SayıştaySayıştay Temyiz Kararı55983
Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar
Kurum / İdareBelediyeler ve Bağlı İdareler
Daire6
Dosya No49418
Yılı2018
Konu: Şube müdürlüğü görevini vekaleten yürüten kişiye asilde aranan “iki yılı uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen veya muhasebeci kadrosunda çalışmış olmak” şartını taşımadığı halde vekalet aylığı ve ek ödeme ödenmesinin mevzuata aykırı olması.
2. 184 İlam sy Daire Kararının 8’inci maddesiyle, Belediyede mühendis kadrosunda bulunan ve taşınmaz mallar şube müdürlüğü görevini vekaleten yürüten ...’ye asilde aranan “iki yılı uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen veya muhasebeci kadrosunda çalışmış olmak” şartını taşımadığı halde vekalet aylığı ve ek ödemenin mevzuata aykırı ödenmesi sonucu oluşan ... TL kamu zararının harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisine ödettirilmesine hükmedilmiştir.
Temyiz Dilekçesi
Daire Kararında gerçekleştirme görevlisi sıfatıyla sorumlu tutulan ... (Şube Müdürü) tarafından yapılan temyiz başvurusuna esas dilekçede özetle:
Daire Kararının 8’inci maddesinin Kaldırılmasının talep edildiği,
11.05.2018 tarihli ve 257 sayılı meclis kararı eki ile güncellenen ... Büyükşehir Belediyesi Emlak ve İstimlak Dairesi Başkanlığı Görev ve Çalışma Yönetmeliğinin ikinci bölümünün Emlak ve İstimlak Dairesi Başkanlığının Teşkilatı ve Görevlerini düzenlediği,
A) Bu bölümün Taşınmaz Mallar Şube Müdürlüğünün görevleri Başlıklı 8’nci maddesinin
1. Bendinde:
"Belediye taşınmazlarının kamu idarelerine ait taşınmazların kaydına ilişkin yönetmelik ve bu yönetmelik eklerine göre gruplandırılarak liste halinde çıktılarının alınması, cins tashihi, kat irtifakı, kat mülkiyeti işlemleri, Belediye taşınmazlarının ilçe ve mahallelere göre düzenlenmesi, tapu evraklarının, tasnif ve tashih ve güncellenmesi işlerinin yapılması ve bilgisayar ortamında saklanması" düzenlendiği,
Taşınmaz Mallar Şube Müdürlüğünün görevleri arasında yer alan ayrıca Kamu İdarelerine ait Taşınmazların Kaydına İlişkin Yönetmelikte de kurumların yapmakla mükellef olduğu cins tashihi, kat mülkiyeti ve kat irtifakı işlemleri ile ilgili Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü(TKGM)’nün 2010/4 sayılı Talebe Bağlı Olarak Yapılan Değişiklik İşlemleri Hakkında Genelgenin Tanımlar ve Kısaltmalar başlıklı 3’üncü Maddesinde:
“Bağımsız bölüm planı: Kat irtifakı veya kat mülkiyeti kurulmasına esas teşkil eden taşınmaz üzerine inşa edilecek yapı ve eklentilerin, bağımsız bölümlerin konumlarını ve numaralarını ruhsatına, projelerine, vaziyet planındaki ölçülerine ve teknik yöntemine uygun olarak sayısal ve çizgisel şekilde gösteren ilgili Belediye veya Valilikçe tasdik edilmiş plan ve projesini,
Vaziyet planı: Yapı ruhsatına esas projesi ile yerleşim planındaki ölçülerine uygun olacak şekilde kontrol noktalarına dayalı ve teknik mevzuatına uygun olarak hazırlanmış planı,” olarak tanımlandığı,
TKGM’nin 2010/4 sayılı genelgesi bu tanımları ile cins tashihi, kat mülkiyeti ve kat irtifakı işlemleri yapılmadan önce hazırlanan teknik mevzuatına uygun olarak hazırlanmış projeler olduğuna kesinlik getirildiği,
Yine aynı yönetmeliğin Cins Değişikliği (Tashisi) başlıklı Altıncı Bölümün İşlemin Yapılmasına ilişkin esaslar başlıklı 24. Maddesinde:
“(1) Genel hususlar bölümünde belirtilen bilgi ve belgelere ek olarak, yapısızken yapılı hale gelen taşınmaz malların cins değişikliği işlemlerinde yapı kullanma izin belgesi veya yapı kullanma izni almaya uygun olduğuna dair ilgili kurumdan alınan yazı istenir. Ancak Tapu Planları Tüzüğünün yayım tarihinden sonra yapı ruhsatı (inşaat izni) almış binaların cins değişikliği işlemlerinde tüzük gereği olarak yazı ekinde veya yapı kullanma iznine ek olarak vaziyet planı ve bağımsız bölüm planı da istenecektir……. ”
“(2) Vaziyet planının ve bağımsız bölüm planının bir harita kadastro veya jeodezi ve fotogrametri mühendisi sorumluluğunda teknik mevzuatına uygun olarak yapılmış olması ve ilgili belediyesi/özel idaresi tarafından onaylanmış olması gerekir. Bu şartları sağlamayan planlar kabul edilmez.” hükümleri bulunduğu,
Bu madde hükümlerinde de Taşınmaz Mallar Şube Müdürlüğünün görevleri arasında sayılan cins tashihi işlemlerinin nasıl yapılacağının açıklandığı ve bu işlemler sırasında teknik mevzuata uygun olarak hazırlanması gereken bağımsız bölüm planı ile vaziyet planlarının gerek hazırlanış gerekse kontrol edilişi ile teknik işlem dosyaları olduğunun anlaşıldığı,
Bu cins tashihi, kat irtifakı ve kat mülkiyetine esas Bağımsız Bölüm ve Vaziyet planını hazırlayanların Taşınmaz Mallar Şube Müdürlüğünde görevli 657 sayılı Kanunda Sınıfları belirleyen maddenin “II Teknik Hizmetler Başlığı” altında sayılan mühendis sınıfındaki Harita Mühendisleri olduğu,
Bu planların kontrol imzasının Taşınmaz Mallar Şube Müdürlüğü görevini vekaleten yürüten harita mühendisi kişi (...) tarafından yapıldığı,
B) Taşınmaz Mallar Şube Müdürlüğün görevleri 8’nci maddesinin 2. Bendinde:
“ Belediye taşınmazlarının emlak beyannamelerinin ilgili belediyelerine verilmesi ve taşınmaz tespitlerinin, harita ve imar durumlarının kayıt altında tutulması ve arşivleme işlemlerinin yapılması,” düzenlendiği,
Belediye mülkiyetinde bulunan 4017 adet taşınmazın arazi tespitleri, imar durumları, 3194 sayılı İmar Kanunu gereği yapılan 15,16 ve 18’nci madde uygulamaları takibi ve taşınmazlarımızın imar kanunu hükümleri açısından hak kaybına sebebiyet vermemek adına işlemler takip edilerek yönetildiği, Bu işlemler teknik işlemler olup bu konuların yorumlanması ,incelenmesi, değerlendirilmesi ve yönlendirilmesi Taşınmaz Mallar Şube Müdürlüğü görevini vekaleten yürüten harita mühendisi kişi ( ...) tarafından yapıldığı,
C) Taşınmaz Mallar Şube Müdürlüğünün görevleri 8’nci maddesinin 4. Bendinde:
“Belediye taşınmazlarının imar planına göre ifraz, tevhit, yola, ye terkin, hisse taksimi gibi kadastral işlemlerinin yapılması,” olarak belirtildiği,
Taşınmaz Mallar Şube Müdürlüğünün görevleri arasında sayılan bu teknik işlem dosyaları ile ilgili TKGM’nin 2010/22 sayılı Tescile Konu Harita Planların Kontrolü hakkında genelgenin tanımlar ve kısaltmalar başlıklı 4. maddesinde;
“İşlem dosyası: Kadastro müdürlüğüne tescile konu olan harita ve planların kontrolü için sunulan içerisinde teknik bilgi ve belgeleri ihtiva eden dosyayı,”
(işlem dosyası ifraz tevhit ve yola ve yeşile terk vb işlemlerdir.)” tanımında bu işlerin dosya olduğu tanımlandığı,
Yetki ve Sorumluluk başlıklı 5.maddesinde ise ;
“(1) Tescile konu olan harita ve planların yapım sorumluluğu mühendis tarafından üstlenilir.”
“(4) Tamamı kamu kurum ve kuruluşları ya da belediyelerin mülkiyetinde olan taşınmaz mallarda, İmar Kanununun 15’ inci ve 16’ ncı maddelerine göre yapılan ayırma ve yola terk işlemlerinin, bu idarelerde görevli mühendis sorumluluğunda kurumlan adına yapılması mümkündür” hükümleri bulunduğu,
Yukarıda belirtilen (4)’üncü maddedeki İmar Kanunun 15 ve 16’ncı madde uygulama işlerini de kapsayan Kontrol İşlemlerine İlişkin Genel Hususlar başlıklı 11. Maddesinde;
“(7) İşlem dosyası içerisindeki teknik bilgi ve belgelerde düzenleyenlerin unvanı ile ad ve soyadları, imzaları, ilgili idarenin mühür ve kaşesinin bulunup bulunmadığı kontrol edilir.” hükümleri bulunduğu,
Buna göre Taşınmaz Mallar Şube Müdürlüğünün görevleri arasında sayılan ifraz, yola ,parka , kanala, dereye terk, ihdas vb imar kanunun 15 ve 16‘ ncı madde uygulamaları ile ilgili teknik bilgi ve belgeleri içeren dosyalar yetki ve sorumluluk başlıklı 5’nci Maddenin (4) bendinde belirtildiği gibi Taşınmaz Mallar Şube Müdürlüğünde görevli mühendisler tarafından düzenlenmekte ve imza altına alınmakta olduğu,
Kontrol İşlemleri Başlıklı 11’ nci maddenin (7) bendinde belirtildiği üzere Taşınmaz Mallar Şube Müdürlüğü görevini vekaleten yürüten Harita Mühendisi kişi (...) tarafından kontrol edilerek bu işlemlere ait Değişiklik haritaları yapım ve kontrol bilgileri formu, Durum haritası, Ölçü Krokisi, kontrol edilerek imzalandığı ve onaylandığı,
Yukarıda açıklandığı üzere Taşınmaz Mallar Şube Müdürlüğünün görevleri arasında sayılan cins tashisi, kat irtifakı, kat mülkiyeti, arazi tespit, imar kanunun 15 ve 16’ncı maddesine göre yapılan iş ve işlemlerin, Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğünün genelgelerinden de anlaşılacağı üzere, teknik iş ve işlemler olduğu, Bu iş ve işlemlerin Taşınmaz Mallar Şube Müdürlüğün tarafından yönetildiği ve imza altına alındığı,
Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin EK- 1 listede belirtilen Teknik Öğrenim Gerektiren Müdürlüklerden sayılan İmar ve Şehircilik Müdürlüğünün görevlerini mevcut görevleri ile beraber yürütmekte olduğu,
Bütün bu açıklamalar neticesinde Taşınmaz Mallar Şube Müdürlüğünün görevde yükselme yönetmeliğinde belirtilen EK 2 Diğer Müdürlükler arasında değil EK 1 listede belirtilen Teknik Öğrenim Gerektiren müdürlükler arasında değerlendirilmesi gerekmekte olup bu müdürlüğe atanabilmek için EK 2 Diğer müdürlükler İçin gerekli olan "iki yılı uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen veya muhasebeci kadrosunda çalışmış olmak” şartını sağlamasına gerek olmadığından kamu zararına sebebiyet verilmemiş olduğu,
Yukarıda izah edildiği üzere belediye tarafından yapılan işlemin hukuka uygun olduğu, Bu nedenle kamu zararı söz konusu olmadığı,
İfade edilerek Daire Kararının Kaldırılması arz ve talep edilmektedir.
Başsavcılık Mütalaası
Daire Kararında gerçekleştirme görevlisi sıfatıyla sorumlu tutulan ... (Şube Müdürü) tarafından yapılan temyiz başvurusu üzerine verilen Başsavcılık Mütalaasında:
Daire Kararı ve temyiz dilekçesinde yer alan hususlar özetlendikten sonra,
“04.07.2009 tarih ve 27278 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğinin 7'nci maddesinde;
"(1) 5 inci maddenin birinci fıkrasında sayılan unvanlara görevde yükselme suretiyle yapılacak atamalarda aşağıdaki özel şartlar aranır.
a) Müdür ve şube müdürü kadrosuna atanabilmek için;
1) 657 sayılı Kanun'un 68 inci maddesinin (B) bendinde belirtilen atanma şartlarını taşımak,
2) Fakülte veya en az dört yıllık yüksekokul mezunu olmak,
3) (…)
4) Ekli (2) sayılı listede sayılan müdürlükler için son müracaat tarihi itibariyle iki yılı uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen veya muhasebeci kadrosunda çalışmış olmak, "
Hükmü yer almaktadır.
Emlak ve istimlak Daire Başkanlığı altında yer alan Taşınmaz Mallar Şube Müdürlüğünün her ne kadar Yönetmelik eki müdürlüklerin yer aldığı listeye göre "EK-2 Diğer Müdürlükler" arasında yer aldığı ve Taşınmaz Mallar Şube müdürü kadrosuna atanabilmek için 657 sayılı Kanun'un 68'inci maddesinin (B) bendi ve Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin 7'nci maddesindeki şartların olması gerektiği görülmüşse de; Taşınmaz Mallar Şube Müdürlüğüne vekâlet eden ...'nin Mahalli idareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin EK-1 sayılı listede belirtilen "Teknik Öğrenim Gerektiren Müdürlükler" den sayılan İmar ve Şehircilik Müdürlüğünün görevlerini mevcut görevleri ile beraber yürüttüğü anlaşıldığından, Taşınmaz Mallar Şube Müdürlüğünün Mahalli idareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelikte belirtilen "EK-2 Diğer Müdürlükler" arasında değil EK-1 sayılı listede belirtilen "Teknik Öğrenim Gerektiren Müdürlükler" arasında değerlendirilmesi gerektiği ve bu müdürlüğe atanabilmek için EK- 2 Diğer müdürlükler için gerekli olan "iki yılı uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen veya muhasebeci kadrosunda çalışmış olmak:' şartının sağlanmasına gerek olmadığı değerlendirildiğinden yapılan işlemde kamu zararına sebebiyet verilmediği düşünülmektedir.
Belirtilen nedenlerle, talebin kabul edilerek İlamda yer alan tazmin hükmünün sorumlular üzerinden kaldırılmasına karar verilmesinin uygun olacağı mütalaa olunmaktadır.
Arz olunur.”
Denilmektedir.
Duruşmaya Kamu İdaresi (Belediye) adına I.Hukuk Müşaviri Av.... katılmıştır. Av.... tarafından sorumluların savunmalarında ve temyiz dilekçelerinde yer alan hususların aynen geçerli olduğu ifade edilerek Daire Kararının Kaldırılması talep edilmiştir.
Duruşma sırasında Sayıştay Savcısı tarafından yazılı mütalaanın geçerli olduğu ifade edilmiştir.
Duruşmaya Kamu İdaresi (Belediye) adına katılan I.Hukuk Müşaviri Av.... ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
Duruşma talebinde bulunan ...’a 25.09.2023 tarihinde duruşma günü bildirilmiş olmasına karşın duruşmaya katılmadığından, Hukuk Muhakemeleri Kanununun 369’uncu maddesi hükmü uyarınca dosya üzerinde ve gıyabında,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
184 İlam sy Daire Kararının 8’inci maddesiyle, Belediyede mühendis kadrosunda bulunan ve taşınmaz mallar şube müdürlüğü görevini vekaleten yürüten ...’ye asilde aranan “iki yılı uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen veya muhasebeci kadrosunda çalışmış olmak” şartını taşımadığı halde vekalet aylığı ve ek ödemenin mevzuata aykırı ödenmesi sonucu oluşan ... TL kamu zararının harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisine ödettirilmesine hükmedilmiştir.
Esas yönünden inceleme
Somut uygulama
... 2008 yılında dört yıllık harita mühendisliği bölümünden mezun olmuştur.
Somut uygulamada ... Belediyede mühendis kadrosunda bulunurken taşınmaz mallar şube müdürlüğü görevini vekaleten yerine getirmiştir. Belirtilen vekalet göreviyle ilgili olarak, adı geçen kişiye özel hizmet tazminatı ve ek ödeme farkı ödenmiştir. Taşınmaz mallar şube müdürlüğü, emlak ve istimlak daire başkanlığı altında yer almaktadır.
Adı geçen kişi taşınmaz mallar şube müdürlüğü görevini vekaleten yürütmeye başlamasından önce “uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen veya muhasebeci kadrosunda” çalışmamıştır.
Mevzuat
657 sayılı Kanunun 68.B maddesi aşağıdadır:
B) (Değişik: 4/5/1984 – KHK-199/1 md.) Eğitim ve Öğretim Hizmetleri Sınıfı ile Sağlık Hizmetleri ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfı hariç, sınıfların 1, 2, 3 ve 4 üncü derecelerindeki kadrolarına, derece yükselmesindeki süre kaydı aranmaksızın, atanmasındaki usule göre daha aşağıdaki derecelerden atama yapılabilir.(2)
(Değişik ikinci paragraf: 13/2/2011 - 6111/101 md.) Ancak, bu şekilde bir atamanın yapılabilmesi için ilgilinin;
a) 1 inci dereceli kadrolardan ek göstergesi 5300 ve daha yukarıda olanlar için en az 12 yıl,
b) 1 inci ve 2 nci dereceli kadrolardan ek göstergesi 5300’den az olanlar için en az 10 yıl,
c) 3 üncü ve 4 üncü dereceli kadrolar için en az 8 yıl,
hizmetinin bulunması ve yükseköğrenim görmüş olması şarttır. Dört yıldan az süreli yükseköğrenim görenler için bu sürelere iki yıl ilave edilir.
…”
30.03.2018 tarih ve 30376 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 2018/11547 sayılı Bakanlar Kurulu Kararında, 17/4/2006 tarihli ve 2006/10344 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Devlet Memurlarına Ödenecek Zam ve Tazminatlara İlişkin Karar ve eki cetvellerin uygulanmasına 2018 yılında devam olunacağı belirtilmektedir.
17.04.2006 tarih ve 2006/10344 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki Devlet Memurlarına Ödenecek Zam ve Tazminatlara İlişkin Kararın “Vekalet” kenar başlıklı 9’uncu maddesinin ilgili kısımlar aşağıdadır:
“(1) 657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesi uyarınca;
a) 1) Kurumlarınca bir göreve kurum içinden veya diğer kurumlardan vekalet ettirilenlere;
aa) Vekaletin, 657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesine binaen yapılması ve bu hususun onayda belirtilmiş olması,
bb) Vekaletin, Bakanlar Kurulu kararı veya müşterek karar ile atama yapılması gereken kadro veya görevler için ilgili Bakan, diğer kadro veya görevler için asili atamaya yetkili amir tarafından verilmesi,
cc) Vekillerin, genel ve ilgili özel mevzuatı uyarınca asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadro veya görevler için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dahil) bir arada taşımaları,
kaydıyla; vekalet ettikleri kadro veya görevler için bu Karar uyarınca öngörülen zam ve tazminatların toplam net tutarının, asli kadro veya görevleri karşılığında fiilen aldıkları zam ve tazminatların toplam net tutarından fazla olması halinde, aradaki fark; 657 sayılı Kanunun 175 inci maddesindeki oranlar dikkate alınmaksızın, vekalet görevine başlanıldığı tarihten itibaren ve vekalet görevinin fiilen yapıldığı sürece ödenir.
2) aa) Esas ve usule ilişkin olarak yukarıda belirtilen şartları bir arada taşımayanlara,
…
vekalet nedeniyle öngörülen zam ve tazminatlar ödenmez.
…”
657 sayılı Kanunun 175’inci maddesinin ikini fıkrasında: “… kurum içinden … vekalet edenlere vekalet aylığı ödenebilmesi için, vekilin asilde aranan şartları taşıması zorunludur” düzenlemesi yer almaktadır.
27.06.1989 tarih ve 375 sayılı Kanun hükmünde Kararnamenin ek 9’uncu maddesinin ilgili hükümleri aşağıdadır:
(Ek: 11/10/2011-KHK-666/1 md.)
Aylıklarını 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu[na] … göre almakta olan personele, … en yüksek Devlet memuru aylığına (ek gösterge dahil), ekli (I) sayılı Cetvelde yer alan kadro ve görev unvanlarına karşılık gelen oranların uygulanması suretiyle hesaplanan tutarda ek ödeme yapılır.
…
Birinci fıkra kapsamına giren personelden; kurumlarınca bir kadroya kurum içinden veya kurum dışından vekalet ettirilenlere, vekaletin 657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesine istinaden yapılmış ve bu hususun onayda belirtilmiş olması, vekalet görevinin Cumhurbaşkanınca atama yapılması gereken kadrolar için ilgili bakan, diğer kadrolar için asili atamaya yetkili amir tarafından verilmesi, vekalet eden personelin asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadrolar için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dahil) taşıması kaydıyla vekalet ettikleri kadro için öngörülen ek ödemenin asli kadroları için öngörülen ek ödemeden fazla olması halinde, aradaki fark, vekalet görevine başlanıldığı tarihten itibaren ve bu görev fiilen yapıldığı sürece ödenir. …”
Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin 7’nci maddesinin ilgili hükümleri aşağıdadır:
“MADDE 7 – (1) 5 inci maddenin birinci fıkrasında sayılan unvanlara görevde yükselme suretiyle yapılacak atamalarda aşağıdaki özel şartlar aranır.
a) Müdür ve şube müdürü kadrosuna atanabilmek için;
1) 657 sayılı Kanunun 68 inci maddesinin (B) bendinde belirtilen atanma şartlarını taşımak,
2) Fakülte veya en az dört yıllık yüksekokul mezunu olmak,
3) (…)
4) Ekli (2) sayılı listede sayılan müdürlükler için son müracaat tarihi itibariyle iki yılı uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen veya muhasebeci kadrosunda çalışmış olmak, … gerekir.”
5018 sayılı Kanunun “Kamu zararı” kenar başlıklı 71’inci maddesinin ilgili hükümleri aşağıdadır:
“(Değişik birinci fıkra: 25/4/2007-5628/4 md.) Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.
Kamu zararının belirlenmesinde;
…
g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,
esas alınır.”
Değerlendirme
Emlak ve istimlak daire başkanlığı altında yer alan taşınmaz mallar şube müdürlüğü, Yönetmeliğe ekli “Ek 2 Diğer Müdürlükler” kapsamında bulunmaktadır.
...’nin vekaleten yürüttüğü taşınmaz mallar şube müdürlüğü görevinin asilde aranan koşullarından biri “iki yılı uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen veya muhasebeci kadrosunda çalışmış olmak”tır (Yönetmelik m.7/1-a.4). Ancak adı geçen kişi belirtilen kadrolarda çalışmamıştır. Dolayısıyla adı geçen kişi, vekaleten yürüttüğü görevin asilde aranan şartlarını taşımamaktadır.
Daire Kararında, adı geçen kişiye ödenmemesi gerekirken ödenen vekalet ücreti ve ek ödeme farkının 5018 sayılı Kanun m.71/2-g kapsamında kamu zararı oluşturduğuna hükmedilmiştir. Daire Kararının gerekçesi hukuka uygundur. Zira asilde aranan koşulların sağlanmadığı vekalet görevlerinde vekalet ücreti ve ek ödeme farkının ödenmemesi mevzuatta açıkça öngörülmüştür.
Ayrıca, sorumlu tarafından, taşınmaz mallar şube müdürlüğünün Yönetmelik eki Ek-1 sayılı listede belirtilen imar ve şehircilik müdürlüğünün görevlerinin de mevcut görevleri ile beraber yürütmekte olduğu belirtilerek, Yönetmelik m.7/1-a.4’te belirtilen iki yıl belirli kadrolarda çalışmış olma koşulunun aranmaması gerektiği iddia edilmektedir. Bu iddia hukuka uygun değildir. Zira Yönetmelikte açıkça belirtilmiş olan müdürlüklerin birinin adını taşımakla birlikte diğer bir müdürlüğün görev alanındaki işleri yaptığı gerekçesiyle ismini taşımadığı müdürlüğün tabi olduğu mevzuata tabi olunması gerektiği iddiası, nihayetinde Yönetmelikte liste-1 ve liste-2 şeklinde müdürlüklerin ayrılmasını ve bu iki farklı listede yer alan müdürlükler için farklı düzenlemeler getirilmesini anlamsız kılacak bir yorumdur. Yönetmelik, diğer tüm mevzuat gibi, hukuki belirliliği ve öngörülebilirliği sağlamak üzere aynı işlemlerde aynı düzenlemenin uygulanmasını sağlamak amacıyla çıkarılır. Sorumlunun iddia ettiği şekilde bir yoruma dayanılması ise, Yönetmeliğin öngörülemez biçimde anlamlandırılmasını ve uygulanmasını sonuç verebilecektir. Dolayısıyla sorumlunun belirtilen iddiasının reddi gerekir.
Sorumluluk yönünden inceleme
Temyiz başvurusunda bulunan sorumlu ... (Şube Müdürü) gerçekleştirme görevlisidir.
5018 sayılı Kanunun “Giderin gerçekleştirilmesi” kenar başlıklı 33’üncü maddesinde:
“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır.
Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.
Elektronik ortamda oluşturulan ortak bir veri tabanından yararlanmak suretiyle yapılacak harcamalarda, veri giriş işlemleri gerçekleştirme görevi sayılır. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin esas ve usûller Maliye Bakanlığınca belirlenir.
Gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar.“
hükümleri yer almaktadır.
5018 sayılı Kanunun 55 ve devamı maddelerinde kamu idarelerinin iç kontrol sistemlerini oluşturmaları öngörülmüş ve bu çerçevede harcama birimlerinin yapılan mali işlemler üzerinde gerçekleştirecekleri kontroller açıklanmış olup, harcama birimlerinin asgari yapmaları gereken kontroller, malî hizmetler birimi tarafından ön malî kontrole tâbi tutulacak malî karar ve işlemlerin usûl ve esasları ile ön malî kontrole ilişkin standart ve yöntemler Maliye Bakanlığı tarafından belirleneceği hükme bağlanmıştır.
Maliye Bakanlığı tarafından hazırlanan İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esasların 10’uncu maddesinde, ön mali kontrol işleminin harcama birimleri tarafından da yerine getirileceği belirtilerek gelir, gider, varlık ve yükümlülüklere ilişkin mali karar ve işlemlerin harcama birimi tarafından mali mevzuat hükümlerine uygunluk yönüyle kontrol edileceği,
Usul ve Esasların 12’nci maddesinde, süreç kontrolünün nasıl yapılacağı belirtilerek, mali işlemlerin yürütülmesinde görev alanların yapacakları işlemden önceki işleri de kontrol edecekleri, ödeme emrini düzenlemekle görevlendirilen gerçekleştirme görevlilerinin de ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinde ön mali kontrol işlemini yapacakları belirtilmektedir.
Yukarıda açıklanan mevzuat hükümlerinden, her bir harcamanın gerçekleştirme görevlisi tarafından süreç kontrolü çerçevesinde ilgili mevzuat hükümlerine uygun olup olmadıkları ön mali kontrole tabi tutularak kontrol edilmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Gerçekleştirme görevlileri, giderin gerçekleştirilmesi ve harcamanın yapılması süreçlerinde, mevzuata uygunluk açısından kontrolleri sağlamakla yükümlüdürler.
Buna göre, ...’ye asilde aranan koşulları sağlamadan vekaleten yürüttüğü taşınma mallar şube müdürü görevi dolayısıyla vekalet ücreti ve bu görevin ek ödeme farkı ödenmemesi gerekirken ödenmesi sonucu oluşan kamu zararından gerçekleştirme görevlisinin sorumluluğu bulunmaktadır. Daire Kararında somut uygulamada oluşan kamu zararından gerçekleştirme görevlisinin sorumlu tutulması mevzuata uygundur.
BU İTİBARLA, yukarıda belirtilen gerekçeyle, 752 Karar-184 İlam numaralı Daire Kararının 8’inci maddesi hukuka uygun olduğundan, Daire Kararının TASDİKİNE (Temyiz Kurulu ve ….Daire Başkanı ..., üyeler ... ve ...’in aşağıda yer alan karşı oy gerekçesine karşı), oy çokluğuyla,
6085 sayılı Kanunun 57’nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren on beş gün içerisinde Sayıştayda karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,
Karar verildiği 18.10.2023 tarih ve 55983 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
(Karşı oy gerekçesi
Temyiz Kurulu ve ….Daire Başkanı ..., üyeler ... ve ...’in karşı oy gerekçesi
Sorumlu tarafından, taşınmaz mallar şube müdürlüğünün Yönetmelik eki Ek-1 sayılı listede belirtilen imar ve şehircilik müdürlüğünün görevlerinin de mevcut görevleri ile beraber yürütmekte olduğu belirtilerek, Yönetmelik m.7/1-a.4’te belirtilen iki yıl belirli kadrolarda çalışmış olma koşulunun aranmaması gerektiği iddia edilmektedir. Bu iddia fiili durumu yansıtması dolayısıyla esaslı önemi haizdir. Adı geçen kişi tarafından fiilen imar ve şehircilik müdürlüğü görevlerinin de yürütülmekte olması dolayısıyla somut uygulamada hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Bu İtibarla, somut uygulamada hukuka aykırılık bulunmadığından kamu zararı oluşmamıştır. Daire Kararının Kaldırılması gerekir.)
2. 184 İlam sy Daire Kararının 8’inci maddesiyle, Belediyede mühendis kadrosunda bulunan ve taşınmaz mallar şube müdürlüğü görevini vekaleten yürüten ...’ye asilde aranan “iki yılı uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen veya muhasebeci kadrosunda çalışmış olmak” şartını taşımadığı halde vekalet aylığı ve ek ödemenin mevzuata aykırı ödenmesi sonucu oluşan ... TL kamu zararının harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisine ödettirilmesine hükmedilmiştir.
Temyiz Dilekçesi
Daire Kararında gerçekleştirme görevlisi sıfatıyla sorumlu tutulan ... (Şube Müdürü) tarafından yapılan temyiz başvurusuna esas dilekçede özetle:
Daire Kararının 8’inci maddesinin Kaldırılmasının talep edildiği,
11.05.2018 tarihli ve 257 sayılı meclis kararı eki ile güncellenen ... Büyükşehir Belediyesi Emlak ve İstimlak Dairesi Başkanlığı Görev ve Çalışma Yönetmeliğinin ikinci bölümünün Emlak ve İstimlak Dairesi Başkanlığının Teşkilatı ve Görevlerini düzenlediği,
A) Bu bölümün Taşınmaz Mallar Şube Müdürlüğünün görevleri Başlıklı 8’nci maddesinin
1. Bendinde:
"Belediye taşınmazlarının kamu idarelerine ait taşınmazların kaydına ilişkin yönetmelik ve bu yönetmelik eklerine göre gruplandırılarak liste halinde çıktılarının alınması, cins tashihi, kat irtifakı, kat mülkiyeti işlemleri, Belediye taşınmazlarının ilçe ve mahallelere göre düzenlenmesi, tapu evraklarının, tasnif ve tashih ve güncellenmesi işlerinin yapılması ve bilgisayar ortamında saklanması" düzenlendiği,
Taşınmaz Mallar Şube Müdürlüğünün görevleri arasında yer alan ayrıca Kamu İdarelerine ait Taşınmazların Kaydına İlişkin Yönetmelikte de kurumların yapmakla mükellef olduğu cins tashihi, kat mülkiyeti ve kat irtifakı işlemleri ile ilgili Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü(TKGM)’nün 2010/4 sayılı Talebe Bağlı Olarak Yapılan Değişiklik İşlemleri Hakkında Genelgenin Tanımlar ve Kısaltmalar başlıklı 3’üncü Maddesinde:
“Bağımsız bölüm planı: Kat irtifakı veya kat mülkiyeti kurulmasına esas teşkil eden taşınmaz üzerine inşa edilecek yapı ve eklentilerin, bağımsız bölümlerin konumlarını ve numaralarını ruhsatına, projelerine, vaziyet planındaki ölçülerine ve teknik yöntemine uygun olarak sayısal ve çizgisel şekilde gösteren ilgili Belediye veya Valilikçe tasdik edilmiş plan ve projesini,
Vaziyet planı: Yapı ruhsatına esas projesi ile yerleşim planındaki ölçülerine uygun olacak şekilde kontrol noktalarına dayalı ve teknik mevzuatına uygun olarak hazırlanmış planı,” olarak tanımlandığı,
TKGM’nin 2010/4 sayılı genelgesi bu tanımları ile cins tashihi, kat mülkiyeti ve kat irtifakı işlemleri yapılmadan önce hazırlanan teknik mevzuatına uygun olarak hazırlanmış projeler olduğuna kesinlik getirildiği,
Yine aynı yönetmeliğin Cins Değişikliği (Tashisi) başlıklı Altıncı Bölümün İşlemin Yapılmasına ilişkin esaslar başlıklı 24. Maddesinde:
“(1) Genel hususlar bölümünde belirtilen bilgi ve belgelere ek olarak, yapısızken yapılı hale gelen taşınmaz malların cins değişikliği işlemlerinde yapı kullanma izin belgesi veya yapı kullanma izni almaya uygun olduğuna dair ilgili kurumdan alınan yazı istenir. Ancak Tapu Planları Tüzüğünün yayım tarihinden sonra yapı ruhsatı (inşaat izni) almış binaların cins değişikliği işlemlerinde tüzük gereği olarak yazı ekinde veya yapı kullanma iznine ek olarak vaziyet planı ve bağımsız bölüm planı da istenecektir……. ”
“(2) Vaziyet planının ve bağımsız bölüm planının bir harita kadastro veya jeodezi ve fotogrametri mühendisi sorumluluğunda teknik mevzuatına uygun olarak yapılmış olması ve ilgili belediyesi/özel idaresi tarafından onaylanmış olması gerekir. Bu şartları sağlamayan planlar kabul edilmez.” hükümleri bulunduğu,
Bu madde hükümlerinde de Taşınmaz Mallar Şube Müdürlüğünün görevleri arasında sayılan cins tashihi işlemlerinin nasıl yapılacağının açıklandığı ve bu işlemler sırasında teknik mevzuata uygun olarak hazırlanması gereken bağımsız bölüm planı ile vaziyet planlarının gerek hazırlanış gerekse kontrol edilişi ile teknik işlem dosyaları olduğunun anlaşıldığı,
Bu cins tashihi, kat irtifakı ve kat mülkiyetine esas Bağımsız Bölüm ve Vaziyet planını hazırlayanların Taşınmaz Mallar Şube Müdürlüğünde görevli 657 sayılı Kanunda Sınıfları belirleyen maddenin “II Teknik Hizmetler Başlığı” altında sayılan mühendis sınıfındaki Harita Mühendisleri olduğu,
Bu planların kontrol imzasının Taşınmaz Mallar Şube Müdürlüğü görevini vekaleten yürüten harita mühendisi kişi (...) tarafından yapıldığı,
B) Taşınmaz Mallar Şube Müdürlüğün görevleri 8’nci maddesinin 2. Bendinde:
“ Belediye taşınmazlarının emlak beyannamelerinin ilgili belediyelerine verilmesi ve taşınmaz tespitlerinin, harita ve imar durumlarının kayıt altında tutulması ve arşivleme işlemlerinin yapılması,” düzenlendiği,
Belediye mülkiyetinde bulunan 4017 adet taşınmazın arazi tespitleri, imar durumları, 3194 sayılı İmar Kanunu gereği yapılan 15,16 ve 18’nci madde uygulamaları takibi ve taşınmazlarımızın imar kanunu hükümleri açısından hak kaybına sebebiyet vermemek adına işlemler takip edilerek yönetildiği, Bu işlemler teknik işlemler olup bu konuların yorumlanması ,incelenmesi, değerlendirilmesi ve yönlendirilmesi Taşınmaz Mallar Şube Müdürlüğü görevini vekaleten yürüten harita mühendisi kişi ( ...) tarafından yapıldığı,
C) Taşınmaz Mallar Şube Müdürlüğünün görevleri 8’nci maddesinin 4. Bendinde:
“Belediye taşınmazlarının imar planına göre ifraz, tevhit, yola, ye terkin, hisse taksimi gibi kadastral işlemlerinin yapılması,” olarak belirtildiği,
Taşınmaz Mallar Şube Müdürlüğünün görevleri arasında sayılan bu teknik işlem dosyaları ile ilgili TKGM’nin 2010/22 sayılı Tescile Konu Harita Planların Kontrolü hakkında genelgenin tanımlar ve kısaltmalar başlıklı 4. maddesinde;
“İşlem dosyası: Kadastro müdürlüğüne tescile konu olan harita ve planların kontrolü için sunulan içerisinde teknik bilgi ve belgeleri ihtiva eden dosyayı,”
(işlem dosyası ifraz tevhit ve yola ve yeşile terk vb işlemlerdir.)” tanımında bu işlerin dosya olduğu tanımlandığı,
Yetki ve Sorumluluk başlıklı 5.maddesinde ise ;
“(1) Tescile konu olan harita ve planların yapım sorumluluğu mühendis tarafından üstlenilir.”
“(4) Tamamı kamu kurum ve kuruluşları ya da belediyelerin mülkiyetinde olan taşınmaz mallarda, İmar Kanununun 15’ inci ve 16’ ncı maddelerine göre yapılan ayırma ve yola terk işlemlerinin, bu idarelerde görevli mühendis sorumluluğunda kurumlan adına yapılması mümkündür” hükümleri bulunduğu,
Yukarıda belirtilen (4)’üncü maddedeki İmar Kanunun 15 ve 16’ncı madde uygulama işlerini de kapsayan Kontrol İşlemlerine İlişkin Genel Hususlar başlıklı 11. Maddesinde;
“(7) İşlem dosyası içerisindeki teknik bilgi ve belgelerde düzenleyenlerin unvanı ile ad ve soyadları, imzaları, ilgili idarenin mühür ve kaşesinin bulunup bulunmadığı kontrol edilir.” hükümleri bulunduğu,
Buna göre Taşınmaz Mallar Şube Müdürlüğünün görevleri arasında sayılan ifraz, yola ,parka , kanala, dereye terk, ihdas vb imar kanunun 15 ve 16‘ ncı madde uygulamaları ile ilgili teknik bilgi ve belgeleri içeren dosyalar yetki ve sorumluluk başlıklı 5’nci Maddenin (4) bendinde belirtildiği gibi Taşınmaz Mallar Şube Müdürlüğünde görevli mühendisler tarafından düzenlenmekte ve imza altına alınmakta olduğu,
Kontrol İşlemleri Başlıklı 11’ nci maddenin (7) bendinde belirtildiği üzere Taşınmaz Mallar Şube Müdürlüğü görevini vekaleten yürüten Harita Mühendisi kişi (...) tarafından kontrol edilerek bu işlemlere ait Değişiklik haritaları yapım ve kontrol bilgileri formu, Durum haritası, Ölçü Krokisi, kontrol edilerek imzalandığı ve onaylandığı,
Yukarıda açıklandığı üzere Taşınmaz Mallar Şube Müdürlüğünün görevleri arasında sayılan cins tashisi, kat irtifakı, kat mülkiyeti, arazi tespit, imar kanunun 15 ve 16’ncı maddesine göre yapılan iş ve işlemlerin, Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğünün genelgelerinden de anlaşılacağı üzere, teknik iş ve işlemler olduğu, Bu iş ve işlemlerin Taşınmaz Mallar Şube Müdürlüğün tarafından yönetildiği ve imza altına alındığı,
Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin EK- 1 listede belirtilen Teknik Öğrenim Gerektiren Müdürlüklerden sayılan İmar ve Şehircilik Müdürlüğünün görevlerini mevcut görevleri ile beraber yürütmekte olduğu,
Bütün bu açıklamalar neticesinde Taşınmaz Mallar Şube Müdürlüğünün görevde yükselme yönetmeliğinde belirtilen EK 2 Diğer Müdürlükler arasında değil EK 1 listede belirtilen Teknik Öğrenim Gerektiren müdürlükler arasında değerlendirilmesi gerekmekte olup bu müdürlüğe atanabilmek için EK 2 Diğer müdürlükler İçin gerekli olan "iki yılı uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen veya muhasebeci kadrosunda çalışmış olmak” şartını sağlamasına gerek olmadığından kamu zararına sebebiyet verilmemiş olduğu,
Yukarıda izah edildiği üzere belediye tarafından yapılan işlemin hukuka uygun olduğu, Bu nedenle kamu zararı söz konusu olmadığı,
İfade edilerek Daire Kararının Kaldırılması arz ve talep edilmektedir.
Başsavcılık Mütalaası
Daire Kararında gerçekleştirme görevlisi sıfatıyla sorumlu tutulan ... (Şube Müdürü) tarafından yapılan temyiz başvurusu üzerine verilen Başsavcılık Mütalaasında:
Daire Kararı ve temyiz dilekçesinde yer alan hususlar özetlendikten sonra,
“04.07.2009 tarih ve 27278 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğinin 7'nci maddesinde;
"(1) 5 inci maddenin birinci fıkrasında sayılan unvanlara görevde yükselme suretiyle yapılacak atamalarda aşağıdaki özel şartlar aranır.
a) Müdür ve şube müdürü kadrosuna atanabilmek için;
1) 657 sayılı Kanun'un 68 inci maddesinin (B) bendinde belirtilen atanma şartlarını taşımak,
2) Fakülte veya en az dört yıllık yüksekokul mezunu olmak,
3) (…)
4) Ekli (2) sayılı listede sayılan müdürlükler için son müracaat tarihi itibariyle iki yılı uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen veya muhasebeci kadrosunda çalışmış olmak, "
Hükmü yer almaktadır.
Emlak ve istimlak Daire Başkanlığı altında yer alan Taşınmaz Mallar Şube Müdürlüğünün her ne kadar Yönetmelik eki müdürlüklerin yer aldığı listeye göre "EK-2 Diğer Müdürlükler" arasında yer aldığı ve Taşınmaz Mallar Şube müdürü kadrosuna atanabilmek için 657 sayılı Kanun'un 68'inci maddesinin (B) bendi ve Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin 7'nci maddesindeki şartların olması gerektiği görülmüşse de; Taşınmaz Mallar Şube Müdürlüğüne vekâlet eden ...'nin Mahalli idareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin EK-1 sayılı listede belirtilen "Teknik Öğrenim Gerektiren Müdürlükler" den sayılan İmar ve Şehircilik Müdürlüğünün görevlerini mevcut görevleri ile beraber yürüttüğü anlaşıldığından, Taşınmaz Mallar Şube Müdürlüğünün Mahalli idareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelikte belirtilen "EK-2 Diğer Müdürlükler" arasında değil EK-1 sayılı listede belirtilen "Teknik Öğrenim Gerektiren Müdürlükler" arasında değerlendirilmesi gerektiği ve bu müdürlüğe atanabilmek için EK- 2 Diğer müdürlükler için gerekli olan "iki yılı uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen veya muhasebeci kadrosunda çalışmış olmak:' şartının sağlanmasına gerek olmadığı değerlendirildiğinden yapılan işlemde kamu zararına sebebiyet verilmediği düşünülmektedir.
Belirtilen nedenlerle, talebin kabul edilerek İlamda yer alan tazmin hükmünün sorumlular üzerinden kaldırılmasına karar verilmesinin uygun olacağı mütalaa olunmaktadır.
Arz olunur.”
Denilmektedir.
Duruşmaya Kamu İdaresi (Belediye) adına I.Hukuk Müşaviri Av.... katılmıştır. Av.... tarafından sorumluların savunmalarında ve temyiz dilekçelerinde yer alan hususların aynen geçerli olduğu ifade edilerek Daire Kararının Kaldırılması talep edilmiştir.
Duruşma sırasında Sayıştay Savcısı tarafından yazılı mütalaanın geçerli olduğu ifade edilmiştir.
Duruşmaya Kamu İdaresi (Belediye) adına katılan I.Hukuk Müşaviri Av.... ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
Duruşma talebinde bulunan ...’a 25.09.2023 tarihinde duruşma günü bildirilmiş olmasına karşın duruşmaya katılmadığından, Hukuk Muhakemeleri Kanununun 369’uncu maddesi hükmü uyarınca dosya üzerinde ve gıyabında,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
184 İlam sy Daire Kararının 8’inci maddesiyle, Belediyede mühendis kadrosunda bulunan ve taşınmaz mallar şube müdürlüğü görevini vekaleten yürüten ...’ye asilde aranan “iki yılı uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen veya muhasebeci kadrosunda çalışmış olmak” şartını taşımadığı halde vekalet aylığı ve ek ödemenin mevzuata aykırı ödenmesi sonucu oluşan ... TL kamu zararının harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisine ödettirilmesine hükmedilmiştir.
Esas yönünden inceleme
Somut uygulama
... 2008 yılında dört yıllık harita mühendisliği bölümünden mezun olmuştur.
Somut uygulamada ... Belediyede mühendis kadrosunda bulunurken taşınmaz mallar şube müdürlüğü görevini vekaleten yerine getirmiştir. Belirtilen vekalet göreviyle ilgili olarak, adı geçen kişiye özel hizmet tazminatı ve ek ödeme farkı ödenmiştir. Taşınmaz mallar şube müdürlüğü, emlak ve istimlak daire başkanlığı altında yer almaktadır.
Adı geçen kişi taşınmaz mallar şube müdürlüğü görevini vekaleten yürütmeye başlamasından önce “uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen veya muhasebeci kadrosunda” çalışmamıştır.
Mevzuat
657 sayılı Kanunun 68.B maddesi aşağıdadır:
B) (Değişik: 4/5/1984 – KHK-199/1 md.) Eğitim ve Öğretim Hizmetleri Sınıfı ile Sağlık Hizmetleri ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfı hariç, sınıfların 1, 2, 3 ve 4 üncü derecelerindeki kadrolarına, derece yükselmesindeki süre kaydı aranmaksızın, atanmasındaki usule göre daha aşağıdaki derecelerden atama yapılabilir.(2)
(Değişik ikinci paragraf: 13/2/2011 - 6111/101 md.) Ancak, bu şekilde bir atamanın yapılabilmesi için ilgilinin;
a) 1 inci dereceli kadrolardan ek göstergesi 5300 ve daha yukarıda olanlar için en az 12 yıl,
b) 1 inci ve 2 nci dereceli kadrolardan ek göstergesi 5300’den az olanlar için en az 10 yıl,
c) 3 üncü ve 4 üncü dereceli kadrolar için en az 8 yıl,
hizmetinin bulunması ve yükseköğrenim görmüş olması şarttır. Dört yıldan az süreli yükseköğrenim görenler için bu sürelere iki yıl ilave edilir.
…”
30.03.2018 tarih ve 30376 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 2018/11547 sayılı Bakanlar Kurulu Kararında, 17/4/2006 tarihli ve 2006/10344 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Devlet Memurlarına Ödenecek Zam ve Tazminatlara İlişkin Karar ve eki cetvellerin uygulanmasına 2018 yılında devam olunacağı belirtilmektedir.
17.04.2006 tarih ve 2006/10344 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki Devlet Memurlarına Ödenecek Zam ve Tazminatlara İlişkin Kararın “Vekalet” kenar başlıklı 9’uncu maddesinin ilgili kısımlar aşağıdadır:
“(1) 657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesi uyarınca;
a) 1) Kurumlarınca bir göreve kurum içinden veya diğer kurumlardan vekalet ettirilenlere;
aa) Vekaletin, 657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesine binaen yapılması ve bu hususun onayda belirtilmiş olması,
bb) Vekaletin, Bakanlar Kurulu kararı veya müşterek karar ile atama yapılması gereken kadro veya görevler için ilgili Bakan, diğer kadro veya görevler için asili atamaya yetkili amir tarafından verilmesi,
cc) Vekillerin, genel ve ilgili özel mevzuatı uyarınca asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadro veya görevler için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dahil) bir arada taşımaları,
kaydıyla; vekalet ettikleri kadro veya görevler için bu Karar uyarınca öngörülen zam ve tazminatların toplam net tutarının, asli kadro veya görevleri karşılığında fiilen aldıkları zam ve tazminatların toplam net tutarından fazla olması halinde, aradaki fark; 657 sayılı Kanunun 175 inci maddesindeki oranlar dikkate alınmaksızın, vekalet görevine başlanıldığı tarihten itibaren ve vekalet görevinin fiilen yapıldığı sürece ödenir.
2) aa) Esas ve usule ilişkin olarak yukarıda belirtilen şartları bir arada taşımayanlara,
…
vekalet nedeniyle öngörülen zam ve tazminatlar ödenmez.
…”
657 sayılı Kanunun 175’inci maddesinin ikini fıkrasında: “… kurum içinden … vekalet edenlere vekalet aylığı ödenebilmesi için, vekilin asilde aranan şartları taşıması zorunludur” düzenlemesi yer almaktadır.
27.06.1989 tarih ve 375 sayılı Kanun hükmünde Kararnamenin ek 9’uncu maddesinin ilgili hükümleri aşağıdadır:
(Ek: 11/10/2011-KHK-666/1 md.)
Aylıklarını 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu[na] … göre almakta olan personele, … en yüksek Devlet memuru aylığına (ek gösterge dahil), ekli (I) sayılı Cetvelde yer alan kadro ve görev unvanlarına karşılık gelen oranların uygulanması suretiyle hesaplanan tutarda ek ödeme yapılır.
…
Birinci fıkra kapsamına giren personelden; kurumlarınca bir kadroya kurum içinden veya kurum dışından vekalet ettirilenlere, vekaletin 657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesine istinaden yapılmış ve bu hususun onayda belirtilmiş olması, vekalet görevinin Cumhurbaşkanınca atama yapılması gereken kadrolar için ilgili bakan, diğer kadrolar için asili atamaya yetkili amir tarafından verilmesi, vekalet eden personelin asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadrolar için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dahil) taşıması kaydıyla vekalet ettikleri kadro için öngörülen ek ödemenin asli kadroları için öngörülen ek ödemeden fazla olması halinde, aradaki fark, vekalet görevine başlanıldığı tarihten itibaren ve bu görev fiilen yapıldığı sürece ödenir. …”
Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin 7’nci maddesinin ilgili hükümleri aşağıdadır:
“MADDE 7 – (1) 5 inci maddenin birinci fıkrasında sayılan unvanlara görevde yükselme suretiyle yapılacak atamalarda aşağıdaki özel şartlar aranır.
a) Müdür ve şube müdürü kadrosuna atanabilmek için;
1) 657 sayılı Kanunun 68 inci maddesinin (B) bendinde belirtilen atanma şartlarını taşımak,
2) Fakülte veya en az dört yıllık yüksekokul mezunu olmak,
3) (…)
4) Ekli (2) sayılı listede sayılan müdürlükler için son müracaat tarihi itibariyle iki yılı uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen veya muhasebeci kadrosunda çalışmış olmak, … gerekir.”
5018 sayılı Kanunun “Kamu zararı” kenar başlıklı 71’inci maddesinin ilgili hükümleri aşağıdadır:
“(Değişik birinci fıkra: 25/4/2007-5628/4 md.) Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.
Kamu zararının belirlenmesinde;
…
g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,
esas alınır.”
Değerlendirme
Emlak ve istimlak daire başkanlığı altında yer alan taşınmaz mallar şube müdürlüğü, Yönetmeliğe ekli “Ek 2 Diğer Müdürlükler” kapsamında bulunmaktadır.
...’nin vekaleten yürüttüğü taşınmaz mallar şube müdürlüğü görevinin asilde aranan koşullarından biri “iki yılı uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen veya muhasebeci kadrosunda çalışmış olmak”tır (Yönetmelik m.7/1-a.4). Ancak adı geçen kişi belirtilen kadrolarda çalışmamıştır. Dolayısıyla adı geçen kişi, vekaleten yürüttüğü görevin asilde aranan şartlarını taşımamaktadır.
Daire Kararında, adı geçen kişiye ödenmemesi gerekirken ödenen vekalet ücreti ve ek ödeme farkının 5018 sayılı Kanun m.71/2-g kapsamında kamu zararı oluşturduğuna hükmedilmiştir. Daire Kararının gerekçesi hukuka uygundur. Zira asilde aranan koşulların sağlanmadığı vekalet görevlerinde vekalet ücreti ve ek ödeme farkının ödenmemesi mevzuatta açıkça öngörülmüştür.
Ayrıca, sorumlu tarafından, taşınmaz mallar şube müdürlüğünün Yönetmelik eki Ek-1 sayılı listede belirtilen imar ve şehircilik müdürlüğünün görevlerinin de mevcut görevleri ile beraber yürütmekte olduğu belirtilerek, Yönetmelik m.7/1-a.4’te belirtilen iki yıl belirli kadrolarda çalışmış olma koşulunun aranmaması gerektiği iddia edilmektedir. Bu iddia hukuka uygun değildir. Zira Yönetmelikte açıkça belirtilmiş olan müdürlüklerin birinin adını taşımakla birlikte diğer bir müdürlüğün görev alanındaki işleri yaptığı gerekçesiyle ismini taşımadığı müdürlüğün tabi olduğu mevzuata tabi olunması gerektiği iddiası, nihayetinde Yönetmelikte liste-1 ve liste-2 şeklinde müdürlüklerin ayrılmasını ve bu iki farklı listede yer alan müdürlükler için farklı düzenlemeler getirilmesini anlamsız kılacak bir yorumdur. Yönetmelik, diğer tüm mevzuat gibi, hukuki belirliliği ve öngörülebilirliği sağlamak üzere aynı işlemlerde aynı düzenlemenin uygulanmasını sağlamak amacıyla çıkarılır. Sorumlunun iddia ettiği şekilde bir yoruma dayanılması ise, Yönetmeliğin öngörülemez biçimde anlamlandırılmasını ve uygulanmasını sonuç verebilecektir. Dolayısıyla sorumlunun belirtilen iddiasının reddi gerekir.
Sorumluluk yönünden inceleme
Temyiz başvurusunda bulunan sorumlu ... (Şube Müdürü) gerçekleştirme görevlisidir.
5018 sayılı Kanunun “Giderin gerçekleştirilmesi” kenar başlıklı 33’üncü maddesinde:
“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır.
Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.
Elektronik ortamda oluşturulan ortak bir veri tabanından yararlanmak suretiyle yapılacak harcamalarda, veri giriş işlemleri gerçekleştirme görevi sayılır. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin esas ve usûller Maliye Bakanlığınca belirlenir.
Gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar.“
hükümleri yer almaktadır.
5018 sayılı Kanunun 55 ve devamı maddelerinde kamu idarelerinin iç kontrol sistemlerini oluşturmaları öngörülmüş ve bu çerçevede harcama birimlerinin yapılan mali işlemler üzerinde gerçekleştirecekleri kontroller açıklanmış olup, harcama birimlerinin asgari yapmaları gereken kontroller, malî hizmetler birimi tarafından ön malî kontrole tâbi tutulacak malî karar ve işlemlerin usûl ve esasları ile ön malî kontrole ilişkin standart ve yöntemler Maliye Bakanlığı tarafından belirleneceği hükme bağlanmıştır.
Maliye Bakanlığı tarafından hazırlanan İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esasların 10’uncu maddesinde, ön mali kontrol işleminin harcama birimleri tarafından da yerine getirileceği belirtilerek gelir, gider, varlık ve yükümlülüklere ilişkin mali karar ve işlemlerin harcama birimi tarafından mali mevzuat hükümlerine uygunluk yönüyle kontrol edileceği,
Usul ve Esasların 12’nci maddesinde, süreç kontrolünün nasıl yapılacağı belirtilerek, mali işlemlerin yürütülmesinde görev alanların yapacakları işlemden önceki işleri de kontrol edecekleri, ödeme emrini düzenlemekle görevlendirilen gerçekleştirme görevlilerinin de ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinde ön mali kontrol işlemini yapacakları belirtilmektedir.
Yukarıda açıklanan mevzuat hükümlerinden, her bir harcamanın gerçekleştirme görevlisi tarafından süreç kontrolü çerçevesinde ilgili mevzuat hükümlerine uygun olup olmadıkları ön mali kontrole tabi tutularak kontrol edilmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Gerçekleştirme görevlileri, giderin gerçekleştirilmesi ve harcamanın yapılması süreçlerinde, mevzuata uygunluk açısından kontrolleri sağlamakla yükümlüdürler.
Buna göre, ...’ye asilde aranan koşulları sağlamadan vekaleten yürüttüğü taşınma mallar şube müdürü görevi dolayısıyla vekalet ücreti ve bu görevin ek ödeme farkı ödenmemesi gerekirken ödenmesi sonucu oluşan kamu zararından gerçekleştirme görevlisinin sorumluluğu bulunmaktadır. Daire Kararında somut uygulamada oluşan kamu zararından gerçekleştirme görevlisinin sorumlu tutulması mevzuata uygundur.
BU İTİBARLA, yukarıda belirtilen gerekçeyle, 752 Karar-184 İlam numaralı Daire Kararının 8’inci maddesi hukuka uygun olduğundan, Daire Kararının TASDİKİNE (Temyiz Kurulu ve ….Daire Başkanı ..., üyeler ... ve ...’in aşağıda yer alan karşı oy gerekçesine karşı), oy çokluğuyla,
6085 sayılı Kanunun 57’nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren on beş gün içerisinde Sayıştayda karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,
Karar verildiği 18.10.2023 tarih ve 55983 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
(Karşı oy gerekçesi
Temyiz Kurulu ve ….Daire Başkanı ..., üyeler ... ve ...’in karşı oy gerekçesi
Sorumlu tarafından, taşınmaz mallar şube müdürlüğünün Yönetmelik eki Ek-1 sayılı listede belirtilen imar ve şehircilik müdürlüğünün görevlerinin de mevcut görevleri ile beraber yürütmekte olduğu belirtilerek, Yönetmelik m.7/1-a.4’te belirtilen iki yıl belirli kadrolarda çalışmış olma koşulunun aranmaması gerektiği iddia edilmektedir. Bu iddia fiili durumu yansıtması dolayısıyla esaslı önemi haizdir. Adı geçen kişi tarafından fiilen imar ve şehircilik müdürlüğü görevlerinin de yürütülmekte olması dolayısıyla somut uygulamada hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Bu İtibarla, somut uygulamada hukuka aykırılık bulunmadığından kamu zararı oluşmamıştır. Daire Kararının Kaldırılması gerekir.)