SayıştaySayıştay Temyiz Kararı56787
İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar
Kurum / İdareBelediyeler ve Bağlı İdareler
Daire6
Dosya No53150
Yılı2018
Konu: Gecikme Cezası
1-243 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesi ile; 24.04.2017 tarihinde ihalesi yapılarak ...-TL birim fiyat bedelle ... Şti.’ne ihale edilen (2017/... İKN.lu) “... ... Projesi Mal Alımı İşi” nde trambüsler ile bazı mal ve işlerin süre uzatımları sonucu belirlenen teslim tarihlerinde ve nihayetinde 31.12.2018 tarihi itibariyle teslim edilmediği halde gecikilen süreler için sözleşmede öngörülen gecikme cezasının uygulanmaması sonucu oluşan ... TL kamu zararının ... (Ulaşım Hizmetleri Daire Başk.), ... (Ulaşım Planlama Şube Müd.), ... (Elek. Elektronik Müh.), ... (İnşaat Y. Mühendisi), ... (Harita Mühendisi) ve ... (Makine Mühendisi)’dan müştereken ve müteselsilen tazminine karar verilmiştir.
Konu hakkında daha önce 7. Dairenin 110 sayılı Asıl İlamın 2’nci maddesi ile aynı gerekçeyle aynı tutar ve aynı sorumlular için tazmin hükmü verilmiş, sorumluların temyize başvurması sonucu Temyiz Kurulunun verdiği 19.01.2022 tarih ve 50919 tutanak sayılı Karar ile 110 sayılı Asıl İlamın 2’nci maddesindeki tazmin hükmü (duruşma talebinde bulunan sorumluya duruşma hakkı tanınmadığı gerekçesi ile) usulden bozularak, yeni hüküm tesisi için dosya Dairesine gönderilmiştir. Daire yaptığı yeni yargılamada işbu (243 sayılı) Ek İlamın 1’inci maddesinde temyize konu tazmin hükmünü vermiştir.
Sorumlular ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
…
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
24.04.2017 tarihinde ihalesi yapılarak ...-TL birim fiyat bedelle ... Şti.’ne ihale edilen (2017/... İKN.lu) “... ... Projesi Mal Alımı İşi” ile ilgili olarak;
243 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesi ile; sözleşme konusu trambüsler ile bazı mal ve işlerin süre uzatımları sonucu belirlenen teslim tarihlerinde ve nihayetinde 31.12.2018 tarihi itibariyle teslim edilmediği halde gecikilen süreler için sözleşmede öngörülen gecikme cezasının uygulanmaması sonucu oluşan ... TL kamu zararının sorumlularından tazminine karar verilmiştir.
Sorumlular tazmin hükmüne usul, esas ve sorumluluk yönüyle itiraz etmişlerdir.
Sorumluların; “İdare ile ... A.Ş. arasında meydana gelen uyuşmazlıklar ile ... 5. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2021/.... sayılı dosyasına konu edilen uyuşmazlıkların sulh yoluyla çözüme kavuşturulması amacıyla 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 15/k ve 18/h hükümlerinin verdiği yetkiye istinaden 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu kapsamında kurulan arabuluculuk komisyonu marifetiyle taraflar arasında 21.04.2021 tarihinde arabuluculuk anlaşma belgesinin imzalandığı, bu belgenin 14’üncü maddesinde yüklenici aleyhine ilk ihale sözleşmesinden kaynaklanan herhangi bir cezanın uygulanmayacağı, tazminat talebinde bulunulmayacağı konusunda mutabık kalındığı, arabuluculuk kararının mahkeme kararı niteliğinde olması nedeniyle Sayıştay tarafından denetim-ilam konusu yapılmasının mümkün olmadığı, ayrıca belediye meclisi belediye kanunundan kaynaklanan uzlaşma yetkisini kullanarak arabuluculuk anlaşmasını onayladığı, Belediyenin karar organı olan belediye meclisi tarafından kabul görülen anlaşma gereğince hareket edilmesinin zorunlu olduğu, dolayısıyla Sayıştay 6. Dairesinin 243 sayılı ek ilamın 1’inci maddesi ile tazminine hükmedilen ... TL kamu zararının ahizinden tahsili yoluna gidilemeyeceği” yönündeki usul itirazlarına ilişkin olarak;
6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun;
“Sorumlular ve sorumluluk halleri” başlıklı 7’nci maddesinde;
“MADDE 7 – (1) Bu Kanunun sorumlular ve sorumluluk halleri uygulamasında; 5018 sayılı Kanun ve Sayıştay denetimi ile ilgili diğer kanunlarda belirtilen sorumlular ve sorumluluk halleri esas alınır.
(2) Her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanlar; kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, kullanılmasından, muhasebeleştirilmesinden, raporlanmasından ve kötüye kullanılmaması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumludur. Bu sorumluluğun yerine getirilip getirilmediği Türkiye Büyük Millet Meclisine sunulacak Sayıştay raporlarında belirtilir. Kamu zararına sebep olunan durumlar ise bu zararın tazminine ilişkin hükme bağlama işlemi ile sonuçlandırılır.
(3) Sorumlular; mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri ile illiyet bağı kurularak oluşturulan ilamda yer alan kamu zararından tek başlarına veya birlikte tazmin ile yükümlüdür.
…”
“Daireler” başlıklı 23’üncü maddesinde;
“MADDE 23 – (1) Bir başkan ile altı üyeden kurulu daireler birer hesap mahkemesidir. Daireler, bir başkan ve dört üye ile toplanır, hüküm ve kararlar oy çokluğuyla verilir.
(2) Daireler;
a) Hesap mahkemesi olarak sorumluların hesap ve işlemlerine ilişkin düzenlenen yargılamaya esas raporlarda yer alan kamu zararına ilişkin hususları hükme bağlar...”
“Hüküm ve tutanaklar” başlıklı 50’inci maddesinde;
“MADDE 50 – (1) Daireler tarafından yapılan hesap yargılaması sonucunda; hesap ve işlemlerin yasal düzenlemelere uygunluğuna veya kamu zararının sorumlulardan tazminine hükmedilir. Bu hükümler dışında, gerekli görülen hususların ilgili mercilere bildirilmesine karar verilebilir…”
“İlamların infazı” başlıklı 53’üncü maddesinde;
MADDE 53 – (1) Sayıştay ilamları kesinleştikten sonra doksan gün içerisinde yerine getirilir. İlam hükümlerinin yerine getirilmesinden, ilamların gönderildiği kamu idarelerinin üst yöneticileri sorumludur.
(2) İlamlarda gösterilen tazmin miktarı hüküm tarihinden itibaren kanuni faize tabi tutularak, 9/6/1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu hükümlerine göre tahsil olunur.” denilmektedir.
Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “Kamu zararının Sayıştay tarafından tespiti” başlıklı 7/B’inci maddesinde;
“MADDE 7/B- (Ek: RG-15/6/2019-30802-C.K.-1147/3 md.)
(1) Sayıştay denetçileri tarafından yapılan denetim sonucunda, kamu zararına ilişkin hususları içeren ve bilgi amaçlı olarak üst yöneticiye gönderilen sorgulardan taşrayı ilgilendirenler mahalline gönderilir. İlgisine göre üst yönetici veya idarenin taşrada bulunan en üst yöneticisi, gerek görmesi halinde söz konusu sorguları ihbar kabul ederek kontrol, denetim ve inceleme başlatır ve Yönetmeliğin 7/A maddesi hükümlerine göre değerlendirmeye tabi tutar. Değerlendirme sonucuna göre kamu zararı veya kamu zararı niteliği taşımamakla birlikte tahsil edilmesi gereken bir alacak olduğuna karar verilmesi durumunda sorumlular ve/veya ilgililer hakkında takip ve tahsil işlemleri başlatılır. Ayrıca, sorumlularla ilgili süreç, 3/12/2010 tarihli ve 6085 sayılı Sayıştay Kanununa göre devam eder.
(2) Kamu zararına ilişkin sorguların, Sayıştay ilâmı ile kesin hükme bağlanması halinde alacağın takibi, takibe yetkili birimce yapılır. Rızaen ödenmemesi halinde ilgili alacak takip dosyası takibe yetkili birimce hukuk birimine intikal ettirilir.” denilmektedir.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden anlaşılacağı üzere Sayıştay, sorumluların yasal düzenlemelere uygun olmayan hesap ve işlemlerinden kamu zararına yol açan hususları kesin hükme bağlar. Sayıştay yargısı sonucu düzenlenen ilamlar, haklarında tazmin hükmü verilen sorumlulara ve sorumluların bağlı olduğu kamu idarelerine gönderilmektedir. Kesinleşmiş Sayıştay ilamlarının, ilamın tebliğinden itibaren 90 gün içinde ilgili kamu idaresinin üst yöneticisinin sorumluluğunda infaz edilmesi gerekmektedir.
Sorumluların ve sorumluların bağlı olduğu kamu idaresinin, Sayıştay ilamında yer alan kamu zararının (kendisine yersiz veya fazla ödeme yapılan) ilgilisinden geri ödenmesi sürecinde ilgili tarafla yaşadığı uyuşmazlıkları adli yargı makamları nezdinde dava konusu yapması/yapılması yine bu uyuşmazlıkların çözümü için 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu kapsamında arabulucuya başvurması/başvurulması, Sayıştay yargısı dışında gelişen tarafların kendi aralarındaki iş ve işlemlerden doğan özel hukuk uyuşmazlıklarının çözüme kavuşturulması süreçleriyle ilgili olup, bu süreçlerin sonunda adli yargı makamlarınca verilen kararların ve taraflarca düzenlenen sulh sözleşmelerinin, Sayıştay yargısına etki eden ve verilen hükümlerin infazını engelleyen bir yönü bulunmamaktadır.
Dolayısıyla kamu idaresinin Sayıştay yargısına konu olmuş kamu zararının ilgilisinden (ahizinden) tahsili imkanını ortadan kaldıracak şekilde adli yargı merci nezdinde imzaladığı arabuluculuk anlaşma belgesinin, sadece söz konusu anlaşmayı yapan tarafları bağlayacağı ve bu belgenin Sayıştay yargısında kurulacak hükme tesir eden bir mahiyeti olmadığı değerlendirildiğinden, sorumluların somut olayda arabuluculuk anlaşma belgesi nedeniyle ilgilisinden tahsil imkanı kalmayan kamu zararının Sayıştay yargısına da konu edilemeyeceği yönüyle öne sürdüğü usul itirazlarının kabul edilmesi mümkün değildir.
Konunun esas ve sorumluluk yönüyle ilgili olarak;
Temyize konu Ek İlam maddesinin konusunu; sözleşmede parça parça teslimi öngörülen 10 adet trambüsün (24,70 metre) en son 22.09.2018 tarihinde, diğer mal ve işlerin ise 16.06.2018 tarihinde teslim edilmesi gerektiği halde denetime esas hesap yılı sonu olan 31.12.2018 tarihine kadar teslim edilmediği tespitine dayalı olarak anılan tarihler arasındaki gecikilen günler üzerinden hesaplanan gecikme cezasının tahsil edilmemesinden kaynaklı kamu zararı oluşturmaktadır.
Somut olayda; 05.06.2017 tarihli sözleşmeye göre 09.06.2017 tarihinde işyeri teslimi yapılarak başlanan işin yürütümü esnasında idareden kaynaklanan ve imalatların aksamasına yol olan bazı sebepler (yeniden tasarım, projelendirme, onay süreçleri, hakkediş ödemelerinde gecikme vb.) nedeniyle .... evrak kayıt tarih ve no.lu Başkanlık Makamı Olur’u ile 100 gün, akabinde ..../.... evrak kayıt tarih ve no.lu Başkanlık Makamı Olur’u ile 140 gün süre uzatımı verilmiştir. Bu sürelerin bittiği 2018 yılı sonu itibariyle mal teslimlerinin yapılacağı öngörülmüşse de idare tarafından 4735 sayılı Kanunun “Sözleşmelerin tasfiyesi veya devri” başlıklı Geçici 4’üncü maddesinin yürürlüğe girdiği 18.01.2019 tarihinden sonra anılan maddeye istinaden (maliyet artışlarından kaynaklı ifa güçlüğü ya da imkânsızlığı hali nedeniyle) Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak .... evrak kayıt tarih/sayılı ve .... evrak kayıt tarih/sayılı Ulaşım Dairesi Başkanlığı Olur’ları ile 2 kez daha süre uzatımı verilmiş ve nihayetinde tüm işlerin teslimi 13.02.2020’ya kadar ertelenmiştir. Burada yüklenicinin iradesi dışında gerçekleşen işin ifasını geciktiren olaylar bitmişken ya da bitmesi öngörülmüşken, işin devamı esnasında yine yüklenicinin iradesi dışında gerçekleşen imalat girdilerinin fiyatlarında beklenmeyen artışlar sebebiyle kısa bir zaman sonra yürürlüğe giren Kanun hükmüne istinaden yüklenicinin yazılı talebi ve gerekçeleri uygun görülerek yükleniciye tekrardan süre uzatımı verilmiştir. Dolayısıyla 4735 sayılı Kanunun Geçici 4’üncü maddesi yürürlüğe girdikten sonra verilen süre uzatım kararlarındaki hukuki sebeplerin, Kanunun yürürlüğünden önce devam eden iş’te gecikmeli çalışmanın söz konusu olduğu dönemde de geçerli olduğu ve böylece 2019 yılında verilen süre uzatım kararlarının 2018 yılı sonu itibariyle gecikme cezası uygulanmasına yönelik hukuki sebepleri de ortadan kaldıracağı değerlendirilmektedir.
Öte yandan, Ek İlamda herhangi bir belge ilişikli tutulmamış ve sorumluluk hükmü kurulurken imzalanmış bir belgeye dayanılarak illiyet bağı kurulmamıştır. Oysa somut olay özelinde kamu zararına sebep olan durumların tespiti ve kamu zararına yol açan sorumluların tespitinin bir ödeme belgesi ile illiyet bağı kurularak yapılması gerektiği değerlendirilmektedir.
Bununla bağlantılı olarak, temyize konu Ek İlamda hesaplanan gecikme cezasının 2018 mali yılına ait bir gelir kalemi olduğu belirtilerek, hesaplanan gecikme cezasından kaynaklı kamu zararından 2018 yılında görev yapan kontrol heyeti üyeleri ... (Elekt. Elektronik Müh.), … (İnşaat Yüksek Müh.), ... (Harita Müh.), ... (Makine Müh.) ile birlikte ... (Ulaşım Planlama Şube Müd.) ve ... (Ulaşım Hizmetleri Dairesi Başkanı) sorumlu tutulmuştur. Bu maddede sorumlular herhangi bir belgeye dayalı olarak tespit edilmemişse de sorumlu addedilen kişilerin 11.06.2018 tarih ve 9634 yevmiye no.lu ödeme emri belgesi ve ekindeki 30.05.2018 tarihli 4 no.lu ara hakkedişi imzalayan görevlilerden ibaret olduğu görülmektedir. Ek İlam hükmünde hesaplanan gecikme cezasının sözleşmenin 34’üncü maddesinde de belirtildiği üzere öncelikle yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilmesi gerekir. Ancak 30.05.2018 tarihli ve 4 no.lu hakedişin düzenlendiği esnada iş’te herhangi bir gecikme söz konusu değildir. Yani gecikme cezası uygulanacak bir durum oluşmamıştır. Bu tarihten sonra, ta ki arabuluculuk anlaşma belgesinin imzalandığı 21.04.2021 tarihine kadar da mal teslimi gerçekleşmediğinden adı geçen görevlilerce herhangi bir hakediş düzenlenmemiş, yükleniciye herhangi bir ödeme yapılmamıştır. Ayrıca arabuluculuk süreci başlamadan önce kontrol heyeti üyelerinin görevine son verilip, yeni bir kontrol heyeti oluşturulmuştur. Dolayısıyla Ek İlamda adı geçen kamu görevlilerinin hesaplanan gecikme cezasını ödemelerden kesme imkânının doğmadığı, hatta sonradan görevden alınan kontrol mühendislerinin kesinti yapma yetkilerinin bile kalmadığı görülmektedir. Açıklanan nedenlerle 4 no.lu hakkedişi düzenleyen ve ödemesini gerçekleştiren görevlilere, ödeme esnasında henüz oluşmamış bir kamu zararından dolayı sorumluluk yüklenemeyeceği gibi bu kişilerin görevli oldukları sürede arabuluculuk sözleşmesine kadar herhangi bir mal teslimi olmadığından ve hakediş düzenlenmediğinden, gecikme cezasının yüklenici hakkedişinden kesilmediği gerekçesi ile de sorumluluk yüklenemeyeceği değerlendirilmektedir.
Bu itibarla; sorumluların temyiz itirazlarının kısmen kabulü ile, konunun esası ve sorumluluk yönüyle ilgili olarak yukarıda açıklanan hususların değerlendirilmesi suretiyle yeni bir hüküm tesisini teminen 243 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesi ile verilen ... TL tutarındaki tazmin hükmünün BOZULMASINA ve dosyanın DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE,
(Üye ...’ın farklı gerekçesi ile; Temyiz Kurulu Başkanı-…. Daire Başkanı ..., ... Daire Başkanı ..., Üye ..., Üye ... ve Üye ...’in aşağıda yazılı azınlık görüşleri karşısında) oy çokluğuyla,
Karar verildiği 24.04.2024 tarih ve 56787 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Farklı Gerekçe
Üye ...:
Dosya münderecatından, 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 15/k ve 18/h hükümlerinin verdiği yetkiye istinaden 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu kapsamında bir arabuluculuk komisyonu kurulduğu, arabuluculuk görüşmelerini yürütmek üzere Ulaşım Daire Başkanı ...’ın görevlendirildiği, ... A.Ş. yüklenimindeki söz konusu yapım işine ait olan ve uyuşmazlık konusu edilen ödemelerin de 21.04.2021 tarihinde imzalanan ve Belediye Meclisi tarafından da ... tarih ve ... sayılı kararla onaylanan arabuluculuk anlaşma belgesine dayanılarak yapıldığı, bu belgenin 14’üncü maddesinde ise yüklenici aleyhine ilk ihale sözleşmesinden kaynaklanan herhangi bir cezanın uygulanmayacağı, tazminat talebinde bulunulmayacağı hükümlerine yer verildiği görülmektedir.
6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununun “Amaç ve kapsam” başlıklı 1. maddesinin ikinci fıkrasında;
“Bu Kanun, yabancılık unsuru taşıyanlar da dâhil olmak üzere, ancak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri iş veya işlemlerden doğan özel hukuk uyuşmazlıklarının çözümlenmesinde uygulanır.”
Hükmüne yer verilmiştir. Şu hâlde taraflar ancak üzerinde serbestçe tasarruf edebilme imkanlarının bulunduğu iş ve işlemler için 6325 sayılı Kanun kapsamında arabulucuya başvurabileceklerdir. Diğer bir deyişle tarafın uyuşmazlık konusu iş ve işlemle ilgili olarak arabulucuya başvurabilmesinin ilk ve olmazsa olmaz şartı, tarafın arabulucuya götüreceği iş ve işlem üzerinde serbestçe tasarruf edebilme hakkının olmasıdır. İdare tarafından arabulucuya götürülen iş ise 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu hükümlerine göre ihale ederek sözleşmeye bağlanan bir mal alım işidir. Söz konusu sözleşme özel hukuk hükümlerine tabi olsa da idareler, özel hukuk gerçek ya da tüzel kişileri gibi sözleşme serbestisi ilkesinden yararlanamayacaklardır. Zira idareler akdedecekleri özel hukuk sözleşmelerinde de ancak yasaların kendisini yetkilendirdiği kadar yetkili ve tasarruf hakkına sahiptir. Diğer bir anlatımla idareler yasaların izin vermediği bir konuda ve şartlarda sözleşme yapamazlar. Dolayısıyla İdarenin adı geçen mal alım işi kapsamında üzerinde serbestçe tasarruf edebileceği bir hak ve yetkisi bulunmamaktadır. Bu kapsamda 4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanununun 4. maddesinde bu Kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde, ihale dokümanında yer alan şartlara aykırı hükümlere yer verilemeyeceği, bu Kanunda belirtilen haller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamayacağı ve ek sözleşme düzenlenemeyeceği, 15. maddesinde sözleşme imzalandıktan sonra, sözleşme bedelinin aşılmaması ve idare ile yüklenicinin karşılıklı olarak anlaşması kaydıyla ancak işin yapılma veya teslim yeri ile işin süresinden önce yapılması veya teslim edilmesi kaydıyla işin süresi ve bu süreye uygun olarak ödeme şartları değişiklik yapılabileceği hükümleri bahsedilen sınırlandırılmış yetkilendirmeye örnek olarak gösterilebilir. Mamafih idarelerin 4734 sayılı Kanuna göre ihale ettiği işler için 6325 sayılı Kanunun kapsamında arabulucuya başvurabilmesine imkân veren bir yasal düzenleme ne 4734 sayılı Kanunda ne ilgili herhangi bir yasal düzenlemede yer almamaktadır.
Ancak İdare yasal olarak yetkili olmadığı bir usule başvurarak fiili yol/durum oluşturmuştur. Fiili yol, idarenin hukuki hiçbir esasa dayanmaksızın, hizmet ve faaliyet alanına yabancı bir konuda eylem yapması demektir. Bu saptamaya ilişkin bir Danıştay kararında “…idari usul ve esaslar dışında idarece yapılan eylemler “haksız fiil” niteliğinde olup, idarilik karakterini taşımayan bu eylemlerden dolayı ancak adli yargıda dava açılması mümkündür. İdarenin bir kamu hukuku kuralına, yasa, tüzük, yönetmelik gibi kural işlem veya bir idari işleme ya da yargı yeri kararına dayanmadan hodbehot “haksız fiil” niteliğinde eylemde bulunması, mahkeme içtihatları ve doktrinde “fiili yol” olarak nitelendirilmekte ve idarilik karakteri taşımayan bu eylemden dolayı idarenin alelade bir fert durumuna geleceği, sonuçta özel hukuk hükümlerine göre çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklara yol açılacağı kabul edilmektedir…” (10. D, 23.11.1993, E.1992/3686, K.1993/4601) (İl Han ÖZAY, Günışığında Yönetim, Ekim 2004, sf.826,827)
Şu hâlde uyuşmazlık konusu edilen ödemeler, İdare görevlilerinin yasallık ilkesini görmezden gelerek ve hukuken yetkili olmadığı dolayısıyla haksız fiili mahiyetindeki eylemlerinden kaynaklandığı görüldüğünden, oluşan kamu zararından arabuluculuk anlaşma metnini imzalayan ve bu metni onaylayan görevlilerin sorumlu tutulması gerektiğinden, Daire kararının anılan gerekçe ile sorumluluk yönüyle bozulması gerekir.
Karşı Oy Gerekçesi/Azınlık Görüşü
Temyiz Kurulu Başkanı-…. Daire Başkanı ... ve Üye ...:
2018 yılında görev yapan kontrol teşkilatı üyeleri ve diğer görevliler 2018 yılı için hesaplanan gecikme cezasının tahsil etmedikleri gerekçesiyle sorumlu tutulmuştur. Ancak sözleşmenin 34’üncü maddesinde de belirtildiği üzere gecikme cezası öncelikle yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilecektir. Ek İlamda adı geçen görevlilerce 2018 yılında yükleniciye 4 no.lu hakkediş dışında başka bir hakkediş ödenmemiştir. 4 no.lu hakedişin düzenlendiği esnada da iş’te yüklenici kusurundan kaynaklanan bir gecikme söz konusu değildir. Dolayısıyla 2018 yılında gecikme cezası kesilmemesinden kaynaklı kamu zararı oluşmadığından, Ek İlamdaki tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.
…. Daire Başkanı ...:
243 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesiyle; 24.04.2017 tarihinde ihalesi yapılarak ...-TL birim fiyat bedelle ... A.Ş’ye ihale edilen (2017/... İKN’li) “... ... Projesi Mal Alımı İşi” nde, trambüsler ile bazı mal ve işlerin süre uzatımları sonucu belirlenen teslim tarihlerinde ve nihayetinde 31.12.2018 tarihi itibariyle teslim edilmediği halde, gecikilen süreler için Sözleşme’de öngörülen gecikme cezasının uygulanmaması sonucu oluşan ... TL kamu zararının tazminine karar verilmiştir.
İşe ait Sözleşme’nin “Teslim programı ve teslim tarihi” başlıklı 10.3’üncü maddesinin birinci fıkrasında, “3 adet trambüs 270 gün, 3 adet trambüs 300 gün, 4 adet trambüs 330 gün, Diğer mal ve işler 270 gün” denilmek suretiyle Sözleşme kapsamındaki trambüsler ve Sözleşme konusu diğer mal ve işler için farklı teslim süreleri belirlenmiş, İş’e fiilen 09.06.2017 tarihinde başlanılmıştır. İşin yürütülmesi sırasında Yüklenici tarafından, 12.02.2018 tarihinde … ile … sayılı iki ayrı dilekçe ile süre uzatımı talebinde bulunulmuş olup İdare tarafından 07.03.2018 tarih ve … sayılı Olur ile diğer mal ve işlerin teslimi için 100 gün, trambüslerin teslimi için ise .... tarih ve .... sayılı Olur ile 140 gün süre uzatımı verilmiştir. Süre uzatımları sonucunda Sözleşme kapsamındaki kısmi kabule konu mal ve işlere ilişkin yeni teslim tarihleri 3 adet trambüs için 24.07.2018, 2. Kısım 3 adet trambüs için 24.08.2018 ve kalan 4 adet trambüs için 22.09.2018; diğer mal ve işler için ise 16.06.2018 tarihi olarak belirlenmiştir.
Ancak, bu belirlemelere rağmen 31.12.2018 tarihi itibariyle yüklenicinin taahhüdünü yerine getirmemiş olduğu ve bu nedenle İş’e ilişkin muayene ve kabul işlemlerinin yapılamadığı gerekçesiyle, İş’e ait Sözleşme’nin; “Gecikme halinde uygulanacak cezalar ve kesintiler ile sözleşmenin feshi” başlıklı 34’üncü maddesinin ikinci fıkrası gereğince yüklenicinin hakedişinden kesilmesi gereken gecikme cezasının kesilmemesi sonucu ...-TL kamu zararına neden olunduğu gerekçesiyle tazmin kararı verilmiştir.
Ancak daha sonra, 17.01.2019 tarihli ve 7161 sayılı Kanun’un 32’nci maddesiyle 4735 sayılı Kanuna “Sözleşmelerin tasfiyesi veya devri” başlıklı Geçici 4’üncü maddesi eklenmiş ve bu Maddede;
“31/8/2018 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihalesi yapılan (3 üncü maddesindeki istisnalar dâhil) ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden sözleşmeler, imalat girdilerinin fiyatlarında beklenmeyen artışlar meydana gelmesi nedeniyle, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla, Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak idarenin onayına bağlı olarak feshedilip tasfiye edilebilir veya devredilebilir. Bu durumda devir alacaklarda ilk ihaledeki şartlar, devir tarihi itibarıyla aranacak olup devirden veya fesihten kaynaklanan kısıtlama ve yaptırımlar uygulanmaz. Yüklenimi ortak girişim tarafından yürütülen sözleşmelerde ortaklar arasında devir veya hisse devirlerinde ilk ihaledeki yeterlik şartları aranmaz. Sözleşmesi feshedilen veya sözleşmeyi devreden yüklenicinin teminatı iade edilir. Bu fıkra kapsamında devredilen sözleşmeler ile bu fıkra kapsamına girmekle birlikte devredilmeyen sözleşmelerde, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla süre uzatımına ilişkin kısıtlama ve şartlara tabi olunmaksızın Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak idare tarafından süre uzatılabilir.” şeklinde kanuni düzenleme yapılmış, yüklenici bu maddede öngörülen süre ve usule uygun olarak İdare’ye başvuru yaparak iş süresinin uzatılması talebinde bulunmuş, bu taleple ilgili olarak Hazine ve Maliye Bakanlığının, “nihai karar Belediye Başkanlığına ait olmak üzere süre uzatımı talebinin Hazine ve Maliye Bakanlığınca olumlu değerlendirildiği” şeklindeki görüşü üzerine İdare tarafından, 24.07.2019 tarihli yazıyla yükleniciye İş’in süresinin 01.11.2019 tarihine kadar uzatıldığı bildirilmiş, bununla birlikte süre uzatım talebinin değerlendirme sürecinin uzunluğu ve 01.11.2019 tarihine kadar süre uzatımı verildiği hususundaki bildirimin yükleniciye 24.07.2019 tarihinde yapıldığı dikkate alınarak, 105 günlük ek bir süre uzatımına karar verilmiştir.
Konuyla ilgili olarak, Kamu İhale Kurulunun 04.04.2019 tarih ve 2019/DK.D-71 sayılı, 4735 sayılı Kanun’un Geçici 4’üncü maddesinin uygulanması esnasında karşılaşılan ihalelere katılmaktan yasaklama, gecikme cezası gibi hususlardaki tereddütlerin giderilmesine ilişkin Kurum görüşü oluşturulması kapsamında aldığı Kararında da;
“…
4735 sayılı Kanun’un Geçici 4’üncü maddesi uyarınca yüklenicinin yazılı talebine ilişkin idarenin onayının bulunmadığı aşamada ifa güçlüğü ya da imkansızlığı halinin tespitinin henüz yapılmadığı dikkate alındığında, idarenin onayına kadar geçecek sürede yüklenicinin sözleşmeden doğan yükümlülüklerini yerine getirmesi gerektiğine,
İdarenin onayına kadar geçecek sürede, yüklenicinin Geçici 4’üncü maddeden kaynaklanan hakkını saklı tutarak sözleşme konusu işi yerine getirmeye devam ettiği göz önünde bulundurulduğunda; bu süre içerisinde taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmeyen veya işi süresinde bitirmeyen yüklenici hakkında gecikme cezası uygulanabilmesi mümkün olmakla birlikte, idarenin yüklenicinin yazılı talebine ilişkin onayı ile gecikme cezası uygulamasına yönelik işlemlerin hukukî dayanağı ortadan kalkacağından, bu sürede uygulanan gecikme cezasının idarenin onayından sonra yükleniciye iade edilmesinin gerektiğine,
…
18.01.2019 tarihinden önce, yükleniciye taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi nedeniyle gecikme cezası uygulanan ihtarlı süre verilmesi halinde, idarece yüklenicinin yazılı talebi uygun görülerek onay verilse dahi 18.01.2019 tarihine kadar uygulanan gecikme cezasının yükleniciye iade edilemeyeceğine,
…
Oybirliğiyle karar verilmiştir.” açıklamalarına yer verilmiştir.
Anılan Kararın sondan bir önceki paragrafı hariç, diğer ihtimallerin tamamında, bu madde kapsamında yükleniciye süre uzatımı verilmesi durumunda, idarenin yüklenicinin yazılı talebine ilişkin onayı ile gecikme cezası uygulamasına yönelik işlemlerinin hukukî dayanağı ortadan kalkacağından, bu sürede uygulanan gecikme cezasının idarenin onayından sonra yükleniciye iade edilmesinin gerektiğine karar verilmiştir.
Somut olayı Karar’ın sondan bir önceki paragrafı kapsamında değerlendirdiğimizde de;
Bu paragrafta, 18.01.2019 tarihinden önce, yükleniciye taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi nedeniyle gecikme cezası uygulanan ihtarlı süre verilmesi halinde, idarece yüklenicinin yazılı talebi uygun görülerek onay verilse dahi 18.01.2019 tarihine kadar uygulanan gecikme cezasının yükleniciye iade edilemeyeceği, şeklinde karar oluşturulmuştur.
Anılan işte, İdare tarafından yükleniciye bu hususla ilgili olarak;
... A.Ş.
… Üniversitesi Cad. … İş Merkezi No: …/… …./…
“Taahhüdünüz altında bulunan ... ... Projesi Mal Alım İşinde malların teslim tarihi için verilen süre (Süre Uzatım Dahil) ... tarihinde sona ermiştir. Taahhüdünüz altında bulunan malların teslim edilmediğinden Sözleşme Maddesi “34.2. Yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak malın kısmi kabule kona olan kısmım süresinde teslim etmemesi halinde, İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için teslim edilmeyen kısmın bedelinin %0,03 (onbindeüç) oranında gecikme cezası uygulanır.” gereği cezalı çalışma durumundasınız. Taahhüdünüz altında bulunan malların teslim tarihini ivedi olarak tarafımıza bildirilmesi hususunda,
Gereğini rica ederim.” şeklinde, Ulaşım Dairesi Başkanı imzalı yazı gönderilmiştir.
Söz konusu yazı; Karar’da bahsedilen, gecikme cezası uygulanan ihtarlı süre verilmesi mahiyetinde olmayıp yükleniciye İş’in süresinin bittiğini, cezalı çalışma durumunda bulunduğunu bildirmeye ve taahhüdü altında bulunan malların teslim tarihini öğrenmeye yöneliktir. Ayrıca bu işte gecikme sebebine istinaden İdare’ce tahsil edilen bir gecikme cezası bulunmamaktadır. Dolayısıyla anılan işte, gecikme cezası uygulanan ihtarlı süre verilmediğinden ve tahsil edilen bir ceza bulunmadığından, İlamda bu hususla ilgili olarak;
“18.01.2019 tarihinden sonra yükleniciye 4735 sayılı Kanun’un Geçici 4’üncü maddesi kapsamında süre uzatımı verilse dahi bu durumun 18.01.2019 tarihinden önce Yüklenicinin taahhüdünü Sözleşme ve ihale dokümanına uygun olarak yerine getirmemesi nedeniyle uygulanması gereken gecikme cezasının hukuki dayanağını ortadan kaldırmayacağı” şeklinde yapılan değerlendirme isabetsizdir.
Genel olarak süre uzatımı; işin süresinde bitirilmesini engelleyen sebeplerin yüklenicinin kusurundan kaynaklanmamış olması, bu sebeplerin taahhüdün yerine getirilmesine engel olması ve yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda söz konusu olmaktadır. Bu çerçevede, 4735 sayılı Kanun’a eklenen “Sözleşmelerin tasfiyesi veya devri” başlıklı Geçici 4’üncü maddede de; yüklenicinin kusurundan kaynaklanmayan, imalat girdilerinin fiyatlarında beklenmeyen artışlar meydana gelmesi nedeniyle, bu madde kapsamına girmekle birlikte devredilmeyen sözleşmelerde, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde, yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla, süre uzatımına ilişkin kısıtlama ve şartlara tabi olunmaksızın, Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak idarelere iş süresini uzatabilme yetkisi verilmiştir. Yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, bu madde kapsamında İdare tarafından yükleniciye süre uzatımı verilmiş ve bu maddedeki düzenleme kapsamında söz konusu işte, KİK kararında bahsedilen; 18.01.2019 tarihinden önce, yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi nedeniyle gecikme cezası uygulanan ihtarlı süre verilmesi durumu ya da daha önce kesilmiş gecikme cezasının iade edilmemesi durumu söz konusu olmadığından ve İdare’ce yüklenicinin yazılı talebi uygun görülerek süre uzatımı verildiğinden, gecikme cezasının hukuki dayanağı ortadan kalkmıştır.
Bu itibarla, söz konusu işte gecikme cezası kesilmemesi sebebiyle kamu zararı oluşmadığından, bu gerekçeye istinaden verilen tazmin kararının kaldırılması,
Ancak, yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesine rağmen, yükleniciye gecikme cezası uygulanan ihtarlı süre verilmemesi sebebiyle gecikme cezasının tahsilinin imkânsız hale gelmesine sebep olan İlamda sorumlu tutulan kontrol teşkilatı üyeleri ve Ulaşım Daire Başkanı hakkında idari yönden işlem tesis edilmesi, gerekir.
Üye ... ve Üye ...:
Yüklenici 2018 yılı sonu itibariyle trambüsleri ve diğer mal ve hizmetleri teslim etmemiştir. Somut olayda yüklenici kusurundan kaynaklanan bir gecikme söz konusu olduğundan sözleşme gereği gecikme cezası kesilmesi gerekir. Bu ceza hakedişlerden kesileceği gibi kesin/ek kesin teminattan da kesilebilir. Kontrol teşkilatı üyeleri ve ilgili Daire Başkanlığı yöneticileri görevlerini yerine getirmediklerinden yani gecikme cezasını yükleniciden tahsil etmediklerinden, sözleşmeye aykırılıktan kamu zararı oluşmasına sebebiyet vermişlerdir. Ek İlam hükmünün usul, esas ve sorumluluk yönleriyle hukuka uygun olduğu değerlendirildiğinden, tüm itirazlar reddedilerek hükmün tasdikine karar verilmesi gerekir.
1-243 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesi ile; 24.04.2017 tarihinde ihalesi yapılarak ...-TL birim fiyat bedelle ... Şti.’ne ihale edilen (2017/... İKN.lu) “... ... Projesi Mal Alımı İşi” nde trambüsler ile bazı mal ve işlerin süre uzatımları sonucu belirlenen teslim tarihlerinde ve nihayetinde 31.12.2018 tarihi itibariyle teslim edilmediği halde gecikilen süreler için sözleşmede öngörülen gecikme cezasının uygulanmaması sonucu oluşan ... TL kamu zararının ... (Ulaşım Hizmetleri Daire Başk.), ... (Ulaşım Planlama Şube Müd.), ... (Elek. Elektronik Müh.), ... (İnşaat Y. Mühendisi), ... (Harita Mühendisi) ve ... (Makine Mühendisi)’dan müştereken ve müteselsilen tazminine karar verilmiştir.
Konu hakkında daha önce 7. Dairenin 110 sayılı Asıl İlamın 2’nci maddesi ile aynı gerekçeyle aynı tutar ve aynı sorumlular için tazmin hükmü verilmiş, sorumluların temyize başvurması sonucu Temyiz Kurulunun verdiği 19.01.2022 tarih ve 50919 tutanak sayılı Karar ile 110 sayılı Asıl İlamın 2’nci maddesindeki tazmin hükmü (duruşma talebinde bulunan sorumluya duruşma hakkı tanınmadığı gerekçesi ile) usulden bozularak, yeni hüküm tesisi için dosya Dairesine gönderilmiştir. Daire yaptığı yeni yargılamada işbu (243 sayılı) Ek İlamın 1’inci maddesinde temyize konu tazmin hükmünü vermiştir.
Sorumlular ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
…
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
24.04.2017 tarihinde ihalesi yapılarak ...-TL birim fiyat bedelle ... Şti.’ne ihale edilen (2017/... İKN.lu) “... ... Projesi Mal Alımı İşi” ile ilgili olarak;
243 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesi ile; sözleşme konusu trambüsler ile bazı mal ve işlerin süre uzatımları sonucu belirlenen teslim tarihlerinde ve nihayetinde 31.12.2018 tarihi itibariyle teslim edilmediği halde gecikilen süreler için sözleşmede öngörülen gecikme cezasının uygulanmaması sonucu oluşan ... TL kamu zararının sorumlularından tazminine karar verilmiştir.
Sorumlular tazmin hükmüne usul, esas ve sorumluluk yönüyle itiraz etmişlerdir.
Sorumluların; “İdare ile ... A.Ş. arasında meydana gelen uyuşmazlıklar ile ... 5. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2021/.... sayılı dosyasına konu edilen uyuşmazlıkların sulh yoluyla çözüme kavuşturulması amacıyla 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 15/k ve 18/h hükümlerinin verdiği yetkiye istinaden 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu kapsamında kurulan arabuluculuk komisyonu marifetiyle taraflar arasında 21.04.2021 tarihinde arabuluculuk anlaşma belgesinin imzalandığı, bu belgenin 14’üncü maddesinde yüklenici aleyhine ilk ihale sözleşmesinden kaynaklanan herhangi bir cezanın uygulanmayacağı, tazminat talebinde bulunulmayacağı konusunda mutabık kalındığı, arabuluculuk kararının mahkeme kararı niteliğinde olması nedeniyle Sayıştay tarafından denetim-ilam konusu yapılmasının mümkün olmadığı, ayrıca belediye meclisi belediye kanunundan kaynaklanan uzlaşma yetkisini kullanarak arabuluculuk anlaşmasını onayladığı, Belediyenin karar organı olan belediye meclisi tarafından kabul görülen anlaşma gereğince hareket edilmesinin zorunlu olduğu, dolayısıyla Sayıştay 6. Dairesinin 243 sayılı ek ilamın 1’inci maddesi ile tazminine hükmedilen ... TL kamu zararının ahizinden tahsili yoluna gidilemeyeceği” yönündeki usul itirazlarına ilişkin olarak;
6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun;
“Sorumlular ve sorumluluk halleri” başlıklı 7’nci maddesinde;
“MADDE 7 – (1) Bu Kanunun sorumlular ve sorumluluk halleri uygulamasında; 5018 sayılı Kanun ve Sayıştay denetimi ile ilgili diğer kanunlarda belirtilen sorumlular ve sorumluluk halleri esas alınır.
(2) Her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanlar; kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, kullanılmasından, muhasebeleştirilmesinden, raporlanmasından ve kötüye kullanılmaması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumludur. Bu sorumluluğun yerine getirilip getirilmediği Türkiye Büyük Millet Meclisine sunulacak Sayıştay raporlarında belirtilir. Kamu zararına sebep olunan durumlar ise bu zararın tazminine ilişkin hükme bağlama işlemi ile sonuçlandırılır.
(3) Sorumlular; mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri ile illiyet bağı kurularak oluşturulan ilamda yer alan kamu zararından tek başlarına veya birlikte tazmin ile yükümlüdür.
…”
“Daireler” başlıklı 23’üncü maddesinde;
“MADDE 23 – (1) Bir başkan ile altı üyeden kurulu daireler birer hesap mahkemesidir. Daireler, bir başkan ve dört üye ile toplanır, hüküm ve kararlar oy çokluğuyla verilir.
(2) Daireler;
a) Hesap mahkemesi olarak sorumluların hesap ve işlemlerine ilişkin düzenlenen yargılamaya esas raporlarda yer alan kamu zararına ilişkin hususları hükme bağlar...”
“Hüküm ve tutanaklar” başlıklı 50’inci maddesinde;
“MADDE 50 – (1) Daireler tarafından yapılan hesap yargılaması sonucunda; hesap ve işlemlerin yasal düzenlemelere uygunluğuna veya kamu zararının sorumlulardan tazminine hükmedilir. Bu hükümler dışında, gerekli görülen hususların ilgili mercilere bildirilmesine karar verilebilir…”
“İlamların infazı” başlıklı 53’üncü maddesinde;
MADDE 53 – (1) Sayıştay ilamları kesinleştikten sonra doksan gün içerisinde yerine getirilir. İlam hükümlerinin yerine getirilmesinden, ilamların gönderildiği kamu idarelerinin üst yöneticileri sorumludur.
(2) İlamlarda gösterilen tazmin miktarı hüküm tarihinden itibaren kanuni faize tabi tutularak, 9/6/1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu hükümlerine göre tahsil olunur.” denilmektedir.
Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “Kamu zararının Sayıştay tarafından tespiti” başlıklı 7/B’inci maddesinde;
“MADDE 7/B- (Ek: RG-15/6/2019-30802-C.K.-1147/3 md.)
(1) Sayıştay denetçileri tarafından yapılan denetim sonucunda, kamu zararına ilişkin hususları içeren ve bilgi amaçlı olarak üst yöneticiye gönderilen sorgulardan taşrayı ilgilendirenler mahalline gönderilir. İlgisine göre üst yönetici veya idarenin taşrada bulunan en üst yöneticisi, gerek görmesi halinde söz konusu sorguları ihbar kabul ederek kontrol, denetim ve inceleme başlatır ve Yönetmeliğin 7/A maddesi hükümlerine göre değerlendirmeye tabi tutar. Değerlendirme sonucuna göre kamu zararı veya kamu zararı niteliği taşımamakla birlikte tahsil edilmesi gereken bir alacak olduğuna karar verilmesi durumunda sorumlular ve/veya ilgililer hakkında takip ve tahsil işlemleri başlatılır. Ayrıca, sorumlularla ilgili süreç, 3/12/2010 tarihli ve 6085 sayılı Sayıştay Kanununa göre devam eder.
(2) Kamu zararına ilişkin sorguların, Sayıştay ilâmı ile kesin hükme bağlanması halinde alacağın takibi, takibe yetkili birimce yapılır. Rızaen ödenmemesi halinde ilgili alacak takip dosyası takibe yetkili birimce hukuk birimine intikal ettirilir.” denilmektedir.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden anlaşılacağı üzere Sayıştay, sorumluların yasal düzenlemelere uygun olmayan hesap ve işlemlerinden kamu zararına yol açan hususları kesin hükme bağlar. Sayıştay yargısı sonucu düzenlenen ilamlar, haklarında tazmin hükmü verilen sorumlulara ve sorumluların bağlı olduğu kamu idarelerine gönderilmektedir. Kesinleşmiş Sayıştay ilamlarının, ilamın tebliğinden itibaren 90 gün içinde ilgili kamu idaresinin üst yöneticisinin sorumluluğunda infaz edilmesi gerekmektedir.
Sorumluların ve sorumluların bağlı olduğu kamu idaresinin, Sayıştay ilamında yer alan kamu zararının (kendisine yersiz veya fazla ödeme yapılan) ilgilisinden geri ödenmesi sürecinde ilgili tarafla yaşadığı uyuşmazlıkları adli yargı makamları nezdinde dava konusu yapması/yapılması yine bu uyuşmazlıkların çözümü için 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu kapsamında arabulucuya başvurması/başvurulması, Sayıştay yargısı dışında gelişen tarafların kendi aralarındaki iş ve işlemlerden doğan özel hukuk uyuşmazlıklarının çözüme kavuşturulması süreçleriyle ilgili olup, bu süreçlerin sonunda adli yargı makamlarınca verilen kararların ve taraflarca düzenlenen sulh sözleşmelerinin, Sayıştay yargısına etki eden ve verilen hükümlerin infazını engelleyen bir yönü bulunmamaktadır.
Dolayısıyla kamu idaresinin Sayıştay yargısına konu olmuş kamu zararının ilgilisinden (ahizinden) tahsili imkanını ortadan kaldıracak şekilde adli yargı merci nezdinde imzaladığı arabuluculuk anlaşma belgesinin, sadece söz konusu anlaşmayı yapan tarafları bağlayacağı ve bu belgenin Sayıştay yargısında kurulacak hükme tesir eden bir mahiyeti olmadığı değerlendirildiğinden, sorumluların somut olayda arabuluculuk anlaşma belgesi nedeniyle ilgilisinden tahsil imkanı kalmayan kamu zararının Sayıştay yargısına da konu edilemeyeceği yönüyle öne sürdüğü usul itirazlarının kabul edilmesi mümkün değildir.
Konunun esas ve sorumluluk yönüyle ilgili olarak;
Temyize konu Ek İlam maddesinin konusunu; sözleşmede parça parça teslimi öngörülen 10 adet trambüsün (24,70 metre) en son 22.09.2018 tarihinde, diğer mal ve işlerin ise 16.06.2018 tarihinde teslim edilmesi gerektiği halde denetime esas hesap yılı sonu olan 31.12.2018 tarihine kadar teslim edilmediği tespitine dayalı olarak anılan tarihler arasındaki gecikilen günler üzerinden hesaplanan gecikme cezasının tahsil edilmemesinden kaynaklı kamu zararı oluşturmaktadır.
Somut olayda; 05.06.2017 tarihli sözleşmeye göre 09.06.2017 tarihinde işyeri teslimi yapılarak başlanan işin yürütümü esnasında idareden kaynaklanan ve imalatların aksamasına yol olan bazı sebepler (yeniden tasarım, projelendirme, onay süreçleri, hakkediş ödemelerinde gecikme vb.) nedeniyle .... evrak kayıt tarih ve no.lu Başkanlık Makamı Olur’u ile 100 gün, akabinde ..../.... evrak kayıt tarih ve no.lu Başkanlık Makamı Olur’u ile 140 gün süre uzatımı verilmiştir. Bu sürelerin bittiği 2018 yılı sonu itibariyle mal teslimlerinin yapılacağı öngörülmüşse de idare tarafından 4735 sayılı Kanunun “Sözleşmelerin tasfiyesi veya devri” başlıklı Geçici 4’üncü maddesinin yürürlüğe girdiği 18.01.2019 tarihinden sonra anılan maddeye istinaden (maliyet artışlarından kaynaklı ifa güçlüğü ya da imkânsızlığı hali nedeniyle) Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak .... evrak kayıt tarih/sayılı ve .... evrak kayıt tarih/sayılı Ulaşım Dairesi Başkanlığı Olur’ları ile 2 kez daha süre uzatımı verilmiş ve nihayetinde tüm işlerin teslimi 13.02.2020’ya kadar ertelenmiştir. Burada yüklenicinin iradesi dışında gerçekleşen işin ifasını geciktiren olaylar bitmişken ya da bitmesi öngörülmüşken, işin devamı esnasında yine yüklenicinin iradesi dışında gerçekleşen imalat girdilerinin fiyatlarında beklenmeyen artışlar sebebiyle kısa bir zaman sonra yürürlüğe giren Kanun hükmüne istinaden yüklenicinin yazılı talebi ve gerekçeleri uygun görülerek yükleniciye tekrardan süre uzatımı verilmiştir. Dolayısıyla 4735 sayılı Kanunun Geçici 4’üncü maddesi yürürlüğe girdikten sonra verilen süre uzatım kararlarındaki hukuki sebeplerin, Kanunun yürürlüğünden önce devam eden iş’te gecikmeli çalışmanın söz konusu olduğu dönemde de geçerli olduğu ve böylece 2019 yılında verilen süre uzatım kararlarının 2018 yılı sonu itibariyle gecikme cezası uygulanmasına yönelik hukuki sebepleri de ortadan kaldıracağı değerlendirilmektedir.
Öte yandan, Ek İlamda herhangi bir belge ilişikli tutulmamış ve sorumluluk hükmü kurulurken imzalanmış bir belgeye dayanılarak illiyet bağı kurulmamıştır. Oysa somut olay özelinde kamu zararına sebep olan durumların tespiti ve kamu zararına yol açan sorumluların tespitinin bir ödeme belgesi ile illiyet bağı kurularak yapılması gerektiği değerlendirilmektedir.
Bununla bağlantılı olarak, temyize konu Ek İlamda hesaplanan gecikme cezasının 2018 mali yılına ait bir gelir kalemi olduğu belirtilerek, hesaplanan gecikme cezasından kaynaklı kamu zararından 2018 yılında görev yapan kontrol heyeti üyeleri ... (Elekt. Elektronik Müh.), … (İnşaat Yüksek Müh.), ... (Harita Müh.), ... (Makine Müh.) ile birlikte ... (Ulaşım Planlama Şube Müd.) ve ... (Ulaşım Hizmetleri Dairesi Başkanı) sorumlu tutulmuştur. Bu maddede sorumlular herhangi bir belgeye dayalı olarak tespit edilmemişse de sorumlu addedilen kişilerin 11.06.2018 tarih ve 9634 yevmiye no.lu ödeme emri belgesi ve ekindeki 30.05.2018 tarihli 4 no.lu ara hakkedişi imzalayan görevlilerden ibaret olduğu görülmektedir. Ek İlam hükmünde hesaplanan gecikme cezasının sözleşmenin 34’üncü maddesinde de belirtildiği üzere öncelikle yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilmesi gerekir. Ancak 30.05.2018 tarihli ve 4 no.lu hakedişin düzenlendiği esnada iş’te herhangi bir gecikme söz konusu değildir. Yani gecikme cezası uygulanacak bir durum oluşmamıştır. Bu tarihten sonra, ta ki arabuluculuk anlaşma belgesinin imzalandığı 21.04.2021 tarihine kadar da mal teslimi gerçekleşmediğinden adı geçen görevlilerce herhangi bir hakediş düzenlenmemiş, yükleniciye herhangi bir ödeme yapılmamıştır. Ayrıca arabuluculuk süreci başlamadan önce kontrol heyeti üyelerinin görevine son verilip, yeni bir kontrol heyeti oluşturulmuştur. Dolayısıyla Ek İlamda adı geçen kamu görevlilerinin hesaplanan gecikme cezasını ödemelerden kesme imkânının doğmadığı, hatta sonradan görevden alınan kontrol mühendislerinin kesinti yapma yetkilerinin bile kalmadığı görülmektedir. Açıklanan nedenlerle 4 no.lu hakkedişi düzenleyen ve ödemesini gerçekleştiren görevlilere, ödeme esnasında henüz oluşmamış bir kamu zararından dolayı sorumluluk yüklenemeyeceği gibi bu kişilerin görevli oldukları sürede arabuluculuk sözleşmesine kadar herhangi bir mal teslimi olmadığından ve hakediş düzenlenmediğinden, gecikme cezasının yüklenici hakkedişinden kesilmediği gerekçesi ile de sorumluluk yüklenemeyeceği değerlendirilmektedir.
Bu itibarla; sorumluların temyiz itirazlarının kısmen kabulü ile, konunun esası ve sorumluluk yönüyle ilgili olarak yukarıda açıklanan hususların değerlendirilmesi suretiyle yeni bir hüküm tesisini teminen 243 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesi ile verilen ... TL tutarındaki tazmin hükmünün BOZULMASINA ve dosyanın DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE,
(Üye ...’ın farklı gerekçesi ile; Temyiz Kurulu Başkanı-…. Daire Başkanı ..., ... Daire Başkanı ..., Üye ..., Üye ... ve Üye ...’in aşağıda yazılı azınlık görüşleri karşısında) oy çokluğuyla,
Karar verildiği 24.04.2024 tarih ve 56787 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Farklı Gerekçe
Üye ...:
Dosya münderecatından, 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 15/k ve 18/h hükümlerinin verdiği yetkiye istinaden 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu kapsamında bir arabuluculuk komisyonu kurulduğu, arabuluculuk görüşmelerini yürütmek üzere Ulaşım Daire Başkanı ...’ın görevlendirildiği, ... A.Ş. yüklenimindeki söz konusu yapım işine ait olan ve uyuşmazlık konusu edilen ödemelerin de 21.04.2021 tarihinde imzalanan ve Belediye Meclisi tarafından da ... tarih ve ... sayılı kararla onaylanan arabuluculuk anlaşma belgesine dayanılarak yapıldığı, bu belgenin 14’üncü maddesinde ise yüklenici aleyhine ilk ihale sözleşmesinden kaynaklanan herhangi bir cezanın uygulanmayacağı, tazminat talebinde bulunulmayacağı hükümlerine yer verildiği görülmektedir.
6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununun “Amaç ve kapsam” başlıklı 1. maddesinin ikinci fıkrasında;
“Bu Kanun, yabancılık unsuru taşıyanlar da dâhil olmak üzere, ancak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri iş veya işlemlerden doğan özel hukuk uyuşmazlıklarının çözümlenmesinde uygulanır.”
Hükmüne yer verilmiştir. Şu hâlde taraflar ancak üzerinde serbestçe tasarruf edebilme imkanlarının bulunduğu iş ve işlemler için 6325 sayılı Kanun kapsamında arabulucuya başvurabileceklerdir. Diğer bir deyişle tarafın uyuşmazlık konusu iş ve işlemle ilgili olarak arabulucuya başvurabilmesinin ilk ve olmazsa olmaz şartı, tarafın arabulucuya götüreceği iş ve işlem üzerinde serbestçe tasarruf edebilme hakkının olmasıdır. İdare tarafından arabulucuya götürülen iş ise 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu hükümlerine göre ihale ederek sözleşmeye bağlanan bir mal alım işidir. Söz konusu sözleşme özel hukuk hükümlerine tabi olsa da idareler, özel hukuk gerçek ya da tüzel kişileri gibi sözleşme serbestisi ilkesinden yararlanamayacaklardır. Zira idareler akdedecekleri özel hukuk sözleşmelerinde de ancak yasaların kendisini yetkilendirdiği kadar yetkili ve tasarruf hakkına sahiptir. Diğer bir anlatımla idareler yasaların izin vermediği bir konuda ve şartlarda sözleşme yapamazlar. Dolayısıyla İdarenin adı geçen mal alım işi kapsamında üzerinde serbestçe tasarruf edebileceği bir hak ve yetkisi bulunmamaktadır. Bu kapsamda 4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanununun 4. maddesinde bu Kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde, ihale dokümanında yer alan şartlara aykırı hükümlere yer verilemeyeceği, bu Kanunda belirtilen haller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamayacağı ve ek sözleşme düzenlenemeyeceği, 15. maddesinde sözleşme imzalandıktan sonra, sözleşme bedelinin aşılmaması ve idare ile yüklenicinin karşılıklı olarak anlaşması kaydıyla ancak işin yapılma veya teslim yeri ile işin süresinden önce yapılması veya teslim edilmesi kaydıyla işin süresi ve bu süreye uygun olarak ödeme şartları değişiklik yapılabileceği hükümleri bahsedilen sınırlandırılmış yetkilendirmeye örnek olarak gösterilebilir. Mamafih idarelerin 4734 sayılı Kanuna göre ihale ettiği işler için 6325 sayılı Kanunun kapsamında arabulucuya başvurabilmesine imkân veren bir yasal düzenleme ne 4734 sayılı Kanunda ne ilgili herhangi bir yasal düzenlemede yer almamaktadır.
Ancak İdare yasal olarak yetkili olmadığı bir usule başvurarak fiili yol/durum oluşturmuştur. Fiili yol, idarenin hukuki hiçbir esasa dayanmaksızın, hizmet ve faaliyet alanına yabancı bir konuda eylem yapması demektir. Bu saptamaya ilişkin bir Danıştay kararında “…idari usul ve esaslar dışında idarece yapılan eylemler “haksız fiil” niteliğinde olup, idarilik karakterini taşımayan bu eylemlerden dolayı ancak adli yargıda dava açılması mümkündür. İdarenin bir kamu hukuku kuralına, yasa, tüzük, yönetmelik gibi kural işlem veya bir idari işleme ya da yargı yeri kararına dayanmadan hodbehot “haksız fiil” niteliğinde eylemde bulunması, mahkeme içtihatları ve doktrinde “fiili yol” olarak nitelendirilmekte ve idarilik karakteri taşımayan bu eylemden dolayı idarenin alelade bir fert durumuna geleceği, sonuçta özel hukuk hükümlerine göre çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklara yol açılacağı kabul edilmektedir…” (10. D, 23.11.1993, E.1992/3686, K.1993/4601) (İl Han ÖZAY, Günışığında Yönetim, Ekim 2004, sf.826,827)
Şu hâlde uyuşmazlık konusu edilen ödemeler, İdare görevlilerinin yasallık ilkesini görmezden gelerek ve hukuken yetkili olmadığı dolayısıyla haksız fiili mahiyetindeki eylemlerinden kaynaklandığı görüldüğünden, oluşan kamu zararından arabuluculuk anlaşma metnini imzalayan ve bu metni onaylayan görevlilerin sorumlu tutulması gerektiğinden, Daire kararının anılan gerekçe ile sorumluluk yönüyle bozulması gerekir.
Karşı Oy Gerekçesi/Azınlık Görüşü
Temyiz Kurulu Başkanı-…. Daire Başkanı ... ve Üye ...:
2018 yılında görev yapan kontrol teşkilatı üyeleri ve diğer görevliler 2018 yılı için hesaplanan gecikme cezasının tahsil etmedikleri gerekçesiyle sorumlu tutulmuştur. Ancak sözleşmenin 34’üncü maddesinde de belirtildiği üzere gecikme cezası öncelikle yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilecektir. Ek İlamda adı geçen görevlilerce 2018 yılında yükleniciye 4 no.lu hakkediş dışında başka bir hakkediş ödenmemiştir. 4 no.lu hakedişin düzenlendiği esnada da iş’te yüklenici kusurundan kaynaklanan bir gecikme söz konusu değildir. Dolayısıyla 2018 yılında gecikme cezası kesilmemesinden kaynaklı kamu zararı oluşmadığından, Ek İlamdaki tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.
…. Daire Başkanı ...:
243 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesiyle; 24.04.2017 tarihinde ihalesi yapılarak ...-TL birim fiyat bedelle ... A.Ş’ye ihale edilen (2017/... İKN’li) “... ... Projesi Mal Alımı İşi” nde, trambüsler ile bazı mal ve işlerin süre uzatımları sonucu belirlenen teslim tarihlerinde ve nihayetinde 31.12.2018 tarihi itibariyle teslim edilmediği halde, gecikilen süreler için Sözleşme’de öngörülen gecikme cezasının uygulanmaması sonucu oluşan ... TL kamu zararının tazminine karar verilmiştir.
İşe ait Sözleşme’nin “Teslim programı ve teslim tarihi” başlıklı 10.3’üncü maddesinin birinci fıkrasında, “3 adet trambüs 270 gün, 3 adet trambüs 300 gün, 4 adet trambüs 330 gün, Diğer mal ve işler 270 gün” denilmek suretiyle Sözleşme kapsamındaki trambüsler ve Sözleşme konusu diğer mal ve işler için farklı teslim süreleri belirlenmiş, İş’e fiilen 09.06.2017 tarihinde başlanılmıştır. İşin yürütülmesi sırasında Yüklenici tarafından, 12.02.2018 tarihinde … ile … sayılı iki ayrı dilekçe ile süre uzatımı talebinde bulunulmuş olup İdare tarafından 07.03.2018 tarih ve … sayılı Olur ile diğer mal ve işlerin teslimi için 100 gün, trambüslerin teslimi için ise .... tarih ve .... sayılı Olur ile 140 gün süre uzatımı verilmiştir. Süre uzatımları sonucunda Sözleşme kapsamındaki kısmi kabule konu mal ve işlere ilişkin yeni teslim tarihleri 3 adet trambüs için 24.07.2018, 2. Kısım 3 adet trambüs için 24.08.2018 ve kalan 4 adet trambüs için 22.09.2018; diğer mal ve işler için ise 16.06.2018 tarihi olarak belirlenmiştir.
Ancak, bu belirlemelere rağmen 31.12.2018 tarihi itibariyle yüklenicinin taahhüdünü yerine getirmemiş olduğu ve bu nedenle İş’e ilişkin muayene ve kabul işlemlerinin yapılamadığı gerekçesiyle, İş’e ait Sözleşme’nin; “Gecikme halinde uygulanacak cezalar ve kesintiler ile sözleşmenin feshi” başlıklı 34’üncü maddesinin ikinci fıkrası gereğince yüklenicinin hakedişinden kesilmesi gereken gecikme cezasının kesilmemesi sonucu ...-TL kamu zararına neden olunduğu gerekçesiyle tazmin kararı verilmiştir.
Ancak daha sonra, 17.01.2019 tarihli ve 7161 sayılı Kanun’un 32’nci maddesiyle 4735 sayılı Kanuna “Sözleşmelerin tasfiyesi veya devri” başlıklı Geçici 4’üncü maddesi eklenmiş ve bu Maddede;
“31/8/2018 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihalesi yapılan (3 üncü maddesindeki istisnalar dâhil) ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden sözleşmeler, imalat girdilerinin fiyatlarında beklenmeyen artışlar meydana gelmesi nedeniyle, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla, Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak idarenin onayına bağlı olarak feshedilip tasfiye edilebilir veya devredilebilir. Bu durumda devir alacaklarda ilk ihaledeki şartlar, devir tarihi itibarıyla aranacak olup devirden veya fesihten kaynaklanan kısıtlama ve yaptırımlar uygulanmaz. Yüklenimi ortak girişim tarafından yürütülen sözleşmelerde ortaklar arasında devir veya hisse devirlerinde ilk ihaledeki yeterlik şartları aranmaz. Sözleşmesi feshedilen veya sözleşmeyi devreden yüklenicinin teminatı iade edilir. Bu fıkra kapsamında devredilen sözleşmeler ile bu fıkra kapsamına girmekle birlikte devredilmeyen sözleşmelerde, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla süre uzatımına ilişkin kısıtlama ve şartlara tabi olunmaksızın Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak idare tarafından süre uzatılabilir.” şeklinde kanuni düzenleme yapılmış, yüklenici bu maddede öngörülen süre ve usule uygun olarak İdare’ye başvuru yaparak iş süresinin uzatılması talebinde bulunmuş, bu taleple ilgili olarak Hazine ve Maliye Bakanlığının, “nihai karar Belediye Başkanlığına ait olmak üzere süre uzatımı talebinin Hazine ve Maliye Bakanlığınca olumlu değerlendirildiği” şeklindeki görüşü üzerine İdare tarafından, 24.07.2019 tarihli yazıyla yükleniciye İş’in süresinin 01.11.2019 tarihine kadar uzatıldığı bildirilmiş, bununla birlikte süre uzatım talebinin değerlendirme sürecinin uzunluğu ve 01.11.2019 tarihine kadar süre uzatımı verildiği hususundaki bildirimin yükleniciye 24.07.2019 tarihinde yapıldığı dikkate alınarak, 105 günlük ek bir süre uzatımına karar verilmiştir.
Konuyla ilgili olarak, Kamu İhale Kurulunun 04.04.2019 tarih ve 2019/DK.D-71 sayılı, 4735 sayılı Kanun’un Geçici 4’üncü maddesinin uygulanması esnasında karşılaşılan ihalelere katılmaktan yasaklama, gecikme cezası gibi hususlardaki tereddütlerin giderilmesine ilişkin Kurum görüşü oluşturulması kapsamında aldığı Kararında da;
“…
4735 sayılı Kanun’un Geçici 4’üncü maddesi uyarınca yüklenicinin yazılı talebine ilişkin idarenin onayının bulunmadığı aşamada ifa güçlüğü ya da imkansızlığı halinin tespitinin henüz yapılmadığı dikkate alındığında, idarenin onayına kadar geçecek sürede yüklenicinin sözleşmeden doğan yükümlülüklerini yerine getirmesi gerektiğine,
İdarenin onayına kadar geçecek sürede, yüklenicinin Geçici 4’üncü maddeden kaynaklanan hakkını saklı tutarak sözleşme konusu işi yerine getirmeye devam ettiği göz önünde bulundurulduğunda; bu süre içerisinde taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmeyen veya işi süresinde bitirmeyen yüklenici hakkında gecikme cezası uygulanabilmesi mümkün olmakla birlikte, idarenin yüklenicinin yazılı talebine ilişkin onayı ile gecikme cezası uygulamasına yönelik işlemlerin hukukî dayanağı ortadan kalkacağından, bu sürede uygulanan gecikme cezasının idarenin onayından sonra yükleniciye iade edilmesinin gerektiğine,
…
18.01.2019 tarihinden önce, yükleniciye taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi nedeniyle gecikme cezası uygulanan ihtarlı süre verilmesi halinde, idarece yüklenicinin yazılı talebi uygun görülerek onay verilse dahi 18.01.2019 tarihine kadar uygulanan gecikme cezasının yükleniciye iade edilemeyeceğine,
…
Oybirliğiyle karar verilmiştir.” açıklamalarına yer verilmiştir.
Anılan Kararın sondan bir önceki paragrafı hariç, diğer ihtimallerin tamamında, bu madde kapsamında yükleniciye süre uzatımı verilmesi durumunda, idarenin yüklenicinin yazılı talebine ilişkin onayı ile gecikme cezası uygulamasına yönelik işlemlerinin hukukî dayanağı ortadan kalkacağından, bu sürede uygulanan gecikme cezasının idarenin onayından sonra yükleniciye iade edilmesinin gerektiğine karar verilmiştir.
Somut olayı Karar’ın sondan bir önceki paragrafı kapsamında değerlendirdiğimizde de;
Bu paragrafta, 18.01.2019 tarihinden önce, yükleniciye taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi nedeniyle gecikme cezası uygulanan ihtarlı süre verilmesi halinde, idarece yüklenicinin yazılı talebi uygun görülerek onay verilse dahi 18.01.2019 tarihine kadar uygulanan gecikme cezasının yükleniciye iade edilemeyeceği, şeklinde karar oluşturulmuştur.
Anılan işte, İdare tarafından yükleniciye bu hususla ilgili olarak;
... A.Ş.
… Üniversitesi Cad. … İş Merkezi No: …/… …./…
“Taahhüdünüz altında bulunan ... ... Projesi Mal Alım İşinde malların teslim tarihi için verilen süre (Süre Uzatım Dahil) ... tarihinde sona ermiştir. Taahhüdünüz altında bulunan malların teslim edilmediğinden Sözleşme Maddesi “34.2. Yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak malın kısmi kabule kona olan kısmım süresinde teslim etmemesi halinde, İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için teslim edilmeyen kısmın bedelinin %0,03 (onbindeüç) oranında gecikme cezası uygulanır.” gereği cezalı çalışma durumundasınız. Taahhüdünüz altında bulunan malların teslim tarihini ivedi olarak tarafımıza bildirilmesi hususunda,
Gereğini rica ederim.” şeklinde, Ulaşım Dairesi Başkanı imzalı yazı gönderilmiştir.
Söz konusu yazı; Karar’da bahsedilen, gecikme cezası uygulanan ihtarlı süre verilmesi mahiyetinde olmayıp yükleniciye İş’in süresinin bittiğini, cezalı çalışma durumunda bulunduğunu bildirmeye ve taahhüdü altında bulunan malların teslim tarihini öğrenmeye yöneliktir. Ayrıca bu işte gecikme sebebine istinaden İdare’ce tahsil edilen bir gecikme cezası bulunmamaktadır. Dolayısıyla anılan işte, gecikme cezası uygulanan ihtarlı süre verilmediğinden ve tahsil edilen bir ceza bulunmadığından, İlamda bu hususla ilgili olarak;
“18.01.2019 tarihinden sonra yükleniciye 4735 sayılı Kanun’un Geçici 4’üncü maddesi kapsamında süre uzatımı verilse dahi bu durumun 18.01.2019 tarihinden önce Yüklenicinin taahhüdünü Sözleşme ve ihale dokümanına uygun olarak yerine getirmemesi nedeniyle uygulanması gereken gecikme cezasının hukuki dayanağını ortadan kaldırmayacağı” şeklinde yapılan değerlendirme isabetsizdir.
Genel olarak süre uzatımı; işin süresinde bitirilmesini engelleyen sebeplerin yüklenicinin kusurundan kaynaklanmamış olması, bu sebeplerin taahhüdün yerine getirilmesine engel olması ve yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda söz konusu olmaktadır. Bu çerçevede, 4735 sayılı Kanun’a eklenen “Sözleşmelerin tasfiyesi veya devri” başlıklı Geçici 4’üncü maddede de; yüklenicinin kusurundan kaynaklanmayan, imalat girdilerinin fiyatlarında beklenmeyen artışlar meydana gelmesi nedeniyle, bu madde kapsamına girmekle birlikte devredilmeyen sözleşmelerde, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde, yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla, süre uzatımına ilişkin kısıtlama ve şartlara tabi olunmaksızın, Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak idarelere iş süresini uzatabilme yetkisi verilmiştir. Yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, bu madde kapsamında İdare tarafından yükleniciye süre uzatımı verilmiş ve bu maddedeki düzenleme kapsamında söz konusu işte, KİK kararında bahsedilen; 18.01.2019 tarihinden önce, yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi nedeniyle gecikme cezası uygulanan ihtarlı süre verilmesi durumu ya da daha önce kesilmiş gecikme cezasının iade edilmemesi durumu söz konusu olmadığından ve İdare’ce yüklenicinin yazılı talebi uygun görülerek süre uzatımı verildiğinden, gecikme cezasının hukuki dayanağı ortadan kalkmıştır.
Bu itibarla, söz konusu işte gecikme cezası kesilmemesi sebebiyle kamu zararı oluşmadığından, bu gerekçeye istinaden verilen tazmin kararının kaldırılması,
Ancak, yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesine rağmen, yükleniciye gecikme cezası uygulanan ihtarlı süre verilmemesi sebebiyle gecikme cezasının tahsilinin imkânsız hale gelmesine sebep olan İlamda sorumlu tutulan kontrol teşkilatı üyeleri ve Ulaşım Daire Başkanı hakkında idari yönden işlem tesis edilmesi, gerekir.
Üye ... ve Üye ...:
Yüklenici 2018 yılı sonu itibariyle trambüsleri ve diğer mal ve hizmetleri teslim etmemiştir. Somut olayda yüklenici kusurundan kaynaklanan bir gecikme söz konusu olduğundan sözleşme gereği gecikme cezası kesilmesi gerekir. Bu ceza hakedişlerden kesileceği gibi kesin/ek kesin teminattan da kesilebilir. Kontrol teşkilatı üyeleri ve ilgili Daire Başkanlığı yöneticileri görevlerini yerine getirmediklerinden yani gecikme cezasını yükleniciden tahsil etmediklerinden, sözleşmeye aykırılıktan kamu zararı oluşmasına sebebiyet vermişlerdir. Ek İlam hükmünün usul, esas ve sorumluluk yönleriyle hukuka uygun olduğu değerlendirildiğinden, tüm itirazlar reddedilerek hükmün tasdikine karar verilmesi gerekir.