SayıştaySayıştay Temyiz Kararı56980
İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar
Kurum / İdareBelediyeler ve Bağlı İdareler
Daire3
Dosya No53865
Yılı2021
Konu: Mevzuata aykırı olarak “hukuki hizmet danışmanlığı” adı altında hizmet alımının yapılması.
144 sayılı İlamın 6’ncı maddesi ile; mevzuata aykırı olarak “hukuki hizmet danışmanlığı” adı altında hizmet alımının yapılması sonucu sebep olunan ... TL tutarındaki kamu zararının tazminine hükmedilmiştir.
Söz konusu hükme karşı Harcama Yetkilisi ... tarafından 53865 sayılı dosya kapsamında gönderilen temyiz dilekçesinde özetle;
Söz konusu tazmin kararında; 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 49’uncu maddesinde belediyelerin sözleşmeli olarak tam ve kısmı zamanlı avukat istihdam edebilme hakkına sahip olduğu, bunun haricinde gerek avukatlık gerekse hukuki danışmanlık adı altında bir hizmet alımının hukuken mümkün olmadığı belirtilmiş ise de, Sayıştay 6. Dairesi’nin 12.02.2019 tarihli 2019/630-4 sayılı ilamında da karara bağlandığı üzere;
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Danışmanlık hizmetleri” başlıklı 48’inci maddesinde;
“Mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, her ölçekte imar planı, imar uygulama, ÇED raporu hazırlanması, plan, yazılım geliştirme, tasarım, teknik şartname hazırlanması, denetim ve kontrolörlük gibi teknik, mali, hukuki veya benzeri alanlardaki hizmetler, danışmanlık hizmet sunucularından alınır.
Danışmanlık hizmetleri, bu bölümde yer alan hükümlere uygun olarak sadece belli istekliler arasında ihale usulü ile ihale edilir. Ancak yaklaşık maliyeti 13’üncü maddenin (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde hizmet alımları için öngörülen üst limit tutarının dört katının altında kalan danışmanlık hizmetleri, hizmet alımı ihalesiyle gerçekleştirilebilir.” denildiği,
5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Belediyenin Giderleri” başlıklı 60’ıncı maddesinin birinci fıkrasının (1) nolu bendinde ise “Avukatlık, danışmanlık ve denetim hizmetleri karşılığı yapılacak ödemeler.” hükmü ile bu hizmetler için ödeme yapılabileceğinin belirtildiği,
Yukarıda zikredilen mevzuat hükümleri uyarınca, belediyelerin teknik, mali, hukuki veya benzer alanlardaki hizmetlerde danışmanlık hizmeti alabileceğinin hükme bağlandığı,
Denetçi tarafından alınmamış bir hizmet için ödeme yapılması hususunda bir tespitin de bulunmadığı,
Bu sebeple kanuna uygun olarak yapılan bir hizmet alımı ve ödemesi söz konusu iken, böyle bir hizmet alımı yapılamayacağından bahisle kamu zararının ödettirilmesine karar verilmesinin hukuka aykırı olduğu,
Yine kararda alımı yapılan hukuki danışmanlık hizmet işi belediyede görevli avukatların yükümlü olduğu asli ve sürekli bir görev olduğunun belirtildiği, Belediye personelinin yapacağı bir iş olması sebebiyle danışmanlık hizmet alımı yoluyla alınması mümkün olmayan hizmet için belediye bütçesinden ödeme yapılmasının mevzuata aykırılık teşkil ettiğinin belirtildiği,
Ancak; alınan danışmanlık hizmeti Meclis ve Encümence görüşülen konuların mevzuata uyarlılığı konusunda Belediye ve Bağlı kuruluşlara, müdürlüklere hukuki danışmanlık hizmeti, hizmetin özel uzmanlık gerektirdiği konular olduğundan ve ayrıca belediyenin özellikle Ankara’da Bakanlıklar ve bünyesindeki kurumlar ile yüksek mahkemeler bünyesinde yapılan iş ve işlemlerin takibinde ve çevre davası olan teknik bilgi gerektiren hususlarda danışmanlık hizmeti sözleşmesinin imzalandığı,
Söz konusu sözleşmenin kamu menfaati gözetilerek imzalandığı,
Kurum bünyesinde Hukuk İşleri Müdürlüğünün bulunduğu ve tam zamanlı sözleşmeli olarak iki avukatın görev yapmakta olduğu, ancak hizmet alımının yapıldığı 2021 yılında, sözleşmeli avukatlardan birinin 05.10.2020 tarihinde yeni doğum yapmış olması, diğer avukatın da 05.01.2021 tarihinde doğum yapması ve 6 ay kadar izinde olması, iş yükünün fazla olması, Müdürlükte yürüyen iş ve işlemlerin kanuni olarak belirli süreye tabi olması ve sürenin kaçırılması halinde telafisi imkansız sonuçların doğması kuvvetle muhtemel olduğu ve olası bir kamu zararına sebebiyet vermemek adına 2021 yılı için hukuki danışmanlık hizmet alımının yapıldığı, yine o dönemde pandemi koşulları sebebi ile hamile ve yeni doğum yapmış olanlar için ara ara idari izin verildiği, her iki sözleşmeli avukatın da bu durumda izinli olması gerekeceğinden kamu menfaatleri gözetilerek danışmanlık hizmet alımının yapıldığı, sözleşmeli avukatın göreve dönmesinden sonra 2022 yılı içinde herhangi bir hukuki hizmet alımının söz konusu olmadığı,
Kararda Sayın Denetçi tarafından her ne kadar sözleşmeli avukatların doğum izninde oldukları belirtilmesine rağmen ödeme emirlerinde imzalarının bulunduğu belirtilmekte ise de; rapor ve izin süreleri ile doğum tarihleri incelendiğinde görüleceği üzere sözleşmeli avukatlardan biri doğum iznine çıktığında diğer avukatın çalıştığı, doğum izni dönüşünde de diğer avukatın doğum iznine ayrıldığı, Hukuk İşleri Müdürlüğünde bir yıl süre ile dönüşümlü olarak tek avukat ile çalışıldığı, tek kalan avukatın da hamile veya yeni doğum yapmış olması ve her gün süt izninin bulunması gibi nedenler göz önüne alındığında, 2021 yılında 426 adet derdest olan dava dosyanın takibi ve duruşmalar ile birlikte Belediyenin tüm hukuki işlemlerinin tek avukat ile yapılmasının mümkün olmadığı,
Bu avukatları mevzuata danışmanlık hizmeti, hizmetin özel uzmanlık gerektirdiği konular olduğundan ve ayrıca belediyenin özellikle Ankara’da Bakanlıklar ve bünyesindeki kurumlar ile yüksek mahkemeler bünyesinde yapılan iş ve işlemlerin takibinde ve çevre davası olan teknik bilgi gerektiren hususlarda danışmanlık hizmet alımının yapıldığı,
Yukarıda izah edildiği üzere kamu menfaatleri gereği hukuka uygun olduğu kanaatiyle yapmış olunan hizmet alımı sebebi ile kamu zararından ziyade kamunun zarara uğramaması amaç ve gayesi ile hareket edildiği,
Emsal teşkil eden Sayıştay 8. Dairesi’nin 30.03.2021 tarih 2021/209-8 tarihli kararında da (EK 5); “Kamu hizmetlerinin sürekliliği ve düzenliliği ilkesi gereği, İdare tarafından yerine getirilen kamu hizmetlerinin aksamaya yol açılmadan devam edebilmesi için gerekli sayıda personel istihdam edilmesi gerekmektedir. Ayrıca, avukatlık mesleği uzmanlık gerektiren bilgi ve sertifikasyon gerektirdiği için, avukatlar eliyle görülecek işlerin, Belediyenin diğer personelleri tarafından icra edilemeyeceği,
Söz konusu işlerin icrası için gerekli olan personel sayısında eksiklik olması ve bu işlerin diğer personel eliyle görülmesi imkânı olmayan, uzmanlık gerektiren nitelikte olması nedenleri ile Belediye Kanunu’nun danışmanlık hizmet alımı ile ilgili verdiği yetkiye istinaden yapılmış olan hukuki danışmanlık hizmet aliminin kamu zararı oluşturmadığı anlaşıldığından konu ile ilgili olarak ilişilecek bir husus bulunmadığı,
İfade edilerek, yukarıda açıklanan nedenlerle söz konusu tazmin hükmünün kaldırılması talep edilmiştir.
Başsavcılık Mütalaasında;
Temyiz dilekçesinde; sorgu üzerine yapılan savunmanın özellikle ihale mevzuatının hizmet alım hükümlerine de yer verilerek genişletilip tekrarlandığı,
Savunmada ileri sürülüp temyiz dilekçesinde de tekraren vurgulandığı üzere, pandemi koşulları ve Belediye'nin kadrolu avukatlarının doğum süreci izinleri nedeniyle söz konusu dönemde avukat yetersizliği gibi fiili durumlar ile hizmet alımlarına ilişkin ihale mevzuatı çerçevesinde yapılan hizmet alımında ilişecek bir husus olmadığından tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesinin uygun olacağı, ifade edilmiştir.
Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
Mevzuata aykırı olarak “hukuki hizmet danışmanlığı” adı altında yapılan hizmet alımı sonucu kamu zararına sebebiyet verildiği iddiasına ilişkin olarak;
04.01.2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun;
“Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde, “Hizmet: Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri ifade eder.”,
“Danışmanlık hizmetleri” başlıklı 48’inci maddesinde;
“Mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, her ölçekte imar planı, imar uygulama, ÇED raporu hazırlanması, plan, yazılım geliştirme, tasarım, teknik şartname hazırlanması, denetim ve kontrolörlük gibi teknik, mali, hukuki veya benzeri alanlardaki hizmetler, danışmanlık hizmet sunucularından alınır.
Danışmanlık hizmetleri, bu bölümde yer alan hükümlere uygun olarak sadece belli istekliler arasında ihale usulü ile ihale edilir. Ancak yaklaşık maliyeti 13’üncü maddenin (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde hizmet alımları için öngörülen üst limit tutarının dört katının altında kalan danışmanlık hizmetleri, hizmet alımı ihalesiyle gerçekleştirilebilir.”
hükümleri yer almaktadır.
İhale mevzuatı açısından hizmet tanımı kapsamında yer alan danışmanlık hizmetinin teknik şartname hazırlanması, denetim ve kontrolörlük gibi teknik, mali, hukuki ve benzeri alanlara ilişkin olması halinde danışmanlık hizmet alımı yoluyla ve belli istekliler arasında ihale usulü ile temin edilmesi esastır.
4734 sayılı Kanuna göre danışmanlık hizmetinin belli istekliler arasında ihale usulü dışındaki diğer usullerle ihale edilebilmesi için, yaklaşık maliyetinin ilgili yıl itibarıyla belirlenen tutarın altında olması gerekir.
Yapılan incelemede; söz konusu işe ait yaklaşık maliyet bu tutarın altında olduğundan, 4734 sayılı Kanunun 22’nci maddesinin (d) bendine istinaden alınan 3 teklife göre doğrudan temin yöntemiyle gerçekleştirildiği ve yapılan doğrudan temin yöntemi sonucunda İdare ile Avukat Günay BENLİ arasında 02.01.2021 tarihli bir yıllık sözleşme imzalandığı anlaşılmıştır.
03.07.2005 tarih ve 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Norm kadro ve personel istihdamı” başlıklı 49’uncu maddesine göre, belediyeler sözleşmeli olarak tam veya kısmi zamanlı avukat istihdam edebilme hakkına sahiptir. Bunun haricinde gerek avukatlık gerekse hukuk danışmanlığı altında bir hizmet alımı hukuken mümkün değildir.
Ayrıca Belediye bünyesinde Hukuk İşleri Müdürlüğü birimi yer almakta olup, ... Belediyesi Hukuk İşleri Müdürlüğü Görev ve Çalışma Esasları Yönetmeliği’nin 8’inci maddesine istinaden, Belediye Başkanı, Belediye Encümeni, Belediye Başkan Yardımcıları ile diğer müdürlükler tarafından istenen konularda hukukî görüş bildirmek gibi görevler bu birime verilmiştir.
Alımı yapılan hukuki danışmanlık hizmet işi, belediyede görevli avukatların yükümlü olduğu asli ve sürekli bir görevdir. Belediye personelinin yapacağı bir iş olması sebebiyle danışmanlık hizmet alımı yoluyla alınması mümkün olmayan hizmet için belediye bütçesinden ödeme yapılması mevzuata aykırılık teşkil etmektedir.
Diğer yandan, temyiz başvurusunda hizmet alımının yapıldığı dönemde avukatların doğum izninde olduğu gerekçesiyle söz konusu hizmet alımının gerçekleştirildiği iddia edilmiş ise de, ilgililerin ödeme emri ve eki belgelerde imzaları bulunmaktadır.
Dolayısıyla mevzuata aykırı olarak hukuki hizmet danışmanlığı alınması suretiyle 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71’inci maddesinde; “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” şeklinde tanımlanan kamu zararına sebebiyet verildiği görülmektedir.
Bu itibarla, yukarıda belirtilen gerekçelerle sorumlunun konunun esasına ilişkin iddia ve itirazlarının REDDİ ile 144 sayılı İlamın 6’ncı maddesi ile verilen ... TL tutarındaki tazmin hükmünün TASDİKİNE, (Temyiz Kurulu ve .... Daire Başkanı ..., Üye ... ve Üye ...’ın aşağıda yazılı azınlık görüşleri karşısında) oy çokluğuyla,
6085 sayılı Kanun’un 57’nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren on beş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,
Karar verildiği 26.06.2024 tarih ve 56980 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü
Temyiz Kurulu ve .... Daire Başkanı ..., Üye ... ve Üye ...’ın karşı oy gerekçesi
Hukuki danışmanlık hizmet alımı yapılması sonucu kamu zararına sebebiyet verildiği iddiasına ilişkin olarak;
Dosyada mevcut bulunan belgelerin incelenmesi neticesinde; Belediye bünyesinde Hukuk İşleri Müdürlüğünün bulunduğu ve tam zamanlı sözleşmeli olarak iki avukatın görev yapmakta olduğu, ancak hizmet alımının yapıldığı 2021 yılında sözleşmeli avukatlardan birinin 05.10.2020 tarihinde yeni doğum yapmış olduğu, diğer avukatın da 05.01.2021 tarihinde doğum yaptığı ve 6 ay kadar izinde olduğu, yine o dönemde pandemi koşulları sebebi ile hamile ve yeni doğum yapmış olanlar için ara ara idari izin verildiği, bir yıl süre ile dönüşümlü olarak tek avukat ile çalışıldığı, söz konusu sözleşmeli avukatların doğum izinlerinin bitiminde sırayla görevlerine dönmelerinden sonra 2022 yılı içerisinde herhangi bir hukuki hizmet alımının söz konusu olmadığı, Müdürlükte yürütülen iş ve işlemlerin kanuni olarak belirli süreye tabi olduğu ve sürenin kaçırılması halinde telafisi imkansız sonuçların doğmasının kuvvetle muhtemel olduğu, benzeri nedenlerle olası bir kamu zararına sebebiyet vermemek adına 2021 yılı içinde hukuki danışmanlık hizmet alımının yapıldığı anlaşılmıştır.
Kamu hizmetlerinin sürekliliği ve düzenliliği ilkesi gereği, İdare tarafından yerine getirilen kamu hizmetlerinin aksamaya yol açılmadan devam edebilmesi için gerekli sayıda personel istihdam edilmesi gerekmektedir. Ayrıca avukatlık mesleği uzmanlık gerektiren bir meslek olduğu ve sertifikasyon gerektirdiği için, avukatlar eliyle görülecek işlerin Belediyenin diğer personeli tarafından icra edilmesi de söz konusu değildir.
Bu itibarla, yukarıda açıklanan nedenlerle, 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun danışmanlık hizmet alımı ile ilgili verdiği yetkiye istinaden yapılmış olan hukuki danışmanlık hizmet alımı sonucunda kamu zararına sebebiyet verilmediğinden, söz konusu tazmin hükmünün KALDIRILMASI gerekir.
144 sayılı İlamın 6’ncı maddesi ile; mevzuata aykırı olarak “hukuki hizmet danışmanlığı” adı altında hizmet alımının yapılması sonucu sebep olunan ... TL tutarındaki kamu zararının tazminine hükmedilmiştir.
Söz konusu hükme karşı Harcama Yetkilisi ... tarafından 53865 sayılı dosya kapsamında gönderilen temyiz dilekçesinde özetle;
Söz konusu tazmin kararında; 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 49’uncu maddesinde belediyelerin sözleşmeli olarak tam ve kısmı zamanlı avukat istihdam edebilme hakkına sahip olduğu, bunun haricinde gerek avukatlık gerekse hukuki danışmanlık adı altında bir hizmet alımının hukuken mümkün olmadığı belirtilmiş ise de, Sayıştay 6. Dairesi’nin 12.02.2019 tarihli 2019/630-4 sayılı ilamında da karara bağlandığı üzere;
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Danışmanlık hizmetleri” başlıklı 48’inci maddesinde;
“Mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, her ölçekte imar planı, imar uygulama, ÇED raporu hazırlanması, plan, yazılım geliştirme, tasarım, teknik şartname hazırlanması, denetim ve kontrolörlük gibi teknik, mali, hukuki veya benzeri alanlardaki hizmetler, danışmanlık hizmet sunucularından alınır.
Danışmanlık hizmetleri, bu bölümde yer alan hükümlere uygun olarak sadece belli istekliler arasında ihale usulü ile ihale edilir. Ancak yaklaşık maliyeti 13’üncü maddenin (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde hizmet alımları için öngörülen üst limit tutarının dört katının altında kalan danışmanlık hizmetleri, hizmet alımı ihalesiyle gerçekleştirilebilir.” denildiği,
5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Belediyenin Giderleri” başlıklı 60’ıncı maddesinin birinci fıkrasının (1) nolu bendinde ise “Avukatlık, danışmanlık ve denetim hizmetleri karşılığı yapılacak ödemeler.” hükmü ile bu hizmetler için ödeme yapılabileceğinin belirtildiği,
Yukarıda zikredilen mevzuat hükümleri uyarınca, belediyelerin teknik, mali, hukuki veya benzer alanlardaki hizmetlerde danışmanlık hizmeti alabileceğinin hükme bağlandığı,
Denetçi tarafından alınmamış bir hizmet için ödeme yapılması hususunda bir tespitin de bulunmadığı,
Bu sebeple kanuna uygun olarak yapılan bir hizmet alımı ve ödemesi söz konusu iken, böyle bir hizmet alımı yapılamayacağından bahisle kamu zararının ödettirilmesine karar verilmesinin hukuka aykırı olduğu,
Yine kararda alımı yapılan hukuki danışmanlık hizmet işi belediyede görevli avukatların yükümlü olduğu asli ve sürekli bir görev olduğunun belirtildiği, Belediye personelinin yapacağı bir iş olması sebebiyle danışmanlık hizmet alımı yoluyla alınması mümkün olmayan hizmet için belediye bütçesinden ödeme yapılmasının mevzuata aykırılık teşkil ettiğinin belirtildiği,
Ancak; alınan danışmanlık hizmeti Meclis ve Encümence görüşülen konuların mevzuata uyarlılığı konusunda Belediye ve Bağlı kuruluşlara, müdürlüklere hukuki danışmanlık hizmeti, hizmetin özel uzmanlık gerektirdiği konular olduğundan ve ayrıca belediyenin özellikle Ankara’da Bakanlıklar ve bünyesindeki kurumlar ile yüksek mahkemeler bünyesinde yapılan iş ve işlemlerin takibinde ve çevre davası olan teknik bilgi gerektiren hususlarda danışmanlık hizmeti sözleşmesinin imzalandığı,
Söz konusu sözleşmenin kamu menfaati gözetilerek imzalandığı,
Kurum bünyesinde Hukuk İşleri Müdürlüğünün bulunduğu ve tam zamanlı sözleşmeli olarak iki avukatın görev yapmakta olduğu, ancak hizmet alımının yapıldığı 2021 yılında, sözleşmeli avukatlardan birinin 05.10.2020 tarihinde yeni doğum yapmış olması, diğer avukatın da 05.01.2021 tarihinde doğum yapması ve 6 ay kadar izinde olması, iş yükünün fazla olması, Müdürlükte yürüyen iş ve işlemlerin kanuni olarak belirli süreye tabi olması ve sürenin kaçırılması halinde telafisi imkansız sonuçların doğması kuvvetle muhtemel olduğu ve olası bir kamu zararına sebebiyet vermemek adına 2021 yılı için hukuki danışmanlık hizmet alımının yapıldığı, yine o dönemde pandemi koşulları sebebi ile hamile ve yeni doğum yapmış olanlar için ara ara idari izin verildiği, her iki sözleşmeli avukatın da bu durumda izinli olması gerekeceğinden kamu menfaatleri gözetilerek danışmanlık hizmet alımının yapıldığı, sözleşmeli avukatın göreve dönmesinden sonra 2022 yılı içinde herhangi bir hukuki hizmet alımının söz konusu olmadığı,
Kararda Sayın Denetçi tarafından her ne kadar sözleşmeli avukatların doğum izninde oldukları belirtilmesine rağmen ödeme emirlerinde imzalarının bulunduğu belirtilmekte ise de; rapor ve izin süreleri ile doğum tarihleri incelendiğinde görüleceği üzere sözleşmeli avukatlardan biri doğum iznine çıktığında diğer avukatın çalıştığı, doğum izni dönüşünde de diğer avukatın doğum iznine ayrıldığı, Hukuk İşleri Müdürlüğünde bir yıl süre ile dönüşümlü olarak tek avukat ile çalışıldığı, tek kalan avukatın da hamile veya yeni doğum yapmış olması ve her gün süt izninin bulunması gibi nedenler göz önüne alındığında, 2021 yılında 426 adet derdest olan dava dosyanın takibi ve duruşmalar ile birlikte Belediyenin tüm hukuki işlemlerinin tek avukat ile yapılmasının mümkün olmadığı,
Bu avukatları mevzuata danışmanlık hizmeti, hizmetin özel uzmanlık gerektirdiği konular olduğundan ve ayrıca belediyenin özellikle Ankara’da Bakanlıklar ve bünyesindeki kurumlar ile yüksek mahkemeler bünyesinde yapılan iş ve işlemlerin takibinde ve çevre davası olan teknik bilgi gerektiren hususlarda danışmanlık hizmet alımının yapıldığı,
Yukarıda izah edildiği üzere kamu menfaatleri gereği hukuka uygun olduğu kanaatiyle yapmış olunan hizmet alımı sebebi ile kamu zararından ziyade kamunun zarara uğramaması amaç ve gayesi ile hareket edildiği,
Emsal teşkil eden Sayıştay 8. Dairesi’nin 30.03.2021 tarih 2021/209-8 tarihli kararında da (EK 5); “Kamu hizmetlerinin sürekliliği ve düzenliliği ilkesi gereği, İdare tarafından yerine getirilen kamu hizmetlerinin aksamaya yol açılmadan devam edebilmesi için gerekli sayıda personel istihdam edilmesi gerekmektedir. Ayrıca, avukatlık mesleği uzmanlık gerektiren bilgi ve sertifikasyon gerektirdiği için, avukatlar eliyle görülecek işlerin, Belediyenin diğer personelleri tarafından icra edilemeyeceği,
Söz konusu işlerin icrası için gerekli olan personel sayısında eksiklik olması ve bu işlerin diğer personel eliyle görülmesi imkânı olmayan, uzmanlık gerektiren nitelikte olması nedenleri ile Belediye Kanunu’nun danışmanlık hizmet alımı ile ilgili verdiği yetkiye istinaden yapılmış olan hukuki danışmanlık hizmet aliminin kamu zararı oluşturmadığı anlaşıldığından konu ile ilgili olarak ilişilecek bir husus bulunmadığı,
İfade edilerek, yukarıda açıklanan nedenlerle söz konusu tazmin hükmünün kaldırılması talep edilmiştir.
Başsavcılık Mütalaasında;
Temyiz dilekçesinde; sorgu üzerine yapılan savunmanın özellikle ihale mevzuatının hizmet alım hükümlerine de yer verilerek genişletilip tekrarlandığı,
Savunmada ileri sürülüp temyiz dilekçesinde de tekraren vurgulandığı üzere, pandemi koşulları ve Belediye'nin kadrolu avukatlarının doğum süreci izinleri nedeniyle söz konusu dönemde avukat yetersizliği gibi fiili durumlar ile hizmet alımlarına ilişkin ihale mevzuatı çerçevesinde yapılan hizmet alımında ilişecek bir husus olmadığından tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesinin uygun olacağı, ifade edilmiştir.
Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
Mevzuata aykırı olarak “hukuki hizmet danışmanlığı” adı altında yapılan hizmet alımı sonucu kamu zararına sebebiyet verildiği iddiasına ilişkin olarak;
04.01.2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun;
“Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde, “Hizmet: Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri ifade eder.”,
“Danışmanlık hizmetleri” başlıklı 48’inci maddesinde;
“Mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, her ölçekte imar planı, imar uygulama, ÇED raporu hazırlanması, plan, yazılım geliştirme, tasarım, teknik şartname hazırlanması, denetim ve kontrolörlük gibi teknik, mali, hukuki veya benzeri alanlardaki hizmetler, danışmanlık hizmet sunucularından alınır.
Danışmanlık hizmetleri, bu bölümde yer alan hükümlere uygun olarak sadece belli istekliler arasında ihale usulü ile ihale edilir. Ancak yaklaşık maliyeti 13’üncü maddenin (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde hizmet alımları için öngörülen üst limit tutarının dört katının altında kalan danışmanlık hizmetleri, hizmet alımı ihalesiyle gerçekleştirilebilir.”
hükümleri yer almaktadır.
İhale mevzuatı açısından hizmet tanımı kapsamında yer alan danışmanlık hizmetinin teknik şartname hazırlanması, denetim ve kontrolörlük gibi teknik, mali, hukuki ve benzeri alanlara ilişkin olması halinde danışmanlık hizmet alımı yoluyla ve belli istekliler arasında ihale usulü ile temin edilmesi esastır.
4734 sayılı Kanuna göre danışmanlık hizmetinin belli istekliler arasında ihale usulü dışındaki diğer usullerle ihale edilebilmesi için, yaklaşık maliyetinin ilgili yıl itibarıyla belirlenen tutarın altında olması gerekir.
Yapılan incelemede; söz konusu işe ait yaklaşık maliyet bu tutarın altında olduğundan, 4734 sayılı Kanunun 22’nci maddesinin (d) bendine istinaden alınan 3 teklife göre doğrudan temin yöntemiyle gerçekleştirildiği ve yapılan doğrudan temin yöntemi sonucunda İdare ile Avukat Günay BENLİ arasında 02.01.2021 tarihli bir yıllık sözleşme imzalandığı anlaşılmıştır.
03.07.2005 tarih ve 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Norm kadro ve personel istihdamı” başlıklı 49’uncu maddesine göre, belediyeler sözleşmeli olarak tam veya kısmi zamanlı avukat istihdam edebilme hakkına sahiptir. Bunun haricinde gerek avukatlık gerekse hukuk danışmanlığı altında bir hizmet alımı hukuken mümkün değildir.
Ayrıca Belediye bünyesinde Hukuk İşleri Müdürlüğü birimi yer almakta olup, ... Belediyesi Hukuk İşleri Müdürlüğü Görev ve Çalışma Esasları Yönetmeliği’nin 8’inci maddesine istinaden, Belediye Başkanı, Belediye Encümeni, Belediye Başkan Yardımcıları ile diğer müdürlükler tarafından istenen konularda hukukî görüş bildirmek gibi görevler bu birime verilmiştir.
Alımı yapılan hukuki danışmanlık hizmet işi, belediyede görevli avukatların yükümlü olduğu asli ve sürekli bir görevdir. Belediye personelinin yapacağı bir iş olması sebebiyle danışmanlık hizmet alımı yoluyla alınması mümkün olmayan hizmet için belediye bütçesinden ödeme yapılması mevzuata aykırılık teşkil etmektedir.
Diğer yandan, temyiz başvurusunda hizmet alımının yapıldığı dönemde avukatların doğum izninde olduğu gerekçesiyle söz konusu hizmet alımının gerçekleştirildiği iddia edilmiş ise de, ilgililerin ödeme emri ve eki belgelerde imzaları bulunmaktadır.
Dolayısıyla mevzuata aykırı olarak hukuki hizmet danışmanlığı alınması suretiyle 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71’inci maddesinde; “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” şeklinde tanımlanan kamu zararına sebebiyet verildiği görülmektedir.
Bu itibarla, yukarıda belirtilen gerekçelerle sorumlunun konunun esasına ilişkin iddia ve itirazlarının REDDİ ile 144 sayılı İlamın 6’ncı maddesi ile verilen ... TL tutarındaki tazmin hükmünün TASDİKİNE, (Temyiz Kurulu ve .... Daire Başkanı ..., Üye ... ve Üye ...’ın aşağıda yazılı azınlık görüşleri karşısında) oy çokluğuyla,
6085 sayılı Kanun’un 57’nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren on beş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,
Karar verildiği 26.06.2024 tarih ve 56980 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü
Temyiz Kurulu ve .... Daire Başkanı ..., Üye ... ve Üye ...’ın karşı oy gerekçesi
Hukuki danışmanlık hizmet alımı yapılması sonucu kamu zararına sebebiyet verildiği iddiasına ilişkin olarak;
Dosyada mevcut bulunan belgelerin incelenmesi neticesinde; Belediye bünyesinde Hukuk İşleri Müdürlüğünün bulunduğu ve tam zamanlı sözleşmeli olarak iki avukatın görev yapmakta olduğu, ancak hizmet alımının yapıldığı 2021 yılında sözleşmeli avukatlardan birinin 05.10.2020 tarihinde yeni doğum yapmış olduğu, diğer avukatın da 05.01.2021 tarihinde doğum yaptığı ve 6 ay kadar izinde olduğu, yine o dönemde pandemi koşulları sebebi ile hamile ve yeni doğum yapmış olanlar için ara ara idari izin verildiği, bir yıl süre ile dönüşümlü olarak tek avukat ile çalışıldığı, söz konusu sözleşmeli avukatların doğum izinlerinin bitiminde sırayla görevlerine dönmelerinden sonra 2022 yılı içerisinde herhangi bir hukuki hizmet alımının söz konusu olmadığı, Müdürlükte yürütülen iş ve işlemlerin kanuni olarak belirli süreye tabi olduğu ve sürenin kaçırılması halinde telafisi imkansız sonuçların doğmasının kuvvetle muhtemel olduğu, benzeri nedenlerle olası bir kamu zararına sebebiyet vermemek adına 2021 yılı içinde hukuki danışmanlık hizmet alımının yapıldığı anlaşılmıştır.
Kamu hizmetlerinin sürekliliği ve düzenliliği ilkesi gereği, İdare tarafından yerine getirilen kamu hizmetlerinin aksamaya yol açılmadan devam edebilmesi için gerekli sayıda personel istihdam edilmesi gerekmektedir. Ayrıca avukatlık mesleği uzmanlık gerektiren bir meslek olduğu ve sertifikasyon gerektirdiği için, avukatlar eliyle görülecek işlerin Belediyenin diğer personeli tarafından icra edilmesi de söz konusu değildir.
Bu itibarla, yukarıda açıklanan nedenlerle, 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun danışmanlık hizmet alımı ile ilgili verdiği yetkiye istinaden yapılmış olan hukuki danışmanlık hizmet alımı sonucunda kamu zararına sebebiyet verilmediğinden, söz konusu tazmin hükmünün KALDIRILMASI gerekir.