SayıştaySayıştay Temyiz Kararı54636
İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar
Kurum / İdareYüksek Öğretim Kurumları
Daire2
Dosya No43488
Yılı2013
Yapım işinde; sözleşmesinde bulunduğu halde yapılmayan imalatlarının bedellerinin tam olarak ödenmesi;
2- 359 sayılı Ek İlamın 1. maddesinin (E) bendiyle; … yükleniminde bulunan “… İşi”nde; K Blok Galeri boşluğunda sözleşmesinde bulunduğu halde yapılmayan bazı imalatların bedellerinin tam olarak ödendiği gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.
Yukarıda adı geçen sorumlu ve ahiz vekilleri, temyiz dilekçesinde özetle; İlamın 1. maddesinin tüm bentleri için yapmış olduğu genel açıklamalar dışında temyize konu işbu bendi için (yine yukarıda adı geçen sorumlunun kendi iddiaları doğrultusunda) teknik yönden;
K Blok Galeri Boşluğunda (-11,60 Kotu) Projeye göre mahallinde yapılmamış imalatlar ile ilgili olarak;
1) Konunun … Mahkemesi Bilirkişi Kurulunda İncelenmesi:
“K Blok Galeri Boşluğu: -11,60 kotunda tavan duvar ve döşeme imalatları mahallinde yapılmamış olan imalatlar yüklenici hak edişinden minha edilmemesi ve imalatların yerinde olmaması:
Yerinde yapılan inceleme ile:
K Blok galeri boşluğu yerinde görüldüğünde uzun bir koridor mimari şeklinde olduğu ve bu yerin her tarafında elektrik ve mekanik tesisatın bulunduğu görülmüştür. Bu mahalde yapılması gereken asma tavan imalatı saten alçı, granit seramik koridor duvar koruma bandı yapılmadığı yerinde görülmüştür.
Bu yapılmayan imalatlar metraja dayandırılarak kesin hesaptan minha edilmesi gerektiği ortadır.
Ancak yapılmış olan imalatlarda metrajlandırılıp hesaplanması gerektiği ve bu hesap ile kara sıva, tavan alçı sıva hesaplanarak kesilmesi gerektiği ancak bu kesintinin kesin hesap yapılmamış olduğundan kamu zararından söz edilemez.”,
2) Konunun … Bilirkişi Kurulu Raporunda İncelenmesi:
“b) K Blok Galeri Boşluğu İmalatları
Sayıştay sorgulamasına baz olan bilirkişi kurulu raporunda, "K Blok galeri boşluğu (-11.60 kotu) tavan, duvar ve döşeme imalatlarının uygulama projesindeki imalatlardan farklı olarak yapıldıkları ve bu yerin farklı amaçla kullanılan bir mahal olduğunun tespit edildiği, mahallinde yapılmamış imalatların ki bunların toplam tutarının: … TL ve fiyat farkının: … TL olduğu, toplam: … TL'nin yükleniciden kesilmesi gerektiği" belirtilmiştir.
GÖRÜŞ:
Dosya ve ekleri üzerinde yapılan incelemelerde K Blok Galeri Boşluğunun ihale projesinde koridor olarak geçtiği görülmüştür. Mahal listelerinin incelenmesinden, bütün koridorlarda: Tavanda: asma tavan, duvarda: saten alçı, boya, koridor duvar koruma bandı ve zeminde ise granit seramik bulunduğu görülmüştür. Bilirkişi raporunda bu imalatların yapılmadığı belirtilmiştir. Bu durumu yüklenici … de kabul etmektedir. Bilirkişi raporunda yapılmayan bu imalatların bedeli (F.F. dahil) … TL olarak belirlenmiştir. Ancak mahallinde yapılan incelemede tavanda alçı sıva ve duvarda kara sıva imalatlarının yapılmış olduğu belirlenmiştir. Rayiç bedeller dikkate alınarak, bu imalatlar için … TL takdir ve tahmin edilmiştir. Bu durumda Yüklenici …'den … TL kesinti yapılabileceği görüşüne varılmıştır.
Yüklenici … tarafından en son 16.03.2015 tarihli dilekçesi ile İdareye kesin hesap sunmuş olmasına rağmen kesin hesap henüz onaylanmamıştır. YARGITAY 15. HD 21.2.1990 T. 1099 E. 5746 K. Kararında açık belirtilen hususa göre yapılan hakedişlerle ödenen paralar kesinlik arz etmezler. Fazla veya az ödeme konusu kesin hesabın tamamlanması ile ortaya çıkar.”
Denildiğini,
SONUÇ olarak, her iki bilirkişi tarafından yapılan çalışmada da konunun incelendiğini, buna göre yapılmayan imalatların yüklenicinin kesin hesabından düşüleceğini, Yargıtay’ın yukarıda detaylı olarak açıklanan kararı doğrultusunda konunun kesin hesapta değerlendirileceğini, bilirkişiler tarafından hazırlanan raporun içeriğine katıldığını ve kamu zararı bulunmadığı görüşünde olduğunu dile getirmişlerdir.
Yukarı adı geçen sorumlu ve ahiz vekilleri, ek açıklama dosyası olarak sonradan gönderdikleri temyiz dilekçesinde K Blok Galeri Boşluğu imalatları ile ilgili olarak özetle; ihale projesinde işlev olarak koridor görülen bu kısımdan, daha sonra meydana gelen proje tadilatları ile uygulama projesinde tesisat, ısıtma boruları ve besleme kablolarının geçirilmiş olup bu nedenle uygulama olarak asma tavan yapılamadığını, asma tavan haricindeki imalatların yapıldığını, galeri boşluğu revize edildiği için proje değişikliği nedeniyle azalan imalatların düşülemeyeceği görüşünde olduklarını ifade etmişlerdir.
Bu itirazlar üzerine Temyiz Kurulunun 11.09.2019 tarihli ve 46594 tutanak (30735 ilam) sayılı Kararında (2. maddesinde) özetle; “-kamu zararı tutarının haliyle kabulüyle- gerek konunun esası gerekse de sorumluluk yönünden hukuken bir isabetsizlik bulunmadığı” belirtilerek verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, oy çokluğuyla karar verilmiştir.
Yukarıda adı geçen sorumlu vekili (Av. …), bu defa karar düzeltilmesi kanun yoluna başvurarak gönderdiği dilekçede özetle; söz konusu imalatlar yönünden temyiz dilekçesindeki beyan ve savunmalarını tekrarla; anahtar teslimi TL götürü bedel ile ihale edilen … İşinde Hastane Başhekimliğinin talepleri doğrultusunda bazı imalat kalemlerinde iş değişikliğine gidildiğini, ihale projelerinden farklı imalatlar yapıldığını, aylık geçici hakedişlerin, … TL olan sözleşme götürü bedelinin, yapılan işe tekabül eden ve ihale yaklaşık maliyetini esas bir pursantaj değerinin çarpılması ile oluşturulduğunu, bu durumda aylık hakedişlerin hem geçici hem de yaklaşık bir değeri ifade ettiğini, aylık hakediş döneminde yapılan iş değişiklerinde tamamında, artan ve eksilen bedellerin kesin olarak belirlenmesinin öngörülmediğini, bu yüzden aylık hakedişlere geçici denildiğini ve bir bağlayıcılığı bulunmadığını, ayrıca artan bedelli birçok iş değişikliğinin de aylık hakedişlerde yer almadığını, Yargıtay 15. HD 21.2.1990 T. 1099 E. 5746 K. sayılı Kararının da; “ara hakedişlerde yapılan ödemeler kesinlik arz etmezler. Olsa dahi kesin hesapta düzeltilebilir. Hatta geçici ve kesin hesapta yapılan fazla ödemeler yüklenici ayısından müktesep hak teşkil etmez.” şeklinde olup beyanlarını destekler mahiyette olduğunu, Sayıştay Temyiz Kurulu'nun 08.11.2017 tarihli ve 40658 nolu dosya yönünden verdiği Kararın; “Genel Müdürlüğünce açılmış muhtelif davalar sonucunda alınan mahkeme kararları ve Yargıtay temyiz kararları değerlendirilecek olursa; Yargıtay 4. Hukuk Dairesi 2006/1376”E, 2007/14994K sayılı Kararında; “Davacı idarenin ihale ile ilgili kesin hesabı yapıp yapmadığı henüz belli değildir. Ara hakedişlerle Yükleniciye yapılan fazla ödemeler avans niteliğindedir. Yapılan ödemelerin hak edilip edilmediği kesin hakediş hesabıyla anlaşılır. Mahkemece, davacı idarenin ihale ile ilgili kesin hesabı araştırılarak yapılan ödemelerle hakedişler arasında bir fark meydana gelip gelmediği, davacı lehine ortaya çıkan alacağın Yüklenicinin idarede bulunan alacaklarından mahsup edilip edilmediği araştırılmalı ve yukarıda belirtildiği şekilde bir zarar varsa ödeme kararı verilmelidir.” Denilerek kesin hesabın yapılmadığı durumlarda ancak kesin hesabın yapılması suretiyle bu durumun belirlenebileceğinin, ilgili mevzuat gereğince, oluşabilecek fazla ödemelerin de yüklenicilerden tahsil edileceğinin belirtildiğini; bu nedenle, yapılan soruşturma kapsamında belirlenmiş fazla ödemelerin kamu zararı olarak değerlendirilemeyeceğinin görüleceğini, önemli bir konunun da; 5018 Sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesinde (Değişik birinci fıkra 25.4.2007-5628/4 md.) kamu zararının tanımlandığını ve kamu zararının belirlenmesine sebep olan kriterlerin vurgulandığını, temyize konu ilamda hangi kriterin ihlal edilmesinden kamu zararına sebep olunduğuna ilişkin kanuni gerekçenin açıklanmadığını, kamu zararına ait maddeler halinde belirtilen kriterler incelendiğinde açıkça görüleceği üzere yapılan işlemin kamu zararı niteliği taşımadığı ve ilişkilendirilmesinin mümkün olmadığını ... sorumluların iddiaları karşısında kamu zararı oluşmadığı kanaatine varıldığından; 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesinin 7 nci fıkrası uyarınca, 179 sayılı Ek İlamın 4. maddesinin C) bendiyle verilen ... TL 'nin tazminine ilişkin hükmün BOZULMASINA ve (tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğine yönelik) yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen yeni hüküm tesisi için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE;” şeklinde olup yine beyanlarını destekler mahiyette olduğunu,
- Konunun … Mahkemesi Bilirkişi Kurulunda İncelenmesi:
“K Blok Galeri Boşluğu: -11,60 kotunda tavan duvar ve döşeme imalatları mahallinde yapılmamış olan imalatlar yüklenici hak edişinden minha edilmemesi ve imalatların yerinde olmaması:
Yerinde yapılan inceleme ile:
K Blok galeri boşluğu yerinde görüldüğünde uzun bir koridor mimari şeklinde olduğu ve bu yerin her tarafında elektrik ve mekanik tesisatın bulunduğu görülmüştür. Bu mahalde yapılması gereken asma tavan imalatı saten alçı, granit seramik koridor duvar koruma bandı yapılmadığı yerinde görülmüştür.
Bu yapılmayan imalatlar metraja dayandırılarak kesin hesaptan minha edilmesi gerektiği ortadır.
Ancak yapılmış olan imalatlarda metrajlandırılıp hesaplanması gerektiği ve bu hesap ile kara sıva, tavan alçı sıva hesaplanarak kesilmesi gerektiği ancak bu kesintinin kesin hesap yapılmamış olduğundan kamu zararından söz edilemez.”
Denildiğini, … Cumhuriyet Başsavcılığı soruşturma dosyası düzenlenen 02.08.2019 tarihli Bilirkişi Kurul Raporunda da imalat kalemleri yönünden kamu zararı oluşmadığı sonuç ve kanaatine ulaşıldığını; bu sebeple, dosya kapsamı değerlendirildiğinde … Cumhuriyet Başsavcılığında devam etmekte olan soruşturmaya eklenen yeni bir bilirkişi raporu ile kesin hesap raporları değerlendirilerek söz konusu hususlarda kamu zararı oluşmadığının sabit olduğunu, bu kapsamda tasdik hükmünün bozulması ve devamla tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesi hususunu Kurulumuza arz etmiştir.
(Karar düzeltilmesine ilişkin) Başsavcılık mütalaası, ilam maddesinin (C) bendine yönelik olarak yukarıda belirtilen (karar düzeltilmesine ilişkin) Başsavcılık mütalaası gibidir.
Yukarıda adı geçen sorumlu vekili (Av. …), Başsavcılık mütalaasına yanıt olarak gönderdiği ikinci karar düzeltilmesi dilekçesinde ilk karar düzeltilmesi dilekçesinde dile getirdiği hususları aynen tekrarlamıştır.
(Karar düzeltilmesine ilişkin) Başsavcılık ikinci mütalaasında özetle; ikinci karar düzeltilmesi dilekçesi incelenmiş olup, dilekçede ileri sürülen hususlar tazmin hükmünün kaldırılmasını gerektirecek nitelikte olmadığından ve Temyiz Kurulu Kararında karşılanmış olduğundan karar düzeltilmesi talebinin reddedilmesinin uygun olacağı uygun olacağının düşünüldüğü belirtilmiştir.
İşbu dosyayla duruşma talebinde bulunan sorumlu … ve fer’i müdahil (ahiz-yüklenici) … adlarına (sorumlu ve fer’i müdahil vekili olarak) Av. … ve yanında duruşmaya katılmasına ve dinlenilmesine izin verilen yüklenici firma çalışanları … ve … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
Sorumlu ve fer’i müdahil (ahiz) vekili tarafından (genel anlamda temyiz dilekçesi ile birebir aynı nitelikte) ileri sürülen iddia ve itirazların tamamının Temyiz Kurulu Kararında karşılandığı ve Kararın Kanuna aykırı bir yönünün bulunmadığı anlaşıldığından ve ayrıca bu aşamada ileri sürülen hususlar Kararın düzeltilmesini icap ettirecek bir mahiyette görülmediğinden; (359 sayılı Ek İlamın 1. maddesinin (E) bendiyle verilen … TL’lik tazmin hükmünü tasdik eden) söz konusu 11.09.2019 tarihli ve 46594 tutanak (30735 ilam) sayılı Temyiz Kurulu Kararında (2. maddesi) KARAR DÜZELTİLMESİNE MAHAL OLMADIĞINA, (Temyiz Kurulu ve …. Daire Başkanı … ile Üye … ve Üye …’in aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,
Karar verildiği 22.03.2023 tarih ve 54636 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü
Temyiz Kurulu ve …. Daire Başkanı … ile Üye … ve Üye …:
Sorumlu ve fer’i müdahil vekili ile firma çalışanlarının duruşma sırasında yaptıkları açıklamalardan; ilama konu imalatın projede bulunduğu ancak sehven projede bırakıldığı, çünkü asma tavan yapılmasının fenne aykırı olduğu, mahal listesinde kazan dairesinde de komşu birimlerde olduğu gibi asma tavanın bulunmaması gerektiği, ancak bu hususun gözden kaçtığı anlaşılmıştır.
Bu anlamda, genel çerçevede; yapılan ve bedeli alınmayan imalatlar ile kıyas yapıldığında kamu zararına konu edilen imalatların tutarının çok daha az olduğuna ilişkin hazırlanan tablolar da Kurulumuza sunulmuş olup, bunlar da dikkate alındığında kamu zararı oluşmadığı sonucu ortaya çıkmaktadır.
Ayrıca, anahtar teslimi götürü bedel sözleşmeler, uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için isteklinin teklif ettiği toplam bedel üzerinden ihale edilmektedir. 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 36 ncı maddesinde; “Bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu hükümleri uygulanır.” denilmektedir. Borçlar Kanununun 480 inci maddesinde ise; “Bedel götürü olarak belirlenmişse yüklenici, eseri o bedelle meydana getirmekle yükümlüdür. Eser, öngörülenden fazla emek ve masrafı gerektirmiş olsa bile yüklenici, belirlenen bedelin artırılmasını isteyemez. Eser, öngörülenden az emek ve masrafı gerektirmiş olsa bile iş sahibi, belirlenen bedelinin tamamını ödemekle yükümlüdür.” denilmektedir. Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 21 inci maddesinin yedinci fıkrasında; “Anahtar teslimi götürü bedel teklif alınarak ihale edilen işlerde iş eksilişinin gerekli olduğu durumlarda, iş eksilişinin ihale tarihi itibarıyla tutarı, altıncı fıkradaki esaslar doğrultusunda hesaplanır.” denilmektedir. Bu hüküm 18.08.2019 tarihinde (Daire Kararından sonra) yürürlüğe girmiştir.
Sonuç itibarıyla, İdarece yapılan uygulama yapıldığı tarihte yürürlükte olan mevzuat hükümlerine uygun olduğundan; karar düzeltilmesi talebinin kabulüyle karar düzeltilmesine mahal olduğuna karar verilerek tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.
2- 359 sayılı Ek İlamın 1. maddesinin (E) bendiyle; … yükleniminde bulunan “… İşi”nde; K Blok Galeri boşluğunda sözleşmesinde bulunduğu halde yapılmayan bazı imalatların bedellerinin tam olarak ödendiği gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.
Yukarıda adı geçen sorumlu ve ahiz vekilleri, temyiz dilekçesinde özetle; İlamın 1. maddesinin tüm bentleri için yapmış olduğu genel açıklamalar dışında temyize konu işbu bendi için (yine yukarıda adı geçen sorumlunun kendi iddiaları doğrultusunda) teknik yönden;
K Blok Galeri Boşluğunda (-11,60 Kotu) Projeye göre mahallinde yapılmamış imalatlar ile ilgili olarak;
1) Konunun … Mahkemesi Bilirkişi Kurulunda İncelenmesi:
“K Blok Galeri Boşluğu: -11,60 kotunda tavan duvar ve döşeme imalatları mahallinde yapılmamış olan imalatlar yüklenici hak edişinden minha edilmemesi ve imalatların yerinde olmaması:
Yerinde yapılan inceleme ile:
K Blok galeri boşluğu yerinde görüldüğünde uzun bir koridor mimari şeklinde olduğu ve bu yerin her tarafında elektrik ve mekanik tesisatın bulunduğu görülmüştür. Bu mahalde yapılması gereken asma tavan imalatı saten alçı, granit seramik koridor duvar koruma bandı yapılmadığı yerinde görülmüştür.
Bu yapılmayan imalatlar metraja dayandırılarak kesin hesaptan minha edilmesi gerektiği ortadır.
Ancak yapılmış olan imalatlarda metrajlandırılıp hesaplanması gerektiği ve bu hesap ile kara sıva, tavan alçı sıva hesaplanarak kesilmesi gerektiği ancak bu kesintinin kesin hesap yapılmamış olduğundan kamu zararından söz edilemez.”,
2) Konunun … Bilirkişi Kurulu Raporunda İncelenmesi:
“b) K Blok Galeri Boşluğu İmalatları
Sayıştay sorgulamasına baz olan bilirkişi kurulu raporunda, "K Blok galeri boşluğu (-11.60 kotu) tavan, duvar ve döşeme imalatlarının uygulama projesindeki imalatlardan farklı olarak yapıldıkları ve bu yerin farklı amaçla kullanılan bir mahal olduğunun tespit edildiği, mahallinde yapılmamış imalatların ki bunların toplam tutarının: … TL ve fiyat farkının: … TL olduğu, toplam: … TL'nin yükleniciden kesilmesi gerektiği" belirtilmiştir.
GÖRÜŞ:
Dosya ve ekleri üzerinde yapılan incelemelerde K Blok Galeri Boşluğunun ihale projesinde koridor olarak geçtiği görülmüştür. Mahal listelerinin incelenmesinden, bütün koridorlarda: Tavanda: asma tavan, duvarda: saten alçı, boya, koridor duvar koruma bandı ve zeminde ise granit seramik bulunduğu görülmüştür. Bilirkişi raporunda bu imalatların yapılmadığı belirtilmiştir. Bu durumu yüklenici … de kabul etmektedir. Bilirkişi raporunda yapılmayan bu imalatların bedeli (F.F. dahil) … TL olarak belirlenmiştir. Ancak mahallinde yapılan incelemede tavanda alçı sıva ve duvarda kara sıva imalatlarının yapılmış olduğu belirlenmiştir. Rayiç bedeller dikkate alınarak, bu imalatlar için … TL takdir ve tahmin edilmiştir. Bu durumda Yüklenici …'den … TL kesinti yapılabileceği görüşüne varılmıştır.
Yüklenici … tarafından en son 16.03.2015 tarihli dilekçesi ile İdareye kesin hesap sunmuş olmasına rağmen kesin hesap henüz onaylanmamıştır. YARGITAY 15. HD 21.2.1990 T. 1099 E. 5746 K. Kararında açık belirtilen hususa göre yapılan hakedişlerle ödenen paralar kesinlik arz etmezler. Fazla veya az ödeme konusu kesin hesabın tamamlanması ile ortaya çıkar.”
Denildiğini,
SONUÇ olarak, her iki bilirkişi tarafından yapılan çalışmada da konunun incelendiğini, buna göre yapılmayan imalatların yüklenicinin kesin hesabından düşüleceğini, Yargıtay’ın yukarıda detaylı olarak açıklanan kararı doğrultusunda konunun kesin hesapta değerlendirileceğini, bilirkişiler tarafından hazırlanan raporun içeriğine katıldığını ve kamu zararı bulunmadığı görüşünde olduğunu dile getirmişlerdir.
Yukarı adı geçen sorumlu ve ahiz vekilleri, ek açıklama dosyası olarak sonradan gönderdikleri temyiz dilekçesinde K Blok Galeri Boşluğu imalatları ile ilgili olarak özetle; ihale projesinde işlev olarak koridor görülen bu kısımdan, daha sonra meydana gelen proje tadilatları ile uygulama projesinde tesisat, ısıtma boruları ve besleme kablolarının geçirilmiş olup bu nedenle uygulama olarak asma tavan yapılamadığını, asma tavan haricindeki imalatların yapıldığını, galeri boşluğu revize edildiği için proje değişikliği nedeniyle azalan imalatların düşülemeyeceği görüşünde olduklarını ifade etmişlerdir.
Bu itirazlar üzerine Temyiz Kurulunun 11.09.2019 tarihli ve 46594 tutanak (30735 ilam) sayılı Kararında (2. maddesinde) özetle; “-kamu zararı tutarının haliyle kabulüyle- gerek konunun esası gerekse de sorumluluk yönünden hukuken bir isabetsizlik bulunmadığı” belirtilerek verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, oy çokluğuyla karar verilmiştir.
Yukarıda adı geçen sorumlu vekili (Av. …), bu defa karar düzeltilmesi kanun yoluna başvurarak gönderdiği dilekçede özetle; söz konusu imalatlar yönünden temyiz dilekçesindeki beyan ve savunmalarını tekrarla; anahtar teslimi TL götürü bedel ile ihale edilen … İşinde Hastane Başhekimliğinin talepleri doğrultusunda bazı imalat kalemlerinde iş değişikliğine gidildiğini, ihale projelerinden farklı imalatlar yapıldığını, aylık geçici hakedişlerin, … TL olan sözleşme götürü bedelinin, yapılan işe tekabül eden ve ihale yaklaşık maliyetini esas bir pursantaj değerinin çarpılması ile oluşturulduğunu, bu durumda aylık hakedişlerin hem geçici hem de yaklaşık bir değeri ifade ettiğini, aylık hakediş döneminde yapılan iş değişiklerinde tamamında, artan ve eksilen bedellerin kesin olarak belirlenmesinin öngörülmediğini, bu yüzden aylık hakedişlere geçici denildiğini ve bir bağlayıcılığı bulunmadığını, ayrıca artan bedelli birçok iş değişikliğinin de aylık hakedişlerde yer almadığını, Yargıtay 15. HD 21.2.1990 T. 1099 E. 5746 K. sayılı Kararının da; “ara hakedişlerde yapılan ödemeler kesinlik arz etmezler. Olsa dahi kesin hesapta düzeltilebilir. Hatta geçici ve kesin hesapta yapılan fazla ödemeler yüklenici ayısından müktesep hak teşkil etmez.” şeklinde olup beyanlarını destekler mahiyette olduğunu, Sayıştay Temyiz Kurulu'nun 08.11.2017 tarihli ve 40658 nolu dosya yönünden verdiği Kararın; “Genel Müdürlüğünce açılmış muhtelif davalar sonucunda alınan mahkeme kararları ve Yargıtay temyiz kararları değerlendirilecek olursa; Yargıtay 4. Hukuk Dairesi 2006/1376”E, 2007/14994K sayılı Kararında; “Davacı idarenin ihale ile ilgili kesin hesabı yapıp yapmadığı henüz belli değildir. Ara hakedişlerle Yükleniciye yapılan fazla ödemeler avans niteliğindedir. Yapılan ödemelerin hak edilip edilmediği kesin hakediş hesabıyla anlaşılır. Mahkemece, davacı idarenin ihale ile ilgili kesin hesabı araştırılarak yapılan ödemelerle hakedişler arasında bir fark meydana gelip gelmediği, davacı lehine ortaya çıkan alacağın Yüklenicinin idarede bulunan alacaklarından mahsup edilip edilmediği araştırılmalı ve yukarıda belirtildiği şekilde bir zarar varsa ödeme kararı verilmelidir.” Denilerek kesin hesabın yapılmadığı durumlarda ancak kesin hesabın yapılması suretiyle bu durumun belirlenebileceğinin, ilgili mevzuat gereğince, oluşabilecek fazla ödemelerin de yüklenicilerden tahsil edileceğinin belirtildiğini; bu nedenle, yapılan soruşturma kapsamında belirlenmiş fazla ödemelerin kamu zararı olarak değerlendirilemeyeceğinin görüleceğini, önemli bir konunun da; 5018 Sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesinde (Değişik birinci fıkra 25.4.2007-5628/4 md.) kamu zararının tanımlandığını ve kamu zararının belirlenmesine sebep olan kriterlerin vurgulandığını, temyize konu ilamda hangi kriterin ihlal edilmesinden kamu zararına sebep olunduğuna ilişkin kanuni gerekçenin açıklanmadığını, kamu zararına ait maddeler halinde belirtilen kriterler incelendiğinde açıkça görüleceği üzere yapılan işlemin kamu zararı niteliği taşımadığı ve ilişkilendirilmesinin mümkün olmadığını ... sorumluların iddiaları karşısında kamu zararı oluşmadığı kanaatine varıldığından; 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesinin 7 nci fıkrası uyarınca, 179 sayılı Ek İlamın 4. maddesinin C) bendiyle verilen ... TL 'nin tazminine ilişkin hükmün BOZULMASINA ve (tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğine yönelik) yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen yeni hüküm tesisi için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE;” şeklinde olup yine beyanlarını destekler mahiyette olduğunu,
- Konunun … Mahkemesi Bilirkişi Kurulunda İncelenmesi:
“K Blok Galeri Boşluğu: -11,60 kotunda tavan duvar ve döşeme imalatları mahallinde yapılmamış olan imalatlar yüklenici hak edişinden minha edilmemesi ve imalatların yerinde olmaması:
Yerinde yapılan inceleme ile:
K Blok galeri boşluğu yerinde görüldüğünde uzun bir koridor mimari şeklinde olduğu ve bu yerin her tarafında elektrik ve mekanik tesisatın bulunduğu görülmüştür. Bu mahalde yapılması gereken asma tavan imalatı saten alçı, granit seramik koridor duvar koruma bandı yapılmadığı yerinde görülmüştür.
Bu yapılmayan imalatlar metraja dayandırılarak kesin hesaptan minha edilmesi gerektiği ortadır.
Ancak yapılmış olan imalatlarda metrajlandırılıp hesaplanması gerektiği ve bu hesap ile kara sıva, tavan alçı sıva hesaplanarak kesilmesi gerektiği ancak bu kesintinin kesin hesap yapılmamış olduğundan kamu zararından söz edilemez.”
Denildiğini, … Cumhuriyet Başsavcılığı soruşturma dosyası düzenlenen 02.08.2019 tarihli Bilirkişi Kurul Raporunda da imalat kalemleri yönünden kamu zararı oluşmadığı sonuç ve kanaatine ulaşıldığını; bu sebeple, dosya kapsamı değerlendirildiğinde … Cumhuriyet Başsavcılığında devam etmekte olan soruşturmaya eklenen yeni bir bilirkişi raporu ile kesin hesap raporları değerlendirilerek söz konusu hususlarda kamu zararı oluşmadığının sabit olduğunu, bu kapsamda tasdik hükmünün bozulması ve devamla tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesi hususunu Kurulumuza arz etmiştir.
(Karar düzeltilmesine ilişkin) Başsavcılık mütalaası, ilam maddesinin (C) bendine yönelik olarak yukarıda belirtilen (karar düzeltilmesine ilişkin) Başsavcılık mütalaası gibidir.
Yukarıda adı geçen sorumlu vekili (Av. …), Başsavcılık mütalaasına yanıt olarak gönderdiği ikinci karar düzeltilmesi dilekçesinde ilk karar düzeltilmesi dilekçesinde dile getirdiği hususları aynen tekrarlamıştır.
(Karar düzeltilmesine ilişkin) Başsavcılık ikinci mütalaasında özetle; ikinci karar düzeltilmesi dilekçesi incelenmiş olup, dilekçede ileri sürülen hususlar tazmin hükmünün kaldırılmasını gerektirecek nitelikte olmadığından ve Temyiz Kurulu Kararında karşılanmış olduğundan karar düzeltilmesi talebinin reddedilmesinin uygun olacağı uygun olacağının düşünüldüğü belirtilmiştir.
İşbu dosyayla duruşma talebinde bulunan sorumlu … ve fer’i müdahil (ahiz-yüklenici) … adlarına (sorumlu ve fer’i müdahil vekili olarak) Av. … ve yanında duruşmaya katılmasına ve dinlenilmesine izin verilen yüklenici firma çalışanları … ve … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
Sorumlu ve fer’i müdahil (ahiz) vekili tarafından (genel anlamda temyiz dilekçesi ile birebir aynı nitelikte) ileri sürülen iddia ve itirazların tamamının Temyiz Kurulu Kararında karşılandığı ve Kararın Kanuna aykırı bir yönünün bulunmadığı anlaşıldığından ve ayrıca bu aşamada ileri sürülen hususlar Kararın düzeltilmesini icap ettirecek bir mahiyette görülmediğinden; (359 sayılı Ek İlamın 1. maddesinin (E) bendiyle verilen … TL’lik tazmin hükmünü tasdik eden) söz konusu 11.09.2019 tarihli ve 46594 tutanak (30735 ilam) sayılı Temyiz Kurulu Kararında (2. maddesi) KARAR DÜZELTİLMESİNE MAHAL OLMADIĞINA, (Temyiz Kurulu ve …. Daire Başkanı … ile Üye … ve Üye …’in aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,
Karar verildiği 22.03.2023 tarih ve 54636 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü
Temyiz Kurulu ve …. Daire Başkanı … ile Üye … ve Üye …:
Sorumlu ve fer’i müdahil vekili ile firma çalışanlarının duruşma sırasında yaptıkları açıklamalardan; ilama konu imalatın projede bulunduğu ancak sehven projede bırakıldığı, çünkü asma tavan yapılmasının fenne aykırı olduğu, mahal listesinde kazan dairesinde de komşu birimlerde olduğu gibi asma tavanın bulunmaması gerektiği, ancak bu hususun gözden kaçtığı anlaşılmıştır.
Bu anlamda, genel çerçevede; yapılan ve bedeli alınmayan imalatlar ile kıyas yapıldığında kamu zararına konu edilen imalatların tutarının çok daha az olduğuna ilişkin hazırlanan tablolar da Kurulumuza sunulmuş olup, bunlar da dikkate alındığında kamu zararı oluşmadığı sonucu ortaya çıkmaktadır.
Ayrıca, anahtar teslimi götürü bedel sözleşmeler, uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için isteklinin teklif ettiği toplam bedel üzerinden ihale edilmektedir. 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 36 ncı maddesinde; “Bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu hükümleri uygulanır.” denilmektedir. Borçlar Kanununun 480 inci maddesinde ise; “Bedel götürü olarak belirlenmişse yüklenici, eseri o bedelle meydana getirmekle yükümlüdür. Eser, öngörülenden fazla emek ve masrafı gerektirmiş olsa bile yüklenici, belirlenen bedelin artırılmasını isteyemez. Eser, öngörülenden az emek ve masrafı gerektirmiş olsa bile iş sahibi, belirlenen bedelinin tamamını ödemekle yükümlüdür.” denilmektedir. Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 21 inci maddesinin yedinci fıkrasında; “Anahtar teslimi götürü bedel teklif alınarak ihale edilen işlerde iş eksilişinin gerekli olduğu durumlarda, iş eksilişinin ihale tarihi itibarıyla tutarı, altıncı fıkradaki esaslar doğrultusunda hesaplanır.” denilmektedir. Bu hüküm 18.08.2019 tarihinde (Daire Kararından sonra) yürürlüğe girmiştir.
Sonuç itibarıyla, İdarece yapılan uygulama yapıldığı tarihte yürürlükte olan mevzuat hükümlerine uygun olduğundan; karar düzeltilmesi talebinin kabulüyle karar düzeltilmesine mahal olduğuna karar verilerek tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.