İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

Konu: Yapım işinde aynı yer ve şartlarda kullanılabilen imalatın hiç yapılmayarak, daha pahalı olan imalatın tercih edilmesi suretiyle idarenin daha fazla maliyete katlanması.

2- 105 sayılı İlamın 17’nci maddesinin (A) bendiyle; … AŞ yükleniminde bulunan … TL sözleşme bedelli “İl … İşi” kapsamında; metre karesi … TL olan BFİ.16, BFİ.17, BFİ.18, BFİ.19 poz no.lu 4 cm Kalınlıkta Taş Mastik Asfalt Aşınma Tabaka Yapılması imalatlarından 16, 17 ve 18 poz no.lu imalatların hiç yapılmadığı 19 poz no.lu imalatın ise binde 3 oranında yapıldığı buna karşın tonu … TL olan aynı yer ve şartlarda kullanılabilen BFİ.002 Poz no.lu Aşınma Asfalt Karışım Temini ve Finişer ile Serme ve Silindir ile Sıkıştırılması imalatının yapılması sonucu idarenin fazladan maliyete katlanması sonucunda kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir. {***Sorguda … TL kamu zararı hesap edilmesine karşın, İlamda; bu tutarın … TL’lik kısmı ile ilgili olarak 2018 yılını ilgilendiriyor olması nedeniyle sorumluların savunmalarının alınıp söz konusu yıl için Ek Rapor yazılmasını teminen ilgili Denetçisine iadesi için konunun Başkanlık Makamına bildirilmesine karar verilmiş; (bu tutar düşülerek) geriye kalan tutar olan … TL için ise işbu tazmin hükmü verilmiştir.***}

Yukarıda adı geçen sorumlu (…) (aynı ilam maddesi ile ilgili olarak temyiz talep eden diğer sorumluların kendi gündem sıralarında görüşülen dosyalarındaki temyiz dilekçelerinde de tamamen aynı olmak üzere), temyiz dilekçesinde özetle; İlamda 14’üncü maddede tazmin hükmü verilen … TL ve 17’nci maddede tazmin hükmü verilen … TL olmak üzere toplamda … TL’nin yüklenici … AŞ’nin alacaklarından mahsup edildiğini öncelikle belirtmek istediğini, dolayısıyla İlamda kamu zararı olarak bahsedilen husus ortadan kalkmış olduğundan; tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğini, ancak, aşağıda yaptığı açıklamaların göz önüne alınarak tazmin hükmünün bu kapsamda yeniden değerlendirilmesini Kurulumuzun takdirine bıraktığını, önceki savunmasında;

“Taş mastik asfalt ile aşınma tabakası yapılması ile aşınma asfalt karışım temini ve fişiner ile serme imalatları karşılaştırıldığında;

Üretim aşaması;

Taş mastik asfalt üretim şartları itibariyle yüksek oranda kırılmış iri taneli agrega, yüksek oranda bitüm ve stabilize edici katkı malzemeleri ile üretimi yapılmaktadır. Yüksek oranda iri taneli agregalardan kesikli gradasyon oluşturan bol boşluklu agrega iskeleti standart asfalt betonundan (BF.2 pozu, %4- %4,5 bitüm oranı) çok daha fazla bitüm ile (BF.16 - BF.17- BF.18 - BF.19, %6-6,5 bitüm oranı) doldurulmaktadır.

Yüksek bitüm oram ile buluşturulan agregalardan bitüm süzülmesini önlemek için de stabilize edici katkı malzemeleri kullanılmaktadır. Aşınma Tip-1, binder gibi standart asfalt üretimlerinden farklı olarak taş mastik asfalt üretimi ön karışım ve son karışım sürelerinin artmasından kaynaklı olarak asfalt plentindeki üretim verimliliğinin yaklaşık %30 oranında düşmesine yol açmaktadır.

Kullanım alanı ve uygulama tekniği:

Kullanım alanı olarak trafik yükünün fazla olduğu çok trafikti yollar ve şehir içi ana arter niteliğinde olan yollar tercih edilmekte olup, finişerli sericiler ile uygulaması yapılmaktadır Taş mastik asfalt uygulama tipi olarak standart asfalt betonu uygulaması gibi esnek uygulama şartlarına sahip değildir. Standart asfalt el işçiliği yapılamamakta olup, kaba agreganın fazlalığı ve bitüm oranının yüksek olmasından kaynaklı olarak el işçiliği uygulaması durumunda deformasyon riski çok yüksek olmaktadır. Bu durum da sıcak asfalt uygulaması yapılan yollarda bozulmaların önüne geçemeyecektir.

Bunun yanında yüksek oranda yüksek oranda bitüm kullanılmasında süzülmeyi engellemek adına karışım içeresine katılan stabilize edici katkı malzemesinin (selülozik fiberler, mineral fiberler, elyaf vb.) homojenitesi ve kalitesi imalat esnasında kesinlikle korunmalıdır. Dolayısıyla finişerli serim uygulaması dışında bir uygulama seçeneği söz konusu değildir.

Uygulama tekniği olarak finişerli çalışmalarda bekleme süreleri oluşmamalı ve sürekli olarak asfalt ile beslenebilmesi adına asfalt nakliyesinin devamlılığının sağlanması uygun yüzeysel yapı için ön koşuldur.

Tas mastik asfalt ve modifiye asfalt gibi performans asfaltların uygulama tekniği ve yapım şartları itibariyle şehir içi yolların tamamında uygulanamayacağı öngörülmektedir.

1. Hava sıcaklığının min 10° olduğu ve uygulama öncesi ve uygulama esnasında soğumaya karşı tüm tedbirleri almak adına uygun koşullar oluşması gerekmektedir.

2. Özellikle ana arter yolların seriminde kullanıldığı göz önünde bulundurulduğunda serim çalışmaları gece çalışması olarak yapılabilmektedir. Sıcaklığın da 10° olduğu koşullar gece çalışmaları göz önünde bulundurulduğunda sadece yaz mevsimde 3-4 ayı kapsamaktadır. Dolayısıyla performans asfaltların yapım şartları incelendiğinde yıl boyunca çalışılan zaman dilimleri göz önünde bulundurulmalıdır.

3. Uygulama tekniği olarak kış ayları hava şartlarında performans asfaltların uygulanamayacağı bilinmekte olup, yazın hava koşullarında da ana arter yolların tamamının trafiğe kapatılması gerekmektedir. Uygun koşulların oluşmaması durumunda uygulama sağlığı olumsuz etkilenecektir.

Serme sıkıştırma ve son işlemlerden sonra kaplama tabakasının soğuması için trafiğe açılması en az 24 saat sonra olmalıdır. Daha önce trafiğe açılması kaplama tabakasının bozulmasına ve tekerlek izi oluşmasına sebep olacaktır.

Uygulama tekniği olarak finişerli çalışmalarda bekleme süreleri oluşmamak ve sürekli olarak asfalt ile beslenebilmesi adına asfalt nakliyesinin devamlılığının sağlanması uygun yüzeysel yapı için ön koşuldur.

Tas mastik asfalt ve modifiye asfalt gibi performans asfaltların uygulama tekniği ve yapım şartları itibariyle şehir içi yolların tamamında uygulanamayacağı öngörülmektedir.

1. Hava sıcaklığının min 10° olduğu ve uygulama öncesi ve uygulama esnasında soğumaya karşı tüm tedbirleri almak adına uygun koşullar oluşması gerekmektedir.

2. Özellikle ana arter yolların seriminde kullanıldığı göz önünde bulundurulduğunda serim çalışmaları gece çalışması olarak yapılabilmektedir. Sıcaklığın da 10° olduğu koşullar gece çalışmaları göz önünde bulundurulduğunda sadece yaz mevsiminde 3-4 ayı kapsamaktadır. Dolayısıyla performans asfaltların yapım şartları incelendiğinde yıl boyunca çalışılan zaman dilimleri göz önünde bulundurulmamalıdır.

3. Uygulama tekniği olarak kış ayları hava şartlarında performans asfaltların uygulanamayacağı bilinmekte olup, yazın hava koşullarında da ana arter yolların tamamının trafiğe kapatılması gerekmektedir. Uygun koşulların oluşmaması durumunda uygulama sağlığı olumsuz etkilenecektir.

Serme, sıkıştırma ve son işlemlerden sonra kaplama tabakasının soğuması için trafiğe açılması en az 24 saat sonra olmalıdır. Daha önce trafiğe açılması kaplama tabakasının bozulmasına ve tekerlek izi oluşmasına sebep olacaktır.

Bahse konu işin yer teslimi …, iş bitim tarihi ise …'dir. Belirtilen tarih aralığında İl genelinde büyük oranda altyapı çalışmaları yapılmış olup, tarafımızca dosya kapsamında yapılan asfalt serim uygulamalarının büyük çoğunluğu da altyapı çalışmalarından dolayı bozulan yollarda yapılmıştır. Kazılı olan yolların can ve mal güvenliği açısından tehlike teşkil etmemesi ve kentlimizin mağduriyetinin bir an önce giderilebilmesi için, kazılı olan yollara bir an önce müdahale edilmesi kamuya hizmet veren bir belediye olarak büyük önem taşımaktadır.

Yukarıda açıklandığı üzere taş mastik uygulamasında gerek üretim aşamasındaki %30 zaman kaybı, gerekse uygulama aşamasında yolun 24 saat kapatılması gerekliliği göz önüne alındığında bahsedildiği üzere altyapı çalışmasından kaynaklı yollara hızlı müdahale etme imkanı bulunmamaktadır. Ayrıca uygulama sıcaklığı olarak minimum 10° sıcaklık olması gerektiği ve asfalt serim uygulamasının en hızlı bir şekilde yaz döneminde yapıldığı düşünüldüğünde kentlimizin kullandığı yolların kış mevsimine girmeden yenilemesinin yapılmasında da kamu yararı olduğu açıktır.

Söz konusu kamu zararım oluşturan soruşturmaya konu birim fiyatların, yüklenici tarafından makul değerlerin çok altında rakamlar teklif edilmesi sebebiyle ortaya çıktığı açıktır.

Bu şekilde rasyonellikten uzak teklif veren isteklilerin bu tarz davranışları takdir ve teşvik görecek mahiyette olmasa da ihale hukukumuz açısından yasaklanmış, hatta. Kamu İhale Genel Tebliği’nin (53.3.4) maddesinde yer alan ve uygulamayı idarelerin takdirine bırakan hüküm dışında kısıtlanmış da değildir.

Tebliğ'e eklenen (53.3.4) maddede ise;

"Fiyat dışı unsur olarak yalnızca niceliksel unsurların belirlenmesi zorunlu olmayıp bu kapsamda niteliksel belirlemeler de yapılabilir. Bu bağlamda, ihale konusu işin beklenen kaliteye uygun olarak gerçekleştirilmesini sağlamaya yönelik parametreler, kamuya karşı yükleniminde bulunan işlerin miktarı veya tutarı bakımından kapasite durumu ya da ihale konusu işi oluşturan bileşenler itibariyle isteklinin teklifi ile yaklaşık maliyet yapısının birbiri ile uyumu gibi hususlar fiyat dışı unsur olarak belirlenebilecektir.”

Denilerek, ihale dokümanına bu yönde hüküm konulmak suretiyle, isteklinin teklifi ile idarenin yaklaşık maliyet tutarı arasındaki yapısal uyum başarısının fiyat dışı unsur olarak uygulanabileceği belirtilmiştir.

Ancak ifade edildiği gibi, bu hususun fiyat dışı unsur olarak dikkate alınıp alınmayacağı tamamen idarelerin takdirinde olup, halen çoğu idare tarafından tercih edilmemektedir. İdaremiz bu uygulamayı yapmaya başlamıştır.

Öte yandan, isteklinin teklifi bir bütün olduğundan iş kalemi bazında aşırı düşük teklif sorgulaması yapılması imkânı da bulunmamaktadır.

İsteklinin, hiçbir teknik gerekçe olmaksızın benzer nitelikli iş kalemlerine kendi takdirine göre farklı fiyatlar vermesi Danıştay tarafından da teklifin geçerliliğini etkileyen bir husus olarak görülmemektedir.

Nitekim Danıştay 13’üncü Dairesinin 26.05.2015 tarihli ve E:2015/345, K:2015/1975 sayılı Kararında;

“Uyuşmazlık konusu olayda, itirazen şikayet başvurusunda bulunan … -… İnşaat tarafından sunulan birim fiyat teklif cetveli incelendiğinde A. 00021 poz no.lu “Düz yüzeyli beton ve betonarme kalıbı” iş kaleminde “deniz yapıları inşaatı” iş grubunda yer alan 14 sıra no.lu iş kalemi için … TL, “kara yapıları inşaatı” iş grubunda yer alan 21 sıra no.lu ve “alt yapı inşaatı ” iş grubunda yer alan 21 sıra no.lu iş kalemi için … TL teklif sunulduğu, A. 00032 poz no.lu “Beton santralinde üretilen veya satın alınan ve beton pompasıyla basılan C 16/20 basınç dayanım sınıfında beton dökülmesi (beton nakli dahil)” iş kaleminde “kara yapıları inşaatı” iş grubunda yer alan 87 sıra no.lu iş kalemi için … TL, “altyapı inşaatı” iş grubunda yer alan 32 sıra no.lu iş kalemi için … TL teklif sunulduğu, A.00033 poz no.lu “Beton santralinde üretilen veya satın alınan ve beton pompasıyla basılan C 20/25 basınç dayanım sınıfında beton dökülmesi (beton nakli dahil)” iş kaleminde “kara yapıları inşaatı” iş grubunda yer alan 88 sıra no.lu iş kalemi için … TL, “altyapı inşaatı” iş grubunda yer alan 34 sıra no.lu iş kalemi için … TL teklif sunulduğu, A.00034 poz no.lu “08 - 012 mm nervürlü beton çelik çubuğu, çubukların kesilmesi, bükülmesi ve yerine konulması” iş kaleminde “deniz yapıları inşaatı” iş grubunda yer alan 38 sıra no.lu iş kalemi için … TL, “kara yapıları inşaatı” iş grubunda yer alan 94 sıra no.lu iş kalemi için … TL, “altyapı inşaatı” iş grubunda yer alan 34 sıra no.lu iş kalemi için … TL teklif sunulduğu, A.00035 poz no.lu “0 14-0 28 mm nervürlü beton çelik çubuğu, çubukların kesilmesi, bükülmesi ve yerine konulması” iş kaleminde “deniz yapıları inşaatı” iş grubunda 39 sıra no.lu iş kalemi için … TL, “kara yapıları inşaatı” iş grubunda yer alan 95 sıra no.lu iş kalemi için … TL, “altyapı inşaatı” iş grubunda yer alan 35 sıra no.lu iş kalemi için … TL teklif sunulduğu, A.00039 poz no.lu “Makine ile demirli ve demirsiz beton inşaatının yıkılması” iş kaleminde “deniz yapıları inşaatı” iş grubunda yer alan 4 sıra no.lu iş kalemi için … TL, “kara yapıları inşaatı” iş grubunda yer alan 7 sıra no.lu iş kalemi için … TL teklif sunduğu, A0039 poz no.lu “Makine ile demirli ve demirsiz beton inşaatın yıkılması” iş kaleminde “deniz yapıları inşaatı” iş grubunda yer alan 4 sıra no.lu iş kalemi için … TL, “kara yapıları inşaatı” iş grubunda yer alan 7 sıra no.lu iş kalemi için … TL teklif sunulduğu, teklifi değerlendirme dışı bırakılan diğer istekliler tarafından da birim fiyat teklif cetvelinin farklı iş grupları içinde ve farklı sıralarında yer alan aynı iş kalemlerine farklı fiyatlar sunulduğu görülmektedir.

4734 sayılı Kanun'un yukarıda yer verilen 37’nci maddesi uyarınca tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında, yalnızca birim fiyat teklif cetvelinde aritmetik hata bulunup bulunmadığı inceleneceğinden ve cetvellerde yer alan çarpım ve toplamlardaki hatalar kabul edilmeyerek bu teklifler değerlendirme dışı bırakılacağından, isteklilerce birim fiyat teklif cetvelinde yer alan aynı iş kalemlerine farklı fiyatlar sunulması teklifin değerlendirme dışı bırakılması gerekçeleri arasında yer almamaktadır.

Her ne kadar, İdare Mahkemesince, teklifi değerlendirme dışı bırakılan isteklilerin, aynı poz numaralı iş kalemlerinin alt sıra no.lu kalemleri için farklı fiyatlar taahhüt ederek idari şartnameye aykırı davrandıkları gerekçesine yer verilmiş ise de, idari şartnamenin de dahil olduğu dokümanda, aynı iş kalemlerine ilişkin olarak farklı birim fiyat teklif edilemeyeceğine ilişkin engelleyici bir düzenleme bulunmadığı görülmektedir.

Öte yandan, sözleşmenin uygulanması aşamasında hangi işin hangi iş grubu kapsamında yapıldığı kontrol teşkilatınca denetlenecek olduğundan ve hakediş ödemeleri o iş grubu kapsamındaki birim fiyatlar üzerinden yanılacağından, aynı iş kalemlerine farklı birim fiyat teklifi sunulmasının sözleşmenin uygulanmasına engel teşkil etmeyeceği sonucuna varılmaktadır.”

Şeklinde bir sonuca varılmıştır.

Sonuç itibariyle, ihale aşamasında, tekliflerin değerlendirilmesi sürecinde, aşırı yüksek ve aşırı düşük birim fiyatlar incelenmeksizin ihale sonuçlandırılarak, sözleşme imzalanmaktadır.

Mevcut işte de böyle olmuş, ihale sonuçlandırılarak sözleşme imzalanmıştır.

Ayrıca; her ne kadar kamu zararından söz edilmiş olsa da, yüklenici sıfatını taşıyan … AŞ, %98,792'si … Büyükşehir Belediyesi ve %1,208'i yine … Büyükşehir Belediyesine bağlı Şirketlere ait olmak üzere tamamı kamu sermayesi olan bir şirkettir.

5018 Sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'nun 71. Maddesinde; kamu zararı, “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” şeklinde ifade edilmiştir. Bahse konu işlemde herhangi bir kasıt, kusur veya ihmal bulunmamakla birlikte, yukarıda da bahsedildiği üzere … AŞ'nin tamamı kamu sermayesi olan bir Belediye şirketi olması sebebiyle, kamu kaynağında herhangi bir eksilmeye neden olunmamıştır.”

Şeklinde açıklamalarda bulunulduğunu (Dilekçe Eki: 1), İlamda, yapılan inceleme sonucunda Azınlık görüşü kısmında; “Öte yandan tas mastik imalatı için teklif fiyatları … lira olup, adı seçen imalatların bu fiyata yaptırılması fiilen imkansızdır. Aynı nitelikteki imalat yapılırken sözleşmede yer alan fiyatların öncelikli olarak kullanılması gerekmektedir. Bu da BF2 poz notu fiyattır. Ödemenin bu fiyat üzerinden yapılması yasal düzenlemelere uygundur.” denildiğini, her ne kadar İlamda; “... Yine savunmalarda söz konusu şirketin belediye şirketi olması, dolayısıyla kamu kaynaklarında eksilmeden bahsedilemeyeceği, bu durumda kamu zararının söz konusu olmadığı ileri sürülmüş olsa da söz konusu şirketin öncelikle büyükşehirden aldığı ihalelerin tamamıma yakınını 4734 sayılı Kanuna uygun şekilde yeniden ihale eden ve Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre kurulmuş Anonim Şirket olması bütçesinin ayrı olması dikkate alındığında belediye açısından kamu zararı doğduğu açıktır. ...” ifadesi kullanılsa da şunu belirtmek gerektiğini ki; … AŞ’nin 4734 sayılı Kanuna uygun şekilde ihaleye katıldığını ve en düşük teklifi vermek suretiyle (ki önceki savunmasında bahsedildiği üzere; “İsteklinin, hiçbir teknik gerekçe olmaksızın benzer nitelikli iş kalemlerine kendi takdirine göre farklı fiyatlar vermesi Danıştay tarafından da teklifin geçerliliğini etkileyen bir husus olarak görülmemektedir...” ve “Sonuç itibariyle, ihale aşamasında, tekliflerin değerlendirilmesi sürecinde, aşırı yüksek ve aşırı düşük birim fiyatlar incelenmeksizin ihale sonuçlandırılarak, sözleşme imzalanmaktadır. Mevcut işte de böyle olmuş, ihale sonuçlandırılarak sözleşme imzalanmıştır.”) ihaleyi aldığını ve yer teslimi yapılarak işin başladığını, … AŞ'nin bahsi geçen iş kalemine aşırı düşük teklif verdiğinin doğru olduğunu, bahse konu işin yaptırılması sonucu … AŞ'nin zarar edeceğinin de bir gerçek olduğunu, önceki savunmasında da belirtildiği üzere; her ne kadar kamu zararından söz edilmiş olsa da; yüklenici sıfatını taşıyan … AŞ’nin, %98,792'si … Büyükşehir Belediyesi ve %1,208'i yine … Büyükşehir Belediyesine bağlı şirketlere ait olmak üzere tamamı kamu sermayesi olan bir şirket olduğunu, bu noktada, söz konusu iş kaleminin yapılması her ne kadar zor ve özellikle iklim şartları ve uygulama olarak zor olsa dahi, can ve mal güvenliğini korumak ve bozuk/kazılı yollara bir an önce müdahale edebilmek adına, uygulaması daha hızlı olan “BFİ.002 Pozundaki Aşınma Asfalt Karışım Temini ve Finişer ile Serme ve Silindir ile Sıkıştırılması” imalatının yapıldığını, ki bahse konu yollar yapılmadığında da can ve mal güvenliğini tehlikeye düşürecek kazaların oluşmasının ve bununla ilgili hem vicdani hem de hukuki boyutları açısından kamuyu koruyan bir işlem tesis edildiğini, söz konusu tazmine konu olan tutar yüklenicinin alacaklarından tahsil edilmiş olup, yukarıda arz edilen sebepler ve re’sen tespit edilecek ve değerlendirilecek diğer hukuki gerekçelerle, tazmin hükmünün tekrar değerlendirilerek kaldırılmasını Kurulumuzun takdirlerine arz etmiştir.

(Temyiz talep eden tüm sorumluların dilekçeleri için geçerli) Başsavcılık mütalaasında özetle; temyiz dilekçesinde kamu zararı tutarının yüklenici … AŞ’den tahsil edildiğinin belirtildiği ifade edildikten sonra; dilekçe eki belgelerden, ilam maddesiyle hükmedilen tazmin tutarının ilamın karar tarihinden sonra tahsil edildiği anlaşıldığından; ilgilinin temyiz talebi hakkında yapılacak bir işlem bulunmadığı, bu itibarla Daire kararının tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı mütalaa olunmuştur.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Temyize konu işbu ilam maddesinde tazmin hükmü, ilgili yapım işinde İdarece, aynı yer ve şartlarda kullanılabilen beş imalattan pahalısı tercih edilerek fazladan maliyet yüklenilmesi suretiyle kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesiyle verilmiştir.

İhtilafa konu olan iki imalat, fiyat ve kalite olarak aynı grupta yer alan, tonu … TL olan ve hiç yapılmayan (işin projesinde ve yaklaşık maliyetinde 1.400.000,00 m² öngörülmüş ama hiç yapılmamış) BFİ.016 poz no.lu 4 Cm Kalınlıkta Taş Mastik Asfalt Aşınma Tabakası Yapılması (Kırılmış ve Elenmiş Ocak Taşı ile), tonu … TL olan ve hiç yapılmayan (işin projesinde ve yaklaşık maliyetinde 1.400.000,00 m² öngörülmüş ama hiç yapılmamış) BFİ.017 poz no.lu 4 Cm Kalınlıkta Taş Mastik Asfalt Aşınma Tabakası Yapılması (Kırılmış ve Elenmiş Ocak Taşı ve Modifiye Bitüm ile), tonu … TL olan ve sadece binde üç oranında yapılan (işin projesinde ve yaklaşık maliyetinde 1.400.000,00 m² öngörülmüş, sadece 4.692,58 m² yapılmış) BFİ.018 poz no.lu 4 Cm Kalınlıkta Taş Mastik Asfalt Aşınma Tabakası Yapılması (Kırılmış ve Elenmiş Sert Taş ile) ve tonu … TL olan ve hiç yapılmayan (işin projesinde ve yaklaşık maliyetinde 1.400.000,00 m² öngörülmüş ama hiç yapılmamış) BF.019 no.lu 4 Cm Kalınlıkta Taş Mastik Asfalt Aşınma Tabakası Yapılması (Kırılmış ve Elenmiş Sert Taş ve Modifiye Bitüm ile) ve tonu …TL olan ve yapımı tercih edilen (işin projesinde ve yaklaşık maliyetinde 820.000,00 ton öngörülmüş, 490.137,06 ton olarak yapılmış) BFİ.002 poz no.lu Aşınma Asfalt Karışım Temini ve Finişer ile Serme ve Silindir ile Sıkıştırılması imalatları olup, bu imalatların birim fiyat tarifleri;

BFİ.016 : “Projesine göre ve KTŞ’nin ilgili kısmındaki esaslar ve şartlar dâhilinde, kırılmış ve elenmiş ocak taşı ve elyaf ile 4 cm sıkışmış kalınlıkta taş mastik asfalt aşınma tabakası yapılması (Tip-1). Gerekli makine ve teçhizatın; iş başında temini, montajı ve demontajı, taşın; ocaktan çıkarılması, konkasöre verilecek ebatta kırılması, vasıtalara yüklenmesi, ocak-konkasör arasında taşınması, boşaltılması, konkasöre verilmesi, şartnamesinde belirtilen veya İdarece istenilen granülometriyi elde edecek şekilde konkasörle kırılması ve elenmesi, gerektiğinde ilave filler ve doğal kum temini, munzam elemeler ve granülometri ayarlama işlerinin yapılması, konkasör altının boşaltılması, agreganın vasıtalara yüklenmesi, plent sahasındaki depo yerinde boşaltılması, taşıma kamyonlarına yüklenmesi, plent silosuna kadar taşınarak boşaltılması, kurutulması, ısıtılması, elenerek gruplara ayrılması, karıştırıcıya aktarılması, buhar jeneratörü için gerekli suyun iş başında temini, bitümlü malzemenin; depo tankına aktarılması, emiş derecesine kadar ısıtılması ve servis tankına aktarılması, depo ve servis tankında depolanması, tatbik derecesine kadar ısıtılması, miksere istenilen miktarda püskürtülmesi, katkı maddelerinin el ile miksere ilave edilmesi, agrega ve bitümlü malzemenin şartnamesine göre karıştırılması, kaplama yapılacak yol yüzeyinin ve kaplama anında ek yerlerinin süpürülmesi ve çıkan süprüntü malzemesinin platform dışına atılması veya tretuvar üzerine konulması, bitümlü yapıştırıcı bedeli, depolanması, distribütöre aktarılması, tatbik derecesine kadar ısıtılması ve püskürtme borusu ile veya borunun yanaşmadığı yerlerde el ile püskürtülmesi, bitümlü sıcak karışımın taşıma kamyonlarına yüklenmesi, taşıma kamyonlarının; sırası gelinceye kadar plentte ve serim yerinde bekletilmesi, finişerle beraber çalışarak karışımın elektronik duyargalı finişere boşaltılması, serilmesi, demir merdaneli silindirle sıkıştırılması, gerektiğinde ek yerlerinin ısıtılması, kesilmesi, tanzimi, geometrik standardın temini için aletli ölçmelerin yapılması, elektronik duyargalı finişer için yan baz hattının yerleştirilmesi, kot almaya yarayacak ayarlı ofset hattının teşkili, aplikasyon, nivelman vs. yapılması, araştırma ve teknik nezaret işlerinin yapılması ile agreganm plent sahasına taşınması, elyaf katkı maddesinin iş başında temini, bitümlü malzemenin; bedeli, temin yerinden depo tankına kadar taşınması, taşıma dolayısıyla soğuyan bitümlü malzemenin emiş derecesine kadar ısıtılması, bitümlü yapıştırıcının; temin yerinden plent sahasına ve yol boyunca taşınması, bitümlü sıcak karışımın iş başına taşınması, şehir içinde yapılan süpürme işlerinde tretuvar üzerine konulan süprüntü malzemesinin vasıtalara yüklenmesi, taşınması ve boşaltılması ve tüm bu işler için gerekli olan her türlü işçilik, her türlü nakliye, malzeme, makine, alet ve araç giderleri ile yüklenici kârı ve genel masraflar dahil 1 ton fiyatıdır.”,

BFİ.017: “Projesine göre ve KTŞ’ nin ilgili kısmındaki esaslar ve şartlar dâhilinde, kırılmış ve elenmiş ocak taşı, elyaf ve modifiye edilmiş bitüm ile 4 cm sıkışmış kalınlıkta taş mastik asfalt aşınma tabakası yapılması (Tıp-1). Gerekli makine ve teçhizatın; iş başında temini, montajı ve demontajı, taşın; ocaktan çıkarılması, konkasöre verilecek ebatta kırılması, vasıtalara yüklenmesi, ocak-konkasör arasında taşınması, boşaltılması, konkasöre verilmesi, şartnamesinde belirtilen veya İdarece istenilen granülometriyi elde edecek şekilde konkasörle kırılması ve elenmesi, gerektiğinde ilave filler ve doğal kum temini, munzam elemeler ve granülometri ayarlama işlerinin yapılması, konkasör altının boşaltılması, agreganın vasıtalara yüklenmesi, plent sahasındaki depo yerinde boşaltılması, taşıma kamyonlarına yüklenmesi, plent silosuna kadar taşınarak boşaltılması, kurutulması, ısıtılması, elenerek gruplara ayrılması, karıştırıcıya aktarılması, buhar jeneratörü için gerekli suyun iş başında temini, bitümlü malzemenin; depo tankına aktarılması, emiş derecesine kadar ısıtılması, modifiye bitüm üretimi için; bitümlü malzemenin emiş derecesinden tatbik derecesine kadar ısıtılması, servis tankında asfalt pompası ile modifiye bitüm hazırlama tankına aktarılması, modifiye edici katkı maddesinin plent yanında araçlardan boşaltılması ve istifi ile istenilen miktar ve şartlarda modifiye bitüm plentine boşaltılması, katkı maddesinin, bitüm ile birlikte özel plentte 185 °C sabit sıcaklıkta homojen bir karışım elde edilinceye kadar karıştırılarak parçalayıcı değirmenden geçirilmesi, servis tankına aktarılması, Özel servis tankında depolanması, miksere istenilen miktarda püskürtülmesi, katkı maddelerinin el ile miksere ilave edilmesi, agrega ve bitümlü malzemenin şartnamesine göre karıştırılması, kaplama yapılacak yol yüzeyinin ve kaplama anında ek yerlerinin süpürülmesi ve çıkan süprüntü malzemesinin platform dışına atılması veya tretuvar üzerine konulması, bitümlü yapıştırıcı bedeli, depolanması, distribütöre aktarılması, tatbik derecesine kadar ısıtılması ve püskürtme borusu ile veya borunun yanaşmadığı yerlerde el ile püskürtülmesi, bitümlü sıcak karışımın taşıma kamyonlarına yüklenmesi, taşıma kamyonlarının; sırası gelinceye kadar plentte ve serim yerinde bekletilmesi, finişerle beraber çalışarak karışımın elektronik duyargalı finişere boşaltılması, serilmesi, demir merdaneli silindirle sıkıştırılması, gerektiğinde ek yerlerinin ısıtılması, kesilmesi, tanzimi, geometrik standardın temini için aletli Ölçmelerin yapılması, elektronik duyargalı finişer için yan baz hattının yerleştirilmesi, kot almaya yarayacak ayarlı ofset hattının teşkili, aplikasyon, nivelman vs. Yapılması, araştırma ve teknik nezaret işlerinin yapılması, agreganın plent sahasına taşınması, elyaf ve modifiye edici katkı maddelerinin iş başında temini, bitümlü malzemenin; bedeli, temin yerinden depo tankına kadar taşınması, taşıma dolayısıyla soğuyan bitümlü malzemenin emiş derecesine kadar ısıtılması, bitümlü yapıştırıcının; temin yerinden plent sahasına ve yol boyunca taşınması, bitümlü sıcak karışımın iş başına taşınması, şehir içinde yapılan süpürme işlerinde tretuvar üzerine konulan süprüntü malzemesinin vasıtalara yüklenmesi, taşınması ve boşaltılması ve tüm bu işler için gerekli olan her türlü işçilik, her türlü nakliye, malzeme, makine, alet ve araç giderleri ile yüklenici kârı ve genel masraflar dahil 1 metrekare fiyatıdır.”,

BFİ.018: “Projesine göre ve KTŞ’nin ilgili kısmındaki esaslar ve şartlar dâhilinde, kırılmış ve elenmiş sert taş ve elyaf ile 4 cm sıkışmış kalınlıkta taş mastik asfalt aşınma tabakası yapılması (Tip-1). Gerekli makine ve teçhizatın; iş başında temini, montajı ve demontajı, taşın; ocaktan çıkarılması, konkasöre verilecek ebatta kırılması, vasıtalara yüklenmesi, ocak-konkasör arasında taşınması, boşaltılması, konkasöre verilmesi, şartnamesinde belirtilen veya İdarece istenilen granülometriyi elde edecek şekilde konkasörle kırılması ve elenmesi, gerektiğinde ilave filler ve doğal kum temini, munzam elemeler ve granülometri ayarlama İşlerinin yapılması, konkasör altın boşaltılması, agreganın vasıtalara yüklenmesi, plent sahasındaki depo yerinde boşaltılması, taşıma kamyonlarına yüklenmesi, plent silosuna kadar taşınarak boşaltılması, kurutulması, ısıtılması, elenerek gruplara ayrılması, karıştırıcıya aktarılması, buhar jeneratörü için gerekli suyun iş başında temini, bitümlü malzemenin; depo tankına aktarılması, emiş derecesine kadar ısıtılması ve servis tankına aktarılması, depo ve servis tankında depolanması, tatbik derecesine kadar ısıtılması, miksere istenilen miktarda püskürtülmesi, katkı maddelerinin el ile miksere ilave edilmesi, agrega ve bitümlü malzemenin şartnamesine göre karıştırılması, kaplama yapılacak yol yüzeyinin ve kaplama anında ek yerlerinin süpürülmesi ve çıkan süprüntü malzemesinin platform dışına atılması veya tretuvar üzerine konulması, bitümlü yapıştırıcı bedeli, depolanması, distribütöre aktarılması, tatbik derecesine kadar ısıtılması ve püskürtme borusu ile veya borunun yanaşmadığı yerlerde el ile püskürtülmesi, bitümlü sıcak karışımın taşıma kamyonlarına yüklenmesi, taşıma kamyonlarının; sırası gelinceye kadar plentte ve serim yerinde bekletilmesi, finişerle beraber çalışarak karışımın elektronik duyargalı finişere boşaltılması,serilmesi, demir merdaneli silindirle sıkıştırılması, gerektiğinde ek yerlerinin ısıtılması, kesilmesi, tanzimi, geometrik standardın temini için aletli ölçmelerin yapılması, elektronik duyargalı finişer için yan baz hattının yerleştirilmesi, kot almaya yarayacak ayarlı ofset hattının teşkili, aplikasyon, nivelman vs. yapılması, araştırma ve teknik nezaret işlerinin yapılması, agreganın plent sahasına taşınması, elyaf katkı maddesinin iş başında temini, bitümlü malzemenin; bedeli, temin yerinden depo tankına kadar taşınması, taşıma dolayısıyla soğuyan bitümlü malzemenin emiş derecesine kadar ısıtılması, bitümlü yapıştırıcının; temin yerinden plent sahasına ve yol boyunca taşınması, bitümlü sıcak karışımın iş başına taşınması, şehir içinde yapılan süpürme işlerinde tretuvar üzerine konulan süprüntü malzemesinin vasıtalara yüklenmesi, taşınması ve boşaltılması ve tüm bu işlerin yapılması için gerekli olan her türlü işçilik, her türlü nakliye, malzeme, makine, alet ve araç giderleri ile yüklenici kârı ve genel masraflar dahil 1 metrekare fiyatıdır.”,

BFİ.019: “Projesine göre ve KTŞ’nin ilgili kısmındaki esaslar ve şartlar dâhilinde, kırılmış ve elenmiş sert taş, elyaf ve modifiye edilmiş bitüm ile 4 cm sıkışmış kalınlıkta taş mastik asfalt aşınma tabakası yapılması (Tip-1). Gerekli makine ve teçhizatın; iş başında temini, montajı ve demontajı, taşın; ocaktan çıkarılması, konkasöre verilecek ebatta kırılması, vasıtalara yüklenmesi, ocak-konkasör arasında taşınması, boşaltılması, konkasöre verilmesi, şartnamesinde belirtilen veya İdarece istenilen granülometriyi elde edecek şekilde konkasörle kırılması ve elenmesi, gerektiğinde ilave filler ve doğal kum temini, munzam elemeler ve granülometri ayarlama işlerinin yapılması, konkasör altının boşaltılması, agreganın vasıtalara yüklenmesi, plent sahasındaki depo yerinde boşaltılması, taşıma kamyonlarına yüklenmesi, plent silosuna kadar taşınarak boşaltılması, kurutulması, ısıtılması, elenerek gruplara ayrılması, karıştırıcıya aktarılması, buhar jeneratörü için gerekli suyun iş başında temini, bitümlü malzemenin; depo tankına aktarılması, emiş derecesine kadar ısıtılması, modifiye bitüm üretimi için; bitümlü malzemenin emiş derecesinden tatbik derecesine kadar ısıtılması, servis tankında asfalt pompası ile modifiye bitüm hazırlama tankına aktarılması, modifiye edici katkı maddesinin plent yanında araçlardan boşaltılması ve istifi ile istenilen miktar ve şartlarda modifiye bitüm plentine boşaltılması, katkı maddesinin, bitüm ile birlikte özel plentte 185 °C sabit sıcaklıkta homojen bir karışım elde edilinceye kadar karıştırılarak parçalayıcı değirmenden geçirilmesi, servis tankına aktarılması, özel servis tankında depolanması, miksere istenilen miktarda püskürtülmesi, katkı maddelerinin el ile miksere ilave edilmesi, agrega ve bitümlü malzemenin şartnamesine göre karıştırılması, kaplama yapılacak yol yüzeyinin ve kaplama anında ek yerlerinin süpürülmesi ve çıkan süprüntü malzemesinin platform dışına atılması veya tretuvar üzerine konulması, bitümlü yapıştırıcı bedeli, depolanması, distribütöre aktarılması, tatbik derecesine kadar ısıtılması ve püskürtme borusu ile veya borunun yanaşmadığı yerlerde el ile püskürtülmesi, bitümlü sıcak karışımın taşıma kamyonlarına yüklenmesi, taşıma kamyonlarının; sırası gelinceye kadar plentte ve serim yerinde bekletilmesi, finişerle beraber çalışarak karışımın elektronik duyargalı finişere boşaltılması, serilmesi, demir merdaneli ve lastik tekerlekli silindirlerle sıkıştırılması, gerektiğinde ek yerlerinin ısıtılması, kesilmesi, tanzimi, geometrik standardın temini için aletli ölçmelerin yapılması, elektronik duyargalı finişer için yan baz hattının yerleştirilmesi, kot almaya yarayacak ayarlı ofset hattının teşkili, aplikasyon, nivelman vs. yapılması, araştırma ve teknik nezaret işlerinin yapılması, agreganın plent sahasına taşınması, elyaf ve modifiye edici katkı maddelerinin iş başında temini, bitümlü malzemenin; bedeli, temin yerinden depo tankına kadar taşınması, taşıma dolayısıyla soğuyan bitümlü malzemenin emiş derecesine kadar ısıtılması, bitümlü yapıştırıcının; temin yerinden plent sahasına ve yol boyunca taşınması, bitümlü sıcak karışımın iş başına taşınması, şehir içinde yapılan süpürme işlerinde tretuvar üzerine konulan süprüntü malzemesinin vasıtalara yüklenmesi, taşınması ve boşaltılması ve bütün bu işlerin yapılması için gerekli olan her türlü işçilik, her türlü nakliye, malzeme, makine, alet ve araç giderleri ile yüklenici kârı ve genel masraflar dahil 1 metrekare fiyatıdır.” ve

BFİ.002: “KTŞ (Karayolları Teknik Şartnamesi)’nin ilgili kısmındaki esaslar ve şartlar dâhilinde, kırılmış ve elenmiş ocak taşı ile asfalt betonu aşınma tabakası yapılması. Gerekli makine ve teçhizatın; iş başında temini, montajı ve demontajı, taşın; ocaktan çıkarılması, konkasöre verilecek ebatta kırılması, vasıtalara yüklenmesi, taşınması, boşaltılması, konkasöre verilmesi, şartnamesinde belirtilen veya İdarece istenilen granülometriyi elde edecek şekilde konkasörle kırılması ve elenmesi, gerektiğinde ilave filler ve doğal kum temini, munzam elemeler ve granülometri ayarlama işlerinin yapılması, konkasör altının boşaltılması, agreganın vasıtalara yüklenmesi, plent sahasına taşınması,plent sahasındaki depo yerinde boşaltılması, taşıma kamyonlarına yüklenmesi, plent silosuna kadartaşınarak boşaltılması, kurutulması, ısıtılması, elenerek gruplara ayrılması, karıştırıcıya aktarılması,buhar jeneratörü için gerekli suyun iş başında temini, bitümlü malzemenin; bedeli, temin yerindendepo tankına kadar taşınması, taşıma dolayısıyla soğuyan bitümlü malzemenin emiş derecesine kadar ısıtılması,bitümlü malzemenin depo tankına aktarılması, depo tankında emiş derecesine kadarısıtılması ve servis tankına aktarılması, depo ve servis tankında depolanması, tatbik derecesine kadar ısıtılması, miksere istenilen miktarda püskürtülmesi, agrega ve bitümlü malzemenin şartnamesine göre karıştırılması, kaplama yapılacak yol yüzeyinin ve kaplama anında ek yerlerinin süpürülmesi ve çıkan süprüntü malzemesinin platform dışına atılması veya tretuvar üzerine konulması, tretuvar üzerine konulan süprüntü malzemesinin vasıtalara yüklenmesi, idarenin göstereceği depo yerine taşınması ve boşaltılması, bitümlü yapıştırıcı bedeli, depolanması, distribütöre aktarılması, tatbik derecesine kadar ısıtılması ve püskürtme borusu ile veya borunun yanaşmadığı yerlerde el ile püskürtülmesi, bitümlü sıcak karışımın taşıma kamyonlarına yüklenmesi, taşıma kamyonlarının; sırası gelinceye kadar plentte, kantarda ve serim yerinde bekletilmesi, kantarda tartılması, finişerle beraber çalışarak karışımın elektronik duyargalı finişere boşaltılması, serilmesi, demir merdaneli ve lastik tekerlekli silindirlerle sıkıştırılması, gerektiğinde ek yerlerinin ısıtılması, kesilmesi, tanzimi, geometrik standardın temini için aletli ölçmelerin yapılması, elektronik duyargalı finişer için yan baz hattının yerleştirilmesi, kot almaya yarayacak ayarlı ofset hattının teşkili, aplikasyon, nivelman vs. yapılması, araştırma ve teknik nezaret işlerinin yapılması için gerekli olan her türlü işçilik, her türlü nakliye, malzeme, makine, alet ve araç giderleri ile yüklenici kârı ve genel masraflar dahil 1 Ton fiyatıdır.”

Şeklindedir.

Görüleceği üzere, bahsi geçen beş imalatın tarifleri arasındaki tek fark (aynı grupta yer alan) BFİ.016, BFİ.017, BFİ.018 ve BFİ.019 poz no.lu imalatlarda “taş mastik asfaltta elyaf ve modifiye edilmiş bitüm” kullanılması olup, bunun dışında kullanım alanları ve yapım şartları tamamen aynıdır. KTŞ’de uygulama olarak beş imalat arasındaki tek fark da dış ortam sıcaklığıdır. BFİ.016, BFİ.017, BFİ.018 ve BFİ.019 poz no.lu imalatlar için 10 °C, BFİ.002 için 7 °C dış ortam sıcaklığı KTŞ’ne göre yeterlidir.

İlamda (yüksek dayanım ve tekerlek izine karşı koruma, daha iyi yapısal iç dayanım, kaymaya karşı koruma, ses absorbe etme özelliği, daha uzun hizmet süresi ve yaşlanmaya karşı koruma vb.) teknik gerekçeleriyle ifade edildiği üzere BFİ.016, BFİ.017, BFİ.018 ve BFİ.019 poz no.lu imalatlar poz no.lu imalatlardaki taş mastik aşınma tabakası, imalat aşamasında bünyesine dahil edilen elyaf ve modifiye edilmiş bitüm sayesinde daha sağlam, kaliteli ve konforlu bir yol sunmaktadır. Bu özelliklerine ve birim fiyatı bu iş kapsamında çok daha ucuz olmasına rağmen İdarece söz konusu imalatlar yaptırılmayarak daha fazla maliyete katlanmak zorunda kalınmıştır. Yani İdare, daha kaliteli ürünleri daha ucuza yaptırmak yerine pahalı ve daha az kaliteli olanı yaptırmayı tercih etmiştir.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanunu’nun 5’inci maddesine göre kamu idarelerinin mal ve hizmet üretimi ile ihtiyaçlarının karşılanmasında, ekonomik veya sosyal verimlilik ilkelerine uygun olarak maliyet-fayda veya maliyet-etkinlik ile gerekli görülen diğer ekonomik ve sosyal analizlerin yapılması esastır.

Sorumlularca, hava sıcaklığının en az 10 derece olması gerektiği, çalışmaların genelde gece yapıldığı, bunun da … ili için yılda 3-4 ay uygulanabileceği, söz konusu kamu zararını oluşturan ilama konu birim fiyatların, yüklenici tarafından makul değerlerin çok altında rakamlar teklif edilmesi sebebiyle ortaya çıktığı, bu şekilde rasyonellikten uzak teklif veren isteklilerin bu tarz davranışları takdir ve teşvik görecek mahiyette olmasa da ihale hukuku açısından yasaklanmadığı, hatta Kamu İhale Genel Tebliği’nin (53.3.4) maddesinde yer alan ve uygulamayı idarelerin takdirine bırakan hüküm dışında kısıtlama olmadığı, isteklinin, hiçbir teknik gerekçe olmaksızın benzer nitelikli iş kalemlerine kendi takdirine göre farklı fiyatlar vermesinin Danıştay tarafından da teklifin geçerliliğini etkileyen bir husus olarak görülmediği, sonuç itibarıyla ihale aşamasında, tekliflerin değerlendirilmesi sürecinde, aşırı yüksek ve aşırı düşük birim fiyatlar incelenmeksizin ihale sonuçlandırılarak sözleşme imzalandığı, mevcut işte de ihalenin bu şekilde sonuçlandırıldığı ve sözleşme imzalandığı ileri sürülmüşse de; İlamda da ifade edildiği üzere; öncelikle, yapımından vazgeçilen BFİ.016, BFİ.017, BFİ.018 ve BFİ.019 poz no.lu imalatların teknik olarak uygulama sıcaklığının yani hava sıcaklığının 10 °C altında olmaması gerektiği ve işin yer tesliminin 19.06.2017, iş bitim tarihinin ise 30.11.2018 olduğu kabulleri dahilinde, … ilinin ortalama ilkbahar, yaz ve sonbahar ayları ortalama sıcaklıkları (Mart ayından itibaren 11.6 °C ve üzeri) dikkate alındığında 3-4 ay değil rahatlıkla 10 ay boyunca bu imalatların yapılabileceği ortadadır. Ayrıca İlamda kamu zararına konu edilen husus, yüklenicinin benzer nitelikteki imalatlara farklı fiyatlar vermesi değil; BFİ.002 poz no.lu imalat yerine aynı sözleşmede yapımı öngörülen ve aynı yol koşullarında kullanılabilen BFİ.016, BFİ.017, BFİ.018 ve BFİ.019 pozları yapılsaydı Büyükşehir Belediyesinin daha az maliyete katlanarak daha kaliteli imalata sahip olacağından hareketle BFİ.002 pozunun yüksek fiyatı doğrultusunda yükleniciye yapılan fazla ödemedir. Bununla birlikte dilekçelerde taş mastik asfalt imalatının şehir içi yollarda uygulamasının zor olduğu, alt yapı çalışmalarından ötürü bozulan yollara hızla müdahale etmek için aşınma tabakası yapıldığı ve taş mastik asfalt imalatında imalat yapıldıktan sonra en az yolun 24 saat kapalı olması gerektiği, iddia edilmekte ise de; bu durum da yapılacak işler listesinde açıkça yer alan BFİ.016, BFİ.017, BFİ.018 ve BFİ.019 poz no.lu imalatların hiç yapılmaması (ya da yok denecek kadar az yapılması) suretiyle yukarıda da bahsedilen 5018 sayılı Kanun’un 5’inci maddesine uygun davranılmamasına bir gerekçe oluşturmamaktadır. Kaldı ki, geçerli bir teknik gerekçe ileri sürülmeden ihale edilen işte yapılacak işler listesinde yer aldığı halde gerek fiyat gerekse kalite olarak daha ucuz imalatların yapılmayıp aynı yerde ve şartlarda daha pahalı ve diğerine göre daha az kaliteli imalatın yapılması, 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde yer alan temel ilkelere de aykırılık teşkil ettiği gibi, söz konusu işin konusunun … Metropol sınırları içerisinde yer alan ve Büyükşehir Belediyesinin sorumluluk alanına giren yolların bakım ve onarımı olduğu dikkate alındığında; yapımı ve uygulamasının bu denli zor olduğu belirtilen ve toplamda 5.600.000 m²’lik (ki bu miktar İlamdaki kamu zararı hesabında görüleceği üzere; pahalı imalatın toplamda öngörülen 820.000,00 tonluk miktarı içerisinde kalacak şekilde 537.600,00 tona tekabül etmekte) bir alanı kapsayan imalatların ihale bünyesine neden alındığını da sorgulanır hale getirmektedir.

Bu hususlar dışında sorumlular, yüklenici sıfatını taşıyan … AŞ’nin %98,792’sinin … Büyükşehir Belediyesi ve %1,208’inin yine … Büyükşehir Belediyesine bağlı şirketlere ait olmak üzere tamamı kamu sermayesi olan bir şirket olduğunu, dolayısıyla yapılan ödemenin ahizi konumundaki şirkete yapılan ödemede kamu kaynaklarında eksilmeden bahsedilemeyeceği gerekçesiyle 5018 sayılı Yasa’nın 71’inci maddesine göre kamu zararına sebebiyet verilmediğini iddia etmişlerse de; söz konusu şirketin Büyükşehir Belediyesinden aldığı ihalelerin tamamına yakınını 4734 sayılı Kanun’a uygun şekilde yeniden ihale eden ve Ticaret Kanunu hükümlerine göre kurulmuş anonim şirket vasfında olması ve bütçesinin ayrı olması dikkate alındığında Büyükşehir Belediyesi açısından kamu zararı doğduğu noktasında bir tereddüt bulunmamaktadır.

Son olarak; sorumlular tarafından tazmin hükmündeki kamu zararı tutarının [bu maddeden … TL (2018 yılını ilgilendirdiği için ek rapor yazılması için Dairesine gönderilen … TL’lik kısmı da dahil) ve İlamın 14’üncü maddesinden … TL’yi de içerecek şekilde] toplam … TL olarak yüklenicinin alacaklarından mahsup edildiği ve bu mahsuplaşmanın Mali Hizmetler Daire Başkanlığının 07.12.2021 tarihli ve 496498 sayılı yazısı üzerine 07.12.2021 tarihli ve 60915 harcama belge numaralı muhasebe işlem fişi ile muhasebeleştirildiği ifade edilmektedir.

Ancak, temyiz dilekçesinde bildirilen (ve hükümden sonra yapıldığı anlaşılan) tahsilat temyiz sebebi sayılmadığından bu hususta Kurulumuzca yapılacak bir işlem bulunmamaktadır. Bu tahsilat bildirimlerinin temyiz talebinde bulunanlar tarafından kararı veren yargılama dairesine yapılması gerekir.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, sözleşmesinde yer aldığı halde ve birbirinin yerine ikamesi mümkün olan imalatlardan daha pahalı olanın İdarece tercih edilmesi, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71’inci maddesi kapsamında kamu zararına sebebiyet verdiğinden; temyiz talebinde bulunan sorumluların iddia ve itirazlarının reddedilerek 105 sayılı İlamın 17’nci maddesinin (A) bendiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün TASDİKİNE, (Üye …, Üye …, Üye …, Üye … ve …’un aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,

6085 sayılı Kanun’un 57’nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştayda karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,

Karar verildiği 06.11.2024 tarih ve 57471 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

Üye …, Üye … ve …:

İlamda aynı yer ve şartlarda kullanılabilen ucuz ve daha kaliteli olduğu belirtilen taş mastik asfalt aşınma tabaka yapılması imalatlarının (BFİ.16, BFİ.17, BFİ.18 ve BFİ.19) yerine daha kalitesiz olduğu halde daha pahalı olduğu belirtilen aşınma asfalt karışım temini ve finişer ile serme ve silindir ile sıkıştırılması imalatının (BFİ.002) yapılmış olması nedeniyle tazmin hükmü verilmiştir.

Söz konusu tazmin hükmünün bu temel gerekçesi de gerek sorgu aşamasındaki Denetçi düşüncesi doğrultusunda Karayolları Teknik Şartnamesinde (KTŞ) uygulama olarak iki imalat arasındaki tek farkın dış ortam sıcaklığı olduğu ve BFİ.16, BFİ.17, BFİ.18 ve BFİ.19 poz no.lu imalatlar için 10 °C, BFİ.002 için 7 °C dış ortam sıcaklığı KTŞ’ne göre yeterli olduğu ve … ilinin ortalama kış ve bahar ayları ortalama sıcaklıkları (Mart ayından itibaren 11.6 °C ve üzeri) dikkate alındığında çok rahatlıkla bahar aylarında BFİ.16, BFİ.17, BFİ.18 ve BFİ.19 poz no.lu imalatların yapılabileceği ifadelerine dayandırılmıştır.

Öncelikle, işin yer teslimi … tarihinde yapılan işin, sözleşmesine göre iş bitim tarihi …’dir. Bu tarihler arasında hava sıcaklığının ortalama 11.6 °C olduğuna dair yargılamaya esas rapor ve eklerinde hiçbir resmi bilgi yer almamaktadır. Ne Denetçi ne de Daire tarafından Meteoroloji Genel Müdürlüğüne hava sıcaklığı resmi olarak sorulmamıştır. Aksine İlamda, işin bütün süresi boyunca, …’de hava sıcaklığının (gece+gündüz) 10 °C’nin üstünde olduğu varsayımıyla, imalatın tamamının taş mastik asfalttan yapılması gerektiği dolayısıyla yapılan ödemelerin tamamının daha ucuz olan BFİ.16, BFİ.17, BFİ.18 ve BFİ.19 pozlarından ödenmesi gerektiği kabulüyle, iki poz (BFİ.002 ile BFİ.16, BFİ.17, BFİ.18 ve BFİ.19 pozlarından birisi) arasındaki fiyat farkı üzerinden kamu zararı hesaplanmıştır. İlamda belirtilenin aksine internet üzerinden açık kaynaklardan yapılan araştırmada belirtilen tarihler arasında (Meteoroloji Genel Müdürlüğü internet sitesinde bu bilgiye rastlanmamış olmakla beraber, … ilindeki hava durumunu gösteren gayri resmi internet sitelerinde) …’deki en düşük hava sıcaklığının bilhassa asfalt imalatının yapıldığı savunulan gece saatlerinde 10 °C’nin altında olduğu görülmektedir.

Bu bağlamda, İdarenin kış şartlarında bozulan ulaşım yollarının bakım ve tamirini gecikmeksizin yaparak, şehir içi ulaşım yollarını kullananları rahatlatmak amacıyla ihaleye çıktığı, adından da anlaşılacağı üzere sözleşme konusu işin yeni bir yolun yapımı değil, mevcut şehir içi yolların bakım ve tamirinin yapılması olduğu, taş mastik performans asfaltların uygulama tekniği ve yapım şartları itibariyle şehir içi yolların tamamında uygun şartlar oluşmadan uygulanamayacağı ve özellikle ana arter yollarda kullanıldığı göz önüne alındığında, serim çalışmalarının ancak gece çalışması olarak ya da istisnai durumlarda ve çok zorunluysa trafik akışı kesilerek yapılabildiği, uygulama sıcaklığının minimum 10 °C olması ve uygulamanın da gece yapılacağı gözetildiğinde, bu koşulların ancak yaz mevsiminin 3 veya 4 ayı için sağlanabildiği, serme, sıkıştırma ve son işlemlerden sonra kaplama tabakasının soğuması için minimum 24 saat gerektiği, yolun imalattan en az 24 saat sonra trafiğe açılabildiği, daha önce trafiğe açılmasının kaplama tabakasının bozulmasına ve tekerlek izi oluşmasına neden olduğu şeklindeki sorumlu iddialarını kabul etmek gerekir. Öte yandan sorgu veya İlamda, yapılan asfalt imalatlarının gece değil gündüz saatlerinde yapıldığı veya yapılması gerektiğine ilişkin bir tespit ve kanıt da sunulmamıştır.

Bu kabul altında da, en erken geceleri havaların ısınmaya başladığı (tahminen) Nisan ayından itibaren BFİ.16, BFİ.17, BFİ.18 ve BFİ.19 poz no.lu daha ucuz ve daha kaliteli olduğu belirtilen imalatların yapılabileceği, ondan önceki aylarda BFİ.002 poz no.lu daha pahalı ve daha kalitesiz olduğu belirtilen imalatın yapılmasının bir zorunluluk olduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda işin başlama ve bitiş tarihleri olan … - … tarihleri arasında hakedişlerde fiilen gerçekleşen asfalt imalat miktarları veri kabul edilerek (çünkü denetim raporu ve İlamda, fiilen gerçekleşen imalat miktarı rakamları hakkında bir itiraz ve tespit bulunmamaktadır);

- 19.06.2017 tarihi ile, …’de en düşük hava sıcaklığının 10 °C ‘nin üstüne çıkmaya başladığı resmi olarak tespit edilecek tarih arasında geçen dönem için fiilen yapılan imalatların BFİ.002 pozundan ödenmesinin kamu zararı oluşturmadığı değerlendirilmektedir.

- Buna karşılık …’de hava sıcaklığının 10 °C‘nin üstüne çıktığı resmi olarak tespit edilecek tarihten sonra asfalt imalatlarının daha ucuz olan 16, BFİ.17, BFİ.18 ve BFİ.19 pozlarından ödenmesi gerekmekte olduğundan, bu tarihten sonra yapılan hakediş ödemelerinin yeniden incelenerek kamu zararı oluşup oluşmadığı belirlenmeli ve kamu zararı oluşmuşsa da tekrardan bir hesaplama yapılmalıdır.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, yukarıda dile getirilen hususları teminen tazmin hükmünün bozularak, dosyanın Dairesine gönderilmesi gerekir.

Üye … ve Üye …:

İşin projesinde ve yaklaşık maliyetinde BFİ.002 poz no.lu “Aşınma Asfalt Karışım Temini ve Finişer ile Serilmesi ve Silindir ile Sıkıştırılması” birim fiyatından 820.000 Ton miktarında imalat öngörülmesine rağmen; hava koşullarının uygun olması ve ihtiyaç duyulması halinde yapılmak üzere, BFİ.016, BFİ.017, BFİ.018 ve BFİ.019 pozlarının her birinden 1.400.000 m² imalat öngörülmüştür.

Süre uzatımı dahil iş bitim tarihi itibariyle İdare yükleniciye BFİ.002 poz no.lu “Aşınma Asfalt Karışım Temini ve Finişer İle Serilmesi ve Silindir ile Sıkıştırılması” imalatından 490.137,06 Ton yaptırarak (820.000 – 490.137,06 =) 329.862,94 Ton eksik imalat yaptırmış; BFİ.016, BFİ.017 ve BFİ.018 poz no.lu imalatlardan hava şartları ile trafik yoğunluğunun imalatın yapımına uygun olmaması ve ihtiyaç duyulmaması nedenleriyle hiç yaptırılmazken, BFİ.019 poz no.lu imalattan ise ihtiyaç duyulan ve uygun koşullarda şartnamesi temelinde yapılabilen kadarla sınırlı olacak şekilde yaklaşık maliyetin yüzde üçü oranında imalat yaptırmıştır. Böylece, BFİ.002 poz no.lu imalatın sözleşmesinde yer alan 820.000 Ton imalat miktarı aşılmamış ve hatta 329.862,94 Ton eksik yaptırıldığı gibi, BFİ.016, BFİ.017, BFİ.018 ve BFİ.019 poz no.lu imalatların yerine, BFİ.002 poz no.lu imalatı yaptırmak gibi bir durum da ortaya çıkmamıştır.

Sözleşmesinde 820.000 Ton olarak yer alan BFİ.002 poz no.lu imalattan sözleşmesinde öngörülen miktardan fazla değil, 329.862,94 Ton eksiğiyle 490.137,06 Ton yaptırılmış ve bedeli sözleşmesinde yer alan … TL/Ton üzerinden ödenmişken; onun yerine BFİ.016, BFİ.017, BFİ.018 ve BFİ.019 poz no.lu “Taş Mastik Asfalt” imalatları yaptırılmalıydı denilip, 490.137,06 Ton imalatın tamamının “Taş Mastik Asfalt” imalatlarına ait birim fiyatlar üzerinden ödenmesi gerekir şeklindeki bir hesaplamayla sözleşmesine göre sözleşmesindeki fiyatlar üzerinden yapılan imalatın bedelinin, başka ve yapılmamış bir imalatın bedeli üzerinden ödenmesine cevaz veren herhangi bir mevzuat hükmü bulunmamaktadır.

Ortada usulüne uygun yapılmış bir sözleşme var ve yürürlükte iken ve sözleşmede yazılı imalat, sözleşme eki teknik şartnamelerine uygun olarak yapılmışken, bedelinin sözleşmede yer alan fiyattan değil de başka bir imalatın birim fiyatından ödenmesi gerekeceğinin düşünülmesi, karşılıklı yükümlülükleri öngören sözleşmenin uygulanamaması sonucunu doğuracaktır. Fen ve sanat kurallarına göre hangi imalatın yapılması gerekiyorsa o imalat yapılmış olup, sözleşme hukukuna uygun olan da budur.

Kamu zararından söz edebilmek için, 5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesinin birinci fıkrasına göre, kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması, kasıt, kusur veya ihmal bir yana öncelikle aykırı karar alınan, aykırı işlem yapılan, aykırı eylemde bulunulan söz konusu mevzuatın ortaya konması ve mevzuata aykırı karar, eylem ve işlemler ile kamu zararı arasında illiyet bağının kurulması gerekmektedir. Ayrıca, kamu zararından söz edebilmek için anılan maddenin ikinci fıkrasına göre, iş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması gerekir ki; ilam konusu olayda hukuka uygun olarak yapılan ihaleye dayalı bağıtlanan sözleşmedeki fiyat üzerinden ödemede bulunulmuş olup, 5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesine göre kamu zararı olarak nitelendirilebilecek bir durum ve ödemenin söz konusu değildir.

Bu itibarla, temyiz talebinde bulunan sorumluların iddia ve itirazlarının kabul edilerek tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.