. Fiyat farkının temelinde yatan husus yüklenicinin fiilen katlandığı maliyetlerdeki fiyat artışlarının yükleniciye belirli hesaplamalar çerçevesinde ödenmesidir. TÜİK verilerine yansıyan ve fiyat farkı hesabında kullanılan akaryakıt fiyatları ile yüklenicinin nihai tüketici olarak kullandığı akaryakıt fiyatı farklıdır. Söz konusu bu düzenlemede bu yüzden getirilmiş ve haksız bir ödemenin önüne geçilmesi hedeflenmiştir. Dolayısıyla, ihalenin hangi mevzuata göre yapıldığının bir önemi yoktur. Kaldı ki, bu düzenlemeye ilişkin Kamu İhale Kurulu’nun 20/2/2019 tarihli ve 2019/DK.D-48 sayılı Kararında da ÖTV kesintisine ilişkin hesaplamaların 4734 sayılı Kanun’a tabi ihalelerde uygulanacağına ilişkin herhangi bir sınırlama da söz konusu değildir.
Bunun yanı sıra sorumlular dilekçelerinde; yüklenici tarafından teklif edilen bu ağırlıkların ve sözleşmedeki fiyat farkı modelinin Fiyat Farkı Kararnamesi’ndeki esas ve uygulamalardan tamamen farklı olduğu, örneğin yüklenicinin %1 oranında fiyat farkı uygulanmayacak sabit katsayı, %45 oranında Euro/TL paritesi ağırlık oranı şeklinde belirlemeler yaptığının görüldüğünü, dolayısıyla belirlenen oranların tamamen itibari olduğu, bu çerçevede akaryakıt için belirlenen %15 oranının da gerçek bir sarfiyat hesabına dayanmadığının anlaşıldığını, bu şekilde kurulmuş, sözleşmesel bağlayıcılık kazanmış, kendi içinde bir denge sağlanmış sistemin sözleşmenin uygulanması aşamasında bozulmasının hukuken mümkün gözükmediğini ileri sürmüşlerse de; 4734 Sayılı Kanun’a göre yapılan ihalelerde de belirlenen oranlar tahmini olup yüzde yüz teknik hesaplamalar sonucunda ortaya çıkan katsayılar değildir. Ayrıca yüklenicinin kendi teklifinde belirlediği bu oranlar sözleşme imzalandığından itibaren sözleşmenin bir parçası olup yükleniciye ödenen fiyat farklarında bu oranlar dikkate alınmıştır. Akaryakıt fiyat farkında ilama konu edilen husus, fiyat farkı hesap şekliyle ilgili değildir. Hazine tarafından ödenen ÖTV tutarlarının mahsup edilmemesi mükerrer ödemeye neden olmaktadır.
Tüm bu hususların dışında, işe ait FIDIC (İnşaat İşleri İdari) Şartnamesi’nin “13.7 Yasalardaki Değişikliklerden Dolayı Yapılan Ayarlamalar” başlıklı maddesinde:
“Sözleşme Bedeli, Başlangıç Gününden sonra ortaya çıkan ve Müteahhidin Sözleşme ile ilgili yükümlülüklerini yerine getirmesini engelleyen, (para kısıtlamaları da dahil olmak üzere) Ülke Yasalarındaki değişiklikler veya bunların idari/hukuki yorumları sonucunda oluşan Maliyet artış ve eksilişlerini hesaba katmak üzere ayarlanır.
…”
Denilmekte olup, bu hüküm karşısında da; mevcut işte ÖTV ile ilgili yasalarda meydana gelen değişiklikten kaynaklanan fiyat farkı kesintisi yapılmasına ilişkin ayarlama yapılması gerektiği çok açıktır.
Sonuç itibarıyla, İdarece yapılan fiyat farkı uygulaması ile kesinti yapılmayarak 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71’inci maddesi kapsamında kamu zararına sebebiyet verildiği görüldüğünden; temyiz talebinde bulunan sorumluların iddia ve itirazlarının reddedilerek tazmin hükmünün tasdik edilmesi gerekir.
2- 105 sayılı İlamın 16’ncı maddesinin (C) bendiyle; … A.Ş. yükleniminde bulunan …-TL sözleşme bedelli “… Yapım İşi” kapsamında; Kurum hizmet alımı ve yapım işlerinde yer verilen akaryakıt alımlarında eşel mobil sistem sebebiyle devlet tarafından karşılanan ÖTV tutarlarının fiyat farkı ödemelerinde dikkate alınmaması ve ilgili tutarların yüklenicilerin hakedişlerinden ayrıca kesilmemesi sonucunda kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir. {***Sorguda … TL kamu zararı hesap edilmesine karşın, İlamda; bu tutarın … TL’lik kısmı ile ilgili olarak kamu zararı oluşmadığı gerekçesiyle ilişilecek husus bulunmadığına karar verilmiş; (bu tutar düşülerek) geriye kalan tutar olan … TL için ise işbu tazmin hükmü verilmiştir.***}
Yukarıda adı geçen sorumlular (…, …, …, …, …, …, …, …, … ve …), ilam maddesinin bu bendine ilişkin olarak ise yine ortaklaşa gönderdikleri temyiz dilekçesinde özetle; sorguya cevaben yapılan kapsamlı açıklamaların kabul görmediğini, sorguda zikredilen gerekçeler tekrarlanarak tazmin hükmü kurulduğunu, hâlbuki; 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Kapsam” başlıklı 2’nci maddesinde; “Bu Kanun, Kamu İhale Kanununa tabi kurum ve kuruluşlar tarafından söz konusu Kanun hükümlerine göre yapılan ihaleler sonucunda düzenlenen sözleşmeleri kapsar.” denilerek, 4735 sayılı Kanun’un sadece 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre ihale yapılan işlere uygulanacağının hüküm altına alındığını, aynı Kanun’un “Fiyat farkı verilebilmesi” başlıklı 8’inci maddesinde ise; “Sözleşme türlerine göre fiyat farkı verilebilmesine ilişkin esas ve usulleri tespite Kamu İhale Kurumunun teklifi üzerine (Değişik ibare: 02/07/2018-KHK-700/140 md.; yürürlük:09/07/2018) Cumhurbaşkanı yetkilidir. …” denildiğini, söz konusu hükme dayanarak “4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar” (Fiyat Farkı Kararnamesi) yayımlandığını, Fiyat Farkı Kararnamesi’nin “Kapsam” başlıklı 2’nci maddesinin;
“(1) 4734 sayılı Kanuna göre ihale edilen ve 5/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu ihale Sözleşmeleri Kanununa göre Türk parası üzerinden sözleşmeye bağlanan yapım işlerinde uygulanacak fiyat farkı bu Esaslara göre hesaplanır.
(2) 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerin, bu Kanundan istisna olan yapım işlerinin ihale dokümanlarında bu Esaslara uygun şekilde hazırlanmış açık bir düzenleme bulunması halinde bu Esaslar uygulanabilir.
(3) 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesi çerçevesinde doğrudan temin usulüyle yapılan yapım işi sözleşmelerinde bu Esaslara uygun şekilde hazırlanmış açık bir düzenleme bulunması halinde bu Esaslar uygulanabilir.”
Şeklinde olduğunu, sorguya (ve sonrasında ilama) konu edilen akaryakıta ilişkin Özel Tüketim Vergisi (ÖTV) hesaplanması (ödenmesi veya kesilmesi) hususunun ise aynı Kararname’nin “Uygulama esasları” başlıklı 6’ncı maddesinin onikinci fıkrasında; “(12) Akaryakıt girdisinin nev’ine uygulanan Özel Tüketim Vergisinde değişiklik gerçekleşmesi halinde, bu değişikliğin bayi satış fiyatlarında yol açtığı artış veya azalış dikkate alınarak, b3 katsayısının hesaplanmasına esas alınan miktarın uygulama ayına karşılık gelen kısmı için bu vergide birim başına meydana gelen değişiklik miktarı, 5 inci maddeye göre yapılan fiyat farkı hesabından bağımsız olarak ayrıca ödenir veya kesilir.” şeklinde hüküm altına alındığını, bütün bu hükümlerden çıkan sonuca göre;
- 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun sadece 4734 sayılı Kanun’a göre yapılan ihaleleri kapsamına aldığını,
- Fiyat Farkı Kararnamesi’nin dayanak maddesinin 4735 sayılı Kanun’un 8’inci maddesi olup, esasen Fiyat Farkı Kararnamesi’nin 4734 sayılı Kanun’a göre yapılan ihaleler için çıkarıldığını,
- 2013 yılında yenilenen Fiyat Farkı Kararnamesi’nin kapsam maddesine 4734 sayılı Kanun’dan istisna edilen işlere de bu Kararname’nin uygulanmasına izin veren bir hüküm eklenmişse de; bu hükümde açıkça ifade edildiği gibi; “Kanundan istisna olan yapım işlerinin ihale dokümanlarında bu Esaslara uygun şekilde hazırlanmış açık bir düzenleme bulunması halinde bu Esaslar ...”’ın uygulanabileceğini,
Bu hukuki durum karşısında mevcut ihaleye bakıldığında;
- Sorguya konu edilen ihalenin, 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuatına göre değil, tamamen FİDİC kurallarına göre gerçekleştirildiğini,
- Sözleşmede yer alan fiyat farkı modelinin, 4735 sayılı Kanun’a dayalı olarak çıkarılan Fiyat Farkı Kararnamesi’ndeki esaslara göre değil, FİDİC kuralları baz alınarak, tamamen özgün biçimde oluşturulduğunu,
- Nitekim mevcut sözleşmenin fiyat farkı hükmü incelendiğinde görüleceği üzere;
Fiyat farkı hesabında kullanılan sabit katsayıların ihale aşamasında yüklenicinin kendisinin belirlediğini ve teklif eki olarak sunduğunu, teklif eki “Ayarlama Verileri Çizelgesi”’nde görüldüğü gibi, ihale aşamasında yüklenici tarafından belirlenen ağırlıkların;
a= %1 … sabit
b= %15 … çimento
c= %15 … demir
d= %9 … işçilik
e= %15 … mazot
Toplam : 1
Şeklinde oluşturulduğunu,
- Yüklenici tarafından teklif edilen ağırlıkların ve sözleşmedeki fiyat farkı modelinin Fiyat Farkı Kararnamesi’ndeki esas ve uygulamalardan tamamen farklı olduğunu, örneğin yüklenicinin %1 oranında fiyat farkı uygulanmayacak sabit katsayı, %45 oranında Euro/TL paritesi ağırlık oranı şeklinde belirlemeler yaptığının görüleceğini, dolayısıyla belirlenen oranların tamamen itibari olduğu, bu çerçevede akaryakıt için belirlenen %15 oranının da gerçek bir sarfiyat hesabına dayanmadığının anlaşılacağını, bu şekilde kurulmuş, sözleşmesel bağlayıcılık kazanmış, kendi içinde bir denge sağlanmış sistemin sözleşmenin uygulanması aşamasında bozulmasının hukuken mümkün gözükmediğini,
- Bu bağlamda, aksi düşünülecek olsa; söz gelimi kurulmuş fiyat farkı dengesini yüklenici aleyhine (oranlar veya uygulanan endeksler yönüyle) bozan bir gelişme ortaya çıksa; yüklenicinin bu sistemin değiştirilmesini ve mağduriyetinin giderilmesini talep edebilecek olup olmadığını Kurulumuza sormak istediklerini, bu mümkün olmadığına göre, aksinin de söz konusu olması gerektiğini,
İlamda gerekçe gösterilen hususların tamamının, mevcut sözleşmeyle ilgisi bulunmayan, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve bu Kanun’a göre çıkarılan Fiyat Farkı Esasları’na ilişkin olduğunu, bu bağlamda İlamda; 4735 sayılı Kanun kapsamındaki ihalelerde de ihaleden önce sabit katsayıların belirlendiği ifade edilmekte ise de; bilindiği gibi Kanun kapsamındaki ihalelerde fiyat farkına ilişkin sabit katsayıların yaklaşık maliyet verileri esas alınarak İdarece belirlendiğini ve tüm istekliler bakımından bu katsayıların geçerlik arz ettiğini, halbuki mevcut ihalede sabit katsayıların tamamen teklifin özgün bir parçası olarak istekli tarafından belirlenmiş bulunduğunu ve bu ihaleyle ilgili tüm risk ve beklentileri bünyesinde barındırdığını, bu kabul çerçevesinde nasıl ki yüklenici muhtelif mevzuat düzenlemeleri veya piyasa şartları dolayısıyla ilave fiyat farkı talebinde bulunamayacaksa; bu sözleşmeyi ilgilendirmeyen bir KİK kararı referans gösterilerek kendisinden kesinti de yapılmaması gerektiğini, sonuç itibarıyla, yapılan uygulamanın mevzuata uygun olduğu ve kamu zararına neden olmadığının değerlendirildiğini Kurulumuza arz etmişlerdir.
Aynı ilam maddesi ile ilgili olarak (Hakediş Kapağı Üzerinde İmzası Bulunan) Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla temyiz talep eden Mimar …, kendi gündem sırasında görüşülen dosyasındaki temyiz dilekçesinde sadece sorumluluk yönünden özetle; mimar olması dolayısıyla söz konusu uygulama içeriğinin, mesleki açıdan görev ve yetkisi dahilinde olmadığını, içerik olarak da mimari bir konu olmadığını, sadece hakediş kapaklarında Kontrol Mühendisi Olarak görev yaptığından imzasının bulunduğunu ifade etmek suretiyle tazmin hükmünün uhdesinden kaldırılması gerektiğini Kurulumuza arz etmiştir.
(Temyiz talep eden tüm sorumluların dilekçeleri için geçerli) Başsavcılık mütalaasında özetle; temyiz dilekçesinde, sorumluların ileri sürdüğü ve açıkladığı hususların ilam maddesi bendinde karşılandığı görülmüş olmakla birlikte, Savcılık görüşü olarak;
- Söz konusu iş kapsamında yükleniciye fiyat farkı ödemesi yapıldığı, ödemeler yapılırken petrol fiyatlarına gelen artışın ilgili aylara ilişkin TÜİK tarafından açıklanan endeksleri arttırmasına rağmen pompa fiyatlarına yansıtılmayarak Devlet tarafından karşılandığı,
- Artışlara rağmen pompa akaryakıt fiyatlarının sabit kaldığı ve yükleniciye ilave bir yük getirmediği,
- Ancak fiyat farkı ödenirken bu hususlar dikkate alınmadan yükleniciye ödemelerin gerçekleştirildiği,
- Hazine tarafından ödenen ÖTV tutarlarının mahsup edilmemesi sonucu mükerrer ödemeye neden olunduğu
Değerlendirildiğinden, temyiz talebinin reddedilerek Daire Kararının tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı mütalaa olunmuştur.
Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
Temyize konu işbu ilam maddesinde tazmin hükmü, ilgili yapım işinde Kamu İhale Kurulunun uygulamayı düzenleyen kararına rağmen akaryakıt fiyat farkı hesabında eşel mobil sistemine dayalı ÖTV kesintisi yapılmaması suretiyle kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesiyle verilmiştir.
Söz konusu işte fiyat farkı verilmesi ve hesaplanması, FIDIC (İnşaat İşleri İdari) Şartnamesinin “13.8 Maliyetlerdeki Değişikliklerden Dolayı Yapılan Ayarlamalar” başlığı altında açıklanmıştır. Buna göre:
“… Müteahhide ödenecek tutarlar, işgücünde, Mallarda ve İşin diğer girdilerinde meydana gelecek yükselme ve düşmelere göre, bu Paragrafta verilen formüller yardımı ile hesaplanacak miktarlarla arttırılarak veya eksiltilerek ayarlanır. Maliyetlerdeki diğer düşüş veya yükselişlerin tam olarak bu veya başka Maddelerin hükümlerine göre karşılanmamış olması durumunda, Kabul Edilmiş Sözleşme Bedelinin maliyetlerdeki diğer düşüş ve yükselişleri karşılayacak miktarları da öngördüğü ve kapsadığı varsayılır.
Ayarlama, ilgili iş programları ve tasdik edilmiş ödeme belgelerine uygun olarak bedeli konulmuş ve Müteahhit alacağı haline gelmiş miktarlara uygulanacak, sözleşme bedelinin ödeneceği her bir para birimine ilişkin formül ile belirlenecektir.
Yürürlükteki fiyatlar veya maliyet esasına göre bedeli konulmuş hiçbir imalât ve/veya iş için ayarlama uygulanmaz. Genel amaçlı formül aşağıda verilmiştir:
Ln En Mn
Pn = a + b -------- + c -------- + d -------- …
Lo Eo Mo
Burada:
“Pn”, “n” döneminde yapılmış işin tahmini sözleşme bedeline uygulanacak ayarlama çarpanıdır. Teklif Eki metninde aksi belirtilmemişse bu “n” dönemi aylık süre cinsindendir;
“a” Sözleşme gereği yapılacak ödemelerin içerisindeki ayarlanmayacak bölümü temsil eder, ilgili ayarlama verileri tablosunda gösterilen sabit bir katsayıdır.
“b”, “c”, “d”, … ilgili ayarlama verileri tablosunda belirtilen, İşlerin yapılması ile ilgili olarak her bir maliyet kaleminin tahmini oranını gösteren katsayılardır. Bu hesaplanmış maliyet elemanları; işgücü, ekipmanlar, malzemeler gibi kaynakları gösterir.
“Ln”, “Mn”, “En”, … ödemede kullanılacak para cinslerinden olmak üzere baz maliyet endeksleri veya referans fiyatları olup (n) süresi içindir; bunların her birisi hakediş itibari ile son günden 49 gün öncesine uygulanır ilgili hesaplanmış maliyet kalemini uygulanır.
“Lo”, “Mo”, “Eo”, … her biri başlangıç tarihindeki çizelgelerde belirtilmiş maliyet kalemlerini uygulanacak, ilgili ödeme para birimi cinsinden temel maliyet endeksleri ya da referans fiyatlarıdır.
Ayarlama verileri tablosunda bulunan maliyet endeksleri veya referans fiyatları kullanılır. Ancak bunların kaynakları kuşkulu ise, bu endeksler / fiyatlar Mühendis tarafından saptanır. Bu amaçla, kaynakların kesinleştirilmesi için, (tabloda sırasıyla 4. ve 5. sütunlarda) belirtilmiş günlerin endekslerine (bu tarihler ve dolayısı ile değerler baz maliyet endekslerini tutmuyor olsa da) bakılır.
(Tabloda belirtilen) “endeksin para cinsi”, ödemenin yapılacağı para cinsi ile ilgili değilse; bu durumda, endeks ilgili para cinsine çevrilir. Bu yapılırken söz konusu para cinsi Ülkesinin Merkez Bankasının satış fiyatı ödeme için esas alınır.
Her bir cari maliyet endeksi sağlanıncaya kadar Mühendis Ara Ödeme Sertifikaları vermek üzere geçici endeksler saptar. Cari maliyet endeksi sağlandığında ayarlama işlemi için hesaplama yeniden yapılır.
Müteahhit, İşi Tamamlama Süresi içinde bitiremezse; Tamamlama Süresinden sonraki fiyat ayarlamaları hangisi işverenin lehine ise (i) İşin Tamamlanma Zamanından 49 önceki tarihteki veya (ii) güncel endeks üzerinden hesaplanır.
Ayarlama verileri tablosunda (tablolarında) her bir maliyet faktörü için belirtilen ağırlıklar (katsayılar), Değişikliklerin sonucu olarak sadece kabul edilemez, dengesiz veya uygulanamaz olarak görüldüğünde ayarlanır.”
Denilmektedir.
Ayrıca Müteahhidin İşverene sunduğu Maliyetlerdeki Değişikliklerden Dolayı Yapılan Ayarlamalar Katsayı Tablosu (Fiyat Farkı Tablosu) aşağıdaki gibidir;
a b c d e f
Sabit Çimento Demir İşçilik Mazot Euro
%1 %15 %15 %9 %15 %45
Diğer taraftan, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Kapsam’" başlıklı 2’nci maddesinde:
“Bu Kanun, Kamu İhale Kanununa tabi kurum ve kuruluşlar tarafından söz konusu Kanun hükümlerine göre yapılan ihaleler sonucunda düzenlenen sözleşmeleri kapsar.”,
Aynı Kanun’un “Fiyat farkı verilebilmesi” başlıklı 8’inci maddesinde ise:
“Sözleşme türlerine göre fiyat farkı verilebilmesine ilişkin esas ve usulleri tespite Kamu İhale Kurumunun teklifi üzerine (Değişik ibare: 02/07/2018-KHK-700/140 md.; yürürlük:09/07/2018) Cumhurbaşkanı yetkilidir.”
Denilmiş, söz konusu hükme dayanarak “4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar” (Fiyat Farkı Kararnamesi) yayımlanmıştır.
Fiyat Farkı Kararnamesi’nin “Kapsam” başlıklı 2’nci maddesi ise şu şekildedir:
“(1) 4734 sayılı Kanuna göre ihale edilen ve 5/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa göre Türk parası üzerinden sözleşmeye bağlanan yapım işlerinde uygulanacak fiyat farkı bu Esaslara göre hesaplanır.
(2) 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerin, bu Kanundan istisna olan yapım işlerinin ihale dokümanlarında bu Esaslara uygun şekilde hazırlanmış açık bir düzenleme bulunması halinde bu Esaslar uygulanabilir.
(3) 4734 sayılı Kanunun 22’nci maddesi çerçevesinde doğrudan temin usulüyle yapılan yapım işi sözleşmelerinde bu Esaslara uygun şekilde hazırlanmış açık bir düzenleme bulunması halinde bu Esaslar uygulanabilir."
Sorguya (ve sonrasında ilama) konu edilen akaryakıta ilişkin Özel Tüketim Vergisi (ÖTV) hesaplanması (ödenmesi veya kesilmesi) hususu ise aynı Kararname’nin “Uygulama esasları” başlıklı 6’ncı maddesinin onikinci fıkrasında:
“(12) Akaryakıt girdisinin nev'ine uygulanan Özel Tüketim Vergisinde değişiklik gerçekleşmesi halinde, bu değişikliğin bayi satış fiyatlarında yol açtığı artış veya azalış dikkate alınarak, b3 katsayısının hesaplanmasına esas alınan miktarın uygulama ayına karşılık gelen kısmı için bu vergide birim başına meydana gelen değişiklik miktarı, 5 inci maddeye göre yapılan fiyat farkı hesabından bağımsız olarak ayrıca ödenir veya kesilir.”
Şeklinde hüküm altına alınmıştır.
Öncelikle şunu ifade etmek gerekir ki; İlama konu olan ihale, dosyasından da anlaşılacağı üzere uluslararası FIDIC kurallarına göre ihale edilerek, yine kendi kuralları çerçevesinde sözleşmeye bağlanmıştır. Dolayısıyla, Söz konusu iş, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre yapılmamış ve sözleşmesi 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na, Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’a ve dolayısıyla Kamu İhale Kurulu’nun 20.02.2019 tarihli ve 2019/DK.D-48 (2018 yılı ile ilgili kısmının 2018/DK.D-405) karar sayılı Kararı’na tabi olmayan bir iştir.
İlamda; ihalenin hangi mevzuata göre yapıldığının bir önemi olmadığı, Kamu İhale Kurulunun söz konusu uygulamayı düzenleyen 20.02.2019 tarihli ve 2019/DK.D-48 karar sayılı Kararında (2018 yılı ile ilgili kısmının 2018/DK.D-405 karar sayılı Kararında) ÖTV kesintisine ilişkin hesaplamaların 4734 sayılı Kanun’a tabi ihalelerde uygulanacağına ilişkin herhangi bir sınırlamanın da söz konusu olmadığı; bu sebeple tarih ve numarası belirtilen Kamu İhale Kurulu Kararları doğrultusunda akaryakıt fiyat farkı hesabında eşel mobil sistemine dayalı ÖTV kesintisinin yapılması gerektiği ileri sürülmekte ise de; söz konusu Kamu İhale Kurulu Kararlarında ÖTV’de meydana gelen değişikliklerden kaynaklanan ve Fiyat Farkı Kararnamesi’nin 5’inci maddesine göre hesaplanan fiyat farkından bağımsız olarak hesaplanan fiyat farkının (formüldeki adıyla Fö), Akaryakıt ürünlerinde bir önceki yıl gerçekleşen piyasa büyüklüklerine göre en büyük işlem hacmine sahip olan ilk sekiz akaryakıt şirketince ilgili akaryakıt ürünü için EPDK’ye bildirilen ve EPDK’nin internet sayfasında yayımlanan İstanbul İli, Avrupa yakası için geçerli bayi satış fiyatları esas alınarak hesaplanan ilgisine göre 2018/11818 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının yürürlüğe girdiği tarih veya ihale tarihi ile uygulama tarihi arasındaki fiyat farkı (formüldeki adıyla Fb) ile Fiyat Farkına İlişkin Esaslar (Fiyat Farkı Kararnamesi) dikkate alınarak b1 veya b3 katsayılarına bağlı hesaplanan fiyat farkının (formüldeki adıyla F) birbirlerinden çıkarılması suretiyle hesaplandığı {Fö = Fb – F} açık bir şekilde görülmektedir. Diğer bir anlatımla, söz konusu ÖTV fiyat farkının hesaplanabilmesi için Fiyat Farkı Kararnamesi dikkate alınarak b1 veya b3 katsayılarına bağlı hesaplanan bir fiyat farkı mevcut olması gerekmektedir ki; FIDIC kurallarına (katsayı, endeks vb. parametrelere) bağlı olarak fiyat farkı hesaplanan somut sözleşmede böyle bir durumdan bahsetmek mümkün gözükmemektedir.
Bu haliyle, Kararnamedeki hükmün mevcut FIDIC sözleşmesine uygulanıp uygulanamayacağı noktasında bir tereddüt hasıl olup, temyiz talebinde bulunan sorumluların iddia ve itirazlarının kısmen kabul edilerek 105 sayılı İlamın 16’ncı maddesinin (C) bendiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55 inci maddesinin yedinci fıkrası uyarınca BOZULMASINA ve söz konusu tereddüdü ortadan kaldırmak için yukarıya alınan 4734 ve 4735 sayılı Kanunların ilgili hükümleri, Fiyat Farkı Kararnamesi ve sözleşmenin fiyat farkına ilişkin hükümlerinin yeniden değerlendirilerek, Kararnamedeki hüküm ile sözleşmedeki hüküm arasında kıyaslama yapılmak suretiyle kamu zararı hesaplanıp hesaplanmayacağı noktasında ulaşılacak kanaate göre yeniden bir hüküm verilmesini teminen dosyanın ilgili DAİREYE GÖNDERİLMESİNE, (Temyiz Kurulu ve …. Daire Başkanı … ve …. Daire Başkanı … ile …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …’in aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,
Karar verildiği 06.11.2024 tarih ve 57455 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü
Temyiz Kurulu ve …. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye … ve Üye …:
Karar metnimize alınan sözleşme ve mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde;
Öncelikle, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu sadece 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre yapılan ihaleleri kapsamına almaktadır. Fiyat Farkı Kararnamesinin dayanak maddesi de 4735 sayılı Kanun’un 8’inci maddesi olup, esasen Fiyat Farkı Kararnamesi 4734 sayılı Kanun’a göre yapılan ihaleler için çıkarılmıştır. 2013 yılında yenilenen Fiyat Farkı Kararnamesi’nin kapsam maddesine 4734 sayılı Kanun’dan istisna edilen işlere de bu Kararname’nin uygulanmasına izin veren bir hüküm eklenmişse de; bu hükümde “işe ilişkin ihale dokümanlarında Fiyat Farkı Kararnamesi’ne uygun şekilde hazırlanmış açık bir düzenleme bulunması halinde Kararname hükümlerinin uygulanabileceği”nden bahsedilmiştir. Açık bir düzenlemeden kasıt, Fiyat Farkı Kararnamesindeki hükümler ile birebir örtüşen fiyat farkı düzenlemesidir ki; bahse konu edilen ihale, 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuatına göre değil; tamamen FIDIC kurallarına göre gerçekleştirilmiştir. Diğer bir deyişle, sözleşmede yer alan fiyat farkı modeli, 4735 sayılı Kanun’a dayalı olarak çıkarılan Fiyat Farkı Kararnamesi’ndeki esaslara göre değil, FIDIC kuralları baz alınarak, tamamen özgün biçimde oluşturulmuştur.
Bu hususu daha da açmak gerekirse; fiyat farkı hesabında kullanılan sabit katsayıları ihale aşamasında yüklenici kendisi belirlemiş ve teklif eki olarak sunmuştur. Teklif eki “Ayarlama Verileri Çizelgesinde görüldüğü gibi, ihale aşamasında yüklenici tarafından ağırlıklar;
a b c d e f
Sabit Çimento Demir İşçilik Mazot Euro
%1 (0,01) %15 (0,15) %15 (0,15) %9 (0,09) %15 (0,15) %45 (0,45)
Toplamı 1 olacak şekilde belirlenmiştir. Yüklenici tarafından teklif edilen bu ağırlıkların ve sözleşmedeki fiyat farkı modelinin Fiyat Farkı Kararnamesindeki esas ve uygulamalardan tamamen farklı olduğu, örneğin yüklenicinin %1 oranında fiyat farkı uygulanmayacak sabit katsayı, %45 oranında Euro/TL paritesi ağırlık oranı şeklinde belirlemeler yaptığı görülmektedir. Dolayısıyla belirlenen oranların tamamen itibari olduğu, bu çerçevede akaryakıt için belirlenen %15 oranının da gerçek bir sarfiyat hesabına dayanmadığı anlaşılmaktadır.
Bu bağlamda, İlamda; 4735 sayılı Kanun kapsamındaki ihalelerde de ihaleden önce sabit katsayıların belirlendiği ifade edilmekte ise de; bilindiği gibi Kanun kapsamındaki ihalelerde fiyat farkına ilişkin sabit katsayılar yaklaşık maliyet verileri esas alınarak idarece belirlenmekte ve tüm istekliler bakımından bu katsayılar geçerlik arz etmektedir.
Benzer şekilde, tazmin hükmünün dayanağı olarak gösterilen Kamu İhale Kurulu Kararlarında ÖTV’de meydana gelen değişikliklerden kaynaklanan ve Fiyat Farkı Kararnamesinin 5’inci maddesindeki fiyat farkı hesabından bağımsız olarak hesaplanan fiyat farkının (formüldeki adıyla Fö), Akaryakıt ürünlerinde bir önceki yıl gerçekleşen piyasa büyüklüklerine göre en büyük işlem hacmine sahip olan ilk sekiz akaryakıt şirketince ilgili akaryakıt ürünü için EPDK’ya bildirilen ve EPDK’nın internet sayfasında yayımlanan İstanbul İli, Avrupa yakası için geçerli bayi satış fiyatları esas alınarak hesaplanan ilgisine göre 2018/11818 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının yürürlüğe girdiği tarih veya ihale tarihi ile uygulama tarihi arasındaki fiyat farkı (formüldeki adıyla Fb) ile Fiyat Farkına İlişkin Esaslar (Fiyat Farkı Kararnamesi) dikkate alınarak b1 veya b3 katsayılarına bağlı fiyat farkının (formüldeki adıyla F) birbirlerinden çıkarılması suretiyle hesaplandığı {Fö = Fb – F} açık bir şekilde görülmekte olup, söz konusu ÖTV fiyat farkının hesaplanabilmesi için Fiyat Farkı Kararnamesi dikkate alınarak b1 veya b3 katsayılarına bağlı hesaplanan bir fiyat farkı mevcut olması gerekmektedir ki; (Fiyat Farkı Kararnamesinden bağımsız) FIDIC kurallarına (katsayı, endeks vb. parametrelere) bağlı olarak fiyat farkı hesaplanan somut sözleşmede bu katsayılar kati bir şekilde yer almamaktadır.
Son olarak, fiyat farkı hesaplamasına ilişkin yukarıda belirtilen FIDIC (İnşaat İşleri İdari) Şartnamesi’nin 13.8. maddesindeki; “… Maliyetlerdeki diğer düşüş veya yükselişlerin tam olarak bu veya başka Maddelerin hükümlerine göre karşılanmamış olması durumunda, Kabul Edilmiş Sözleşme Bedelinin maliyetlerdeki diğer düşüş ve yükselişleri karşılayacak miktarları da öngördüğü ve kapsadığı varsayılır.” hükmü de mevcut ihalede sabit katsayıların tamamen teklifin özgün bir parçası olarak istekli tarafından belirlenmiş bulunduğunu ve bu ihaleyle ilgili tüm risk ve beklentileri bünyesinde barındırdığını göstermektedir. Bu kabul çerçevesinde, nasıl ki yüklenici muhtelif mevzuat düzenlemeleri veya piyasa şartları dolayısıyla ilave fiyat farkı talebinde bulunamayacaksa; bu sözleşmeyi ilgilendirmeyen bir KİK kararı referans gösterilerek kendisinden kesinti de yapılmamalıdır.
Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, İdarece yapılan fiyat farkı uygulamasının yüklenici ile yapılan sözleşme ve ekleri ile mevzuata uygun olduğu ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71’inci maddesi kapsamında kamu zararına sebebiyet vermediği değerlendirildiğinden; temyiz talebinde bulunan sorumluların iddia ve itirazlarının kabul edilerek tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.
…. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye … ve Üye …:
Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar ile Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esasların “Uygulama esasları” başlıklı maddelerinde, akaryakıt girdisinin nev’ine uygulanan Özel Tüketim Vergisinde (ÖTV) değişiklik gerçekleşmesi halinde, bu değişikliğin bayi satış fiyatlarında yol açtığı artış veya azalış dikkate alınarak, akaryakıtın ağırlık oranının hesaplanmasına esas alınan miktarın uygulama ayına karşılık gelen kısmı için, Özel Tüketim Vergisinde birim başına meydana gelen değişiklik miktarının söz konusu Esasların 5’inci maddesine göre yapılan fiyat farkı hesabından bağımsız olarak ayrıca ödeneceği veya kesileceği hükme bağlanmıştır.
Bu çerçevede sözleşme konusu iş kapsamında ağırlıklı olarak kullanılan akaryakıt türüne uygulanan ÖTV’de değişiklik meydana gelmesi ve bu değişikliğin bayi satış fiyatlarında artış veya azalış meydana getirmesi durumunda (akaryakıta meydana gelen değişiklikler 19.05.2018 tarihinden itibaren eşel mobil sistemi çerçevesinde ÖTV indirimi olarak kamu tarafından üstlenilmekte), söz konusu değişiklikten kaynaklanan fiyat farkının uygulamayı düzenleyen 20.02.2019 tarihli ve 2019/DK.D-48 karar sayılı Kararı (2018 yılı ile ilgili kısmının 2018/DK.D-405 karar sayılı Kararı) çerçevesinde kesilmesi gerekmektedir.
Sorumlularca, söz konusu ihalenin 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan bir ihale olmadığı, dolayısıyla ÖTV kesintisinin uygulanamayacağı iddia edilmekte ise de; öncelikle kamu zararına konu edilen ÖTV kesintisi tamamen matematiksel bir işlem olup fiyat farkı hesaplanırken, kullanılan akaryakıt zamlarının tüketiciye yansıtılmadan önceki haliyle fiyat farkına yansıtıldığını ortaya koymak gerekir. Fiyat farkının temelinde yatan husus yüklenicinin fiilen katlandığı maliyetlerdeki fiyat artışlarının yükleniciye belirli hesaplamalar çerçevesinde ödenmesidir. TÜİK verilerine yansıyan ve fiyat farkı hesabında kullanılan akaryakıt fiyatları ile yüklenicinin nihai tüketici olarak kullandığı akaryakıt fiyatı farklıdır. Söz konusu bu düzenlemede bu yüzden getirilmiş ve haksız bir ödemenin önüne geçilmesi hedeflenmiştir. Dolayısıyla, ihalenin hangi mevzuata göre yapıldığının bir önemi yoktur. Kaldı ki, bu düzenlemeye ilişkin Kamu İhale Kurulu’nun 20/2/2019 tarihli ve 2019/DK.D-48 sayılı Kararında da ÖTV kesintisine ilişkin hesaplamaların 4734 sayılı Kanun’a tabi ihalelerde uygulanacağına ilişkin herhangi bir sınırlama da söz konusu değildir.
Bunun yanı sıra sorumlular dilekçelerinde; yüklenici tarafından teklif edilen bu ağırlıkların ve sözleşmedeki fiyat farkı modelinin Fiyat Farkı Kararnamesi’ndeki esas ve uygulamalardan tamamen farklı olduğu, örneğin yüklenicinin %1 oranında fiyat farkı uygulanmayacak sabit katsayı, %45 oranında Euro/TL paritesi ağırlık oranı şeklinde belirlemeler yaptığının görüldüğünü, dolayısıyla belirlenen oranların tamamen itibari olduğu, bu çerçevede akaryakıt için belirlenen %15 oranının da gerçek bir sarfiyat hesabına dayanmadığının anlaşıldığını, bu şekilde kurulmuş, sözleşmesel bağlayıcılık kazanmış, kendi içinde bir denge sağlanmış sistemin sözleşmenin uygulanması aşamasında bozulmasının hukuken mümkün gözükmediğini ileri sürmüşlerse de; 4734 Sayılı Kanun’a göre yapılan ihalelerde de belirlenen oranlar tahmini olup yüzde yüz teknik hesaplamalar sonucunda ortaya çıkan katsayılar değildir. Ayrıca yüklenicinin kendi teklifinde belirlediği bu oranlar sözleşme imzalandığından itibaren sözleşmenin bir parçası olup yükleniciye ödenen fiyat farklarında bu oranlar dikkate alınmıştır. Akaryakıt fiyat farkında ilama konu edilen husus, fiyat farkı hesap şekliyle ilgili değildir. Hazine tarafından ödenen ÖTV tutarlarının mahsup edilmemesi mükerrer ödemeye neden olmaktadır.
Tüm bu hususların dışında, işe ait FIDIC (İnşaat İşleri İdari) Şartnamesi’nin “13.7 Yasalardaki Değişikliklerden Dolayı Yapılan Ayarlamalar” başlıklı maddesinde:
“Sözleşme Bedeli, Başlangıç Gününden sonra ortaya çıkan ve Müteahhidin Sözleşme ile ilgili yükümlülüklerini yerine getirmesini engelleyen, (para kısıtlamaları da dahil olmak üzere) Ülke Yasalarındaki değişiklikler veya bunların idari/hukuki yorumları sonucunda oluşan Maliyet artış ve eksilişlerini hesaba katmak üzere ayarlanır.
…”
Denilmekte olup, bu hüküm karşısında da; mevcut işte ÖTV ile ilgili yasalarda meydana gelen değişiklikten kaynaklanan fiyat farkı kesintisi yapılmasına ilişkin ayarlama yapılması gerektiği çok açıktır.
Sonuç itibarıyla, İdarece yapılan fiyat farkı uygulaması ile kesinti yapılmayarak 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71’inci maddesi kapsamında kamu zararına sebebiyet verildiği görüldüğünden; temyiz talebinde bulunan sorumluların iddia ve itirazlarının reddedilerek tazmin hükmünün tasdik edilmesi gerekir.