SayıştaySayıştay Daire Kararı970
İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar
Kurum / İdareBelediyeler ve Bağlı İdareler
Daire6
İlam No57
Madde No1
Yılı2023
Ek Fiyat Farkı
Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi ve duruşmaya katılan ....’in açıklamalarının dinlenmesi sonucunda;
.... Büyükşehir Belediyesince 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 19’uncu maddesi kapsamında ihalesi yapılan 2 adet elektrikli otobüs ile şarj ünitelerinin Yüklenici tarafından ihale fiyatı üzerinden Finansal Kiralama Şirketine fatura edildiği, akabinde Belediye tarafından Finansal Kiralama Sözleşmesine dayanılarak teslim alındığı, söz konusu finansal kiralama işlemi için herhangi bir ihale yapılmadığı ve Finansal Kiralama Sözleşmesi kapsamında teslim alınan elektrikli otobüsler ile şarj üniteleri için şartları sağlamamasına rağmen ek fiyat farkı ödendiği görülmüştür.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun;
“Kapsam” başlıklı 2’nci maddesinde, “Aşağıda belirtilen idarelerin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihaleleri bu Kanun hükümlerine göre yürütülür:
a) (Değişik: 1/6/2007-5680/1 md.) Genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri ile özel bütçeli idareler, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı; döner sermayeli kuruluşlar, birlikler (meslekî kuruluş şeklinde faaliyet gösterenler ile bunların üst kuruluşları hariç), tüzel kişiler.
…”,
“Finansal kiralama” başlıklı Ek 6’ncı maddesinde, “Kanun kapsamındaki idarelerin finansal kiralama suretiyle yapacakları mal alımlarında uygulanacak esas ve usuller Kurum tarafından belirlenir.”,
denilmektedir.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun;
“Kapsam” başlıklı 2’nci maddesinde, “Bu Kanun, Kamu İhale Kanununa tabi kurum ve kuruluşlar tarafından söz konusu Kanun hükümlerine göre yapılan ihaleler sonucunda düzenlenen sözleşmeleri kapsar.”,
“Ek fiyat farkı veya sözleşmelerin feshi” başlıklı Geçici 6’ncı maddesinde, “1/4/2022 tarihinden önce 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihale edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden yapılan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden (kabulü/geçici kabulü onaylanmamış olan) sözleşmelerde;
a) 1/1/2022 tarihinden sonra (bu tarih dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için; ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunanlarda, sözleşmesine göre hesaplanan fiyat farkı tutarı oransal olarak artırılabilir, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunmayanlar ile hüküm bulunmakla birlikte sadece girdilerin bir kısmı için fiyat farkı hesaplananlarda hesaplanmayan kısımlar için de fiyat farkı verilebilir.
b) 1/1/2022 ile 31/3/2022 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, 1/7/2021 ile 31/3/2022 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) ihalesi yapılan işlerde ihale tarihinin (son teklif verme tarihi) içinde bulunduğu aya ait endeks, 1/7/2021 tarihinden önce ihale edilen işlerde ise 2021 yılı Haziran ayına ait endeks temel endeks olarak kabul edilerek ve sözleşme fiyatları kullanılarak yüklenicinin başvurusu üzerine sözleşmesine göre hesaplanan fiyat farkına ilave olarak ek fiyat farkı verilebilir.
..”,
hükümlerine yer verilmiştir.
Yukarıda yer alan mevzuat hükümlerinde, idarelerin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinin 4734 sayılı Kanun hükümlerine göre yürütüleceği ve belediyelerin de bu kapsamda olduğu ifade edilmiştir. Ayrıca, Kanun kapsamındaki idarelerin finansal kiralama suretiyle yapacakları mal alımlarında uygulanacak esas ve usullerin Kamu İhale Kurumu tarafından belirleneceği düzenlenmiştir. Ancak buna ilişkin olarak ilgili Kurum tarafından herhangi bir düzenleme yapılmamıştır. Bu kapsamda, kamu kurumları tarafından yapılacak finansal kiralamaların 4734 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılması gerekmektedir.
6361 sayılı Finansal Kiralama, Faktoring, Finansman ve Tasarruf Finansman Şirketleri Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesinde, finansal kiralama, bir finansal kiralama sözleşmesine dayalı olmak koşuluyla, anılan Kanun veya ilgili mevzuatı uyarınca yetkilendirilen kiralayan tarafından finansman sağlamaya yönelik olarak bir malın mülkiyetinin kira süresi sonunda kiracıya devredilmesi, kiracıya kira süresi sonunda malın rayiç bedelinden düşük bir bedelle satın alma hakkı tanınması, kiralama süresinin malın ekonomik ömrünün yüzde sekseninden daha büyük bir bölümünü kapsaması veya finansal kiralama sözleşmesine göre yapılacak kira ödemelerinin bugünkü değerlerinin toplamının malın rayiç bedelinin yüzde doksanından daha büyük bir değeri oluşturması hâllerinden herhangi birini sağlayan kiralama işlemi olarak tanımlanmıştır.
3226 sayılı Finansal Kiralama Kanunu’nun “Sözleşme” başlıklı 4’üncü maddesine göre ise, finansal kiralama sözleşmesi, kiralayanın, kiracının talebi ve seçimi üzerine üçüncü kişiden satın aldığı veya başka suretle temin ettiği bir malın zilyetliğini, her türlü faydayı sağlamak üzere ve belli bir süre feshedilmemek şartı ile kira bedeli karşılığında, kiracıya bırakmasını öngören bir sözleşmedir.
.... Büyükşehir Belediyesi tarafından .... İhale Kayıt Numaralı “.... 2 Adet Solo Tip Elektrikli Otobüs (Şarj Üniteleri İle Birlikte) Alımı” işi kapsamında 16.03.2022 tarihinde .... AŞ ile …. TL bedel üzerinden Sözleşme imzalanmıştır.
Söz konusu Sözleşme’nin “Malın/İşin teslim alma şekil ve şartları ile teslim programı başlıklı” 10’uncu maddesi ile Teknik Şartname’nin “D. GENEL ŞARTLAR” başlıklı bölümünün 6’ncı maddesinde, otobüslerin Belediyeye trafik tescil işlemleri yapılmış, mali mesuliyet trafik sigortası ve motorlu taşıtlar vergisi ödenmiş, plakaları takılmış halde teslim edileceği belirtilmiş olmasına rağmen 22.07.2022 tarihinde otobüslerin Belediye adına trafik tescil işlemleri yapılmadan kabul işlemleri gerçekleştirilmiştir.
Akabinde 22.08.2022 tarihinde Belediye ile .... Şirketi arasında 4734 sayılı Kanun’da belirtilen usullere uyulmaksızın gerçekleştirilen finansal kiralama işlemi sonucunda 60 ay vadeli ve …. TL tutarlı Finansal Kiralama Sözleşmesi imzalanmıştır. Sözleşme kapsamında, Yüklenici tarafından ihale kapsamındaki mallar ihale bedeli üzerinden Belediye yerine .... Şirketi’ne fatura edilmiş ve otobüslerin trafik tescilleri 11.11.2022 tarihinde Şirket adına yapılmıştır. Ayrıca, Belediye tarafından Yükleniciye 4735 sayılı Kanun’un Geçici 6’ncı maddesine istinaden …. TL ek fiyat farkı ödenmiştir.
Ancak, 4735 sayılı Kanun’un Geçici 6’ncı maddesine istinaden ek fiyat farkı ödenebilmesi için ön koşul 4734 sayılı Kanun kapsamında ihale yapılarak sözleşme imzalanması olduğundan, 4735 sayılı Kanun’un Geçici 6’ncı maddesine istinaden Yükleniciye ek fiyat farkı ödenmemesi gerekirdi. Zira, 2 adet elektrikli otobüs ve şarj ünitesi, herhangi bir ihale usulü uygulanmaksızın imzalanan Finansal Kiralama Sözleşmesi kapsamında teslim alınmıştır. Söz konusu mallar, ihale sonucunda oluşan fiyat üzerinden Belediyeye değil de Finansal Kiralama Şirketine intikal etmiştir. Ayrıca finansal kiralama sözleşmesinin vade sonuna kadar Belediye mal sahibi değil kiracı durumundadır.
Açıklanan gerekçelerle, Belediye tarafından 4734 sayılı Kanun’a göre ihale yapılmadan imzalanan Finansal Kiralama Sözleşmesi kapsamında teslim alınan elektrikli otobüs ve şarj üniteleri için ek fiyat farkı ödenmesi sonucunda …. TL kamu zararına neden olunmuştur.
Sorumluların savunmalarında, işin 4734 sayılı Kanun çerçevesinde ihale edildikten sonra 4735 sayılı Kanun’a göre imzalanan sözleşme sonrasında ihale mevzuatına uygun şekilde kabul ve hakediş düzenleme işlemlerinin yapıldığı, süreç boyunca ihalenin fesih veya tasfiye edilmediği ve 4735 sayılı Kanun’un Geçici 6’ncı maddesine göre Yüklenicinin ek fiyat farkı ödemesi almaya hak kazandığı ifade edilmişse de;
22.07.2022 tarihinde ihale kapsamında mallar için muayene ve kabul işlemleri yapılsa da, söz konusu mallar ihale sonucunda imzalanan Sözleşme kapsamında değil de herhangi bir ihale usulü uygulanmaksızın imzalanan Finansal Kiralama Sözleşmesi kapsamında Belediyeye intikal etmiştir. Belediye ile .... Şirketi arasında imzalanan finansal kiralama sözleşmesi, .... İhale Kayıt Numaralı mal alımı ihalesi kapsamında imzalanan Sözleşmeden çok daha farklı hükümler ve edimler içeren özellikli bir kiralama sözleşmesidir. Bu Sözleşmede belirtilen vadenin (60 ay) sonuna kadar Belediye mal sahibi değil kiracı durumundadır ve Sözleşmede belirtilen şartların gerçekleşmesi durumunda malların mülkiyeti Belediyeye devrolacaktır.
Böyle bir durumda, Belediye tarafından 4735 sayılı Kanun’un Geçici 6’ncı maddesine istinaden yükleniciye ek fiyat farkı ödenmesi mümkün değildir. Çünkü 4735 sayılı Kanun’un Geçici 6’ncı maddesine istinaden ek fiyat farkı ödenebilmesi için ön koşul 4734 sayılı Kanun kapsamında ihale yapılarak sözleşme imzalanmasıdır. Ancak yukarıda da belirtildiği üzere söz konusu elektrikli otobüsleri ve şarj istasyonlarını Belediyenin kullanımına bırakan Finansal Kiralama Sözleşmesi 4734 sayılı Kanun kapsamında ihale yapılarak imzalanan bir sözleşme değildir.
Savunmalarda, Belediyenin hukuk ve mali hizmetler birimlerinden görüş alınarak ve üst yöneticilerin olurları alınarak işlemlerin tesis edildiği, Yükleniciye ek fiyat farkı ödemesi yapılmasaydı Yüklenici tarafından doğacak zarar için mahkeme yoluna gidebileceği ifade edilmişse de;
Belediyenin hukuk ve mali hizmetler birimlerinden görüş alınarak ve üst yöneticilerin olurları alınarak işlemlerin tesis edilmesi sorumluluğa ilişkin illiyet bağını kesen bir husus değildir. Kaldı ki alınan görüşler ihalenin finansmanının finansal kiralama sözleşmesi ile yapılmasına ilişkin olup ek fiyat farkı ödenmesine ilişkin herhangi bir görüş bulunmamaktadır. Diğer taraftan, Yüklenicinin ek fiyat farkı alamadığı durumda doğacak zararı için mahkeme yoluna gidebileceği hususu da henüz gerçekleşmemiş bir durum olduğu için kamu zararına ilişkin sorumluluğu ortadan kaldırmamaktadır.
Yine sorumlular tarafından, Yüklenici .... AŞ’den, aynı özeliklerde olan otobüsler için 19.08.2024 tarihli alınan teklife göre 1 adet …. marka ….Otobüsü Akü şarj ünitesinin, ÖTV ve KDV dahil edilmemiş birim fiyatının …. Euro olduğu ve alınan araçlara ödenen tutarın günümüz koşullarına kıyasla makul kaldığı ifade edilmişse de; otobüslerin güncel fiyatının yüksek olması söz konusu kamu zararını ortadan kaldıran bir durum değildir.
Konunun sorumluluk yönünden değerlendirilmesi;
Harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin sorumluluğunun değerlendirilmesi:
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun;
“Harcama yetkisi ve yetkilisi” başlıklı 31’inci maddesinde, “Bütçeyle ödenek tahsis edilen her bir harcama biriminin en üst yöneticisi harcama yetkilisidir.
…”,
“Harcama talimatı ve sorumluluk” başlıklı 32’nci maddesinde, “Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır.
Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun ve diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”,
“Giderin gerçekleşmesi” başlıklı 33’üncü maddesinde, “Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. (Değişik son cümle: 22/12/2005-5436/10 md.) Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır.
Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.
…
Gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar.
...”,
yer alan hükümler uyarınca, oluşan kamu zararından ödeme emri belgesinde imzası bulunan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin sorumluluğu bulunmaktadır.
Diğer sorumlu sıfatlarıyla sorumlu tutulanların sorumluluklarının değerlendirilmesi:
Diğer sorumlu sıfatlarıyla sorumlu tutulan (Raylı Sistemler Şube Müdür V.) ...., (Şehir Plancısı) .... ve (Makine Mühendisi) .... tarafından, hakedişi imzalayan ve araçları 4734 sayılı Kanun’a göre yapılmış olan ihaleye ve 4735 sayılı Kanun’a göre imzalanan sözleşme hükümlerine göre teslim alan personele sorumluluk atfedilmesinin doğru bir yaklaşım olmadığı, mal alımı sözleşmesinden bağımsız olarak sonradan ödemeyi yapacak birim yetkililerince imzalanan ve yetki ve sorumlulukları dışındaki finansal kiralama sözleşmesi ve doğurduğu finansal yükümlülük ile bir bağlarının bulunmadığı ifade edilmişse de;
4735 sayılı Kanun’un “Görevlilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 28’inci maddesinde, “Muayene ve kabul komisyonlarının başkan ve üyeleri, yapı denetim görevlileri ve ihtiyacın karşılanma sürecindeki her aşamada görev alan diğer ilgililerin, görevlerini kanunî gereklere uygun veya tarafsızlıkla yapmadıklarının, taraflardan birinin zararına yol açacak ihmalde veya kusurlu hareketlerde bulunduklarının tespiti halinde, haklarında ilgili mevzuatları gereğince disiplin cezası uygulanır. Ayrıca, fiil veya davranışlarının özelliğine göre haklarında ceza kovuşturulması da yapılır ve hükmolunacak ceza ile birlikte tarafların uğradıkları zarar ve ziyan genel hükümlere göre kendilerine tazmin ettirilir. …” denilmektedir.
Söz konusu Kanun maddesi çerçevesinde, 4734 sayılı Kanun’a uymaksızın ihalesiz şekilde yapılan Finansal Kiralama Sözleşmesi kapsamında kiracı vasfıyla Belediyenin kullanımına bırakılan elektrikli otobüsler ve şarj istasyonlarına ilişkin olarak, 4735 sayılı Kanun’un Geçici 6’ncı maddesine göre fiyat farkı ödenmesini öngören hakedişi düzenleyen görevlilerin oluşan kamu zararında sorumluluğu bulunmaktadır.
Ayrıca sorumlularca, mal alımı sözleşmesinden bağımsız olarak sonradan ödemeyi yapacak birim yetkililerince imzalanan ve yetki ve sorumlulukları dışındaki Finansal Kiralama Sözleşmesinin doğurduğu finansal yükümlülük ile bir bağlarının bulunmadığı ifade edilse de, sorgunun konusu Finansal Kiralama Sözleşmesi nedeniyle doğan yükümlülükler değildir. Sorgunun konusu yukarıda da belirtildiği üzere mevzuatta öngörülen şartlar oluşmadan yapılan ek fiyat farkı ödemesidir.
Açıklanan nedenlerle, söz konusu kamu zararından Yükleniciye ek fiyat farkı ödenmesini öngören hakediş raporunu düzenleyen görevlilerin de sorumlulukları bulunmaktadır.
Bu itibarla, kamu zararı tutarı …. TL’nin Harcama Yetkilisi (Ulaşım Planlama ve Raylı Sistem Dairesi Başkan V.) …., Gerçekleştirme Görevlisi (Memur) …. ile Diğer Sorumlular (Raylı Sistemler Şube Müdür V.) ...., (Şehir Plancısı) .... ve (Makine Mühendisi) ....’e müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesi gereğince hüküm tarihinden itibaren işleyecek faizi ile ödettirilmesine, anılan Kanun’un 55’inci maddesi uyarınca İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy çokluğuyla karar verildi.
Karşı Oy
Üye …. ve Üye ….’ün karşı oy gerekçesi:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 19’uncu maddesine göre ihalesi yapılan .... İhale Kayıt Numaralı “2 Adet Solo Tip Elektrikli Otobüs (Şarj Üniteleri İle Birlikte) Alımı” işi kapsamında 16.03.2022 tarihinde Yüklenici …. AŞ ile …. TL bedel üzerinden sözleşme imzalandığı, bu sözleşmeye göre otobüslerin trafik tescil işlemleri tamamlanarak ve vergileri de ödenmiş, plakaları takılmış halde Belediyeye teslim edilmesi gerekirken bu işlemler tamamlanmadan Belediye tarafından 22.07.2022 tarihinde otobüslerin kabul işlemleri gerçekleştirilmiştir.
…. tarihli ve …. sayılı Büyükşehir Belediyesinin Meclis Kararında ise özetle;
“Büyükşehir Belediye Meclisinin …. tarihli toplantısında gündemin …. maddesinde görüşülerek Plan ve Bütçe Komisyonuna havale edilen, Avrupa Birliği Ufuk 2020 Akıllı Şehirler ve topluluklar Programı kapsamında hibe almaya hak kazanan ve sekiz farklı ülkeden 28 ortaklı ulaşım, bilgi ve iletişim teknolojileri, entegre çözümlerin büyütülmesi ve çoğaltılması akıllı şehir projesinin 30.09.2022 tarihinde sona erecek olması nedeniyle söz konusu projenin kent içi ulaşıma yönelik aksiyonlarının uygulama ve izleme sürecince kullanılmak üzere 2 adet elektrikli otobüs (Şarj Üniteleri ile Birlikte) alımı konusunda sözleşmesel yükümlülüklerinin bulunduğu ifade edilerek,
Bu kapsamda “2 Adet Solo Tip Elektrikli Otobüs (Şarj Üniteleri ile Birlikte) Alımı” işi ihalesinin 16.02.2022 tarihinde gerçekleştirildiği, 16.03.2022 tarihinde ….. TL bedelle sözleşmesinin imzalandığı, bahse konu iş kapsamında Ulaşım Planlama ve Raylı Sistem Dairesi Başkanlığı Raylı Sistemler Şube Müdürlüğü tarafından alımı gerçekleştirilecek olan 2 adet Elektrikli Otobüsün ve 2 adet DC-DC en az 150kw Tam Şarj Ünitesinin (5 yıl garanti süresi-şartnamede belirtilen şartlarda) Finansal Kiralama yöntemi ile borçlanma yapılarak alımının yapılması için Genel Sekreter ….’e yetki verilmesi gerektiği”,
ifade edilmiştir
Buna istinaden, Belediye ile .... Şirketi arasında 02.08.2022 tarihinde 60 ay vadeli ve …. TL tutarlı finansal kiralama sözleşmesi imzalanmış ve söz konusu otobüs ve şarj ünitelerinin Belediyenin kullanımına bırakılarak yüklenici tarafından 10.11.2022 tarihli 3 adet fatura ile ihale kapsamındaki mallar, ihale bedeli üzerinden Belediye yerine .... Şirketi’ne fatura edilmiş ve otobüslerin trafik tescilleri 11.11.2022 tarihinde şirket adına yapıldığı belirtilmiştir.
Ayrıca, mülkiyeti belediyeye ait olmayan bu otobüsler ve şarj istasyonları için yüklenici tarafından Belediye adına ek fiyat farkı faturası düzenlenmiş ve bu kapsamda Belediye tarafından hakediş düzenlenerek fiyat farkı olarak …. TL ödeme yapılmıştır.
Raporda belirtildiği üzere, 4735 sayılı Kanun’un Geçici 6’ncı maddesine istinaden ek fiyat farkı ödenebilmesi için ön koşul, 4734 sayılı Kanun kapsamında ihale yapılarak sözleşme imzalanmasıdır. Ancak, Belediye tarafından 4734 sayılı Kanun’a göre ihalesi yapılan ve sözleşmesi imzalanan alımla ilgili olarak ayrıca finansal kiralama şirketiyle de anlaşma imzalandığı ve finansal kiralama sözleşmesi kapsamında kiraladığı kendi mülkiyetinde olmayan elektrikli otobüsler ve şarj üniteleri için ek fiyat farkı ödemesi yaptığı, bunun sonucunda da 5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesinin ikinci fıkrasının (g) bendine göre kamu zararının ortaya çıktığı ifade edilmiştir.
Dolayısıyla, Belediye tarafından ihalesi yapılan 2 adet elektrikli otobüs ve şarj ünitesinin ihale sonucunda imzalanan sözleşme kapsamında değil de, herhangi bir ihale usulü uygulanmaksızın imzalanan finansal kiralama sözleşmesi kapsamında teslim alındığından 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda belirtilen ihale usulleri çerçevesinde gerçekleştirilmeyen finansal kiralama işlemi kapsamında teslim alınan mallara ilişkin ek fiyat farkı ödenmesi sonucu kamu zararına neden olunduğu hususunda Daire kararına katılmakla birlikte,
Kamu zararına ilişkin sorumluların tespiti açısından Finansal Kiralama yönteminin benimsenmesi yönünde alınan Meclis Kararına esas teşkil eden idari dokümanları hazırlayan ve meclise sunan ilgililerin de bilinmesine ihtiyaç duyulduğundan, idari dokümanların temin edilmesi suretiyle fiyat farkı ödenmesine sebep olan sorumluların netleştirilmesi sonucunda yapılacak değerlendirme neticesinde karar verilmek üzere, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun “Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun uygulanacağı haller” başlıklı 61’inci maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun “Bekletici Sorun” başlıklı 165’inci maddesi uyarınca konunun bekletilmesine karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.
Diğer yandan, raporda belirtilen kamu zararı dışında, ihale süreci tamamlanan ve sözleşmesi imzalanan alımla ilgili ayrıca meclis kararı alınmak suretiyle finansal kiralama yöntemine başvurularak ve bu süreçte tek bir firma ile irtibata geçilerek kiralama sözleşmesi imzalandığı anlaşıldığından,
Bahse konu finansal kiralama sürecinin mevzuatın öngördüğü sistem içerisinde yürütülüp yürütülmediği ve bu alanda faaliyet gösteren şirketler nezdinde piyasa fiyat araştırmasının yapılıp yapılmadığı, gerekli rekabet koşullarının sağlanıp sağlanmadığı, ilave bir kamu zararının oluşup oluşmadığı hususlarının araştırılarak netleştirilmesi gerekeceğinden, konunun ayrıca incelenmesi-soruşturulması amacıyla İçişleri Bakanlığına bildirilmesinin uygun olacağı düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.
Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi ve duruşmaya katılan ....’in açıklamalarının dinlenmesi sonucunda;
.... Büyükşehir Belediyesince 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 19’uncu maddesi kapsamında ihalesi yapılan 2 adet elektrikli otobüs ile şarj ünitelerinin Yüklenici tarafından ihale fiyatı üzerinden Finansal Kiralama Şirketine fatura edildiği, akabinde Belediye tarafından Finansal Kiralama Sözleşmesine dayanılarak teslim alındığı, söz konusu finansal kiralama işlemi için herhangi bir ihale yapılmadığı ve Finansal Kiralama Sözleşmesi kapsamında teslim alınan elektrikli otobüsler ile şarj üniteleri için şartları sağlamamasına rağmen ek fiyat farkı ödendiği görülmüştür.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun;
“Kapsam” başlıklı 2’nci maddesinde, “Aşağıda belirtilen idarelerin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihaleleri bu Kanun hükümlerine göre yürütülür:
a) (Değişik: 1/6/2007-5680/1 md.) Genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri ile özel bütçeli idareler, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı; döner sermayeli kuruluşlar, birlikler (meslekî kuruluş şeklinde faaliyet gösterenler ile bunların üst kuruluşları hariç), tüzel kişiler.
…”,
“Finansal kiralama” başlıklı Ek 6’ncı maddesinde, “Kanun kapsamındaki idarelerin finansal kiralama suretiyle yapacakları mal alımlarında uygulanacak esas ve usuller Kurum tarafından belirlenir.”,
denilmektedir.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun;
“Kapsam” başlıklı 2’nci maddesinde, “Bu Kanun, Kamu İhale Kanununa tabi kurum ve kuruluşlar tarafından söz konusu Kanun hükümlerine göre yapılan ihaleler sonucunda düzenlenen sözleşmeleri kapsar.”,
“Ek fiyat farkı veya sözleşmelerin feshi” başlıklı Geçici 6’ncı maddesinde, “1/4/2022 tarihinden önce 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihale edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden yapılan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden (kabulü/geçici kabulü onaylanmamış olan) sözleşmelerde;
a) 1/1/2022 tarihinden sonra (bu tarih dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için; ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunanlarda, sözleşmesine göre hesaplanan fiyat farkı tutarı oransal olarak artırılabilir, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunmayanlar ile hüküm bulunmakla birlikte sadece girdilerin bir kısmı için fiyat farkı hesaplananlarda hesaplanmayan kısımlar için de fiyat farkı verilebilir.
b) 1/1/2022 ile 31/3/2022 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, 1/7/2021 ile 31/3/2022 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) ihalesi yapılan işlerde ihale tarihinin (son teklif verme tarihi) içinde bulunduğu aya ait endeks, 1/7/2021 tarihinden önce ihale edilen işlerde ise 2021 yılı Haziran ayına ait endeks temel endeks olarak kabul edilerek ve sözleşme fiyatları kullanılarak yüklenicinin başvurusu üzerine sözleşmesine göre hesaplanan fiyat farkına ilave olarak ek fiyat farkı verilebilir.
..”,
hükümlerine yer verilmiştir.
Yukarıda yer alan mevzuat hükümlerinde, idarelerin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinin 4734 sayılı Kanun hükümlerine göre yürütüleceği ve belediyelerin de bu kapsamda olduğu ifade edilmiştir. Ayrıca, Kanun kapsamındaki idarelerin finansal kiralama suretiyle yapacakları mal alımlarında uygulanacak esas ve usullerin Kamu İhale Kurumu tarafından belirleneceği düzenlenmiştir. Ancak buna ilişkin olarak ilgili Kurum tarafından herhangi bir düzenleme yapılmamıştır. Bu kapsamda, kamu kurumları tarafından yapılacak finansal kiralamaların 4734 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılması gerekmektedir.
6361 sayılı Finansal Kiralama, Faktoring, Finansman ve Tasarruf Finansman Şirketleri Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesinde, finansal kiralama, bir finansal kiralama sözleşmesine dayalı olmak koşuluyla, anılan Kanun veya ilgili mevzuatı uyarınca yetkilendirilen kiralayan tarafından finansman sağlamaya yönelik olarak bir malın mülkiyetinin kira süresi sonunda kiracıya devredilmesi, kiracıya kira süresi sonunda malın rayiç bedelinden düşük bir bedelle satın alma hakkı tanınması, kiralama süresinin malın ekonomik ömrünün yüzde sekseninden daha büyük bir bölümünü kapsaması veya finansal kiralama sözleşmesine göre yapılacak kira ödemelerinin bugünkü değerlerinin toplamının malın rayiç bedelinin yüzde doksanından daha büyük bir değeri oluşturması hâllerinden herhangi birini sağlayan kiralama işlemi olarak tanımlanmıştır.
3226 sayılı Finansal Kiralama Kanunu’nun “Sözleşme” başlıklı 4’üncü maddesine göre ise, finansal kiralama sözleşmesi, kiralayanın, kiracının talebi ve seçimi üzerine üçüncü kişiden satın aldığı veya başka suretle temin ettiği bir malın zilyetliğini, her türlü faydayı sağlamak üzere ve belli bir süre feshedilmemek şartı ile kira bedeli karşılığında, kiracıya bırakmasını öngören bir sözleşmedir.
.... Büyükşehir Belediyesi tarafından .... İhale Kayıt Numaralı “.... 2 Adet Solo Tip Elektrikli Otobüs (Şarj Üniteleri İle Birlikte) Alımı” işi kapsamında 16.03.2022 tarihinde .... AŞ ile …. TL bedel üzerinden Sözleşme imzalanmıştır.
Söz konusu Sözleşme’nin “Malın/İşin teslim alma şekil ve şartları ile teslim programı başlıklı” 10’uncu maddesi ile Teknik Şartname’nin “D. GENEL ŞARTLAR” başlıklı bölümünün 6’ncı maddesinde, otobüslerin Belediyeye trafik tescil işlemleri yapılmış, mali mesuliyet trafik sigortası ve motorlu taşıtlar vergisi ödenmiş, plakaları takılmış halde teslim edileceği belirtilmiş olmasına rağmen 22.07.2022 tarihinde otobüslerin Belediye adına trafik tescil işlemleri yapılmadan kabul işlemleri gerçekleştirilmiştir.
Akabinde 22.08.2022 tarihinde Belediye ile .... Şirketi arasında 4734 sayılı Kanun’da belirtilen usullere uyulmaksızın gerçekleştirilen finansal kiralama işlemi sonucunda 60 ay vadeli ve …. TL tutarlı Finansal Kiralama Sözleşmesi imzalanmıştır. Sözleşme kapsamında, Yüklenici tarafından ihale kapsamındaki mallar ihale bedeli üzerinden Belediye yerine .... Şirketi’ne fatura edilmiş ve otobüslerin trafik tescilleri 11.11.2022 tarihinde Şirket adına yapılmıştır. Ayrıca, Belediye tarafından Yükleniciye 4735 sayılı Kanun’un Geçici 6’ncı maddesine istinaden …. TL ek fiyat farkı ödenmiştir.
Ancak, 4735 sayılı Kanun’un Geçici 6’ncı maddesine istinaden ek fiyat farkı ödenebilmesi için ön koşul 4734 sayılı Kanun kapsamında ihale yapılarak sözleşme imzalanması olduğundan, 4735 sayılı Kanun’un Geçici 6’ncı maddesine istinaden Yükleniciye ek fiyat farkı ödenmemesi gerekirdi. Zira, 2 adet elektrikli otobüs ve şarj ünitesi, herhangi bir ihale usulü uygulanmaksızın imzalanan Finansal Kiralama Sözleşmesi kapsamında teslim alınmıştır. Söz konusu mallar, ihale sonucunda oluşan fiyat üzerinden Belediyeye değil de Finansal Kiralama Şirketine intikal etmiştir. Ayrıca finansal kiralama sözleşmesinin vade sonuna kadar Belediye mal sahibi değil kiracı durumundadır.
Açıklanan gerekçelerle, Belediye tarafından 4734 sayılı Kanun’a göre ihale yapılmadan imzalanan Finansal Kiralama Sözleşmesi kapsamında teslim alınan elektrikli otobüs ve şarj üniteleri için ek fiyat farkı ödenmesi sonucunda …. TL kamu zararına neden olunmuştur.
Sorumluların savunmalarında, işin 4734 sayılı Kanun çerçevesinde ihale edildikten sonra 4735 sayılı Kanun’a göre imzalanan sözleşme sonrasında ihale mevzuatına uygun şekilde kabul ve hakediş düzenleme işlemlerinin yapıldığı, süreç boyunca ihalenin fesih veya tasfiye edilmediği ve 4735 sayılı Kanun’un Geçici 6’ncı maddesine göre Yüklenicinin ek fiyat farkı ödemesi almaya hak kazandığı ifade edilmişse de;
22.07.2022 tarihinde ihale kapsamında mallar için muayene ve kabul işlemleri yapılsa da, söz konusu mallar ihale sonucunda imzalanan Sözleşme kapsamında değil de herhangi bir ihale usulü uygulanmaksızın imzalanan Finansal Kiralama Sözleşmesi kapsamında Belediyeye intikal etmiştir. Belediye ile .... Şirketi arasında imzalanan finansal kiralama sözleşmesi, .... İhale Kayıt Numaralı mal alımı ihalesi kapsamında imzalanan Sözleşmeden çok daha farklı hükümler ve edimler içeren özellikli bir kiralama sözleşmesidir. Bu Sözleşmede belirtilen vadenin (60 ay) sonuna kadar Belediye mal sahibi değil kiracı durumundadır ve Sözleşmede belirtilen şartların gerçekleşmesi durumunda malların mülkiyeti Belediyeye devrolacaktır.
Böyle bir durumda, Belediye tarafından 4735 sayılı Kanun’un Geçici 6’ncı maddesine istinaden yükleniciye ek fiyat farkı ödenmesi mümkün değildir. Çünkü 4735 sayılı Kanun’un Geçici 6’ncı maddesine istinaden ek fiyat farkı ödenebilmesi için ön koşul 4734 sayılı Kanun kapsamında ihale yapılarak sözleşme imzalanmasıdır. Ancak yukarıda da belirtildiği üzere söz konusu elektrikli otobüsleri ve şarj istasyonlarını Belediyenin kullanımına bırakan Finansal Kiralama Sözleşmesi 4734 sayılı Kanun kapsamında ihale yapılarak imzalanan bir sözleşme değildir.
Savunmalarda, Belediyenin hukuk ve mali hizmetler birimlerinden görüş alınarak ve üst yöneticilerin olurları alınarak işlemlerin tesis edildiği, Yükleniciye ek fiyat farkı ödemesi yapılmasaydı Yüklenici tarafından doğacak zarar için mahkeme yoluna gidebileceği ifade edilmişse de;
Belediyenin hukuk ve mali hizmetler birimlerinden görüş alınarak ve üst yöneticilerin olurları alınarak işlemlerin tesis edilmesi sorumluluğa ilişkin illiyet bağını kesen bir husus değildir. Kaldı ki alınan görüşler ihalenin finansmanının finansal kiralama sözleşmesi ile yapılmasına ilişkin olup ek fiyat farkı ödenmesine ilişkin herhangi bir görüş bulunmamaktadır. Diğer taraftan, Yüklenicinin ek fiyat farkı alamadığı durumda doğacak zararı için mahkeme yoluna gidebileceği hususu da henüz gerçekleşmemiş bir durum olduğu için kamu zararına ilişkin sorumluluğu ortadan kaldırmamaktadır.
Yine sorumlular tarafından, Yüklenici .... AŞ’den, aynı özeliklerde olan otobüsler için 19.08.2024 tarihli alınan teklife göre 1 adet …. marka ….Otobüsü Akü şarj ünitesinin, ÖTV ve KDV dahil edilmemiş birim fiyatının …. Euro olduğu ve alınan araçlara ödenen tutarın günümüz koşullarına kıyasla makul kaldığı ifade edilmişse de; otobüslerin güncel fiyatının yüksek olması söz konusu kamu zararını ortadan kaldıran bir durum değildir.
Konunun sorumluluk yönünden değerlendirilmesi;
Harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin sorumluluğunun değerlendirilmesi:
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun;
“Harcama yetkisi ve yetkilisi” başlıklı 31’inci maddesinde, “Bütçeyle ödenek tahsis edilen her bir harcama biriminin en üst yöneticisi harcama yetkilisidir.
…”,
“Harcama talimatı ve sorumluluk” başlıklı 32’nci maddesinde, “Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır.
Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun ve diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”,
“Giderin gerçekleşmesi” başlıklı 33’üncü maddesinde, “Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. (Değişik son cümle: 22/12/2005-5436/10 md.) Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır.
Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.
…
Gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar.
...”,
yer alan hükümler uyarınca, oluşan kamu zararından ödeme emri belgesinde imzası bulunan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin sorumluluğu bulunmaktadır.
Diğer sorumlu sıfatlarıyla sorumlu tutulanların sorumluluklarının değerlendirilmesi:
Diğer sorumlu sıfatlarıyla sorumlu tutulan (Raylı Sistemler Şube Müdür V.) ...., (Şehir Plancısı) .... ve (Makine Mühendisi) .... tarafından, hakedişi imzalayan ve araçları 4734 sayılı Kanun’a göre yapılmış olan ihaleye ve 4735 sayılı Kanun’a göre imzalanan sözleşme hükümlerine göre teslim alan personele sorumluluk atfedilmesinin doğru bir yaklaşım olmadığı, mal alımı sözleşmesinden bağımsız olarak sonradan ödemeyi yapacak birim yetkililerince imzalanan ve yetki ve sorumlulukları dışındaki finansal kiralama sözleşmesi ve doğurduğu finansal yükümlülük ile bir bağlarının bulunmadığı ifade edilmişse de;
4735 sayılı Kanun’un “Görevlilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 28’inci maddesinde, “Muayene ve kabul komisyonlarının başkan ve üyeleri, yapı denetim görevlileri ve ihtiyacın karşılanma sürecindeki her aşamada görev alan diğer ilgililerin, görevlerini kanunî gereklere uygun veya tarafsızlıkla yapmadıklarının, taraflardan birinin zararına yol açacak ihmalde veya kusurlu hareketlerde bulunduklarının tespiti halinde, haklarında ilgili mevzuatları gereğince disiplin cezası uygulanır. Ayrıca, fiil veya davranışlarının özelliğine göre haklarında ceza kovuşturulması da yapılır ve hükmolunacak ceza ile birlikte tarafların uğradıkları zarar ve ziyan genel hükümlere göre kendilerine tazmin ettirilir. …” denilmektedir.
Söz konusu Kanun maddesi çerçevesinde, 4734 sayılı Kanun’a uymaksızın ihalesiz şekilde yapılan Finansal Kiralama Sözleşmesi kapsamında kiracı vasfıyla Belediyenin kullanımına bırakılan elektrikli otobüsler ve şarj istasyonlarına ilişkin olarak, 4735 sayılı Kanun’un Geçici 6’ncı maddesine göre fiyat farkı ödenmesini öngören hakedişi düzenleyen görevlilerin oluşan kamu zararında sorumluluğu bulunmaktadır.
Ayrıca sorumlularca, mal alımı sözleşmesinden bağımsız olarak sonradan ödemeyi yapacak birim yetkililerince imzalanan ve yetki ve sorumlulukları dışındaki Finansal Kiralama Sözleşmesinin doğurduğu finansal yükümlülük ile bir bağlarının bulunmadığı ifade edilse de, sorgunun konusu Finansal Kiralama Sözleşmesi nedeniyle doğan yükümlülükler değildir. Sorgunun konusu yukarıda da belirtildiği üzere mevzuatta öngörülen şartlar oluşmadan yapılan ek fiyat farkı ödemesidir.
Açıklanan nedenlerle, söz konusu kamu zararından Yükleniciye ek fiyat farkı ödenmesini öngören hakediş raporunu düzenleyen görevlilerin de sorumlulukları bulunmaktadır.
Bu itibarla, kamu zararı tutarı …. TL’nin Harcama Yetkilisi (Ulaşım Planlama ve Raylı Sistem Dairesi Başkan V.) …., Gerçekleştirme Görevlisi (Memur) …. ile Diğer Sorumlular (Raylı Sistemler Şube Müdür V.) ...., (Şehir Plancısı) .... ve (Makine Mühendisi) ....’e müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesi gereğince hüküm tarihinden itibaren işleyecek faizi ile ödettirilmesine, anılan Kanun’un 55’inci maddesi uyarınca İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy çokluğuyla karar verildi.
Karşı Oy
Üye …. ve Üye ….’ün karşı oy gerekçesi:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 19’uncu maddesine göre ihalesi yapılan .... İhale Kayıt Numaralı “2 Adet Solo Tip Elektrikli Otobüs (Şarj Üniteleri İle Birlikte) Alımı” işi kapsamında 16.03.2022 tarihinde Yüklenici …. AŞ ile …. TL bedel üzerinden sözleşme imzalandığı, bu sözleşmeye göre otobüslerin trafik tescil işlemleri tamamlanarak ve vergileri de ödenmiş, plakaları takılmış halde Belediyeye teslim edilmesi gerekirken bu işlemler tamamlanmadan Belediye tarafından 22.07.2022 tarihinde otobüslerin kabul işlemleri gerçekleştirilmiştir.
…. tarihli ve …. sayılı Büyükşehir Belediyesinin Meclis Kararında ise özetle;
“Büyükşehir Belediye Meclisinin …. tarihli toplantısında gündemin …. maddesinde görüşülerek Plan ve Bütçe Komisyonuna havale edilen, Avrupa Birliği Ufuk 2020 Akıllı Şehirler ve topluluklar Programı kapsamında hibe almaya hak kazanan ve sekiz farklı ülkeden 28 ortaklı ulaşım, bilgi ve iletişim teknolojileri, entegre çözümlerin büyütülmesi ve çoğaltılması akıllı şehir projesinin 30.09.2022 tarihinde sona erecek olması nedeniyle söz konusu projenin kent içi ulaşıma yönelik aksiyonlarının uygulama ve izleme sürecince kullanılmak üzere 2 adet elektrikli otobüs (Şarj Üniteleri ile Birlikte) alımı konusunda sözleşmesel yükümlülüklerinin bulunduğu ifade edilerek,
Bu kapsamda “2 Adet Solo Tip Elektrikli Otobüs (Şarj Üniteleri ile Birlikte) Alımı” işi ihalesinin 16.02.2022 tarihinde gerçekleştirildiği, 16.03.2022 tarihinde ….. TL bedelle sözleşmesinin imzalandığı, bahse konu iş kapsamında Ulaşım Planlama ve Raylı Sistem Dairesi Başkanlığı Raylı Sistemler Şube Müdürlüğü tarafından alımı gerçekleştirilecek olan 2 adet Elektrikli Otobüsün ve 2 adet DC-DC en az 150kw Tam Şarj Ünitesinin (5 yıl garanti süresi-şartnamede belirtilen şartlarda) Finansal Kiralama yöntemi ile borçlanma yapılarak alımının yapılması için Genel Sekreter ….’e yetki verilmesi gerektiği”,
ifade edilmiştir
Buna istinaden, Belediye ile .... Şirketi arasında 02.08.2022 tarihinde 60 ay vadeli ve …. TL tutarlı finansal kiralama sözleşmesi imzalanmış ve söz konusu otobüs ve şarj ünitelerinin Belediyenin kullanımına bırakılarak yüklenici tarafından 10.11.2022 tarihli 3 adet fatura ile ihale kapsamındaki mallar, ihale bedeli üzerinden Belediye yerine .... Şirketi’ne fatura edilmiş ve otobüslerin trafik tescilleri 11.11.2022 tarihinde şirket adına yapıldığı belirtilmiştir.
Ayrıca, mülkiyeti belediyeye ait olmayan bu otobüsler ve şarj istasyonları için yüklenici tarafından Belediye adına ek fiyat farkı faturası düzenlenmiş ve bu kapsamda Belediye tarafından hakediş düzenlenerek fiyat farkı olarak …. TL ödeme yapılmıştır.
Raporda belirtildiği üzere, 4735 sayılı Kanun’un Geçici 6’ncı maddesine istinaden ek fiyat farkı ödenebilmesi için ön koşul, 4734 sayılı Kanun kapsamında ihale yapılarak sözleşme imzalanmasıdır. Ancak, Belediye tarafından 4734 sayılı Kanun’a göre ihalesi yapılan ve sözleşmesi imzalanan alımla ilgili olarak ayrıca finansal kiralama şirketiyle de anlaşma imzalandığı ve finansal kiralama sözleşmesi kapsamında kiraladığı kendi mülkiyetinde olmayan elektrikli otobüsler ve şarj üniteleri için ek fiyat farkı ödemesi yaptığı, bunun sonucunda da 5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesinin ikinci fıkrasının (g) bendine göre kamu zararının ortaya çıktığı ifade edilmiştir.
Dolayısıyla, Belediye tarafından ihalesi yapılan 2 adet elektrikli otobüs ve şarj ünitesinin ihale sonucunda imzalanan sözleşme kapsamında değil de, herhangi bir ihale usulü uygulanmaksızın imzalanan finansal kiralama sözleşmesi kapsamında teslim alındığından 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda belirtilen ihale usulleri çerçevesinde gerçekleştirilmeyen finansal kiralama işlemi kapsamında teslim alınan mallara ilişkin ek fiyat farkı ödenmesi sonucu kamu zararına neden olunduğu hususunda Daire kararına katılmakla birlikte,
Kamu zararına ilişkin sorumluların tespiti açısından Finansal Kiralama yönteminin benimsenmesi yönünde alınan Meclis Kararına esas teşkil eden idari dokümanları hazırlayan ve meclise sunan ilgililerin de bilinmesine ihtiyaç duyulduğundan, idari dokümanların temin edilmesi suretiyle fiyat farkı ödenmesine sebep olan sorumluların netleştirilmesi sonucunda yapılacak değerlendirme neticesinde karar verilmek üzere, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun “Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun uygulanacağı haller” başlıklı 61’inci maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun “Bekletici Sorun” başlıklı 165’inci maddesi uyarınca konunun bekletilmesine karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.
Diğer yandan, raporda belirtilen kamu zararı dışında, ihale süreci tamamlanan ve sözleşmesi imzalanan alımla ilgili ayrıca meclis kararı alınmak suretiyle finansal kiralama yöntemine başvurularak ve bu süreçte tek bir firma ile irtibata geçilerek kiralama sözleşmesi imzalandığı anlaşıldığından,
Bahse konu finansal kiralama sürecinin mevzuatın öngördüğü sistem içerisinde yürütülüp yürütülmediği ve bu alanda faaliyet gösteren şirketler nezdinde piyasa fiyat araştırmasının yapılıp yapılmadığı, gerekli rekabet koşullarının sağlanıp sağlanmadığı, ilave bir kamu zararının oluşup oluşmadığı hususlarının araştırılarak netleştirilmesi gerekeceğinden, konunun ayrıca incelenmesi-soruşturulması amacıyla İçişleri Bakanlığına bildirilmesinin uygun olacağı düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.