SayıştaySayıştay Temyiz Kararı58116
İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar
Kurum / İdareGenel Bütçe Kapsamındaki İdareler
Daire1
Dosya No53391
Yılı2019
Yapım işinde, yüklenici tarafından ödenmesi gerektiği halde yapı ruhsat harcı ve otopark harcı ödenmesi;
189 sayılı İlamın 4’üncü maddesinin (D) bendiyle; … Bakanlığı … İl Müdürlüğünce … tarihinde …’e ihale edilen … TL sözleşme bedelli … Yapım İşinde; yapı ruhsat harcı ve otopark harcı ödendiği gerekçesiyle … TL kamu zararına neden olunduğu iddiası hakkında “ilişilecek husus bulunmadığına (sorumluların beraatine)” ilişkin hüküm tesis edilmiştir.
(Başdenetçi …’in istemi üzerine) Sayıştay Başsavcılığı adına temyiz talep eden Başsavcı …, temyiz dilekçesinde özetle;
Yargılamaya Esas Raporda özetle;
“Yapım İşinde, ihale dokümanı ve sözleşmeye aykırı olarak yapı ruhsat harcı ve otopark harcı ödenmesi nedeniyle … TL kamu zararına sebebiyet verildiği görülmüştür.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği ve idari şartnamede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 27’nci maddesinin (i) bendinde, ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderlerinden hangisinin teklif fiyatına dahil olacağının idari şartnamede belirtilmesinin zorunlu olduğu hüküm altına alınmıştır.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun "Sözleşmede yer alması zorunlu hususlar" başlıklı 7'nci maddesinin (h) bendinde, ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderlerinden hangisinin teklif fiyatına dahil olacağının sözleşmelerde belirtilmesinin zorunlu olduğu hüküm altına alınmıştır.
…Yapım İşinin … tarihli sözleşmesinin "Sözleşme bedeline dahil olan giderler" başlıklı 7'nci maddesi; “Taahhüdün yerine getirilmesine ilişkin her türlü vergi, resim, harç, yapı kullanım izin belgesi giderleri vb. giderler ile ulaşım, sözleşme kapsamındaki her türlü sigorta giderleri sözleşme bedeline dahildir. İlgili mevzuatı uyarınca hesaplanacak Katma Değer Vergisi sözleşme bedeline dahil olmayıp, İdare tarafından Yükleniciye ödenir.” şeklindedir.
Söz konusu Yapım İşinde Uygulanacak İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler" başlıklı 25'inci maddesinde, "İsteklinin sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuat gereğince ödeyeceği her türlü vergi, resim, harç, yapı kullanım izin belgesi giderleri ve benzeri giderler ile ulaşım, nakliye ve her türlü sigorta giderleri teklif fiyatına dahildir.
25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.” denilmiştir.
İşe ait sözleşme ve idari şartnamede, yapım işinin yürütülmesi ile ilgili olarak her türlü vergi, resim, harç, yapı kullanım izin belgesi giderleri vb; giderlerin sözleşme bedeline dahil olduğu belirtilmiştir.
İdari Şartnamenin “Diğer hususlar” başlıklı 46'ncı maddesi ise,
“İnşaat ruhsatı ve yapı kullanma belgesi İdaresi tarafından alınacaktır.” şeklindedir.
İdari Şartnamenin İdare tarafından belirlenen “Diğer Hususlar” başlıklı 46'ncı maddesinde inşaat ruhsatı ve yapı kullanma belgesinin İdaresi tarafından alınacağı belirtilmiştir.
İdari şartnamenin 25'inci maddesinde her türlü vergi, resim, harç, yapı kullanım izin belgesi giderleri ve benzeri giderlerin teklif fiyatına dahil olduğu belirtilmiş olmasına rağmen, 46'ncı maddesinde inşaat ruhsatı ve yapı kullanma belgesinin (yapı ruhsat harcı) İdare tarafından alınacağı hüküm altına alınmıştır. İdari Şartnamenin 25'inci maddesi Tip İdari Şartname hükmünde olup, idareler "Diğer Hususlar" bölümüne Tip İdari Şartnameye aykırı olacak hususlara yer veremezler.
Nitekim, Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Tip İdari Şartname’nin “Diğer hususlar” başlıklı 46'ncı maddesinin açıklamasında;
“1) İdareler, bu şartnamede düzenlenmeyen ve işin özelliğine göre İdarelerce düzenlenmesine gerek duyulan hususlarda ihale konusu yapım işinin gereklerini de dikkate alarak 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve Kamu İhale Kurumu tarafından yayımlanan diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla, başka düzenlemeler yaparak alt maddeler halinde buraya ekleyebilirler.” denilmiştir.
Yukarıda yer alan madde açıklamasından da görüleceği üzere İdareler ancak Tip İdari Şartname’de düzenlenmeyen hususlara 46'ncı madde de yer verebileceklerdir. Her türlü vergi, resim, harç, yapı kullanım izin belgesi giderleri ve benzeri giderlerin teklif fiyatına dahil olacağı Tip İdari Şartname ‘de hüküm altına alındığı için 46'ncı maddede bu hükme ilişkin herhangi bir düzenlemeye yer verilemez. Bu nedenle yüklenicinin teklif giderine dahil olan yapı ruhsat harcı ve otopark harcı bedellerinin ödenebilmesi mümkün değildir.
Sonuç olarak, sözleşme ve idari şartname hükümlerine göre yüklenicinin ödemesi gereken giderlerin İdare tarafından ödenmesi sonucu oluşan … TL'lik kamu zararının; Harcama yetkilisi … (İl Müdürü) ile Gerçekleştirme Görevlileri … (İl Müdür Yardımcısı Vekili), … (İl Müdür Yardımcısı), … (Makine Mühendisi), … (İnşaat Mühendisi), … (Elektrik Mühendisi) ve …'a (Şube Müdürü), müştereken ve müteselsilen ödettirilmesinin uygun olacağı”nın belirtildiğini,
Daire Kararında ise;
“4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği ve idari şartnamede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 27'nci maddesinin (i) bendinde, ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderlerinden hangisinin teklif fiyatına dahil olacağının idari şartnamede belirtilmesinin zorunlu olduğu; 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun “Sözleşmede yer alması zorunlu hususlar" başlıklı 7'nci maddesinin (h) bendinde ise, ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderlerinden hangisinin teklif fiyatına dahil olacağının sözleşmelerde belirtilmesinin zorunlu olduğu hüküm altına alınmıştır.
Söz konusu işe ait … tarihli sözleşmenin “Sözleşme bedeline dahil olan giderler” başlıklı 7'nci maddesinde; “Taahhüdün yerine getirilmesine ilişkin her türlü vergi, resim, harç, yapı kullanım izin belgesi giderleri vb. giderler ile ulaşım, sözleşme kapsamındaki her türlü sigorta giderleri sözleşme bedeline dahildir. İlgili mevzuatı uyarınca hesaplanacak Katma Değer Vergisi sözleşme bedeline dahil olmayıp, İdare tarafından Yükleniciye ödenir.” denilmekte olup söz konusu yapım işinde uygulanacak İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25'inci maddesinde, “İsteklinin sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuat gereğince ödeyeceği her türlü vergi, resim, harç, yapı kullanım izin belgesi giderleri ve benzeri giderler ile ulaşım, nakliye ve her türlü sigorta giderleri teklif fiyatına dahildir.
25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.”
hükmü yer almaktadır.
Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Tip İdari Şartname’nin "Diğer hususlar" başlıklı 46'ncı maddesinin açıklamasında; “1) idareler, bu şartnamede düzenlenmeyen ve işin özelliğine göre İdarelerce düzenlenmesine gerek duyulan hususlarda ihale konusu yapım işinin gereklerini de dikkate alarak 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve Kamu İhale Kurumu tarafından yayımlanan diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla, başka düzenlemeler yaparak alt maddeler halinde buraya ekleyebilirler.”
denilmektedir.
Söz konusu işe ait idari şartnamenin “Diğer hususlar” başlıklı 46'ncı maddesinde ise inşaat ruhsatı ve yapı kullanma belgesinin İdare tarafından alınacağı belirtilmiştir.
İşe ait sözleşmenin 7 ve 25'inci maddelerinde taahhüdün yerine getirilmesine ilişkin her türlü vergi, resim, harç, yapı kullanım izin belgesi giderleri vb. giderler ile ulaşım, sözleşme kapsamındaki her türlü sigorta giderinin sözleşme bedeline dahil olduğu belirtilmiş olmasına rağmen, idari şartnamenin “Diğer Hususlar” başlıklı 46'ncı maddesinde inşaat ruhsatı ve yapı kullanma belgesinin idare tarafından alınacağı belirtilmiştir. Dolayısıyla bu iki doküman arasında çelişki bulunmaktadır.
İşe ait sözleşmenin “Sözleşmenin ekleri” başlıklı 8'inci maddesinde;
“İhale dokümanı, bu sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olup, İdareyi ve Yükleniciyi bağlar. Ancak, sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılık olması halinde, ihale dokümanında yer alan hükümler esas alınır.
8.2. İhale dokümanını oluşturan belgeler
8.3. İhale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir:
1) Hizmet İşleri Genel Şartnamesi,
2) İdari Şartname,
3) Sözleşme Tasarısı,”
hükmü yer almaktadır.
Bu hükümdeki öncelik sıralamasında idari şartname, sözleşme tasarısından önce geldiği için işe ait idari şartnamenin 46'ncı maddesi hükmünün uygulanması gerektiğinden söz konusu harçların ödenmesinde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.
Bu itibarla, sorguda kamu zararı olduğu iddiası ile hesaplanan 70.939,00 TL için ilişilecek husus bulunmadığına oy birliğiyle,”
Karar verildiğini,
Denetçi Temyiz Talebinde özetle;
Denetçinin 19.04.2023 tarihli yazısında;
“Hem 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun “Sözleşmede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 7'nci maddesinin (h) bendinde hem de idari şartnamenin "Teklif fiyata dahil olan giderler" başlıklı 25'inci maddesinde, “İsteklinin sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuat gereğince ödeyeceği her türlü vergi, resim, harç, yapı kullanım izin belgesi giderleri ve benzeri giderler ile ulaşım, nakliye ve her türlü sigorta giderleri teklif fiyatına dahildir.” denilmek suretiyle vergi resim ve harçların teklif fiyatına dahil olduğu hüküm altına alınmıştır. Benzer hüküm sözleşme de aynen yer almıştır. Daire ilamında idari şartnamenin, sözleşmenin 7’nci ve 25'inci maddeleriyle çeliştiği ve şartnamenin sözleşmeden önce gelmesi nedeniyle işe ait idari şartnamenin 46'ncı maddesi hükmünün uygulanması gerektiğinden söz konusu harçların ödenmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı belirtilmiştir. Ancak İlamda bahsi geçen 25'inci madde sözleşmenin değil idari şartnamenin 25'inci maddesidir. Bu nedenle öncelik sıralamasında hatalı değerlendirme yapıldığı değerlendirilmektedir. Bu itibarla Daire İlamında 4735 sayılı Kanun ve idari şartnamede yer alan hükümlerin göz önünde bulundurulmadığı düşünülmektedir.
İdari şartnamenin 25'inci maddesinde her türlü vergi, resim, harç, yapı kullanım izin belgesi giderleri ve benzeri giderlerin teklif fiyatına dahil olduğu belirtilmiş olmasına rağmen, 46'ncı maddesinde inşaat ruhsatı ve yapı kullanma belgesinin (yapı ruhsat harcı) İdare tarafından alınacağı hüküm altına alınmıştır. İdari şartnamenin 25'inci maddesi tip idari şartname hükmünde olup, idareler “Diğer Hususlar” bölümüne tip idari şartnameye aykırı olacak hususlara yer veremezler.
Nitekim, açık ihale usulü ile ihale edilen yapım işlerinde uygulanacak tip idari şartnamenin “Diğer hususlar” başlıklı 46'ncı maddesinin açıklamasında;
“1) İdareler, bu şartnamede düzenlenmeyen ve işin özelliğine göre İdarelerce düzenlenmesine gerek duyulan hususlarda ihale konusu yapım işinin gereklerini de dikkate alarak 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve Kamu İhale Kurumu tarafından yayımlanan diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla, başka düzenlemeler yaparak alt maddeler halinde buraya ekleyebilirler.” denilmiştir.
Görüleceği İdare idari şartnamenin 46'ncı maddesini hem 4735 sayılı Kanun’a hem de idari şartnamede yer alan hükme aykırı olarak düzenlemiştir. Bununla birlikte idari şartnamenin 46'ncı maddesinde inşaat ruhsatı ve yapı kullanma belgesinin İdare tarafından alınacağı belirtilmiştir. Ancak İdare yükleniciye yol, su ve kanalizasyon hizmetlerine katılım bedeli, plan ve proje tasdik harcı ve otopark harcını ödemiştir. İdari Şartnamenin 46'ncı maddesinde “yol, su ve kanalizasyon hizmetlerine katılım bedeli, plan ve proje tasdik harcı ve otopark harcının” yükleniciye ödenebileceğine ilişkin herhangi bir hüküm yoktur.
Bu itibarla her türlü vergi, resim, harç, yapı kullanım izin belgesi giderleri ve benzeri giderlerin teklif fiyatına dahil olacağı hem 4735 sayılı Kanun hem de tip idari şartnamede hüküm altına alındığı için 46'ncı maddede bu hükme ilişkin herhangi bir düzenlemeye yer verilemez. Bu nedenle yüklenicinin teklif giderine dahil olan yol, su ve kanalizasyon hizmetlerine katılım bedeli, plan ve proje tasdik harcı ve otopark harcı bedellerinin ödenebilmesi mümkün görülmemektedir.”
Denilerek yukarıda yapılan açıklamalara göre, İlamın 4/D maddesinde verilen ilişilecek husus bulunmadığına ilişkin kararın bozulmasını talep ettiğini,
Bu talebe göre de;
Daire İlamında özetle; işe ait sözleşmenin 7’nci ve 25'inci maddelerinde taahhüdün yerine getirilmesine ilişkin her türlü vergi, resim, harç, yapı kullanım izin belgesi giderleri vb. giderler ile ulaşım, sözleşme kapsamındaki her türlü sigorta giderinin sözleşme bedeline dahil olduğu belirtilmiş olmasına rağmen, idari şartnamenin “Diğer Hususlar” başlıklı 46'ncı maddesinde inşaat ruhsatı ve yapı kullanma belgesinin İdare tarafından alınacağının belirtildiği, bu iki doküman arasında çelişki bulunduğu, işe ait sözleşmenin “Sözleşmenin ekleri” başlıklı 8'inci maddesinde; “İhale dokümanı, bu sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olup, İdareyi ve yükleniciyi bağlar.” denildiği, ancak, sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılık olması halinde, ihale dokümanında yer alan hükümler esas alınacağı, bu hükümdeki öncelik sıralamasında idari şartname, sözleşme tasarısından önce geldiği için işe ait idari şartnamenin 46'ncı maddesi hükmünün uygulanması gerektiğinden söz konusu harçların ödenmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle ilişilecek husus bulunmadığına oy birliğiyle hükmedildiğini, söz konusu işe ait 19.10.2017 tarihli sözleşmenin “Sözleşme bedeline dahil olan giderler” başlıklı 7'nci maddesinde; “Taahhüdün yerine getirilmesine ilişkin her türlü vergi, resim, harç, yapı kullanım izin belgesi giderleri vb. giderler ile ulaşım, sözleşme kapsamındaki her türlü sigorta giderleri sözleşme bedeline dahildir. İlgili mevzuatı uyarınca hesaplanacak Katma Değer Vergisi sözleşme bedeline dahil olmayıp, İdare tarafından Yükleniciye ödenir.” denilmekte olup söz konusu yapım işinde uygulanacak idari şartnamenin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25'inci maddesinde;
“İsteklinin sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuat gereğince ödeyeceği her türlü vergi, resim, harç, yapı kullanım izin belgesi giderleri ve benzeri giderler ile ulaşım, nakliye ve her türlü sigorta giderleri teklif fiyatına dahildir.
25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.”
Hükmünün yer aldığını, söz konusu işe ait idari şartnamenin “Diğer hususlar” başlıklı 46'ncı maddesinde ise inşaat ruhsatı ve yapı kullanma belgesinin İdare tarafından alınacağının belirtildiğini, İlamda sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılık olması halinde, ihale dokümanında yer alan hükümlerin esas alınacağı, bu hükümdeki öncelik sıralamasında idari şartname, sözleşme tasarısından önce geldiği için işe ait idari şartnamenin 46'ncı maddesi hükmünün uygulanması gerektiğinden söz konusu harçların ödenmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle ilişiği olmadığına hükmedildiğini, hem işe ait sözleşmede hem de idari şartnamenin 25’inci maddesinde taahhüdün yerine getirilmesine ilişkin her türlü vergi, resim, harç, yapı kullanım izin belgesi giderleri vb. giderler ile ulaşım, sözleşme kapsamındaki her türlü sigorta giderleri sözleşme bedeline dahil olduğu belirtildiğinden idari şartnamenin 46’ncı maddesinde yer alan hükmün lafzından da anlaşılacağı üzere idari şartnamenin 25’inci maddesi hükmüne istisnai bir durumun getirilmediğinin, sadece söz konusu belgelerin alınması sürecinde idari prosedürün kimin tarafından gerçekleştirileceğini ifade ettiğinin görüldüğünü; bu nedenle idari şartname hükmüne rağmen yüklenici tarafından alınan inşaat ruhsatına ilişkin süreçte ödenen harçların yükleniciye geri ödenmesinin işin sözleşme ve idari şartname hükümlerine aykırı olduğunun değerlendirildiğini, bu çerçevede, … Bakanlığı'nın 2019 yılı hesabının Sayıştay 1. Dairesince yargılanması sonucu çıkarılan, 10.03.2023 tarihli ve 189 no.lu İlamın 4/D maddesi ile verilen hükmün, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca kanuna aykırı olması nedeniyle bozularak, dosyanın Dairesine tevdiine karar verilmesinin uygun olacağı değerlendirilmiştir.
Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği ve idari şartnamede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 27’nci maddesinde:
“İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur. Ön yeterlik dokümanında ise adaylarda aranılan şartlara, ön yeterlik kriterlerine ve gerekli diğer belge ve bilgilere yer verilir. İdari şartnamede ihale konusuna göre asgari aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur:
…
(i) Ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderlerinden hangisinin teklif fiyatına dahil olacağı.
…”,
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşmede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 7’nci maddesinde ise:
“Bu Kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur:
…
(h) Ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderlerinden hangisinin sözleşme bedeline dahil olacağı.
…”
Denilmekte olup, bu hükümler doğrultusunda hazırlanan söz konusu işe ait … tarihli sözleşmenin “Sözleşme bedeline dahil olan giderler” başlıklı 7’nci maddesinde:
“Taahhüdün yerine getirilmesine ilişkin her türlü vergi, resim, harç, yapı kullanım izin belgesi giderleri vb. giderler ile ulaşım, sözleşme kapsamındaki her türlü sigorta giderleri sözleşme bedeline dahildir. İlgili mevzuatı uyarınca hesaplanacak Katma Değer Vergisi sözleşme bedeline dahil olmayıp, İdare tarafından Yükleniciye ödenir.”,
İdari şartnamenin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde:
“İsteklinin sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuat gereğince ödeyeceği her türlü vergi, resim, harç, yapı kullanım izin belgesi giderleri ve benzeri giderler ile ulaşım, nakliye ve her türlü sigorta giderleri teklif fiyatına dahildir.
25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.”,
Yine idari şartnamenin “Diğer Hususlar” başlıklı 46’ncı maddesinde de:
“46.1. İhalede uygulanacak sınır değer katsayısı (N) = 1,00
- İnşaat Ruhsatı ve Yapı Kullanma Belgesi İdaresi tarafından alınacaktır.
…”
Hükümlerine yer verilmiştir.
İlamda; işe ait sözleşmenin 7’nci ve 25'inci (karar metni içeriğinde idari şartnamenin 25’inci maddesi esas alınmasına rağmen sözleşmenin 25’inci maddesi olarak belirtilmiş olmakla birlikte) maddelerinde taahhüdün yerine getirilmesine ilişkin her türlü vergi, resim, harç, yapı kullanım izin belgesi giderleri vb. giderler ile ulaşım, sözleşme kapsamındaki her türlü sigorta giderinin sözleşme bedeline dahil olduğu belirtilmiş olmasına rağmen, idari şartnamenin “Diğer Hususlar” başlıklı 46'ncı maddesinde inşaat ruhsatı ve yapı kullanma belgesinin İdare tarafından alınacağının belirtildiği, bu iki doküman arasında çelişki bulunduğu, işe ait sözleşmenin “Sözleşmenin ekleri” başlıklı 8'inci maddesinde; “İhale dokümanı, bu sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olup, İdareyi ve yükleniciyi bağlar.” denildiği, ancak, sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılık olması halinde, ihale dokümanında yer alan hükümlerin esas alınacağı, bu hükümdeki öncelik sıralamasında idari şartname, sözleşme tasarısından önce geldiği için işe ait idari şartnamenin 46'ncı maddesi hükmünün uygulanması gerektiğinden; söz konusu harçların ödenmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle ilişilecek husus bulunmadığına oy birliğiyle hükmedilmiştir.
Öncelikle, idari şartnamenin 25'inci maddesinde her türlü vergi, resim, harç, yapı kullanım izin belgesi giderleri ve benzeri giderlerin teklif fiyatına dahil olduğu belirtilmiş olmasına rağmen, 46'ncı maddesinde inşaat ruhsatı ve yapı kullanma belgesinin İdare tarafından alınacağı hüküm altına alınmıştır. İdari şartnamenin 25'inci maddesi tip idari şartname hükmünde olup, açık ihale usulü ile ihale edilen yapım işlerinde uygulanacak tip idari şartnamenin “Diğer hususlar” başlıklı 46'ncı maddesinin açıklamasındaki:
“1) İdareler, bu şartnamede düzenlenmeyen ve işin özelliğine göre İdarelerce düzenlenmesine gerek duyulan hususlarda ihale konusu yapım işinin gereklerini de dikkate alarak 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve Kamu İhale Kurumu tarafından yayımlanan diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla, başka düzenlemeler yaparak alt maddeler halinde buraya ekleyebilirler.”
İfadesine göre idarelerin “Diğer Hususlar” bölümüne tip idari şartnameye aykırılık tekil edecek hususlara yer veremeyecek olmaları bir yana; hem işe ait sözleşmenin 7’nci maddesinde hem de idari şartnamenin 25’inci maddesinde taahhüdün yerine getirilmesine ilişkin her türlü vergi, resim, harç, yapı kullanım izin belgesi giderleri ve benzeri giderler ile ulaşım, nakliye ve her türlü sigorta giderlerinin yüklenicinin sözleşme bedeline (teklif fiyatına) dahil olduğu belirtildiğinden; idari şartnamenin 46’ncı maddesinde yer alan hükmün lafzından da idari şartnamenin 25’inci maddesi hükmüne istisnai bir durum getirildiği gibi bir anlam da çıkmamaktadır. Burada kastedilen, sadece söz konusu belgelerin alınması sürecinde idari prosedürün kimin tarafından gerçekleştirileceği olup, bu bağlamda, maddede, inşaat ruhsatı ve yapı kullanma belgesinin alınmasına ilişkin masrafların İdare tarafından karşılanacağı veya yükleniciye ödeneceğine ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır.
Kaldı ki, İdare yükleniciye (İlamda yapı ruhsat harcı olarak nitelendirilen) yol, su ve kanalizasyon hizmetlerine katılım bedeli, plan ve proje tasdik harcı ve otopark harcını ödemiştir. Ancak idari şartnamenin 46'ncı maddesinde “yol, su ve kanalizasyon hizmetlerine katılım bedeli, plan ve proje tasdik harcı ve otopark harcının yükleniciye ödenebileceğine” ilişkin herhangi bir hüküm de yoktur.
Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, yüklenicinin teklifine dahil olan yol, su ve kanalizasyon hizmetlerine katılım bedeli, plan ve proje tasdik harcı ve otopark harcı bedellerinin gerek sözleşmenin 7’nci gerekse idari şartnamenin 25’inci maddelerindeki “vergi, resim, harç, yapı kullanım izin belgesi giderleri ve benzeri giderler” niteliğinde olduğu açık olup, bu bedellerin yüklenici yerine İdareye ödettirilmesi (ya da önce yüklenici tarafından ödenip sonra kendisine iade edilmesi), 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71’inci maddesi kapsamında kamu zararına sebebiyet vermektedir.
Bu itibarla, Başsavcılık talebinin kabulüyle, yukarıda yer alan kanuna aykırılık gerekçeleri doğrultusunda yükleniciye fazla ödenen yol, su ve kanalizasyon hizmetlerine katılım bedeli, plan ve proje tasdik harcı ve otopark harcı nedeniyle oluşan (ve Denetçinin sorgu aşamasında … TL olarak hesapladığı) kamu zararı iddiasına ilişkin olarak 1. Daire tarafından 189 sayılı İlamın 4’iüncü maddesinin (D) bendiyle ”ilişilecek bir husus bulunmadığına (sorumluların beraatine)” dair verilen hükmün BOZULMASINA ve yeniden hüküm tesis edilerek kamu zararının tazmin edilmesini teminen dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE, (…. Daire Başkanı … ve …. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye … ve Üye …’in aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,
Karar verildiği 18.06.2025 tarih 58116 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü
…. Daire Başkanı …:
189 sayılı İlamın 4’üncü maddesinin (D) bendiyle; … Bakanlığı … İl Müdürlüğünce … tarihinde …’e ihale edilen … TL sözleşme bedelli … Yapım İşinde; idari şartnamesinde idarece ödeneceği öngörülen yapı ruhsat harcı ve otopark harcıyla ilgili olarak, “ilişilecek husus bulunmadığına (sorumluların beraatine)” ilişkin hüküm tesis edilmiştir.
Usule ve mevzuata uygun olan Kararın tasdik edilmesi gerektiği düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.
…. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye … ve Üye …:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği ve idari şartnamede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 27’nci maddesinin (i) bendinde, ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderlerinden hangisinin teklif fiyatına dahil olacağının idari şartnamede belirtilmesinin zorunlu olduğu; 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşmede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 7’nci maddesinin (h) bendinde ise, ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderlerinden hangisinin teklif fiyatına dahil olacağının sözleşmelerde belirtilmesinin zorunlu olduğu hüküm altına alınmıştır.
Söz konusu işe ait … tarihli sözleşmenin “Sözleşme bedeline dahil olan giderler” başlıklı 7’nci maddesinde:
“Taahhüdün yerine getirilmesine ilişkin her türlü vergi, resim, harç, yapı kullanım izin belgesi giderleri vb. giderler ile ulaşım, sözleşme kapsamındaki her türlü sigorta giderleri sözleşme bedeline dahildir. İlgili mevzuatı uyarınca hesaplanacak Katma Değer Vergisi sözleşme bedeline dahil olmayıp, İdare tarafından Yükleniciye ödenir.”
Denilmekte olup söz konusu yapım işinde uygulanacak idari şartnamenin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde:
“İsteklinin sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuat gereğince ödeyeceği her türlü vergi, resim, harç, yapı kullanım izin belgesi giderleri ve benzeri giderler ile ulaşım, nakliye ve her türlü sigorta giderleri teklif fiyatına dahildir.
25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.”
Hükmü yer almaktadır.
Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Tip İdari Şartname’nin “Diğer hususlar” başlıklı 46’ncı maddesinin açıklamasında;
“1) İdareler, bu şartnamede düzenlenmeyen ve işin özelliğine göre İdarelerce düzenlenmesine gerek duyulan hususlarda ihale konusu yapım işinin gereklerini de dikkate alarak 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve Kamu İhale Kurumu tarafından yayımlanan diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla, başka düzenlemeler yaparak alt maddeler halinde buraya ekleyebilirler.”
Denilmektedir.
Söz konusu işe ait idari şartnamenin “Diğer hususlar” başlıklı 46’ncı maddesinde ise inşaat ruhsatı ve yapı kullanma belgesinin İdare tarafından alınacağı belirtilmiştir.
İşe ait sözleşmenin 7’nci ve 25’inci maddelerinde taahhüdün yerine getirilmesine ilişkin her türlü vergi, resim, harç, yapı kullanım izin belgesi giderleri vb. giderler ile ulaşım, sözleşme kapsamındaki her türlü sigorta giderinin sözleşme bedeline dahil olduğu belirtilmiş olmasına rağmen, idari şartnamenin “Diğer Hususlar” başlıklı 46’ncı maddesinde inşaat ruhsatı ve yapı kullanma belgesinin İdare tarafından alınacağı belirtilmiştir. Dolayısıyla bu iki doküman arasında çelişki bulunmaktadır.
İşe ait sözleşmenin “Sözleşmenin ekleri” başlıklı 8’inci maddesinde:
“İhale dokümanı, bu sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olup, İdareyi ve Yükleniciyi bağlar. Ancak, sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılık olması halinde, ihale dokümanında yer alan hükümler esas alınır.
8.2. İhale dokümanını oluşturan belgeler
8.3. İhale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir:
1) Hizmet İşleri Genel Şartnamesi,
2) İdari Şartname,
3) Sözleşme Tasarısı,
…”
Hükmü yer almaktadır.
Bu hükümdeki öncelik sıralamasında idari şartname, sözleşme tasarısından önce geldiği için işe ait idari şartnamenin 46’ncı maddesi hükmünün uygulanması gerektiğinden söz konusu harçların ödenmesinde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.
Bu itibarla, Başsavcılık talebinin reddiyle, yapı ruhsat harcı ve otopark harcının yüklenici yerine İdarece ödenmesi nedeniyle oluşan kamu zararına ilişkin olarak Sayıştay 1. Dairesince verilen ilişilecek bir husus bulunmadığına (sorumluların beraatine) dair hükmün onanmasına (tasdikine) karar verilmesi gerekir.
189 sayılı İlamın 4’üncü maddesinin (D) bendiyle; … Bakanlığı … İl Müdürlüğünce … tarihinde …’e ihale edilen … TL sözleşme bedelli … Yapım İşinde; yapı ruhsat harcı ve otopark harcı ödendiği gerekçesiyle … TL kamu zararına neden olunduğu iddiası hakkında “ilişilecek husus bulunmadığına (sorumluların beraatine)” ilişkin hüküm tesis edilmiştir.
(Başdenetçi …’in istemi üzerine) Sayıştay Başsavcılığı adına temyiz talep eden Başsavcı …, temyiz dilekçesinde özetle;
Yargılamaya Esas Raporda özetle;
“Yapım İşinde, ihale dokümanı ve sözleşmeye aykırı olarak yapı ruhsat harcı ve otopark harcı ödenmesi nedeniyle … TL kamu zararına sebebiyet verildiği görülmüştür.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği ve idari şartnamede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 27’nci maddesinin (i) bendinde, ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderlerinden hangisinin teklif fiyatına dahil olacağının idari şartnamede belirtilmesinin zorunlu olduğu hüküm altına alınmıştır.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun "Sözleşmede yer alması zorunlu hususlar" başlıklı 7'nci maddesinin (h) bendinde, ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderlerinden hangisinin teklif fiyatına dahil olacağının sözleşmelerde belirtilmesinin zorunlu olduğu hüküm altına alınmıştır.
…Yapım İşinin … tarihli sözleşmesinin "Sözleşme bedeline dahil olan giderler" başlıklı 7'nci maddesi; “Taahhüdün yerine getirilmesine ilişkin her türlü vergi, resim, harç, yapı kullanım izin belgesi giderleri vb. giderler ile ulaşım, sözleşme kapsamındaki her türlü sigorta giderleri sözleşme bedeline dahildir. İlgili mevzuatı uyarınca hesaplanacak Katma Değer Vergisi sözleşme bedeline dahil olmayıp, İdare tarafından Yükleniciye ödenir.” şeklindedir.
Söz konusu Yapım İşinde Uygulanacak İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler" başlıklı 25'inci maddesinde, "İsteklinin sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuat gereğince ödeyeceği her türlü vergi, resim, harç, yapı kullanım izin belgesi giderleri ve benzeri giderler ile ulaşım, nakliye ve her türlü sigorta giderleri teklif fiyatına dahildir.
25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.” denilmiştir.
İşe ait sözleşme ve idari şartnamede, yapım işinin yürütülmesi ile ilgili olarak her türlü vergi, resim, harç, yapı kullanım izin belgesi giderleri vb; giderlerin sözleşme bedeline dahil olduğu belirtilmiştir.
İdari Şartnamenin “Diğer hususlar” başlıklı 46'ncı maddesi ise,
“İnşaat ruhsatı ve yapı kullanma belgesi İdaresi tarafından alınacaktır.” şeklindedir.
İdari Şartnamenin İdare tarafından belirlenen “Diğer Hususlar” başlıklı 46'ncı maddesinde inşaat ruhsatı ve yapı kullanma belgesinin İdaresi tarafından alınacağı belirtilmiştir.
İdari şartnamenin 25'inci maddesinde her türlü vergi, resim, harç, yapı kullanım izin belgesi giderleri ve benzeri giderlerin teklif fiyatına dahil olduğu belirtilmiş olmasına rağmen, 46'ncı maddesinde inşaat ruhsatı ve yapı kullanma belgesinin (yapı ruhsat harcı) İdare tarafından alınacağı hüküm altına alınmıştır. İdari Şartnamenin 25'inci maddesi Tip İdari Şartname hükmünde olup, idareler "Diğer Hususlar" bölümüne Tip İdari Şartnameye aykırı olacak hususlara yer veremezler.
Nitekim, Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Tip İdari Şartname’nin “Diğer hususlar” başlıklı 46'ncı maddesinin açıklamasında;
“1) İdareler, bu şartnamede düzenlenmeyen ve işin özelliğine göre İdarelerce düzenlenmesine gerek duyulan hususlarda ihale konusu yapım işinin gereklerini de dikkate alarak 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve Kamu İhale Kurumu tarafından yayımlanan diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla, başka düzenlemeler yaparak alt maddeler halinde buraya ekleyebilirler.” denilmiştir.
Yukarıda yer alan madde açıklamasından da görüleceği üzere İdareler ancak Tip İdari Şartname’de düzenlenmeyen hususlara 46'ncı madde de yer verebileceklerdir. Her türlü vergi, resim, harç, yapı kullanım izin belgesi giderleri ve benzeri giderlerin teklif fiyatına dahil olacağı Tip İdari Şartname ‘de hüküm altına alındığı için 46'ncı maddede bu hükme ilişkin herhangi bir düzenlemeye yer verilemez. Bu nedenle yüklenicinin teklif giderine dahil olan yapı ruhsat harcı ve otopark harcı bedellerinin ödenebilmesi mümkün değildir.
Sonuç olarak, sözleşme ve idari şartname hükümlerine göre yüklenicinin ödemesi gereken giderlerin İdare tarafından ödenmesi sonucu oluşan … TL'lik kamu zararının; Harcama yetkilisi … (İl Müdürü) ile Gerçekleştirme Görevlileri … (İl Müdür Yardımcısı Vekili), … (İl Müdür Yardımcısı), … (Makine Mühendisi), … (İnşaat Mühendisi), … (Elektrik Mühendisi) ve …'a (Şube Müdürü), müştereken ve müteselsilen ödettirilmesinin uygun olacağı”nın belirtildiğini,
Daire Kararında ise;
“4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği ve idari şartnamede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 27'nci maddesinin (i) bendinde, ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderlerinden hangisinin teklif fiyatına dahil olacağının idari şartnamede belirtilmesinin zorunlu olduğu; 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun “Sözleşmede yer alması zorunlu hususlar" başlıklı 7'nci maddesinin (h) bendinde ise, ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderlerinden hangisinin teklif fiyatına dahil olacağının sözleşmelerde belirtilmesinin zorunlu olduğu hüküm altına alınmıştır.
Söz konusu işe ait … tarihli sözleşmenin “Sözleşme bedeline dahil olan giderler” başlıklı 7'nci maddesinde; “Taahhüdün yerine getirilmesine ilişkin her türlü vergi, resim, harç, yapı kullanım izin belgesi giderleri vb. giderler ile ulaşım, sözleşme kapsamındaki her türlü sigorta giderleri sözleşme bedeline dahildir. İlgili mevzuatı uyarınca hesaplanacak Katma Değer Vergisi sözleşme bedeline dahil olmayıp, İdare tarafından Yükleniciye ödenir.” denilmekte olup söz konusu yapım işinde uygulanacak İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25'inci maddesinde, “İsteklinin sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuat gereğince ödeyeceği her türlü vergi, resim, harç, yapı kullanım izin belgesi giderleri ve benzeri giderler ile ulaşım, nakliye ve her türlü sigorta giderleri teklif fiyatına dahildir.
25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.”
hükmü yer almaktadır.
Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Tip İdari Şartname’nin "Diğer hususlar" başlıklı 46'ncı maddesinin açıklamasında; “1) idareler, bu şartnamede düzenlenmeyen ve işin özelliğine göre İdarelerce düzenlenmesine gerek duyulan hususlarda ihale konusu yapım işinin gereklerini de dikkate alarak 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve Kamu İhale Kurumu tarafından yayımlanan diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla, başka düzenlemeler yaparak alt maddeler halinde buraya ekleyebilirler.”
denilmektedir.
Söz konusu işe ait idari şartnamenin “Diğer hususlar” başlıklı 46'ncı maddesinde ise inşaat ruhsatı ve yapı kullanma belgesinin İdare tarafından alınacağı belirtilmiştir.
İşe ait sözleşmenin 7 ve 25'inci maddelerinde taahhüdün yerine getirilmesine ilişkin her türlü vergi, resim, harç, yapı kullanım izin belgesi giderleri vb. giderler ile ulaşım, sözleşme kapsamındaki her türlü sigorta giderinin sözleşme bedeline dahil olduğu belirtilmiş olmasına rağmen, idari şartnamenin “Diğer Hususlar” başlıklı 46'ncı maddesinde inşaat ruhsatı ve yapı kullanma belgesinin idare tarafından alınacağı belirtilmiştir. Dolayısıyla bu iki doküman arasında çelişki bulunmaktadır.
İşe ait sözleşmenin “Sözleşmenin ekleri” başlıklı 8'inci maddesinde;
“İhale dokümanı, bu sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olup, İdareyi ve Yükleniciyi bağlar. Ancak, sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılık olması halinde, ihale dokümanında yer alan hükümler esas alınır.
8.2. İhale dokümanını oluşturan belgeler
8.3. İhale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir:
1) Hizmet İşleri Genel Şartnamesi,
2) İdari Şartname,
3) Sözleşme Tasarısı,”
hükmü yer almaktadır.
Bu hükümdeki öncelik sıralamasında idari şartname, sözleşme tasarısından önce geldiği için işe ait idari şartnamenin 46'ncı maddesi hükmünün uygulanması gerektiğinden söz konusu harçların ödenmesinde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.
Bu itibarla, sorguda kamu zararı olduğu iddiası ile hesaplanan 70.939,00 TL için ilişilecek husus bulunmadığına oy birliğiyle,”
Karar verildiğini,
Denetçi Temyiz Talebinde özetle;
Denetçinin 19.04.2023 tarihli yazısında;
“Hem 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun “Sözleşmede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 7'nci maddesinin (h) bendinde hem de idari şartnamenin "Teklif fiyata dahil olan giderler" başlıklı 25'inci maddesinde, “İsteklinin sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuat gereğince ödeyeceği her türlü vergi, resim, harç, yapı kullanım izin belgesi giderleri ve benzeri giderler ile ulaşım, nakliye ve her türlü sigorta giderleri teklif fiyatına dahildir.” denilmek suretiyle vergi resim ve harçların teklif fiyatına dahil olduğu hüküm altına alınmıştır. Benzer hüküm sözleşme de aynen yer almıştır. Daire ilamında idari şartnamenin, sözleşmenin 7’nci ve 25'inci maddeleriyle çeliştiği ve şartnamenin sözleşmeden önce gelmesi nedeniyle işe ait idari şartnamenin 46'ncı maddesi hükmünün uygulanması gerektiğinden söz konusu harçların ödenmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı belirtilmiştir. Ancak İlamda bahsi geçen 25'inci madde sözleşmenin değil idari şartnamenin 25'inci maddesidir. Bu nedenle öncelik sıralamasında hatalı değerlendirme yapıldığı değerlendirilmektedir. Bu itibarla Daire İlamında 4735 sayılı Kanun ve idari şartnamede yer alan hükümlerin göz önünde bulundurulmadığı düşünülmektedir.
İdari şartnamenin 25'inci maddesinde her türlü vergi, resim, harç, yapı kullanım izin belgesi giderleri ve benzeri giderlerin teklif fiyatına dahil olduğu belirtilmiş olmasına rağmen, 46'ncı maddesinde inşaat ruhsatı ve yapı kullanma belgesinin (yapı ruhsat harcı) İdare tarafından alınacağı hüküm altına alınmıştır. İdari şartnamenin 25'inci maddesi tip idari şartname hükmünde olup, idareler “Diğer Hususlar” bölümüne tip idari şartnameye aykırı olacak hususlara yer veremezler.
Nitekim, açık ihale usulü ile ihale edilen yapım işlerinde uygulanacak tip idari şartnamenin “Diğer hususlar” başlıklı 46'ncı maddesinin açıklamasında;
“1) İdareler, bu şartnamede düzenlenmeyen ve işin özelliğine göre İdarelerce düzenlenmesine gerek duyulan hususlarda ihale konusu yapım işinin gereklerini de dikkate alarak 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve Kamu İhale Kurumu tarafından yayımlanan diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla, başka düzenlemeler yaparak alt maddeler halinde buraya ekleyebilirler.” denilmiştir.
Görüleceği İdare idari şartnamenin 46'ncı maddesini hem 4735 sayılı Kanun’a hem de idari şartnamede yer alan hükme aykırı olarak düzenlemiştir. Bununla birlikte idari şartnamenin 46'ncı maddesinde inşaat ruhsatı ve yapı kullanma belgesinin İdare tarafından alınacağı belirtilmiştir. Ancak İdare yükleniciye yol, su ve kanalizasyon hizmetlerine katılım bedeli, plan ve proje tasdik harcı ve otopark harcını ödemiştir. İdari Şartnamenin 46'ncı maddesinde “yol, su ve kanalizasyon hizmetlerine katılım bedeli, plan ve proje tasdik harcı ve otopark harcının” yükleniciye ödenebileceğine ilişkin herhangi bir hüküm yoktur.
Bu itibarla her türlü vergi, resim, harç, yapı kullanım izin belgesi giderleri ve benzeri giderlerin teklif fiyatına dahil olacağı hem 4735 sayılı Kanun hem de tip idari şartnamede hüküm altına alındığı için 46'ncı maddede bu hükme ilişkin herhangi bir düzenlemeye yer verilemez. Bu nedenle yüklenicinin teklif giderine dahil olan yol, su ve kanalizasyon hizmetlerine katılım bedeli, plan ve proje tasdik harcı ve otopark harcı bedellerinin ödenebilmesi mümkün görülmemektedir.”
Denilerek yukarıda yapılan açıklamalara göre, İlamın 4/D maddesinde verilen ilişilecek husus bulunmadığına ilişkin kararın bozulmasını talep ettiğini,
Bu talebe göre de;
Daire İlamında özetle; işe ait sözleşmenin 7’nci ve 25'inci maddelerinde taahhüdün yerine getirilmesine ilişkin her türlü vergi, resim, harç, yapı kullanım izin belgesi giderleri vb. giderler ile ulaşım, sözleşme kapsamındaki her türlü sigorta giderinin sözleşme bedeline dahil olduğu belirtilmiş olmasına rağmen, idari şartnamenin “Diğer Hususlar” başlıklı 46'ncı maddesinde inşaat ruhsatı ve yapı kullanma belgesinin İdare tarafından alınacağının belirtildiği, bu iki doküman arasında çelişki bulunduğu, işe ait sözleşmenin “Sözleşmenin ekleri” başlıklı 8'inci maddesinde; “İhale dokümanı, bu sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olup, İdareyi ve yükleniciyi bağlar.” denildiği, ancak, sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılık olması halinde, ihale dokümanında yer alan hükümler esas alınacağı, bu hükümdeki öncelik sıralamasında idari şartname, sözleşme tasarısından önce geldiği için işe ait idari şartnamenin 46'ncı maddesi hükmünün uygulanması gerektiğinden söz konusu harçların ödenmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle ilişilecek husus bulunmadığına oy birliğiyle hükmedildiğini, söz konusu işe ait 19.10.2017 tarihli sözleşmenin “Sözleşme bedeline dahil olan giderler” başlıklı 7'nci maddesinde; “Taahhüdün yerine getirilmesine ilişkin her türlü vergi, resim, harç, yapı kullanım izin belgesi giderleri vb. giderler ile ulaşım, sözleşme kapsamındaki her türlü sigorta giderleri sözleşme bedeline dahildir. İlgili mevzuatı uyarınca hesaplanacak Katma Değer Vergisi sözleşme bedeline dahil olmayıp, İdare tarafından Yükleniciye ödenir.” denilmekte olup söz konusu yapım işinde uygulanacak idari şartnamenin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25'inci maddesinde;
“İsteklinin sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuat gereğince ödeyeceği her türlü vergi, resim, harç, yapı kullanım izin belgesi giderleri ve benzeri giderler ile ulaşım, nakliye ve her türlü sigorta giderleri teklif fiyatına dahildir.
25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.”
Hükmünün yer aldığını, söz konusu işe ait idari şartnamenin “Diğer hususlar” başlıklı 46'ncı maddesinde ise inşaat ruhsatı ve yapı kullanma belgesinin İdare tarafından alınacağının belirtildiğini, İlamda sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılık olması halinde, ihale dokümanında yer alan hükümlerin esas alınacağı, bu hükümdeki öncelik sıralamasında idari şartname, sözleşme tasarısından önce geldiği için işe ait idari şartnamenin 46'ncı maddesi hükmünün uygulanması gerektiğinden söz konusu harçların ödenmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle ilişiği olmadığına hükmedildiğini, hem işe ait sözleşmede hem de idari şartnamenin 25’inci maddesinde taahhüdün yerine getirilmesine ilişkin her türlü vergi, resim, harç, yapı kullanım izin belgesi giderleri vb. giderler ile ulaşım, sözleşme kapsamındaki her türlü sigorta giderleri sözleşme bedeline dahil olduğu belirtildiğinden idari şartnamenin 46’ncı maddesinde yer alan hükmün lafzından da anlaşılacağı üzere idari şartnamenin 25’inci maddesi hükmüne istisnai bir durumun getirilmediğinin, sadece söz konusu belgelerin alınması sürecinde idari prosedürün kimin tarafından gerçekleştirileceğini ifade ettiğinin görüldüğünü; bu nedenle idari şartname hükmüne rağmen yüklenici tarafından alınan inşaat ruhsatına ilişkin süreçte ödenen harçların yükleniciye geri ödenmesinin işin sözleşme ve idari şartname hükümlerine aykırı olduğunun değerlendirildiğini, bu çerçevede, … Bakanlığı'nın 2019 yılı hesabının Sayıştay 1. Dairesince yargılanması sonucu çıkarılan, 10.03.2023 tarihli ve 189 no.lu İlamın 4/D maddesi ile verilen hükmün, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca kanuna aykırı olması nedeniyle bozularak, dosyanın Dairesine tevdiine karar verilmesinin uygun olacağı değerlendirilmiştir.
Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği ve idari şartnamede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 27’nci maddesinde:
“İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur. Ön yeterlik dokümanında ise adaylarda aranılan şartlara, ön yeterlik kriterlerine ve gerekli diğer belge ve bilgilere yer verilir. İdari şartnamede ihale konusuna göre asgari aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur:
…
(i) Ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderlerinden hangisinin teklif fiyatına dahil olacağı.
…”,
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşmede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 7’nci maddesinde ise:
“Bu Kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur:
…
(h) Ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderlerinden hangisinin sözleşme bedeline dahil olacağı.
…”
Denilmekte olup, bu hükümler doğrultusunda hazırlanan söz konusu işe ait … tarihli sözleşmenin “Sözleşme bedeline dahil olan giderler” başlıklı 7’nci maddesinde:
“Taahhüdün yerine getirilmesine ilişkin her türlü vergi, resim, harç, yapı kullanım izin belgesi giderleri vb. giderler ile ulaşım, sözleşme kapsamındaki her türlü sigorta giderleri sözleşme bedeline dahildir. İlgili mevzuatı uyarınca hesaplanacak Katma Değer Vergisi sözleşme bedeline dahil olmayıp, İdare tarafından Yükleniciye ödenir.”,
İdari şartnamenin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde:
“İsteklinin sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuat gereğince ödeyeceği her türlü vergi, resim, harç, yapı kullanım izin belgesi giderleri ve benzeri giderler ile ulaşım, nakliye ve her türlü sigorta giderleri teklif fiyatına dahildir.
25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.”,
Yine idari şartnamenin “Diğer Hususlar” başlıklı 46’ncı maddesinde de:
“46.1. İhalede uygulanacak sınır değer katsayısı (N) = 1,00
- İnşaat Ruhsatı ve Yapı Kullanma Belgesi İdaresi tarafından alınacaktır.
…”
Hükümlerine yer verilmiştir.
İlamda; işe ait sözleşmenin 7’nci ve 25'inci (karar metni içeriğinde idari şartnamenin 25’inci maddesi esas alınmasına rağmen sözleşmenin 25’inci maddesi olarak belirtilmiş olmakla birlikte) maddelerinde taahhüdün yerine getirilmesine ilişkin her türlü vergi, resim, harç, yapı kullanım izin belgesi giderleri vb. giderler ile ulaşım, sözleşme kapsamındaki her türlü sigorta giderinin sözleşme bedeline dahil olduğu belirtilmiş olmasına rağmen, idari şartnamenin “Diğer Hususlar” başlıklı 46'ncı maddesinde inşaat ruhsatı ve yapı kullanma belgesinin İdare tarafından alınacağının belirtildiği, bu iki doküman arasında çelişki bulunduğu, işe ait sözleşmenin “Sözleşmenin ekleri” başlıklı 8'inci maddesinde; “İhale dokümanı, bu sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olup, İdareyi ve yükleniciyi bağlar.” denildiği, ancak, sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılık olması halinde, ihale dokümanında yer alan hükümlerin esas alınacağı, bu hükümdeki öncelik sıralamasında idari şartname, sözleşme tasarısından önce geldiği için işe ait idari şartnamenin 46'ncı maddesi hükmünün uygulanması gerektiğinden; söz konusu harçların ödenmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle ilişilecek husus bulunmadığına oy birliğiyle hükmedilmiştir.
Öncelikle, idari şartnamenin 25'inci maddesinde her türlü vergi, resim, harç, yapı kullanım izin belgesi giderleri ve benzeri giderlerin teklif fiyatına dahil olduğu belirtilmiş olmasına rağmen, 46'ncı maddesinde inşaat ruhsatı ve yapı kullanma belgesinin İdare tarafından alınacağı hüküm altına alınmıştır. İdari şartnamenin 25'inci maddesi tip idari şartname hükmünde olup, açık ihale usulü ile ihale edilen yapım işlerinde uygulanacak tip idari şartnamenin “Diğer hususlar” başlıklı 46'ncı maddesinin açıklamasındaki:
“1) İdareler, bu şartnamede düzenlenmeyen ve işin özelliğine göre İdarelerce düzenlenmesine gerek duyulan hususlarda ihale konusu yapım işinin gereklerini de dikkate alarak 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve Kamu İhale Kurumu tarafından yayımlanan diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla, başka düzenlemeler yaparak alt maddeler halinde buraya ekleyebilirler.”
İfadesine göre idarelerin “Diğer Hususlar” bölümüne tip idari şartnameye aykırılık tekil edecek hususlara yer veremeyecek olmaları bir yana; hem işe ait sözleşmenin 7’nci maddesinde hem de idari şartnamenin 25’inci maddesinde taahhüdün yerine getirilmesine ilişkin her türlü vergi, resim, harç, yapı kullanım izin belgesi giderleri ve benzeri giderler ile ulaşım, nakliye ve her türlü sigorta giderlerinin yüklenicinin sözleşme bedeline (teklif fiyatına) dahil olduğu belirtildiğinden; idari şartnamenin 46’ncı maddesinde yer alan hükmün lafzından da idari şartnamenin 25’inci maddesi hükmüne istisnai bir durum getirildiği gibi bir anlam da çıkmamaktadır. Burada kastedilen, sadece söz konusu belgelerin alınması sürecinde idari prosedürün kimin tarafından gerçekleştirileceği olup, bu bağlamda, maddede, inşaat ruhsatı ve yapı kullanma belgesinin alınmasına ilişkin masrafların İdare tarafından karşılanacağı veya yükleniciye ödeneceğine ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır.
Kaldı ki, İdare yükleniciye (İlamda yapı ruhsat harcı olarak nitelendirilen) yol, su ve kanalizasyon hizmetlerine katılım bedeli, plan ve proje tasdik harcı ve otopark harcını ödemiştir. Ancak idari şartnamenin 46'ncı maddesinde “yol, su ve kanalizasyon hizmetlerine katılım bedeli, plan ve proje tasdik harcı ve otopark harcının yükleniciye ödenebileceğine” ilişkin herhangi bir hüküm de yoktur.
Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, yüklenicinin teklifine dahil olan yol, su ve kanalizasyon hizmetlerine katılım bedeli, plan ve proje tasdik harcı ve otopark harcı bedellerinin gerek sözleşmenin 7’nci gerekse idari şartnamenin 25’inci maddelerindeki “vergi, resim, harç, yapı kullanım izin belgesi giderleri ve benzeri giderler” niteliğinde olduğu açık olup, bu bedellerin yüklenici yerine İdareye ödettirilmesi (ya da önce yüklenici tarafından ödenip sonra kendisine iade edilmesi), 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71’inci maddesi kapsamında kamu zararına sebebiyet vermektedir.
Bu itibarla, Başsavcılık talebinin kabulüyle, yukarıda yer alan kanuna aykırılık gerekçeleri doğrultusunda yükleniciye fazla ödenen yol, su ve kanalizasyon hizmetlerine katılım bedeli, plan ve proje tasdik harcı ve otopark harcı nedeniyle oluşan (ve Denetçinin sorgu aşamasında … TL olarak hesapladığı) kamu zararı iddiasına ilişkin olarak 1. Daire tarafından 189 sayılı İlamın 4’iüncü maddesinin (D) bendiyle ”ilişilecek bir husus bulunmadığına (sorumluların beraatine)” dair verilen hükmün BOZULMASINA ve yeniden hüküm tesis edilerek kamu zararının tazmin edilmesini teminen dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE, (…. Daire Başkanı … ve …. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye … ve Üye …’in aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,
Karar verildiği 18.06.2025 tarih 58116 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü
…. Daire Başkanı …:
189 sayılı İlamın 4’üncü maddesinin (D) bendiyle; … Bakanlığı … İl Müdürlüğünce … tarihinde …’e ihale edilen … TL sözleşme bedelli … Yapım İşinde; idari şartnamesinde idarece ödeneceği öngörülen yapı ruhsat harcı ve otopark harcıyla ilgili olarak, “ilişilecek husus bulunmadığına (sorumluların beraatine)” ilişkin hüküm tesis edilmiştir.
Usule ve mevzuata uygun olan Kararın tasdik edilmesi gerektiği düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.
…. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye … ve Üye …:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği ve idari şartnamede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 27’nci maddesinin (i) bendinde, ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderlerinden hangisinin teklif fiyatına dahil olacağının idari şartnamede belirtilmesinin zorunlu olduğu; 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşmede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 7’nci maddesinin (h) bendinde ise, ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderlerinden hangisinin teklif fiyatına dahil olacağının sözleşmelerde belirtilmesinin zorunlu olduğu hüküm altına alınmıştır.
Söz konusu işe ait … tarihli sözleşmenin “Sözleşme bedeline dahil olan giderler” başlıklı 7’nci maddesinde:
“Taahhüdün yerine getirilmesine ilişkin her türlü vergi, resim, harç, yapı kullanım izin belgesi giderleri vb. giderler ile ulaşım, sözleşme kapsamındaki her türlü sigorta giderleri sözleşme bedeline dahildir. İlgili mevzuatı uyarınca hesaplanacak Katma Değer Vergisi sözleşme bedeline dahil olmayıp, İdare tarafından Yükleniciye ödenir.”
Denilmekte olup söz konusu yapım işinde uygulanacak idari şartnamenin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde:
“İsteklinin sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuat gereğince ödeyeceği her türlü vergi, resim, harç, yapı kullanım izin belgesi giderleri ve benzeri giderler ile ulaşım, nakliye ve her türlü sigorta giderleri teklif fiyatına dahildir.
25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.”
Hükmü yer almaktadır.
Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Tip İdari Şartname’nin “Diğer hususlar” başlıklı 46’ncı maddesinin açıklamasında;
“1) İdareler, bu şartnamede düzenlenmeyen ve işin özelliğine göre İdarelerce düzenlenmesine gerek duyulan hususlarda ihale konusu yapım işinin gereklerini de dikkate alarak 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve Kamu İhale Kurumu tarafından yayımlanan diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla, başka düzenlemeler yaparak alt maddeler halinde buraya ekleyebilirler.”
Denilmektedir.
Söz konusu işe ait idari şartnamenin “Diğer hususlar” başlıklı 46’ncı maddesinde ise inşaat ruhsatı ve yapı kullanma belgesinin İdare tarafından alınacağı belirtilmiştir.
İşe ait sözleşmenin 7’nci ve 25’inci maddelerinde taahhüdün yerine getirilmesine ilişkin her türlü vergi, resim, harç, yapı kullanım izin belgesi giderleri vb. giderler ile ulaşım, sözleşme kapsamındaki her türlü sigorta giderinin sözleşme bedeline dahil olduğu belirtilmiş olmasına rağmen, idari şartnamenin “Diğer Hususlar” başlıklı 46’ncı maddesinde inşaat ruhsatı ve yapı kullanma belgesinin İdare tarafından alınacağı belirtilmiştir. Dolayısıyla bu iki doküman arasında çelişki bulunmaktadır.
İşe ait sözleşmenin “Sözleşmenin ekleri” başlıklı 8’inci maddesinde:
“İhale dokümanı, bu sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olup, İdareyi ve Yükleniciyi bağlar. Ancak, sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılık olması halinde, ihale dokümanında yer alan hükümler esas alınır.
8.2. İhale dokümanını oluşturan belgeler
8.3. İhale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir:
1) Hizmet İşleri Genel Şartnamesi,
2) İdari Şartname,
3) Sözleşme Tasarısı,
…”
Hükmü yer almaktadır.
Bu hükümdeki öncelik sıralamasında idari şartname, sözleşme tasarısından önce geldiği için işe ait idari şartnamenin 46’ncı maddesi hükmünün uygulanması gerektiğinden söz konusu harçların ödenmesinde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.
Bu itibarla, Başsavcılık talebinin reddiyle, yapı ruhsat harcı ve otopark harcının yüklenici yerine İdarece ödenmesi nedeniyle oluşan kamu zararına ilişkin olarak Sayıştay 1. Dairesince verilen ilişilecek bir husus bulunmadığına (sorumluların beraatine) dair hükmün onanmasına (tasdikine) karar verilmesi gerekir.