SayıştaySayıştay Temyiz Kararı57303
İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar
Kurum / İdareBelediyeler ve Bağlı İdareler
Daire6
Dosya No51211
Yılı2019
Konu: Danışmanlık işinde genel giderler kalemi için de asgari ücret fiyat farkı ödenmesi.
148 sayılı İlamın 1’inci maddesi ile, … ihale tarihli, … İKN.lu … Şirketi yüklenimindeki … TL sözleşme bedelli 30 ay süreli “... İşi ile İlgili Tüm Mühendislik, Kontrollük ve Danışmanlık Hizmetleri Alımı İşi”nde şartname, sözleşme ve bunların atıfta bulunduğu 31.08.2013 tarih ve 28751 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın 6’ncı maddesi hükmüne aykırı olarak sözleşmeye esas teklif cetvelinde teknik personel ücretleri dışında kalan ancak teknik personel ücretlerinin belli bir yüzdesi (%138) üzerinden teklif edilen B-Genel Giderler (Geri Ödenecek Masraflar) kalemi için de asgari ücret fiyat farkı hesaplanıp ödenmesi sonucu oluşan … TL kamu zararının tazminine karar verilmiştir.
Söz konusu tazmin hükmü Temyiz Kurulu’nun 27.12.2023 tarih ve 56247 Tutanak (40424 İlam) [Aynı konuya karar düzeltme başvurusu yapan diğer sorumlular için aynı tarihli ve 56245 Tutanak (40422 İlam), 56248 Tutanak (40425 İlam), 56249 Tutanak (40426 İlam), 56250 Tutanak (40427 İlam)] sayılı Kararı ile tasdik edilmiştir.
Söz konusu hükme karşı karar düzeltilmesi kanun yoluna gelinmiştir.
Karar düzeltilmesi kanun yoluna gelen sorumlular tarafından özetle; sözleşmenin 14. maddesinde yer alan hüküm gereği uygulama esnasında sadece asgari ücret fiyat farkının ödendiği, onun da sadece teklif listesinde hizmetin ifası için gerekli asgari miktar ve branşla belirlenmiş teknik personelin ücretini tanımlayan Teknik Personel Ücretleri (Birim Fiyat "A") kalemi için teklif edilen sözleşme fiyatlarına uygulandığı, bu fiyat farkı dışında, ne işin diğer iş kalemine ait B birim fiyatı için, ne ihale dokümanında yer verilen asgari teknik personel dışında kalan ancak hizmetin ifası için çalışan diğer personel için ne de zorunlu nedenlerle süre uzatımı verildiği halde yüklenici tarafından sunulan yeni iş programına göre Başkanlık Oluru ile uzatılan süre için fiyat farkı ödemesinin yapılmadığı, ilamda kamu zararı olarak belirtilen tutarların B iş kalemine ait fiyat farkının olmadığı, sözleşme uyarınca A’nın ödenen bedeline bağlı olarak B için belirlenen bedelden başka bir şey olmadığı, yapılan ödemenin sözleşmesine uygun olduğu, ifade edilerek karar düzeltilmesi başvurusu yapılmıştır.
Konuyla ilgili yapılan inceleme ve değerlendirmede;
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu 21/b kapsamında pazarlık usulü ile ihale edilen … ihale tarihli, … İKN.lu … TL birim fiyat sözleşme bedelli “… İşi ile İlgili Tüm Mühendislik, Kontrollük ve Danışmanlık Hizmetleri Alımı İşi” ne ilişkin;
İdare tarafından teklife esas hazırlanan sözleşme tasarısının “Diğer Hususlar” başlıklı 36’ncı maddesinde;
“36.1.1. Ödeme Esasları:
Bu sözleşme kapsamında verilecek hizmetlerle ilgili olarak Danışmana yapılacak ödemeler, Birim Fiyat Teklif Cetvelinde yer alan üç kalem esas alınarak yapılacak olup bu kalemlerin kapsamları, hesaplamaları ve ödemeleri aşağıdaki gibi olacaktır:
36.1.2. Teknik Personel Ücretleri (Birim Fiyat “A”):
Birim Fiyat Teklif Cetvelinde gösterilen pozisyonlarda bu sözleşmenin ifası için Danışman tarafından çalıştırılan teknik personelin aylık brüt tavan ücretleri, bu kalem kapsamında ödenecektir. Birim Fiyat Teklif Cetvelinde her pozisyon için Danışman tarafından teklif edilmiş olan ücretler, o pozisyonda çalıştırılacak olan teknik personelin aylık ücretlerinin tavanını teşkil eder. Danışmanın teknik personeline yaptığı ödemelerin varsa, bu tavanı aşan miktarı için Danışmana bir ödeme yapılmaz.
İşin devamı sırasında İdarenin onayı alınarak Birim Fiyat Teklif Cetvelinde yer alan tavan ödemesinin toplam miktarı aşılmamak şartıyla teknik personel sayısı ve adam-ay miktarları değiştirilebilir veya aylık brüt ücretleri mevcut kadrolardan birine denk alınmak suretiyle yeni kadrolar açılabilir.
…
Ödemeler yalnızca bu proje kapsamındaki işlerde bilfiil çalışılan saatleri ihtiva edecektir.
…
Hakedişe esas ay içinde her bir teknik personelin her gün çalıştıkları süre tespit edilerek aylık puantaj cetveli halinde hakedişe eklenecektir. Aylık Puantaj Cetveli, Danışman ve İdarenin sorumlu personeli tarafından imzalanacaktır.
Her bir teknik personel için ödenecek aylık brüt ücret; o hakediş dönemine ait Aylık Puantaj Cetvelinde saat olarak gösterilen bilfiil çalıştığı toplam sürenin söz konusu ay için çalışması gereken Aylık Toplam Çalışma süresine oranının, Birim Fiyat Cetvelindeki aylık brüt tavan ücretle çarpımına eşit olacaktır.
…
Teknik personele yapılacak aylık brüt ücret ödemesi, Birim Fiyat Teklif Cetvelinde (Teknik Personel Gideri) olarak teklif edilen birim fiyattan daha düşük olmayacaktır.”
36.1.3. Geri Ödenecek Masraflar (Birim Fiyat “B”)
Bu kalemde belirtilmiş olan yüzdeler sabittir. Geri ödenecek masraf olarak ödenecek toplam miktar, teknik personel için ödenecek toplama bağlı olarak değişecektir. Her hakedişe geri ödenecek masraf, genel gider yüzdesi ile teknik personele ödenen miktarların çarpımı ile belirlenecektir.
Burada mutabakata varılmış olanlarla sınırlı kalmamak kaydıyla, bu kalem altında ödenecek Danışman Geri Ödenecek Masrafları şunlardan oluşmaktadır.
a) İdari Personel Giderleri: İdari personelle ilgili tüm masraflar. (Danışmanın ortakları, yöneticileri, şantiye dışındaki olağan sekreter, muhasebe ve çeviri hizmetleri dahil)
b) Teknik Personelle İlgili Bazı Harcamalar: Seyahat giderleri ve çalışma yapılmayan günlere ait ödemeler, idari izin ve hastalık izni yardımları (yıllık kanuni izin hariç), sigorta primleri, vergiler, emekli ikramiyeleri veya kıdem tazminatları gibi giderler ile fonlar ve her türlü kanuni kesintiler ve ilave vergiler.
c) Ofis Giderleri: Kira, yakıt, elektrik, posta ve kargo masrafları, kırtasiye ve ofis malzemeleri, fotokopi ve ozalit vb. masrafları, baskı, ciltleme, iletişim, sigorta ve işin icrası için her türlü alet, edevat, malzeme ve bilgisayar vs. masrafları.
d) Hizmetin verilmesi için gereken kar ve bütün diğer genel giderler.”
İdarenin hazırlayıp ihale dokümanı içinde isteklilere sunulmuş (Teknik Şartname eki) Birim Fiyat Teklif Cetvelinde;
“B-GENEL GİDERLER (Geri Ödenecek Masraflar)
(Toplam A’nın yüzde ne kadarı olduğu istekli tarafından belirlenecektir. Bu oran birim sütununda bulunan yüzde sembolünün yanına yazılacak ve bu orana karşılık gelen tutar teklif edilen birim fiyat sütununa yazılacaktır.)” denilmiştir.
Yüklenicinin teklif ettiği ve sözleşme eki teknik şartnamede yer alan bedelin tespitinde kullanılan birim fiyat listesinde 19 adet iş kalemi bulunmakta olup, ilk 18 adeti teknik personel için birim fiyatı (A-Teknik Personel Ücretleri), 19’uncu iş kalemi ise B-Genel Giderler (Geri Ödenecek Masraflar) iş kalemi adı altında, yüklenici tarafından A iş kalemi toplam bedeli üzerinden sabit bir yüzde oranı ile (%138) hesaplanıp ödenecek teklif birim fiyatı göstermektedir. Sözleşmenin uygulanması sırasında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esasların ilgili hükmüne göre asgari ücreti fiyat farkı dışında fiyat farkı hesaplanmayacaktır.
Temyize (karar düzeltilmesine) konu İlam maddesinde, A-Teknik Personel Ücretleri bölümü için hesaplanan asgari ücret fiyat farkının, B-Genel Giderler bölümü için de %138 oranında artırılarak fazla fiyat farkı ödenmesi sonucu kamu zararına sebebiyet verildiğine hükmedilmiştir.
İhale konusu iş’te sözleşmenin 14’üncü maddesine uygun olarak sadece A-Teknik Personel Ücretleri için asgari ücret fiyat farkının ödendiği konusunda herhangi bir kuşku bulunmamakla birlikte; sözleşmede belirlenmiş şartlar gereği 19’uncu iş kalemi olan B-Genel Giderler (Geri Ödenecek Masraflar) iş kalemi teklif bedelinin sabit bir bedel olmadığı, teknik personel ücretlerine ödenecek toplam bedel üzerinden sabit yüzde teklif oranı (%138) ile hesaplanacak değişken bir bedel olduğu, A iş kaleminin ödenen bedelinde meydana gelen bir artışın (veya eksilişin) B iş kaleminin ödenecek bedelini doğrudan etkileyeceğinin sözleşmenin 36.1.3’üncü maddesinde ve Teklif Birim Fiyat Cetvelinde açıkça ortaya konulan bir kural olduğu görülmektedir.
Ayrıca sözleşmenin 36.1.3’üncü maddesinde açıklandığı üzere; B iş kalemi, A iş kalemindeki 18 adet teknik personelle bağlantılı bazı harcama unsurlarını (çalışma yapılmayan günlere ait ödemeler, idari izin ve hastalık izni yardımları, sigorta primleri, vergiler, emekli ikramiyeleri veya kıdem tazminatları vb.) ihtiva ettiği gibi, 18 adet teknik personel dışında çalışan idari personel harcamalarını ve danışmanlık işi kapsamında yapılan diğer tüm masrafları da ihtiva etmektedir. Asgari ücret fiyat farkı, teknik personel ücret giderlerinin ayrılmaz bir parçası olup, A’nın toplam maliyetine etki eden bu ödeme unsuru, B iş kalemi içeriğindeki teknik personelle bağlantılı maliyet unsurlarına ve diğer idari personelle ilgili maliyet unsurlarına da otomatikman etki edecektir. Zaten sözleşmede ve ihale dokümanında B toplam bedelinin, A’nın toplam ödenen bedeline bağlı olarak değişeceğini gösteren hesaplama yöntemi formüle edilmiştir.
İlamda hakkedişler itibariyle kamu zararı olarak hesaplanan tutarlar; hakkedişlerde A iş kalemi için ödenen asgari ücret fiyat farkının, ihale dokümanında ve sözleşme hükmündeki hesaplama yöntemi dolayısıyla B iş kaleminin teklif birim fiyatına (%138 oranında) yansıyan bedel artışları niteliğindedir. İlamda hakkedişler bazında fazla ödeme olarak gösterilen bu tutarlar, B iş kalemi için hesaplanan fiyat farkı ödemesi veya artırımlı fiyat farkı ödemesi değildir.
Sonuç olarak; somut olayda ihtilaf konusu olan ödemelerin, B-Genel Giderler (Geri Ödenecek Masraflar) iş kaleminin, ihale dokümanında ve sözleşmenin 36.1.3’üncü maddesinde hükme bağlanan hesaplama yönteminden kaynaklanan sözleşme birim fiyatı niteliğinde olduğu, B iş kalemi için fiyat farkı ödenmesi veya artırımlı fiyat farkı ödenmesi gibi bir durumun söz konusu olmadığı görüldüğünden, yapılan ödemelerin mevzuatına uygun olduğu anlaşılmıştır.
Bu itibarla; sorumluların karar düzeltilmesi itirazları kabul edilerek, 148 sayılı İlamın 1’inci maddesi ile verilmiş tazmin hükmünü tasdik eden 27.12.2023 tarih ve 56247 Tutanak (40424 İlam) sayılı [Aynı konuya karar düzeltme başvurusu yapan diğer sorumlular için verilmiş aynı tarihli ve 56245 Tutanak (40422 İlam), 56248 Tutanak (40425 İlam), 56249 Tutanak (40426 İlam), 56250 Tutanak (40427 İlam) sayılı] Temyiz Kurulu Kararının DÜZELTİLMESİNE MAHAL OLDUĞUNA karar verilerek, 148 sayılı İlamın 1’inci maddesi ile verilmiş … TL’lik tazmin hükmünün yukarıda yer verilen gerekçe ile 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesinin 7’nci fıkrası uyarınca BOZULMASINA ve dosyanın yeniden hüküm verilmek üzere ilgili DAİREYE GÖNDERİLMESİNE,
(3. Daire Başkanı …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye …’in karşı oy gerekçesi karşısında) oy çokluğuyla,
Karar verildiği 23.10.2024 tarih ve 57303 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı Oy Gerekçesi
3. Daire Başkanı …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye …:
İdari Şartnamede;
“Madde 47-Fiyat Farkı
47.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre fiyat farkı hesaplanacaktır.
47.1.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında (asgari ücret fiyat farkı dışında) fiyat farkı hesaplanmayacaktır. Ancak mücbir sebepler veya idareden kaynaklanan nedenlerle işin bitim tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzatılması halinde, yürürlükte bulunan fiyat farkına ilişkin esaslar dikkate alınarak fiyat farkı hesaplanacaktır.
Ayrıca bu ihalede sadece Bakanlar Kurulu’nun yürürlükteki 31.08.2013 tarih ve 28751 sayılı Resmî Gazetede yayımlanmış olan “4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar” ın ilgili hükümlerine göre asgari ücret fiyat farkı ödenecektir.”
Sözleşmede;
“Madde 14-Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları
14.2.Bu sözleşme kapsamında yapılan işler için fiyat farkı hesaplanacaktır.
İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında (asgari ücret fiyat farkı dışında) fiyat farkı hesaplanmayacaktır. Ancak mücbir sebepler veya idareden kaynaklanan nedenlerle işin bitim tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzatılması halinde, yürürlükte bulunan fiyat farkına ilişkin esaslar dikkate alınarak fiyat farkı hesaplanacaktır.
Ayrıca bu ihalede sadece Bakanlar Kurulu’nun yürürlükteki 31.08.2013 tarih ve 28751 sayılı Resmî Gazetede yayımlanmış olan “4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar” ın ilgili hükümlerine göre asgari ücret fiyat farkı ödenecektir.” hükümlerine yer verilmiştir.
İhale dokümanında atıf yapılan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın;
“İşçilik maliyetlerindeki değişiklik” başlıklı 6’ncı maddesinin birinci ve ikinci fıkrasında;
“(1) İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılmasının öngörüldüğü işçilikler için, 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu uyarınca çalıştırılan işçinin idari şartnameye göre ihale tarihi itibarıyla hesaplanan brüt maliyeti ile uygulama ayındaki brüt maliyeti arasındaki fark, 5 inci madde uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.
(2) İhale dokümanında sözleşme kapsamında çalıştırılacak personele brüt asgari ücretin belli bir yüzde fazlası oranında ücret ödenmesi öngörülmüş ise, uygulama ayında fiilen ödenen ücret üzerinden fiyat farkına esas olacak brüt maliyet bulunur ve fiyat farkı, bu maliyete asgari ücretteki brüt artış oranı uygulanarak hesaplanır. Ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma ücretiyle ilgili olarak bu fıkraya göre belirlenen ücret esas alınarak fiyat farkı hesaplanır.”
“Uygulama esasları” başlıklı 7’nci maddesinin altıncı fıkrasında;
“Bu Esaslara göre hesaplanan fiyat farkları, fiyat farkı ödenmesine konu olabilecek tüm fiyat artışlarını kapsar. Ancak, yüklenicinin kullandığı usuller, makine, ekipman, malzeme ve işçiliğin cins ve miktarı, Türk parasının yabancı paralar karşısında değer kaybetmesi veya kazanması, yurtdışından temin edilen malzemenin menşei ülkede fiyatının değişmesi veya bu Esaslarda düzenlenmeyen benzeri diğer nedenlerle fiyat farkı hesaplanamaz.” denilmektedir.
Görüldüğü üzere, ihale aşamasında, sözleşmenin uygulanması sırasında sadece 31.08.2013 tarih ve 28751 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esasların ilgili hükümlerine göre asgari ücret fiyat farkının ödeneceği hükme bağlanmıştır. Anılan Esasların 6’ncı maddesi uyarınca, çalışan işçinin ihale tarihi itibariyle hesaplanan brüt maliyeti ile uygulama ayındaki brüt maliyeti arasındaki fark, fiyat farkı olarak 5’inci madde uygulanmaksızın ödenir veya kesilir. 7’nci madde uyarınca da bu Esaslara göre hesaplanan fiyat farkı, fiyat farkı ödenmesine konu olabilecek tüm fiyat artışlarını kapsar, yüklenicinin kullandığı usuller, makine, ekipman, malzeme ve işçiliğin cins ve miktarı, Türk parasının yabancı paralar karşısında değer kaybetmesi veya kazanması, yurtdışından temin edilen malzemenin menşei ülkede fiyatının değişmesi veya Esaslarda düzenlenmeyen benzeri diğer nedenlerle fiyat farkı hesaplanamaz.
Uygulama esnasında sadece Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın ilgili hükümlerine göre asgari ücret fiyat farkı ödeneceği belirlendiğine göre söz konusu Esasların 6’ncı maddesi ve 7’nci maddesine göre teknik personel ücretleri (A kalemi) üzerinden hesaplanan asgari ücret fiyat farkı dışında ilave bir ödeme yapılamaz. Çünkü A kalemi için ödenen asgari ücret fiyat farkları, ihale kapsamında fiyat farkı ödenmesine konu olabilecek tüm fiyat artışlarını kapsar ve B kalemindeki maliyet artışları için teklif bedeli üstüne A kaleminden kaynaklı ilave bir ödemede bulunulamaz. Bu durumun ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olup olmadığıyla da bir ilgisi yoktur.
Savunmalarda, teklif birim fiyat cetvelinde A ve B iki ayrı birim fiyat olarak belirlendiğinden ve B kalemi A kaleminin %138’i üzerinden hesaplandığından, A kalemine fiyat farkı dahil edilerek ödeme yapıldığında, B kaleminin de otomatikman artırıldığı, B için herhangi bir fiyat farkı ödenmediği, yapılan hesaplamanın sözleşmede belirlenen formül gereği olduğu belirtilmişse de; ihale dokümanında, sözleşmede uygulama sırasında Fiyat Farkına İlişkin Esaslarının ilgili maddesine göre asgari ücret fiyat farkı dışında fiyat farkı ödenmeyeceği açıkça kurala bağlanmıştır. Bu dokümanlarda ödenecek/kesilecek fiyat farkına %138 oranının uygulanacağından da bahsedilmemiştir.
Dolayısıyla bu işte Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın 6’ncı maddesi esas alınarak hesaplanan asgari ücret fiyat farkı dışında başka bir ödemede bulunulması mümkün değildir. İdarenin Esasların 6’ncı maddesi dışında ayrıca fiyat farkı verilmesini istemesi halinde (yani B kalemi için de maliyet artışlarından kaynaklı bir ödeme yapmak istemesi halinde) yine Esasların 5’inci maddesi uyarınca işin niteliğine ve işte kullanılan girdilere uygun biçimde a1, a2, b1, b2 ve c katsayılarını toplamı bire (1.00) eşit olacak şekilde ihaleden önce belirleyerek ihale dokümanında göstermesi gerekirdi. İhale dokümanlarında böyle bir belirleme yapılmadığına ve/veya ödenecek fiyat farkının da %138 oranında artırılacağına yer verilmediğine göre ve en önemlisi ihale konusu iş’te sadece asgari ücret fiyat farkı ödeneceği hükme bağlandığına göre somut olayda, A kalemindeki maliyet artışından dolayı B kalemine ait teklif bedeli artırılarak, değiştirilerek ödeme yapılması, işin sözleşmesine/ihale dokümanındaki hükümlere aykırılık teşkil edecektir. Dolayısıyla şartname, sözleşme ve bunların atıf yaptığı 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esasların ilgili madde hükümlerine aykırı olarak fazladan (%138 artırımlı) fiyat farkı ödenmesi sonucu İlam hükmünde hesaplandığı şekliyle … TL kamu zararına sebebiyet verildiği anlaşılmıştır.
Bu itibarla; karar düzeltilmesine esas Temyiz Kurulu “tasdik” kararının düzeltilmesine mahal bulunmadığına karar verilmesi gerekir.
148 sayılı İlamın 1’inci maddesi ile, … ihale tarihli, … İKN.lu … Şirketi yüklenimindeki … TL sözleşme bedelli 30 ay süreli “... İşi ile İlgili Tüm Mühendislik, Kontrollük ve Danışmanlık Hizmetleri Alımı İşi”nde şartname, sözleşme ve bunların atıfta bulunduğu 31.08.2013 tarih ve 28751 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın 6’ncı maddesi hükmüne aykırı olarak sözleşmeye esas teklif cetvelinde teknik personel ücretleri dışında kalan ancak teknik personel ücretlerinin belli bir yüzdesi (%138) üzerinden teklif edilen B-Genel Giderler (Geri Ödenecek Masraflar) kalemi için de asgari ücret fiyat farkı hesaplanıp ödenmesi sonucu oluşan … TL kamu zararının tazminine karar verilmiştir.
Söz konusu tazmin hükmü Temyiz Kurulu’nun 27.12.2023 tarih ve 56247 Tutanak (40424 İlam) [Aynı konuya karar düzeltme başvurusu yapan diğer sorumlular için aynı tarihli ve 56245 Tutanak (40422 İlam), 56248 Tutanak (40425 İlam), 56249 Tutanak (40426 İlam), 56250 Tutanak (40427 İlam)] sayılı Kararı ile tasdik edilmiştir.
Söz konusu hükme karşı karar düzeltilmesi kanun yoluna gelinmiştir.
Karar düzeltilmesi kanun yoluna gelen sorumlular tarafından özetle; sözleşmenin 14. maddesinde yer alan hüküm gereği uygulama esnasında sadece asgari ücret fiyat farkının ödendiği, onun da sadece teklif listesinde hizmetin ifası için gerekli asgari miktar ve branşla belirlenmiş teknik personelin ücretini tanımlayan Teknik Personel Ücretleri (Birim Fiyat "A") kalemi için teklif edilen sözleşme fiyatlarına uygulandığı, bu fiyat farkı dışında, ne işin diğer iş kalemine ait B birim fiyatı için, ne ihale dokümanında yer verilen asgari teknik personel dışında kalan ancak hizmetin ifası için çalışan diğer personel için ne de zorunlu nedenlerle süre uzatımı verildiği halde yüklenici tarafından sunulan yeni iş programına göre Başkanlık Oluru ile uzatılan süre için fiyat farkı ödemesinin yapılmadığı, ilamda kamu zararı olarak belirtilen tutarların B iş kalemine ait fiyat farkının olmadığı, sözleşme uyarınca A’nın ödenen bedeline bağlı olarak B için belirlenen bedelden başka bir şey olmadığı, yapılan ödemenin sözleşmesine uygun olduğu, ifade edilerek karar düzeltilmesi başvurusu yapılmıştır.
Konuyla ilgili yapılan inceleme ve değerlendirmede;
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu 21/b kapsamında pazarlık usulü ile ihale edilen … ihale tarihli, … İKN.lu … TL birim fiyat sözleşme bedelli “… İşi ile İlgili Tüm Mühendislik, Kontrollük ve Danışmanlık Hizmetleri Alımı İşi” ne ilişkin;
İdare tarafından teklife esas hazırlanan sözleşme tasarısının “Diğer Hususlar” başlıklı 36’ncı maddesinde;
“36.1.1. Ödeme Esasları:
Bu sözleşme kapsamında verilecek hizmetlerle ilgili olarak Danışmana yapılacak ödemeler, Birim Fiyat Teklif Cetvelinde yer alan üç kalem esas alınarak yapılacak olup bu kalemlerin kapsamları, hesaplamaları ve ödemeleri aşağıdaki gibi olacaktır:
36.1.2. Teknik Personel Ücretleri (Birim Fiyat “A”):
Birim Fiyat Teklif Cetvelinde gösterilen pozisyonlarda bu sözleşmenin ifası için Danışman tarafından çalıştırılan teknik personelin aylık brüt tavan ücretleri, bu kalem kapsamında ödenecektir. Birim Fiyat Teklif Cetvelinde her pozisyon için Danışman tarafından teklif edilmiş olan ücretler, o pozisyonda çalıştırılacak olan teknik personelin aylık ücretlerinin tavanını teşkil eder. Danışmanın teknik personeline yaptığı ödemelerin varsa, bu tavanı aşan miktarı için Danışmana bir ödeme yapılmaz.
İşin devamı sırasında İdarenin onayı alınarak Birim Fiyat Teklif Cetvelinde yer alan tavan ödemesinin toplam miktarı aşılmamak şartıyla teknik personel sayısı ve adam-ay miktarları değiştirilebilir veya aylık brüt ücretleri mevcut kadrolardan birine denk alınmak suretiyle yeni kadrolar açılabilir.
…
Ödemeler yalnızca bu proje kapsamındaki işlerde bilfiil çalışılan saatleri ihtiva edecektir.
…
Hakedişe esas ay içinde her bir teknik personelin her gün çalıştıkları süre tespit edilerek aylık puantaj cetveli halinde hakedişe eklenecektir. Aylık Puantaj Cetveli, Danışman ve İdarenin sorumlu personeli tarafından imzalanacaktır.
Her bir teknik personel için ödenecek aylık brüt ücret; o hakediş dönemine ait Aylık Puantaj Cetvelinde saat olarak gösterilen bilfiil çalıştığı toplam sürenin söz konusu ay için çalışması gereken Aylık Toplam Çalışma süresine oranının, Birim Fiyat Cetvelindeki aylık brüt tavan ücretle çarpımına eşit olacaktır.
…
Teknik personele yapılacak aylık brüt ücret ödemesi, Birim Fiyat Teklif Cetvelinde (Teknik Personel Gideri) olarak teklif edilen birim fiyattan daha düşük olmayacaktır.”
36.1.3. Geri Ödenecek Masraflar (Birim Fiyat “B”)
Bu kalemde belirtilmiş olan yüzdeler sabittir. Geri ödenecek masraf olarak ödenecek toplam miktar, teknik personel için ödenecek toplama bağlı olarak değişecektir. Her hakedişe geri ödenecek masraf, genel gider yüzdesi ile teknik personele ödenen miktarların çarpımı ile belirlenecektir.
Burada mutabakata varılmış olanlarla sınırlı kalmamak kaydıyla, bu kalem altında ödenecek Danışman Geri Ödenecek Masrafları şunlardan oluşmaktadır.
a) İdari Personel Giderleri: İdari personelle ilgili tüm masraflar. (Danışmanın ortakları, yöneticileri, şantiye dışındaki olağan sekreter, muhasebe ve çeviri hizmetleri dahil)
b) Teknik Personelle İlgili Bazı Harcamalar: Seyahat giderleri ve çalışma yapılmayan günlere ait ödemeler, idari izin ve hastalık izni yardımları (yıllık kanuni izin hariç), sigorta primleri, vergiler, emekli ikramiyeleri veya kıdem tazminatları gibi giderler ile fonlar ve her türlü kanuni kesintiler ve ilave vergiler.
c) Ofis Giderleri: Kira, yakıt, elektrik, posta ve kargo masrafları, kırtasiye ve ofis malzemeleri, fotokopi ve ozalit vb. masrafları, baskı, ciltleme, iletişim, sigorta ve işin icrası için her türlü alet, edevat, malzeme ve bilgisayar vs. masrafları.
d) Hizmetin verilmesi için gereken kar ve bütün diğer genel giderler.”
İdarenin hazırlayıp ihale dokümanı içinde isteklilere sunulmuş (Teknik Şartname eki) Birim Fiyat Teklif Cetvelinde;
“B-GENEL GİDERLER (Geri Ödenecek Masraflar)
(Toplam A’nın yüzde ne kadarı olduğu istekli tarafından belirlenecektir. Bu oran birim sütununda bulunan yüzde sembolünün yanına yazılacak ve bu orana karşılık gelen tutar teklif edilen birim fiyat sütununa yazılacaktır.)” denilmiştir.
Yüklenicinin teklif ettiği ve sözleşme eki teknik şartnamede yer alan bedelin tespitinde kullanılan birim fiyat listesinde 19 adet iş kalemi bulunmakta olup, ilk 18 adeti teknik personel için birim fiyatı (A-Teknik Personel Ücretleri), 19’uncu iş kalemi ise B-Genel Giderler (Geri Ödenecek Masraflar) iş kalemi adı altında, yüklenici tarafından A iş kalemi toplam bedeli üzerinden sabit bir yüzde oranı ile (%138) hesaplanıp ödenecek teklif birim fiyatı göstermektedir. Sözleşmenin uygulanması sırasında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esasların ilgili hükmüne göre asgari ücreti fiyat farkı dışında fiyat farkı hesaplanmayacaktır.
Temyize (karar düzeltilmesine) konu İlam maddesinde, A-Teknik Personel Ücretleri bölümü için hesaplanan asgari ücret fiyat farkının, B-Genel Giderler bölümü için de %138 oranında artırılarak fazla fiyat farkı ödenmesi sonucu kamu zararına sebebiyet verildiğine hükmedilmiştir.
İhale konusu iş’te sözleşmenin 14’üncü maddesine uygun olarak sadece A-Teknik Personel Ücretleri için asgari ücret fiyat farkının ödendiği konusunda herhangi bir kuşku bulunmamakla birlikte; sözleşmede belirlenmiş şartlar gereği 19’uncu iş kalemi olan B-Genel Giderler (Geri Ödenecek Masraflar) iş kalemi teklif bedelinin sabit bir bedel olmadığı, teknik personel ücretlerine ödenecek toplam bedel üzerinden sabit yüzde teklif oranı (%138) ile hesaplanacak değişken bir bedel olduğu, A iş kaleminin ödenen bedelinde meydana gelen bir artışın (veya eksilişin) B iş kaleminin ödenecek bedelini doğrudan etkileyeceğinin sözleşmenin 36.1.3’üncü maddesinde ve Teklif Birim Fiyat Cetvelinde açıkça ortaya konulan bir kural olduğu görülmektedir.
Ayrıca sözleşmenin 36.1.3’üncü maddesinde açıklandığı üzere; B iş kalemi, A iş kalemindeki 18 adet teknik personelle bağlantılı bazı harcama unsurlarını (çalışma yapılmayan günlere ait ödemeler, idari izin ve hastalık izni yardımları, sigorta primleri, vergiler, emekli ikramiyeleri veya kıdem tazminatları vb.) ihtiva ettiği gibi, 18 adet teknik personel dışında çalışan idari personel harcamalarını ve danışmanlık işi kapsamında yapılan diğer tüm masrafları da ihtiva etmektedir. Asgari ücret fiyat farkı, teknik personel ücret giderlerinin ayrılmaz bir parçası olup, A’nın toplam maliyetine etki eden bu ödeme unsuru, B iş kalemi içeriğindeki teknik personelle bağlantılı maliyet unsurlarına ve diğer idari personelle ilgili maliyet unsurlarına da otomatikman etki edecektir. Zaten sözleşmede ve ihale dokümanında B toplam bedelinin, A’nın toplam ödenen bedeline bağlı olarak değişeceğini gösteren hesaplama yöntemi formüle edilmiştir.
İlamda hakkedişler itibariyle kamu zararı olarak hesaplanan tutarlar; hakkedişlerde A iş kalemi için ödenen asgari ücret fiyat farkının, ihale dokümanında ve sözleşme hükmündeki hesaplama yöntemi dolayısıyla B iş kaleminin teklif birim fiyatına (%138 oranında) yansıyan bedel artışları niteliğindedir. İlamda hakkedişler bazında fazla ödeme olarak gösterilen bu tutarlar, B iş kalemi için hesaplanan fiyat farkı ödemesi veya artırımlı fiyat farkı ödemesi değildir.
Sonuç olarak; somut olayda ihtilaf konusu olan ödemelerin, B-Genel Giderler (Geri Ödenecek Masraflar) iş kaleminin, ihale dokümanında ve sözleşmenin 36.1.3’üncü maddesinde hükme bağlanan hesaplama yönteminden kaynaklanan sözleşme birim fiyatı niteliğinde olduğu, B iş kalemi için fiyat farkı ödenmesi veya artırımlı fiyat farkı ödenmesi gibi bir durumun söz konusu olmadığı görüldüğünden, yapılan ödemelerin mevzuatına uygun olduğu anlaşılmıştır.
Bu itibarla; sorumluların karar düzeltilmesi itirazları kabul edilerek, 148 sayılı İlamın 1’inci maddesi ile verilmiş tazmin hükmünü tasdik eden 27.12.2023 tarih ve 56247 Tutanak (40424 İlam) sayılı [Aynı konuya karar düzeltme başvurusu yapan diğer sorumlular için verilmiş aynı tarihli ve 56245 Tutanak (40422 İlam), 56248 Tutanak (40425 İlam), 56249 Tutanak (40426 İlam), 56250 Tutanak (40427 İlam) sayılı] Temyiz Kurulu Kararının DÜZELTİLMESİNE MAHAL OLDUĞUNA karar verilerek, 148 sayılı İlamın 1’inci maddesi ile verilmiş … TL’lik tazmin hükmünün yukarıda yer verilen gerekçe ile 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesinin 7’nci fıkrası uyarınca BOZULMASINA ve dosyanın yeniden hüküm verilmek üzere ilgili DAİREYE GÖNDERİLMESİNE,
(3. Daire Başkanı …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye …’in karşı oy gerekçesi karşısında) oy çokluğuyla,
Karar verildiği 23.10.2024 tarih ve 57303 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı Oy Gerekçesi
3. Daire Başkanı …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye …:
İdari Şartnamede;
“Madde 47-Fiyat Farkı
47.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre fiyat farkı hesaplanacaktır.
47.1.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında (asgari ücret fiyat farkı dışında) fiyat farkı hesaplanmayacaktır. Ancak mücbir sebepler veya idareden kaynaklanan nedenlerle işin bitim tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzatılması halinde, yürürlükte bulunan fiyat farkına ilişkin esaslar dikkate alınarak fiyat farkı hesaplanacaktır.
Ayrıca bu ihalede sadece Bakanlar Kurulu’nun yürürlükteki 31.08.2013 tarih ve 28751 sayılı Resmî Gazetede yayımlanmış olan “4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar” ın ilgili hükümlerine göre asgari ücret fiyat farkı ödenecektir.”
Sözleşmede;
“Madde 14-Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları
14.2.Bu sözleşme kapsamında yapılan işler için fiyat farkı hesaplanacaktır.
İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında (asgari ücret fiyat farkı dışında) fiyat farkı hesaplanmayacaktır. Ancak mücbir sebepler veya idareden kaynaklanan nedenlerle işin bitim tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzatılması halinde, yürürlükte bulunan fiyat farkına ilişkin esaslar dikkate alınarak fiyat farkı hesaplanacaktır.
Ayrıca bu ihalede sadece Bakanlar Kurulu’nun yürürlükteki 31.08.2013 tarih ve 28751 sayılı Resmî Gazetede yayımlanmış olan “4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar” ın ilgili hükümlerine göre asgari ücret fiyat farkı ödenecektir.” hükümlerine yer verilmiştir.
İhale dokümanında atıf yapılan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın;
“İşçilik maliyetlerindeki değişiklik” başlıklı 6’ncı maddesinin birinci ve ikinci fıkrasında;
“(1) İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılmasının öngörüldüğü işçilikler için, 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu uyarınca çalıştırılan işçinin idari şartnameye göre ihale tarihi itibarıyla hesaplanan brüt maliyeti ile uygulama ayındaki brüt maliyeti arasındaki fark, 5 inci madde uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.
(2) İhale dokümanında sözleşme kapsamında çalıştırılacak personele brüt asgari ücretin belli bir yüzde fazlası oranında ücret ödenmesi öngörülmüş ise, uygulama ayında fiilen ödenen ücret üzerinden fiyat farkına esas olacak brüt maliyet bulunur ve fiyat farkı, bu maliyete asgari ücretteki brüt artış oranı uygulanarak hesaplanır. Ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma ücretiyle ilgili olarak bu fıkraya göre belirlenen ücret esas alınarak fiyat farkı hesaplanır.”
“Uygulama esasları” başlıklı 7’nci maddesinin altıncı fıkrasında;
“Bu Esaslara göre hesaplanan fiyat farkları, fiyat farkı ödenmesine konu olabilecek tüm fiyat artışlarını kapsar. Ancak, yüklenicinin kullandığı usuller, makine, ekipman, malzeme ve işçiliğin cins ve miktarı, Türk parasının yabancı paralar karşısında değer kaybetmesi veya kazanması, yurtdışından temin edilen malzemenin menşei ülkede fiyatının değişmesi veya bu Esaslarda düzenlenmeyen benzeri diğer nedenlerle fiyat farkı hesaplanamaz.” denilmektedir.
Görüldüğü üzere, ihale aşamasında, sözleşmenin uygulanması sırasında sadece 31.08.2013 tarih ve 28751 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esasların ilgili hükümlerine göre asgari ücret fiyat farkının ödeneceği hükme bağlanmıştır. Anılan Esasların 6’ncı maddesi uyarınca, çalışan işçinin ihale tarihi itibariyle hesaplanan brüt maliyeti ile uygulama ayındaki brüt maliyeti arasındaki fark, fiyat farkı olarak 5’inci madde uygulanmaksızın ödenir veya kesilir. 7’nci madde uyarınca da bu Esaslara göre hesaplanan fiyat farkı, fiyat farkı ödenmesine konu olabilecek tüm fiyat artışlarını kapsar, yüklenicinin kullandığı usuller, makine, ekipman, malzeme ve işçiliğin cins ve miktarı, Türk parasının yabancı paralar karşısında değer kaybetmesi veya kazanması, yurtdışından temin edilen malzemenin menşei ülkede fiyatının değişmesi veya Esaslarda düzenlenmeyen benzeri diğer nedenlerle fiyat farkı hesaplanamaz.
Uygulama esnasında sadece Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın ilgili hükümlerine göre asgari ücret fiyat farkı ödeneceği belirlendiğine göre söz konusu Esasların 6’ncı maddesi ve 7’nci maddesine göre teknik personel ücretleri (A kalemi) üzerinden hesaplanan asgari ücret fiyat farkı dışında ilave bir ödeme yapılamaz. Çünkü A kalemi için ödenen asgari ücret fiyat farkları, ihale kapsamında fiyat farkı ödenmesine konu olabilecek tüm fiyat artışlarını kapsar ve B kalemindeki maliyet artışları için teklif bedeli üstüne A kaleminden kaynaklı ilave bir ödemede bulunulamaz. Bu durumun ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olup olmadığıyla da bir ilgisi yoktur.
Savunmalarda, teklif birim fiyat cetvelinde A ve B iki ayrı birim fiyat olarak belirlendiğinden ve B kalemi A kaleminin %138’i üzerinden hesaplandığından, A kalemine fiyat farkı dahil edilerek ödeme yapıldığında, B kaleminin de otomatikman artırıldığı, B için herhangi bir fiyat farkı ödenmediği, yapılan hesaplamanın sözleşmede belirlenen formül gereği olduğu belirtilmişse de; ihale dokümanında, sözleşmede uygulama sırasında Fiyat Farkına İlişkin Esaslarının ilgili maddesine göre asgari ücret fiyat farkı dışında fiyat farkı ödenmeyeceği açıkça kurala bağlanmıştır. Bu dokümanlarda ödenecek/kesilecek fiyat farkına %138 oranının uygulanacağından da bahsedilmemiştir.
Dolayısıyla bu işte Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın 6’ncı maddesi esas alınarak hesaplanan asgari ücret fiyat farkı dışında başka bir ödemede bulunulması mümkün değildir. İdarenin Esasların 6’ncı maddesi dışında ayrıca fiyat farkı verilmesini istemesi halinde (yani B kalemi için de maliyet artışlarından kaynaklı bir ödeme yapmak istemesi halinde) yine Esasların 5’inci maddesi uyarınca işin niteliğine ve işte kullanılan girdilere uygun biçimde a1, a2, b1, b2 ve c katsayılarını toplamı bire (1.00) eşit olacak şekilde ihaleden önce belirleyerek ihale dokümanında göstermesi gerekirdi. İhale dokümanlarında böyle bir belirleme yapılmadığına ve/veya ödenecek fiyat farkının da %138 oranında artırılacağına yer verilmediğine göre ve en önemlisi ihale konusu iş’te sadece asgari ücret fiyat farkı ödeneceği hükme bağlandığına göre somut olayda, A kalemindeki maliyet artışından dolayı B kalemine ait teklif bedeli artırılarak, değiştirilerek ödeme yapılması, işin sözleşmesine/ihale dokümanındaki hükümlere aykırılık teşkil edecektir. Dolayısıyla şartname, sözleşme ve bunların atıf yaptığı 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esasların ilgili madde hükümlerine aykırı olarak fazladan (%138 artırımlı) fiyat farkı ödenmesi sonucu İlam hükmünde hesaplandığı şekliyle … TL kamu zararına sebebiyet verildiği anlaşılmıştır.
Bu itibarla; karar düzeltilmesine esas Temyiz Kurulu “tasdik” kararının düzeltilmesine mahal bulunmadığına karar verilmesi gerekir.