SayıştaySayıştay Temyiz Kararı57939
İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar
Kurum / İdareDiğer Özel Bütçeli İdareler
Daire1
Dosya No54177
Yılı2022
Yapım işinde, işin devamı sırasında yapımına karar verilen iş kaleminin yeni birim fiyatının, yüklenicinin teklif vermiş olduğu benzer iş kaleminin teklif birim fiyatının yaklaşık maliyet fiyatına oranı esas alınarak bulunan %42 oranında arttırılarak tespit edilmesi
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
45 İlam sayılı Daire Kararının 1’inci maddesiyle, … Müdürlüğü tarafından 10.03.2016 tarihinde … İş Ortaklığına ihale edilen … TL sözleşme bedelli “… Yapım İşi”nde, sözleşme kapsamında olmayıp işin devamı sırasında yapımına karar verilen iş kaleminin yeni birim fiyatının yüklenicinin teklif vermiş olduğu benzer iş kaleminin teklif birim fiyatının yaklaşık maliyet fiyatına oranı esas alınarak bulunan %42 oranında arttırılarak tespit edilmesi sonucunda oluşan … TL kamu zararının sorumlulara ödettirilmesine hükmedilmiştir. Kararda sorumlu tutulanlar: Harcama Yetkilisi, hakediş ve/veya birim fiyat tutanağını düzenleyen kamu görevlileridir.
Esas yönünden inceleme
Somut uygulama
… Müdürlüğü tarafından “… Yapım İşi” (İKN: 2016/…) 10.03.2016 tarihinde ihale edilmiştir. İşin yüklenicisi … A.Ş. ile … A.Ş. İş Ortaklığıdır. İşin sözleşme bedeli … TL’dir. Mevzuat gereği teklifi kapsamında yüklenici tarafından iş kalemlerinin analizleri verilmemiştir.
İşin yürütülmesi sırasında Sözleşme eki Birim Fiyat Teklif Cetvelinde bulunmayan “ÖZEL KÇD Dolgu Altına Uygun Granülometrik Malzeme ile Dolgu Yapılması” işinin lüzumuna karar verilmiştir. Bu yeni iş kalemi için yeni fiyat analizi yapılarak 08.01.2019 tarihinde yeni birim fiyat tutanağı düzenlenmiştir.
Somut uygulamada, “ÖZEL KÇD Dolgu Altına Uygun Granülometrik Malzeme ile Dolgu Yapılması” işi ile birim fiyat teklif cetvelinde yer alan “KNY/25 Uygun Granülometreye Sahip Kum Çakıl veya Kırmataş Malzeme ile Sanat Yapıları ve Köprü Temel Tabanına, Beton Yol ve Tretuvar Altlarına, Drenaj Hendekleri ile Her Türlü Büz Yanlarına Şilte, Filtre Tabaka veya Dolgu Yapılması” işinin malzeme-işçilik-makine-ekipman yönlerinden benzerlik göstermesi nedeniyle “ÖZEL KÇD Dolgu Altına Uygun Granülometrik Malzeme ile Dolgu Yapılması” işinin yeni birim fiyatının tespitinde “KNY/25 Uygun Granülometreye Sahip … Dolgu Yapılması” iş kalemi fiyatı baz alınmıştır. KNY/25 iş kaleminde yüklenicinin teklif ettiği birim fiyat, yaklaşık maliyet hesabındaki birim fiyatın üzerinde olup bu iş kalemi için yüklenicinin teklif birim fiyatının yaklaşık maliyet hesabındaki birim fiyata oranı 1,42’dir. Bu doğrultuda yeni birim fiyatın hesaplanması aşamasında bütün maliyet unsurları analize dahil edildikten sonra ulaşılan toplam birim fiyat 1,42 oranı ile çarpılarak artırılmıştır.
Daire Kararında “ÖZEL KÇD Dolgu Altına Uygun Granülometrik Malzeme İle Dolgu Yapılması" iş kaleminin %25 kar ve genel giderler dahil belirlenen birim fiyatın 1,42 ile çarpılmak suretiyle artırılması sonucunda birim fiyatta 11,27 TL mevzuata dayanmayan artış olması dolayısıyla kamu zararı oluştuğuna hükmedilmiştir. Daire Kararında kamu zararı imalat ve fiyat farkı ödemeleri (KDV dahil) kapsamında hesaplanmıştır.
Sorumluların savunmaları ve temyiz dilekçelerine göre, iş kalemleri bazında teklif edilen birim fiyatlar ile yaklaşık maliyet hesabında esas alınan birim fiyatlar kıyaslandığında, bazı iş kalemlerinde yaklaşık maliyet hesabında yer alan birim fiyatlar daha yüksektir, diğer iş kalemlerinde ise teklif edilen birim fiyatlar daha yüksektir. Bu bağlamda, yeni birim fiyat hesaplanan “ÖZEL KÇD Dolgu Altına Uygun Granülometrik Malzeme ile Dolgu Yapılması" iş kaleminin benzer iş kalemi olan “KNY/25 Uygun Granülometreye Sahip … Dolgu Yapılması” iş kaleminin teklif birim fiyatının yaklaşık maliyet hesabında yer alan birim fiyata oranı 1,42 iken yeni birim fiyat belirlenen diğer bazı iş kalemlerinde rayiç bedelle tespit edilen birim fiyatlar %37,51 genel ihale tenzilatına tabi tutulduktan sonra yeni birim fiyat olarak kabul edilmiştir. Sorumlular tarafından söz konusu yapım işinde tespit edilen yeni birim fiyatların ihale tenzilatına ve artırıma tabi tutulanların birlikte değerlendirilmediği; Aksine yeni birim fiyatlardan yalnızca artırıma tabi tutulan “ÖZEL KÇD Dolgu Altına Uygun Granülometrik Malzeme ile Dolgu Yapılması" iş kalemi dikkate alınarak kamu zararı hesaplandığı ifade edilmektedir.
Mevzuat ve Sözleşme
Sözleşmenin 6.2 maddesinde: “Yapılan işlerin bedellerinin ödenmesinde, birim fiyat teklif cetvelinde yüklenicinin teklif ettiği ve sözleşme bedelinin tespitinde kullanılan birim fiyatlar ile varsa sonradan tespit edilen yeni birim fiyatlar esas alınır“ denilmektedir. Sözleşmenin 28.1 maddesinde: “Sözleşme ve eklerinde birim fiyatı bulunmayan yeni iş kalemlerinin bedeli, Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine göre hesaplanır” denilmektedir.
Sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin (YİGŞ) 22’nci maddesi ihale ilan tarihinde yürürlükte olan haliyle aşağıdadır:
“(1) 12 nci maddenin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödenir.
(2) Yeni fiyatın tespitinde iş kalemi veya iş grubunun niteliğine göre aşağıdaki sıralamaya uyularak oluşturulan analizlerden biri kullanılır:
a) Yüklenicinin birim fiyatlarının/teklifinin tespitinde kullanarak teklifi ekinde idareye sunduğu ve yeni iş kalemi/grubu ile benzerlik gösteren benzerlik gösteren i kalemlerine/gruplarına ait analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.
b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine/grubuna benzerlik gösteren analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.
c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan iş kalemleri/gruplarına ait maliyet analizleriyle kıyaslanarak bulunacak analizler.
ç) Yeni iş kaleminin/grubunun yapılması sırasında tutulacak puantajla tespit edilecek malzeme miktarları, işçi ve makinelerin çalışma saatleri ile diğer tüm girdiler esas alınarak oluşturulacak analizler.
(3) İş kalemi veya iş grubunun niteliğine uygun olarak yukarıdaki analizlere, kaynakların verimli kullanılması gözetilerek aşağıdaki rayiçlerden biri, birkaçı veya tamamı uygulanabilir:
a) Varsa yüklenicinin teklifinin ekinde idareye verdiği teklif rayiçler.
b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler.
c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlar.
ç) İdarece kabul edilmek şartıyla, ticaret ve/veya sanayi odasınca onaylanmış uygulama ayına ait yerel rayiçleri.
(4) Yeni fiyat yüklenici ile birlikte yukarıda belirtilen usullerden biri ile tespit edilerek düzenlenen tutanak idarenin onayına sunulur ve otuz gün zarfında idarece onaylanarak geçerli olur. Yeni fiyat tespitinde yüklenici ile uyuşulamaz ise, taraflarca anlaşmazlık tutanağı düzenlenir ve anlaşmazlık idare tarafından on gün içerisinde Bayındırlık Kuruluna intikal ettirilir. Bayındırlık Kurulu tarafından tespit edilen fiyatın iki tarafça kabulü zorunludur. Yüklenici, fiyat uyuşmazlığı hakkındaki Bayındırlık Kurulunun kararını beklemeden idare tarafından tespit edilmiş fiyat üzerinden işe devam etmek zorundadır.
(5) Yeni fiyatın hesabında, ikinci fıkranın (a) bendine göre, teklif analiz ile kıyaslanarak bulunan analizin kullanılması halinde, bu analizin temsil ettiği iş kalemi miktarı ile yeni tespit edilecek iş kalemi miktarının rayiçlere ve genel giderlere tesiri dikkate alınır.
6) İdare istediği takdirde; bir işte, sözleşmeye esas proje içinde kalan ancak öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olduğu hallerde, ayrıca bir yükleniciye yaptırılması mümkün olan bir işi başkasına da yaptırabilir, bundan dolayı yüklenici herhangi bir hak talebinde bulunamaz.”
4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın (Resmi Gazete tarihi: 31.08.2013, sayısı: 27.06.2013) ilgili maddeleri aşağıdadır:
“Amaç
MADDE 1- (1) Bu Esasların amacı, 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki idareler tarafından sözleşmeye bağlanan yapım işlerinde uygulanacak fiyat farkı hesabına ilişkin usul ve esasların belirlenmesidir.
Kapsam
MADDE 2- (1) 4734 sayılı Kanuna göre ihale edilen ve 5/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa göre Türk parası üzerinden sözleşmeye bağlanan yapım işlerinde uygulanacak fiyat farkı bu Esaslara göre hesaplanır. / …”
“Dayanak
MADDE 3- (1) Bu Esaslar, 4735 sayılı Kanunun 8 inci maddesine dayanılarak hazırlanmıştır.”
“Tanımlar
MADDE 4- (1) Bu Esaslarda geçen;
ç) Güncel endeks: Uygulama ayına ait endeksi,
… / e) Fiyat farkı: Birim fiyatlı sözleşmelerde, uygulama ayı içinde gerçekleşen imalat iş kalemleri ve ihzarat için; … bu Esaslara göre ödenecek veya kesilecek bedeli, /…
ı) Temel endeks: İhale tarihinin içinde bulunduğu aya, çerçeve anlaşma ihalelerinde ise münferit sözleşme için teklif vermeye davetin yapıldığı tarihin içinde bulunduğu aya ait endeksi,
i) Uygulama ayı: İş programına uygun olarak işlerin gerçekleştirilmesi gereken ayı,
… / ifade eder.”
“Fiyat farkı hesabı
MADDE 5- (1) Türk parası cinsinden sözleşmeye bağlanan yapım işlerine ilişkin fiyat farkı aşağıdaki formüle göre hesaplanır:
F = An x B x ( Pn - 1 )
(2) Formülde yer alan;
a) F: Fiyat farkını (TL),
b) An: İlk geçici hakedişte (n=1) olmak üzere (n) inci hak edişte; birim fiyatlı işlerde uygulama ayında gerçekleşen iş kalemleri ve ihzarat miktarlarının sözleşme birim fiyatlarıyla çarpılması sonucu bulunan tutarı (TL), anahtar teslimi götürü bedel işlerde ise uygulama ayında gerçekleşen ilerleme yüzdesiyle sözleşme bedelinin çarpılması sonucu bulunan tutarı (TL),
c) B: 0,90 sabit katsayısını,
ç) Pn: İlk geçici hakedişte (n=1) olmak üzere (n) inci hakedişte, fiyat farkı hesabında kullanılan temel endeksler ve güncel endeksler ile a, b1, b2, b3, b4, b5 ve c değerlerinin ağırlık oranları temsil katsayılarının yukarıdaki formüle uygulanması sonucu bulunan fiyat farkı katsayısını,
d) a: İşçilik ağırlık oranını temsil eden sabit katsayıyı,
e) b1: Metalik olmayan diğer mineral ürünlerinin ağırlık oranını temsil eden sabit katsayıyı,
f) b2: Demir ve çelik ürünlerinin ağırlık oranını temsil eden sabit katsayıyı,
g) b3: Katı veya sıvı yakıtların ağırlık oranını temsil eden sabit katsayıyı,
ğ) b4: Ağaç ve mantar ürünlerinin ağırlık oranını temsil eden sabit katsayıyı,
h) b5: Diğer malzemelerin ağırlık oranını temsil eden sabit katsayıyı,
ı) c: Makine ve ekipmana ait amortismanın oranını temsil eden sabit katsayıyı,
ifade eder.
(3) İhale dokümanında gösterilen sabit katsayılar, sözleşmenin uygulanması sırasında hiçbir gerekçe ile değiştirilemez.
… / ifade eder.”
“Uygulama esasları
MADDE 6- … / (9) Birim fiyat üzerinden sözleşmeye bağlanan işlerde, herhangi bir imalat için yapılan ara veya kesin metraj sonucu bir imalatın miktarında artma ya da azalma tespit edildiği takdirde, artan ya da azalan miktar (imalat hangi ayda yapılmış olursa olsun) geçici kabul itibar tarihini geçmemek üzere, artış ya da azalışın kesinleştiği ayın fiyat farkı katsayısı (Pn) esas alınarak fiyat farkı hesaplanır. / …”
5018 sayılı Kanun’un “Kamu zararı” kenar başlıklı 71’inci maddesinin ilgili kısımları aşağıdadır:
“Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.
Kamu zararının belirlenmesinde; … / g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,
Esas alınır. …”
Değerlendirme
İlk husus:
Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 22’nci maddesine göre yeni fiyat tespitinde iş kalemi veya grubunun niteliğine göre ikinci fıkrada belirtilen sıralamaya uyularak bulunan analizlerden biri kullanılır. Bu analizlere “kaynakların verimli kullanılması gözetilerek” uygulanacak rayiçler ise üçüncü fıkrada ve öncelik sıralaması bulunmaksızın belirtilmiştir.
Söz konusu işin ihale dokümanına ve sözleşme hükümlerine göre Sözleşme ve eklerinde birim fiyatı bulunmayan yeni iş kalemlerinin bedeli, Yapım İşleri Genel Şartnamesi (YİGŞ) hükümlerine göre hesaplanır. Sözleşmenin 28.1 maddesinde: “Sözleşme ve eklerinde birim fiyatı bulunmayan yeni iş kalemlerinin bedeli, Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine göre hesaplanır” denilmektedir. Yeni fiyat tespitinde anlaşmazlık yaşanması halinde tarafları bağlayacak olan kesin fiyat Yüksek Fen Kurulu tarafından belirlenecektir. YİGŞ’nin 22’nci maddesi, 4734 sayılı Kanun, 4735 sayılı Kanun ve ikincil mevzuatta yeni birim fiyat tespiti sırasında sözleşme bedeli veya benzer iş kalemlerinde yüklenici teklifi ile yaklaşık maliyet arasındaki oran dikkate alınarak YİGŞ m.22’ye göre tespit edilecek yeni birim fiyatta -duruma göre- indirim veya artırım yapılması ilan tarihinde yürürlükte olan mevzuatta veya işin Sözleşmesinde düzenlenmemiştir.
Somut uygulamada “ÖZEL KÇD … Dolgu Yapılması” iş kaleminin benzeri olan “KNY/25 … Dolgu Yapılması” iş kaleminin teklif birim fiyatının bu kalemin yaklaşık maliyet hesabında yer alan birim fiyatına oranı 1,42 olması dolayısıyla, “ÖZEL KÇD … Dolgu Yapılması” iş kaleminin YİGŞ m.22’ye uygun olarak hesaplanan değerinin 1,42 katının yeni birim fiyat olarak kabul edilmesi mevzuata aykırıdır.
Bununla birlikte Daire Kararında söz konusu yapım işinde yeni birim fiyatlar tespit edilerek ödeme yapılması konusunun kısmen/eksik incelenerek hüküm kurulduğu anlaşılmıştır. Şöyle ki:
Söz konusu yapım işinde çok sayıda yeni iş kalemi yapılmasına karar verilmiştir. Daire Kararında bu konuda açıklama bulunmasa da sorumluların savunmalarından ve temyiz dilekçelerinden anlaşıldığı kadarıyla yeni iş kalemlerinin bir kısmında %37,51 ihale tenzilatı uygulanarak yeni birim fiyat tespiti yapılmıştır. Tekrar ifade etmek gerekirse, yeni iş kalemlerinin birim fiyatları tespit edilirken tenzilat uygulanması Sözleşmede öngörülmemiştir.
Daire Kararında ihale tenzilatı uygulanarak tespit edilen yeni birim fiyatlar dikkate almadan yalnızca 1,42 oranında artırımlı olan “ÖZEL KÇD … Dolgu Yapılması” iş kaleminin yeni birim fiyatının tespiti ve maliyetinin ödenmesindeki mevzuata aykırılık dikkate alınarak kamu zararı tespit edilmiştir.
Bu durumda:
- İhale kapsamında oluşturulmasına karar verilen bütün yeni birim fiyatların aynı yapım işi kapsamında olmaları,
- Yeni birim fiyat tespiti yapılan tüm iş kalemlerinin imalatları dolayısıyla aynı işin yüklenicisine ödeme yapılması,
- Yeni birim fiyat tespitinde indirim veya artırım yapılması suretiyle sebep olunan mevzuata aykırılığın aynı mevzuatın (YİGŞ m.22) ihlalini sonuç vermesi,
dolayısıyla yapım işi kapsamındaki ve mevzuata ve Sözleşmeye dayanmayan yeni birim fiyat tespitlerinin tamamının birlikte incelenerek kamu zararı oluşup oluşmadığının tespit edilmesi gerekir.
İkinci husus:
Daire Kararında “ÖZEL KÇD … Dolgu Yapılması” iş kaleminin imalatı dolayısıyla yapılan fiyat farkı ödemeleri kapsamında oluşan kamu zararının hesaplanmasında sadece 36 no.lu hakedişe ait Pn değeri kullanılmıştır.
Rapor Dosyası ekleri arasında yer alan 36 no.lu hakedişe ekli metraj icmali (yeşil defter) ve yapılan işler listesi incelendiğinde, “ÖZEL KÇD … Dolgu Yapılması” iş kalemi imalatının tamamının 36 no.lu hakedişten önce yapıldığı görülmektedir. Yani 36 no.lu hakediş, “ÖZEL KÇD … Dolgu Yapılması” iş kaleminin imalatını içermemektedir.
Daire Kararında fiyat farkı kapsamındaki kamu zararının hesaplanmasında 36 no.lu hakedişe ait Pn değerinin kullanılmasının somut uygulamadan kaynaklı sebebi veya yasal dayanağı konusunda herhangi bir açıklama bulunmamaktadır. Daire Kararında 2022 yılının imalatı içermeyen son hakedişi esas alınarak fiyat farkı içeriğindeki kamu zararının hesaplanması, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın 5’inci maddesine aykırıdır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın (Resmi Gazete tarihi: 31.08.2013, sayısı: 27.06.2013) “Uygulama esasları” başlıklı 6’ncı maddesinin dokuzuncu fıkrasında: “(9) Birim fiyat üzerinden sözleşmeye bağlanan işlerde, herhangi bir imalat için yapılan ara veya kesin metraj sonucu bir imalatın miktarında artma ya da azalma tespit edildiği takdirde, artan ya da azalan miktar (imalat hangi ayda yapılmış olursa olsun) geçici kabul itibar tarihini geçmemek üzere, artış ya da azalışın kesinleştiği ayın fiyat farkı katsayısı (Pn) esas alınarak fiyat farkı hesaplanır.” düzenlemesi yer almaktadır. Ancak bu düzenleme, açıkça belirtildiği üzere “bir imalatın miktarında artma ya da azalma” ile ilgilidir; Somut uygulama ise bir imalatın miktarının artması veya azalması değildir. Dolayısıyla Daire Kararında yer alan fiyat farkından kaynaklı kamu zararının hesabında 36 no.lu hakediş kullanılmasının yasal dayanağı Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın 6’ncı maddesinin dokuzuncu fıkrası olamayacaktır; Fiyat farkından kaynaklı kamu zararı hesaplamalarında Esaslar’ın 6’ncı maddesinin dokuzuncu fıkrasının dikkate alınması mevzuata uygun olmayacaktır.
Sonuç olarak, adı geçen yapım işi kapsamında mevzuata ve Sözleşmeye dayanmayan yeni birim fiyat tespitlerinin tamamının birlikte incelenerek kamu zararı oluşup oluşmadığının tespit edilmesi, eğer kamu zararı oluşmuşsa fiyat farkı kapsamında oluşan kamu zararının da yine mevzuata uygun olarak hesaplanması gerektiği anlaşılmıştır.
BU İTİBARLA, yukarıda belirtilen gerekçeyle 10927 Karar-45 İlam sayılı Daire Kararının 1’inci maddesinin BOZULARAK, yeniden hüküm kurulmasını teminen Dosyanın Dairesine Gönderilmesine (…, …, …, …, …, …, …, …’in karşı oyuyla), oy çokluğuyla,
Karar verildiği 30.04.2025 tarih ve 57939 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
(Karşı oy gerekçesi
…’ün karşı oy gerekçesi
Daire Kararında yapılan tespitler fiili duruma uygundur. Kararın gerekçesinde dayanılan mevzuat ilgili mevzuattır. Mevzuat somut olaya hukuka uygun bir şekilde uygulanmıştır. Daire Kararında tespiti yapılan kamu zararından sorumlu tutulan kamu görevlileri, uygun illiyet bağı dahilinde sorumludur.
Bu İtibarla, yukarıda belirtilen gerekçeyle, Daire Kararının Tasdiki gerekir.
…, …, …, …, …, …, …’in karşı oy gerekçesi
Somut uygulamada “ÖZEL KÇD … Dolgu Yapılması” iş kaleminin benzeri olan “KNY/25 … Dolgu Yapılması” iş kaleminin teklif birim fiyatının bu kalemin yaklaşık maliyet hesabında yer alan birim fiyatına oranı 1,42 olması dolayısıyla, “ÖZEL KÇD … Dolgu Yapılması” iş kaleminin YİGŞ m.22’ye uygun olarak hesaplanan değerinin 1,42 katının yeni birim fiyat olarak kabul edilmesi mevzuata aykırıdır.
Bununla birlikte, Daire Kararında söz konusu yapım işinde yeni birim fiyatlar tespit edilerek ödeme yapılması konusu kısmen/eksik incelenerek hüküm kurulmuştur.
Söz konusu yapım işinde işin yürütülmesi sırasında üç yeni iş grubu oluşturulmuştur: Çeşitli İşler (ENH Deplase İşi), Etüt Proje İşleri, Sanat Yapıları (…). Bu yeni iş grupları dahilinde yeni iş kalemleri yapılmasına karar verilmiştir. Daire Kararında bu konuda açıklama bulunmasa da sorumluların savunmalarından ve temyiz dilekçelerinden anlaşıldığı kadarıyla yeni iş kalemlerinin bir kısmında %37,51 ihale tenzilatı uygulanarak yeni birim fiyat tespiti yapılmıştır. Tekrar ifade etmek gerekirse, yeni iş kalemlerinin birim fiyatları tespit edilirken tenzilat uygulanması Sözleşmede öngörülmemiştir.
Daire Kararında ihale tenzilatı uygulanarak tespit edilen yeni birim fiyatları dikkate almadan yalnızca 1,42 oranında artırımlı olan “ÖZEL KÇD … Dolgu Yapılması” iş kaleminin yeni birim fiyatının tespiti ve maliyetinin ödenmesindeki mevzuata aykırılık dikkate alınarak kamu zararı tespit edilmiştir.
Temyiz dilekçesinde yer alan hesaplama tabloları, duruşma sırasında ifade edilen hususlar ve bahsi geçen yapım işi genelinde yeni birim fiyatların birlikte incelenmesinden anlaşılmaktadır ki somut uygulamada ihale tenzilatı yapılarak tespit edilen yeni birim fiyatlar dolayısıyla sağlanan mali kamu yararı, “ÖZEL KÇD … Dolgu Yapılması” yeni iş kaleminin birim fiyatının artırımlı belirlenmesi sonucunda yapılan fazla ödemeden yüksektir. Dolayısıyla bahsi geçen yapım işinde yeni birim fiyatı tespit edilen iş kalemleri birlikte incelendiğinde bunların imalatı sonucunda 5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesinde tanımlı kamu zararı oluşmamıştır.
Bu İtibarla, yukarıda belirtilen gerekçeyle Daire Kararının Kaldırılması gerekir.)
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
45 İlam sayılı Daire Kararının 1’inci maddesiyle, … Müdürlüğü tarafından 10.03.2016 tarihinde … İş Ortaklığına ihale edilen … TL sözleşme bedelli “… Yapım İşi”nde, sözleşme kapsamında olmayıp işin devamı sırasında yapımına karar verilen iş kaleminin yeni birim fiyatının yüklenicinin teklif vermiş olduğu benzer iş kaleminin teklif birim fiyatının yaklaşık maliyet fiyatına oranı esas alınarak bulunan %42 oranında arttırılarak tespit edilmesi sonucunda oluşan … TL kamu zararının sorumlulara ödettirilmesine hükmedilmiştir. Kararda sorumlu tutulanlar: Harcama Yetkilisi, hakediş ve/veya birim fiyat tutanağını düzenleyen kamu görevlileridir.
Esas yönünden inceleme
Somut uygulama
… Müdürlüğü tarafından “… Yapım İşi” (İKN: 2016/…) 10.03.2016 tarihinde ihale edilmiştir. İşin yüklenicisi … A.Ş. ile … A.Ş. İş Ortaklığıdır. İşin sözleşme bedeli … TL’dir. Mevzuat gereği teklifi kapsamında yüklenici tarafından iş kalemlerinin analizleri verilmemiştir.
İşin yürütülmesi sırasında Sözleşme eki Birim Fiyat Teklif Cetvelinde bulunmayan “ÖZEL KÇD Dolgu Altına Uygun Granülometrik Malzeme ile Dolgu Yapılması” işinin lüzumuna karar verilmiştir. Bu yeni iş kalemi için yeni fiyat analizi yapılarak 08.01.2019 tarihinde yeni birim fiyat tutanağı düzenlenmiştir.
Somut uygulamada, “ÖZEL KÇD Dolgu Altına Uygun Granülometrik Malzeme ile Dolgu Yapılması” işi ile birim fiyat teklif cetvelinde yer alan “KNY/25 Uygun Granülometreye Sahip Kum Çakıl veya Kırmataş Malzeme ile Sanat Yapıları ve Köprü Temel Tabanına, Beton Yol ve Tretuvar Altlarına, Drenaj Hendekleri ile Her Türlü Büz Yanlarına Şilte, Filtre Tabaka veya Dolgu Yapılması” işinin malzeme-işçilik-makine-ekipman yönlerinden benzerlik göstermesi nedeniyle “ÖZEL KÇD Dolgu Altına Uygun Granülometrik Malzeme ile Dolgu Yapılması” işinin yeni birim fiyatının tespitinde “KNY/25 Uygun Granülometreye Sahip … Dolgu Yapılması” iş kalemi fiyatı baz alınmıştır. KNY/25 iş kaleminde yüklenicinin teklif ettiği birim fiyat, yaklaşık maliyet hesabındaki birim fiyatın üzerinde olup bu iş kalemi için yüklenicinin teklif birim fiyatının yaklaşık maliyet hesabındaki birim fiyata oranı 1,42’dir. Bu doğrultuda yeni birim fiyatın hesaplanması aşamasında bütün maliyet unsurları analize dahil edildikten sonra ulaşılan toplam birim fiyat 1,42 oranı ile çarpılarak artırılmıştır.
Daire Kararında “ÖZEL KÇD Dolgu Altına Uygun Granülometrik Malzeme İle Dolgu Yapılması" iş kaleminin %25 kar ve genel giderler dahil belirlenen birim fiyatın 1,42 ile çarpılmak suretiyle artırılması sonucunda birim fiyatta 11,27 TL mevzuata dayanmayan artış olması dolayısıyla kamu zararı oluştuğuna hükmedilmiştir. Daire Kararında kamu zararı imalat ve fiyat farkı ödemeleri (KDV dahil) kapsamında hesaplanmıştır.
Sorumluların savunmaları ve temyiz dilekçelerine göre, iş kalemleri bazında teklif edilen birim fiyatlar ile yaklaşık maliyet hesabında esas alınan birim fiyatlar kıyaslandığında, bazı iş kalemlerinde yaklaşık maliyet hesabında yer alan birim fiyatlar daha yüksektir, diğer iş kalemlerinde ise teklif edilen birim fiyatlar daha yüksektir. Bu bağlamda, yeni birim fiyat hesaplanan “ÖZEL KÇD Dolgu Altına Uygun Granülometrik Malzeme ile Dolgu Yapılması" iş kaleminin benzer iş kalemi olan “KNY/25 Uygun Granülometreye Sahip … Dolgu Yapılması” iş kaleminin teklif birim fiyatının yaklaşık maliyet hesabında yer alan birim fiyata oranı 1,42 iken yeni birim fiyat belirlenen diğer bazı iş kalemlerinde rayiç bedelle tespit edilen birim fiyatlar %37,51 genel ihale tenzilatına tabi tutulduktan sonra yeni birim fiyat olarak kabul edilmiştir. Sorumlular tarafından söz konusu yapım işinde tespit edilen yeni birim fiyatların ihale tenzilatına ve artırıma tabi tutulanların birlikte değerlendirilmediği; Aksine yeni birim fiyatlardan yalnızca artırıma tabi tutulan “ÖZEL KÇD Dolgu Altına Uygun Granülometrik Malzeme ile Dolgu Yapılması" iş kalemi dikkate alınarak kamu zararı hesaplandığı ifade edilmektedir.
Mevzuat ve Sözleşme
Sözleşmenin 6.2 maddesinde: “Yapılan işlerin bedellerinin ödenmesinde, birim fiyat teklif cetvelinde yüklenicinin teklif ettiği ve sözleşme bedelinin tespitinde kullanılan birim fiyatlar ile varsa sonradan tespit edilen yeni birim fiyatlar esas alınır“ denilmektedir. Sözleşmenin 28.1 maddesinde: “Sözleşme ve eklerinde birim fiyatı bulunmayan yeni iş kalemlerinin bedeli, Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine göre hesaplanır” denilmektedir.
Sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin (YİGŞ) 22’nci maddesi ihale ilan tarihinde yürürlükte olan haliyle aşağıdadır:
“(1) 12 nci maddenin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödenir.
(2) Yeni fiyatın tespitinde iş kalemi veya iş grubunun niteliğine göre aşağıdaki sıralamaya uyularak oluşturulan analizlerden biri kullanılır:
a) Yüklenicinin birim fiyatlarının/teklifinin tespitinde kullanarak teklifi ekinde idareye sunduğu ve yeni iş kalemi/grubu ile benzerlik gösteren benzerlik gösteren i kalemlerine/gruplarına ait analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.
b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine/grubuna benzerlik gösteren analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.
c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan iş kalemleri/gruplarına ait maliyet analizleriyle kıyaslanarak bulunacak analizler.
ç) Yeni iş kaleminin/grubunun yapılması sırasında tutulacak puantajla tespit edilecek malzeme miktarları, işçi ve makinelerin çalışma saatleri ile diğer tüm girdiler esas alınarak oluşturulacak analizler.
(3) İş kalemi veya iş grubunun niteliğine uygun olarak yukarıdaki analizlere, kaynakların verimli kullanılması gözetilerek aşağıdaki rayiçlerden biri, birkaçı veya tamamı uygulanabilir:
a) Varsa yüklenicinin teklifinin ekinde idareye verdiği teklif rayiçler.
b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler.
c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlar.
ç) İdarece kabul edilmek şartıyla, ticaret ve/veya sanayi odasınca onaylanmış uygulama ayına ait yerel rayiçleri.
(4) Yeni fiyat yüklenici ile birlikte yukarıda belirtilen usullerden biri ile tespit edilerek düzenlenen tutanak idarenin onayına sunulur ve otuz gün zarfında idarece onaylanarak geçerli olur. Yeni fiyat tespitinde yüklenici ile uyuşulamaz ise, taraflarca anlaşmazlık tutanağı düzenlenir ve anlaşmazlık idare tarafından on gün içerisinde Bayındırlık Kuruluna intikal ettirilir. Bayındırlık Kurulu tarafından tespit edilen fiyatın iki tarafça kabulü zorunludur. Yüklenici, fiyat uyuşmazlığı hakkındaki Bayındırlık Kurulunun kararını beklemeden idare tarafından tespit edilmiş fiyat üzerinden işe devam etmek zorundadır.
(5) Yeni fiyatın hesabında, ikinci fıkranın (a) bendine göre, teklif analiz ile kıyaslanarak bulunan analizin kullanılması halinde, bu analizin temsil ettiği iş kalemi miktarı ile yeni tespit edilecek iş kalemi miktarının rayiçlere ve genel giderlere tesiri dikkate alınır.
6) İdare istediği takdirde; bir işte, sözleşmeye esas proje içinde kalan ancak öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olduğu hallerde, ayrıca bir yükleniciye yaptırılması mümkün olan bir işi başkasına da yaptırabilir, bundan dolayı yüklenici herhangi bir hak talebinde bulunamaz.”
4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın (Resmi Gazete tarihi: 31.08.2013, sayısı: 27.06.2013) ilgili maddeleri aşağıdadır:
“Amaç
MADDE 1- (1) Bu Esasların amacı, 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki idareler tarafından sözleşmeye bağlanan yapım işlerinde uygulanacak fiyat farkı hesabına ilişkin usul ve esasların belirlenmesidir.
Kapsam
MADDE 2- (1) 4734 sayılı Kanuna göre ihale edilen ve 5/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa göre Türk parası üzerinden sözleşmeye bağlanan yapım işlerinde uygulanacak fiyat farkı bu Esaslara göre hesaplanır. / …”
“Dayanak
MADDE 3- (1) Bu Esaslar, 4735 sayılı Kanunun 8 inci maddesine dayanılarak hazırlanmıştır.”
“Tanımlar
MADDE 4- (1) Bu Esaslarda geçen;
ç) Güncel endeks: Uygulama ayına ait endeksi,
… / e) Fiyat farkı: Birim fiyatlı sözleşmelerde, uygulama ayı içinde gerçekleşen imalat iş kalemleri ve ihzarat için; … bu Esaslara göre ödenecek veya kesilecek bedeli, /…
ı) Temel endeks: İhale tarihinin içinde bulunduğu aya, çerçeve anlaşma ihalelerinde ise münferit sözleşme için teklif vermeye davetin yapıldığı tarihin içinde bulunduğu aya ait endeksi,
i) Uygulama ayı: İş programına uygun olarak işlerin gerçekleştirilmesi gereken ayı,
… / ifade eder.”
“Fiyat farkı hesabı
MADDE 5- (1) Türk parası cinsinden sözleşmeye bağlanan yapım işlerine ilişkin fiyat farkı aşağıdaki formüle göre hesaplanır:
F = An x B x ( Pn - 1 )
(2) Formülde yer alan;
a) F: Fiyat farkını (TL),
b) An: İlk geçici hakedişte (n=1) olmak üzere (n) inci hak edişte; birim fiyatlı işlerde uygulama ayında gerçekleşen iş kalemleri ve ihzarat miktarlarının sözleşme birim fiyatlarıyla çarpılması sonucu bulunan tutarı (TL), anahtar teslimi götürü bedel işlerde ise uygulama ayında gerçekleşen ilerleme yüzdesiyle sözleşme bedelinin çarpılması sonucu bulunan tutarı (TL),
c) B: 0,90 sabit katsayısını,
ç) Pn: İlk geçici hakedişte (n=1) olmak üzere (n) inci hakedişte, fiyat farkı hesabında kullanılan temel endeksler ve güncel endeksler ile a, b1, b2, b3, b4, b5 ve c değerlerinin ağırlık oranları temsil katsayılarının yukarıdaki formüle uygulanması sonucu bulunan fiyat farkı katsayısını,
d) a: İşçilik ağırlık oranını temsil eden sabit katsayıyı,
e) b1: Metalik olmayan diğer mineral ürünlerinin ağırlık oranını temsil eden sabit katsayıyı,
f) b2: Demir ve çelik ürünlerinin ağırlık oranını temsil eden sabit katsayıyı,
g) b3: Katı veya sıvı yakıtların ağırlık oranını temsil eden sabit katsayıyı,
ğ) b4: Ağaç ve mantar ürünlerinin ağırlık oranını temsil eden sabit katsayıyı,
h) b5: Diğer malzemelerin ağırlık oranını temsil eden sabit katsayıyı,
ı) c: Makine ve ekipmana ait amortismanın oranını temsil eden sabit katsayıyı,
ifade eder.
(3) İhale dokümanında gösterilen sabit katsayılar, sözleşmenin uygulanması sırasında hiçbir gerekçe ile değiştirilemez.
… / ifade eder.”
“Uygulama esasları
MADDE 6- … / (9) Birim fiyat üzerinden sözleşmeye bağlanan işlerde, herhangi bir imalat için yapılan ara veya kesin metraj sonucu bir imalatın miktarında artma ya da azalma tespit edildiği takdirde, artan ya da azalan miktar (imalat hangi ayda yapılmış olursa olsun) geçici kabul itibar tarihini geçmemek üzere, artış ya da azalışın kesinleştiği ayın fiyat farkı katsayısı (Pn) esas alınarak fiyat farkı hesaplanır. / …”
5018 sayılı Kanun’un “Kamu zararı” kenar başlıklı 71’inci maddesinin ilgili kısımları aşağıdadır:
“Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.
Kamu zararının belirlenmesinde; … / g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,
Esas alınır. …”
Değerlendirme
İlk husus:
Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 22’nci maddesine göre yeni fiyat tespitinde iş kalemi veya grubunun niteliğine göre ikinci fıkrada belirtilen sıralamaya uyularak bulunan analizlerden biri kullanılır. Bu analizlere “kaynakların verimli kullanılması gözetilerek” uygulanacak rayiçler ise üçüncü fıkrada ve öncelik sıralaması bulunmaksızın belirtilmiştir.
Söz konusu işin ihale dokümanına ve sözleşme hükümlerine göre Sözleşme ve eklerinde birim fiyatı bulunmayan yeni iş kalemlerinin bedeli, Yapım İşleri Genel Şartnamesi (YİGŞ) hükümlerine göre hesaplanır. Sözleşmenin 28.1 maddesinde: “Sözleşme ve eklerinde birim fiyatı bulunmayan yeni iş kalemlerinin bedeli, Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine göre hesaplanır” denilmektedir. Yeni fiyat tespitinde anlaşmazlık yaşanması halinde tarafları bağlayacak olan kesin fiyat Yüksek Fen Kurulu tarafından belirlenecektir. YİGŞ’nin 22’nci maddesi, 4734 sayılı Kanun, 4735 sayılı Kanun ve ikincil mevzuatta yeni birim fiyat tespiti sırasında sözleşme bedeli veya benzer iş kalemlerinde yüklenici teklifi ile yaklaşık maliyet arasındaki oran dikkate alınarak YİGŞ m.22’ye göre tespit edilecek yeni birim fiyatta -duruma göre- indirim veya artırım yapılması ilan tarihinde yürürlükte olan mevzuatta veya işin Sözleşmesinde düzenlenmemiştir.
Somut uygulamada “ÖZEL KÇD … Dolgu Yapılması” iş kaleminin benzeri olan “KNY/25 … Dolgu Yapılması” iş kaleminin teklif birim fiyatının bu kalemin yaklaşık maliyet hesabında yer alan birim fiyatına oranı 1,42 olması dolayısıyla, “ÖZEL KÇD … Dolgu Yapılması” iş kaleminin YİGŞ m.22’ye uygun olarak hesaplanan değerinin 1,42 katının yeni birim fiyat olarak kabul edilmesi mevzuata aykırıdır.
Bununla birlikte Daire Kararında söz konusu yapım işinde yeni birim fiyatlar tespit edilerek ödeme yapılması konusunun kısmen/eksik incelenerek hüküm kurulduğu anlaşılmıştır. Şöyle ki:
Söz konusu yapım işinde çok sayıda yeni iş kalemi yapılmasına karar verilmiştir. Daire Kararında bu konuda açıklama bulunmasa da sorumluların savunmalarından ve temyiz dilekçelerinden anlaşıldığı kadarıyla yeni iş kalemlerinin bir kısmında %37,51 ihale tenzilatı uygulanarak yeni birim fiyat tespiti yapılmıştır. Tekrar ifade etmek gerekirse, yeni iş kalemlerinin birim fiyatları tespit edilirken tenzilat uygulanması Sözleşmede öngörülmemiştir.
Daire Kararında ihale tenzilatı uygulanarak tespit edilen yeni birim fiyatlar dikkate almadan yalnızca 1,42 oranında artırımlı olan “ÖZEL KÇD … Dolgu Yapılması” iş kaleminin yeni birim fiyatının tespiti ve maliyetinin ödenmesindeki mevzuata aykırılık dikkate alınarak kamu zararı tespit edilmiştir.
Bu durumda:
- İhale kapsamında oluşturulmasına karar verilen bütün yeni birim fiyatların aynı yapım işi kapsamında olmaları,
- Yeni birim fiyat tespiti yapılan tüm iş kalemlerinin imalatları dolayısıyla aynı işin yüklenicisine ödeme yapılması,
- Yeni birim fiyat tespitinde indirim veya artırım yapılması suretiyle sebep olunan mevzuata aykırılığın aynı mevzuatın (YİGŞ m.22) ihlalini sonuç vermesi,
dolayısıyla yapım işi kapsamındaki ve mevzuata ve Sözleşmeye dayanmayan yeni birim fiyat tespitlerinin tamamının birlikte incelenerek kamu zararı oluşup oluşmadığının tespit edilmesi gerekir.
İkinci husus:
Daire Kararında “ÖZEL KÇD … Dolgu Yapılması” iş kaleminin imalatı dolayısıyla yapılan fiyat farkı ödemeleri kapsamında oluşan kamu zararının hesaplanmasında sadece 36 no.lu hakedişe ait Pn değeri kullanılmıştır.
Rapor Dosyası ekleri arasında yer alan 36 no.lu hakedişe ekli metraj icmali (yeşil defter) ve yapılan işler listesi incelendiğinde, “ÖZEL KÇD … Dolgu Yapılması” iş kalemi imalatının tamamının 36 no.lu hakedişten önce yapıldığı görülmektedir. Yani 36 no.lu hakediş, “ÖZEL KÇD … Dolgu Yapılması” iş kaleminin imalatını içermemektedir.
Daire Kararında fiyat farkı kapsamındaki kamu zararının hesaplanmasında 36 no.lu hakedişe ait Pn değerinin kullanılmasının somut uygulamadan kaynaklı sebebi veya yasal dayanağı konusunda herhangi bir açıklama bulunmamaktadır. Daire Kararında 2022 yılının imalatı içermeyen son hakedişi esas alınarak fiyat farkı içeriğindeki kamu zararının hesaplanması, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın 5’inci maddesine aykırıdır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın (Resmi Gazete tarihi: 31.08.2013, sayısı: 27.06.2013) “Uygulama esasları” başlıklı 6’ncı maddesinin dokuzuncu fıkrasında: “(9) Birim fiyat üzerinden sözleşmeye bağlanan işlerde, herhangi bir imalat için yapılan ara veya kesin metraj sonucu bir imalatın miktarında artma ya da azalma tespit edildiği takdirde, artan ya da azalan miktar (imalat hangi ayda yapılmış olursa olsun) geçici kabul itibar tarihini geçmemek üzere, artış ya da azalışın kesinleştiği ayın fiyat farkı katsayısı (Pn) esas alınarak fiyat farkı hesaplanır.” düzenlemesi yer almaktadır. Ancak bu düzenleme, açıkça belirtildiği üzere “bir imalatın miktarında artma ya da azalma” ile ilgilidir; Somut uygulama ise bir imalatın miktarının artması veya azalması değildir. Dolayısıyla Daire Kararında yer alan fiyat farkından kaynaklı kamu zararının hesabında 36 no.lu hakediş kullanılmasının yasal dayanağı Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın 6’ncı maddesinin dokuzuncu fıkrası olamayacaktır; Fiyat farkından kaynaklı kamu zararı hesaplamalarında Esaslar’ın 6’ncı maddesinin dokuzuncu fıkrasının dikkate alınması mevzuata uygun olmayacaktır.
Sonuç olarak, adı geçen yapım işi kapsamında mevzuata ve Sözleşmeye dayanmayan yeni birim fiyat tespitlerinin tamamının birlikte incelenerek kamu zararı oluşup oluşmadığının tespit edilmesi, eğer kamu zararı oluşmuşsa fiyat farkı kapsamında oluşan kamu zararının da yine mevzuata uygun olarak hesaplanması gerektiği anlaşılmıştır.
BU İTİBARLA, yukarıda belirtilen gerekçeyle 10927 Karar-45 İlam sayılı Daire Kararının 1’inci maddesinin BOZULARAK, yeniden hüküm kurulmasını teminen Dosyanın Dairesine Gönderilmesine (…, …, …, …, …, …, …, …’in karşı oyuyla), oy çokluğuyla,
Karar verildiği 30.04.2025 tarih ve 57939 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
(Karşı oy gerekçesi
…’ün karşı oy gerekçesi
Daire Kararında yapılan tespitler fiili duruma uygundur. Kararın gerekçesinde dayanılan mevzuat ilgili mevzuattır. Mevzuat somut olaya hukuka uygun bir şekilde uygulanmıştır. Daire Kararında tespiti yapılan kamu zararından sorumlu tutulan kamu görevlileri, uygun illiyet bağı dahilinde sorumludur.
Bu İtibarla, yukarıda belirtilen gerekçeyle, Daire Kararının Tasdiki gerekir.
…, …, …, …, …, …, …’in karşı oy gerekçesi
Somut uygulamada “ÖZEL KÇD … Dolgu Yapılması” iş kaleminin benzeri olan “KNY/25 … Dolgu Yapılması” iş kaleminin teklif birim fiyatının bu kalemin yaklaşık maliyet hesabında yer alan birim fiyatına oranı 1,42 olması dolayısıyla, “ÖZEL KÇD … Dolgu Yapılması” iş kaleminin YİGŞ m.22’ye uygun olarak hesaplanan değerinin 1,42 katının yeni birim fiyat olarak kabul edilmesi mevzuata aykırıdır.
Bununla birlikte, Daire Kararında söz konusu yapım işinde yeni birim fiyatlar tespit edilerek ödeme yapılması konusu kısmen/eksik incelenerek hüküm kurulmuştur.
Söz konusu yapım işinde işin yürütülmesi sırasında üç yeni iş grubu oluşturulmuştur: Çeşitli İşler (ENH Deplase İşi), Etüt Proje İşleri, Sanat Yapıları (…). Bu yeni iş grupları dahilinde yeni iş kalemleri yapılmasına karar verilmiştir. Daire Kararında bu konuda açıklama bulunmasa da sorumluların savunmalarından ve temyiz dilekçelerinden anlaşıldığı kadarıyla yeni iş kalemlerinin bir kısmında %37,51 ihale tenzilatı uygulanarak yeni birim fiyat tespiti yapılmıştır. Tekrar ifade etmek gerekirse, yeni iş kalemlerinin birim fiyatları tespit edilirken tenzilat uygulanması Sözleşmede öngörülmemiştir.
Daire Kararında ihale tenzilatı uygulanarak tespit edilen yeni birim fiyatları dikkate almadan yalnızca 1,42 oranında artırımlı olan “ÖZEL KÇD … Dolgu Yapılması” iş kaleminin yeni birim fiyatının tespiti ve maliyetinin ödenmesindeki mevzuata aykırılık dikkate alınarak kamu zararı tespit edilmiştir.
Temyiz dilekçesinde yer alan hesaplama tabloları, duruşma sırasında ifade edilen hususlar ve bahsi geçen yapım işi genelinde yeni birim fiyatların birlikte incelenmesinden anlaşılmaktadır ki somut uygulamada ihale tenzilatı yapılarak tespit edilen yeni birim fiyatlar dolayısıyla sağlanan mali kamu yararı, “ÖZEL KÇD … Dolgu Yapılması” yeni iş kaleminin birim fiyatının artırımlı belirlenmesi sonucunda yapılan fazla ödemeden yüksektir. Dolayısıyla bahsi geçen yapım işinde yeni birim fiyatı tespit edilen iş kalemleri birlikte incelendiğinde bunların imalatı sonucunda 5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesinde tanımlı kamu zararı oluşmamıştır.
Bu İtibarla, yukarıda belirtilen gerekçeyle Daire Kararının Kaldırılması gerekir.)