SayıştaySayıştay Temyiz Kararı56044
Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar
Kurum / İdareBelediyeler ve Bağlı İdareler
Daire7
Dosya No50800
Yılı2019
Sınavsız Müdürlük Kadrosuna Atama
3- 146 sayılı İlamın 6’ncı maddesi ile; Memur kadrosunda görev yapmakta iken 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun değişik 59’uncu maddesi uyarınca Özel Kalem Müdürü kadrosuna naklen atanan ...’nın, görevde yükselme sınavına tabi tutulmaksızın Kültür ve Sosyal İşler Müdürü kadrosuna atanması sonucu ilgiliye müdür kadrosu için öngörülen aylık, zam ve tazminatlar ile ek ödeme tutarlarının ödenmesi suretiyle sebep olunan ... TL kamu zararının tazminine hükmedilmiştir.
146 sayılı İlamın 6’ncı maddesi hükmüne karşı sorumlular Üst Yönetici ... (Önceki Dönem Belediye Başkanı), Harcama Yetkilisi ... (Kültür ve Sosyal İşler Müdürü), Harcama Yetkilisi ... (Fen İşleri Müdürü), Gerçekleştirme Görevlisi ... (Memur), Diğer Sorumlu ... (Belediye Başkanı) ve Diğer Sorumlu ... (Müfettiş) tarafından 50800 sayılı dosya kapsamında gönderilen temyiz dilekçesinde özetle;
“İlamın 6.maddesiyle ilgili:
A- Kamu zararı olarak değerlendirilen ödemeler ile ilgili olarak benzer bir konunun değerlendirildiği, Sayıştay 7. Daire Başkanlığının 07.10.2021 ve 467 Sayılı kararında da belirtildiği üzere:
“Azınlık Görüşleri:
(Üye ... ve Üye ...’ün karşı oy gerekçeleri: Her ne kadar sınavsız olarak Özel Kalem Müdürlüğünden Kültür ve Sosyal İşler Müdürlüğüne yapılan atama, yukarıda belirtildiği gibi mevzuata aykırı ise de, kişinin bu görevi fiilen yerine getirmiş olması ve bunun karşılığında mevzuatta bu görevde bulunanlara ödenmesi öngörülen ücretin ödenmiş olması sebebiyle müdürlüğe ilişkin söz konusu Ödemelerin 5018 sayılı Kanunun 71’inci maddesine göre kamu zararı teşkil ettiğini iddia etmek mümkün değildir. Dolayısıyla toplam ... TL tutarındaki müdürlük görevine ilişkin aylık ve yan ödeme kalemlerinden ibaret ödeme için ilişilecek husus bulunmadığına karar verilmesi gerekir.” denildiği,
Kamu zararı olarak değerlendirilen ödemeler ile ilgili olarak benzer bir konunun değerlendirildiği Sayıştay 6. Dairesinin 2013 yılı, 40779 Dosya nolu, 42614 sayılı Personel Mevzuatı ile ilgili kararında; “İlgilisinin Müdürlük kadrosuna atanmasında herhangi bir engel bulunmamaktadır. Ödemeler açısından ise ödemenin yapıldığı dönemde, ödeme yapılan kişi Müdürlük Görevini bir fiil yapmış ve kendisine de bu görev sebebiyle yapılabilecek ödemeler yapılmıştır. Bu itibarla bu kişilere herhangi bir kusur atfedilemez.” denilerek tanzim hükmünün bozulduğu, dolayısıyla bahse konu hususun kamu zararı olmadığının açıkça belirtildiği,
B- Yine Sayıştay Temyiz Kurulunun 44297 numaralı ve 11.4.2018 tarihli kararında;
214 sayılı ilamın 20 nci maddesiyle; ... ’un sınavsız olarak mühendis kadrosuna atanması ve bu atamaya bağlı olarak kendisine yapılan ödemelerde mühendis kadrosunun esas alınması suretiyle ... TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edildiği,
Sorumluluk İtirazına İlişkin Olarak
“Rapor dosyasının incelenmesinden; ilgilinin 08.08.2014 tarihinde açıktan ... Belediyesine Özel Kalem Müdürü olarak atandığı, aynı Belediyede 04.09.2014 tarihinde de sınavsız olarak mühendis kadrosuna atandığı, ... Belediyesinden ... Büyükşehir Belediyesine mühendis olarak naklen atandığının görüldüğü,
Her ne kadar söz konusu kişinin, Özel Kalem Müdürlüğünden, sınavsız olarak mühendis kadrosuna atanması ilamda da açıklandığı üzere mevzuata aykırı ise de, söz konusu personelin belediyede mühendis olarak istihdam edildiği, kendisine de bu hizmeti karşılığı/rayici olarak mühendis kadrosuna tekabül eden ödemelerin yapıldığı, bu duruma göre anılan kişiye yapılan ödemenin kamu zararı olarak değerlendirilmesinin hukuken mümkün olmadığının,” belirtildiği,
C- Bir diğer husus olarak; mevzuata aykırı atama yapıldığı iddiası ile ilgili ekte sunulan İçişleri Bakanlığı Mülkiye Müfettişliğinin teftiş raporunda;
02.07.2020 tarihli ve 31173 sayılı Resmi Gazete yayınlanan Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin 19/B maddesinde, “Yerel yönetimlerde ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarında daha önce bulunulan görevler ile, bu görevlerle aynı düzey görevlere veya daha alt düzeydeki görevlere, görevde yükselme sınavına tabi tutulmadan genel hükümlere göre atama yapılabilir,” hükmünün amir olduğunun ifade edildiği,
Yine, 04/07/2009 tarih ve 27278 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan “Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin” 20.maddesinin “ç” bendinde; İstisnai memurluklarda çalışanlar veya çalışmış olanlar, bu yönetmelik kapsamındaki kadrolara atanacakları kadro için öngörülen şartları taşımaları kaydıyla sınavsız atanabilir” denildiği,
Bütün bunlara ek olarak Sorguda belirtilen söz konusu ödemelerin iddia edildiği gibi kamu zararı olmadığı, konu ile ilgili olarak T.C. Danıştay On İkinci Dairesinin 18/04/2019 tarih Esas No: 2018/4576 Karar No : 2019/2960 ve yine Danıştay 2. Dairesinin 27.12.2010 gün ve Esas No: 2010/6876, Karar No: 2010/5111 sayılı kararında açıklandığı üzere; "Münhasıran kamu mallarına verilen zararın tahsil usulünü düzenleyen 12. madde kapsamında tahsili mümkün değildir. 5018 sayılı Yasanın 71. maddesi "g" bendinde yer alan "mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması" kuralının kapsamının, yine mal ve hizmet alımları nedeniyle yapılan ödemeler sonucu oluşan kamu zararı şeklinde anlaşılması gerektiği, Kaldı ki, bakılan uyuşmazlığın mevzuatta öngörülmeyen bir ödeme yapılması nedeniyle oluşan kamu zararı olmayıp, mevzuatın öngördüğü bir ödemenin yapılması sırasında hataya düşülmesine ilişkin olduğundan uyuşmazlığın anılan Kanun kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olmadığı," şeklinde açıklandığı ve personele yapılan ödemelerin 5018 sayılı Yasanın 71/g maddesine göre kamu zararı olmadığının hükme bağlandığı, sorgu içeriği incelendiğinde Kültür ve Sosyal İşler Müdürü unvanı ile görev yapmakta olan ...'nın belediye tarafından kendisine tevdi edilen görevleri yerine getirdiği, buna karşılık olarak da hakkettiği müdürlük makamına ilişkin olarak hakkında idarece tahakkuk ettirilen ücreti aldığı,
Daire kararının yukarıdaki gerekçelerle duruşmalı olarak Temyiz Kurulunda görüşülerek bozulmasının veya kaldırılmasının talep edildiği,
İfade edilerek temyiz talebinde bulunulmuştur.
Başsavcılık Mütalaasında;
“İlamın 6'ncı maddesinde yer alan görevde yükselme sınavına tabi tutulmaksızın özel kalem müdürü kadrosundan sınavsız olarak kültür ve sosyal işler müdürü kadrosuna atanan ...'ya, müdür kadrosu için öngörülen aylık, ek ödeme, zam ve tazminat tutarları üzerinden ödenmesi hususuyla ilgili olarak;
02.07.2020 tarihli ve 31173 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik'in 19/B maddesinin, "Yerel yönetimlerde ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarında daha önce bulunulan görevler ile bu görevlerle aynı düzey görevlere veya daha alt düzeydeki görevlere, görevde yükselme sınavına tabi tutulmadan genel hükümlere göre atama yapılabilir" hükmünün getirildiği ancak ilgililerin atamasının bu tarihten önce yapılmasının bu hükmün doğurduğu sonucu ortadan kaldırmayacağı düşünülmektedir.
Şöyle ki Yönetmelik değişikliğinin yayımlandığı 02.07.2020 tarihinde yayımlanan yukarıda zikredilen maddenin bu tarihten önce yapılan görevlendirmeler içinde personel lehine hüküm olması nedeniyle, lehte hukuki sonuç doğuracağı İdare hukuku uygulamaları ve Doktrinde kabul görmüş bir ilke haline gelmiştir.
Suç teşkil eden fiilin işlenmesi ile cezanın hukuki anlamda kesinleşmesi arasındaki süreçte o suç ve/veya cezaya ilişkin olarak mevzuat değişikliği olursa ve sonraki değişiklik suçlananın lehine ise bu değişikliğin o kişiye uygulanması, aksi durumda yani aleyhine ise sonraki değişiklik değil, önceki mevzuat hükümlerinin uygulanmaya devam edilmesi Danıştay tarafından yerleşik içtihat olarak benimsenmiştir.
Danıştay bu ilkenin tüm idari cezalar için uygulanmasını hukuksal bir zorunluluk olarak görmektedir. Danıştay, "...İdari yaptırımlar bakımından ceza verilmesinin dayanağı kuralın yürürlükten kaldırılması veya lehe düzenleme yapılması yoluyla ortaya çıkan yeni hukuki durumun dikkate alınması gerektiğine (Danıştay İDDK, E. 2015/4256, K.2017/2345, K.T. 29.5. 2017)" karar vermekte, yine "Ceza hukuku kökenli bir ilke olan lehe olan hükmün uygulanması, işlendiği zamanın hukuki normları uyarınca suç sayılan bir fiil sonradan yürürlüğe giren bir düzenleme ile suç olmaktan çıkarılmış bulunuyorsa veya sonradan yürürlüğe giren düzenleme suçun işlendiği zaman mevcut olan düzenlemeye göre suçlunun lehinde ise, sonraki normun daha önce işlenmiş olan fillere uygulanmasını öngörmektedir" (Danıştay İDDK, E.2014/5191, K.2016/211, K.T. 10.2.2016) şeklinde açıklama yapmaktadır. Danıştay lehe kanun hükmü uygulamasını, değişik yönleriyle dikkate almakta ve bu konuya ilişkin ilke niteliğinde esasları belirlemiş bulunmaktadır.
Bu çerçevede; Lehe olan mevzuatın geçmişe uygulanması açısından yerleşik içtihatta sadece süreli ve geçici kanunlar ile vergi kanunları istisna oluşturacağı,”
İfade edilerek, tazmin hükmünün kaldırılmasının uygun olacağı şeklinde görüş bildirilmiştir.
Konuyla ilgili olarak sorumlu Harcama Yetkilisi ... (Kültür ve Sosyal İşler Müdürü) adına Av. ... yapılan duruşmaya katılmış olup, temyiz dilekçesindeki hususları tekrarlayarak tazmin hükmünün bozulması veya kaldırılmasını talep etmiştir.
Duruşmaya katılan Sayıştay Savcısı önceki mütalaalarında ifade ettiği hususları belirterek daire kararının kaldırılması yönünde görüş belirtmiştir.
Duruşmacı ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
146 sayılı İlamın 6’ncı maddesi ile; memur kadrosunda görev yapmakta iken 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun değişik 59’uncu maddesi uyarınca Özel Kalem Müdürü kadrosuna naklen atanan ...’nın, görevde yükselme sınavına tabi tutulmaksızın Kültür ve Sosyal İşler Müdürü kadrosuna atanması sonucu ilgiliye müdür kadrosu için öngörülen aylık, zam ve tazminatlar ile ek ödeme tutarlarının ödenmesi suretiyle sebep olunan ... TL kamu zararının tazminine hükmedilmiştir.
Esas Yönünden İnceleme:
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “İstisnai memurluklar” başlıklı 59’uncu maddesinin birinci fıkrasında, özel kalem müdürlüğü istisnai memurluklar arasında sayılmış; ikinci fıkrasında ise, birinci fıkrada sayılan memurların bulundukları bu kadroların emeklilik aylığının hesabında ve diğer memurluklara naklen atanmalarında herhangi bir sınıf için kazanılmış hak sayılmayacağı hüküm altına alınmıştır.
Buna göre, istisnai bir memurluk olan özel kalem müdürlüğü kadrosuna atanan bir personelin, başka bir memur kadrosuna atamasının yapılabilmesi için ilgili personelin atamasının yapılacağı kadroya ilişkin gerekli şartları taşıması gerekmektedir. Temyize konu olayda, ilgili memurun memur kadrosundan Özel Kalem Müdürlüğü kadrosuna atandıktan sonra Kültür ve Sosyal İşler Müdürü kadrosuna atandığı anlaşılmıştır. Söz konusu kadroya atanmak için gerekli şartlar Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’te belirlenmiştir. Dolayısıyla ilgili memurun özel kalem müdürlüğünden müdürlük kadrosuna asaleten atamasının yapılabilmesi için adı geçen yönetmelikte belirlenen atama şartlarını taşıması gerekmektedir.
Aynı Yönetmeliğin “Görevde yükselme ve unvan değişikliğine tabi kadrolar” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasında görevde yükselmeye tabi kadrolar arasında müdür kadrosu sayılmış, “Görevde yükselme suretiyle atanacaklarda aranacak genel şartlar” başlıklı 6’ncı maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde ise “Görevde yükselme sınavında başarılı olmak” görevde yükselme suretiyle atanacaklarda aranacak genel şartlar arasında düzenlenmiştir.
Söz konusu müdürlük kadrosuna atanma şartları, mezkûr Yönetmeliğin “Görevde yükselme sınavına tabi olarak atanacaklarda aranacak özel şartlar” başlıklı 7’nci maddesinde sayılmış olup, bahse konu madde şu şekildedir:
“(1) Bu Yönetmeliğin 5 inci maddesinin birinci fıkrasında sayılan unvanlara görevde yükselme suretiyle yapılacak atamalarda aşağıdaki özel şartlar aranır.
a) Müdür kadrosuna atanabilmek için;
1) 657 sayılı Kanunun 68 inci maddesinin (b) bendinde belirtilen atanma şartlarını taşımak,
2) Fakülte veya dört yıllık yüksekokul mezunu olmak,
3) Teknik öğrenim gerektiren müdürlüklere atanabilmek için; yükseköğretim kurumlarının, kadronun görev alanı ile ilgili eğitim ve öğretimde bulunan en az dört yıllık bölümlerinden veya bu bölümlere denkliği kabul edilen yurtdışındaki yükseköğretim kurumlarının ilgili bölümlerinden mezun olmak,
4) Teknik öğrenim gerektiren müdürlüklere yapılacak atamalar dışında, diğer müdürlükler için son müracaat tarihi itibariyle üç yılı uzman, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru ve muhasebeci kadrosunda olmak kaydıyla en az on yıl hizmeti bulunmak,
…”
04.07.2009 tarih ve 27278 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’in “Hizmet grupları arasında geçişler” başlıklı 20’nci maddesinin (ç) fıkrasındaki “İstisnai memurluklarda çalışanlar veya çalışmış olanlar, bu Yönetmelik kapsamındaki kadrolara, atanacakları kadro için öngörülen şartları taşımaları kaydıyla sınavsız atanabilir.” hükmünün yürürlüğü, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 01.04.2010 tarihli kararı ile durdurulduğundan, “sınavsız atanabilir” izninin uygulama imkânı bulunmamaktadır.
Diğer yandan, sınav yapılmadan mevzuatına aykırı olarak Özel Kalem Müdürü kadrosundan başka bir Müdür kadrosuna yapılan atama kazanılmış hak oluşturmamaktadır. Kazanılmış hakkın varlığından söz edebilmek için, hakkın yürürlükteki yasal düzenlemeye uygun olarak tesis edilen bir idari işlemle elde edilmesi gerekmektedir. Yasal düzenlemeye aykırı olarak tesis edilen idari işlemlerin kazanılmış hak doğurması mümkün değildir. Nitekim 02.07.2020 tarih ve 31173 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’in “Kazanılmış haklar” başlıklı 21’inci maddesinde, “Yönetmelik kapsamında bulunan unvanları, daha önce ilgili mevzuat hükümlerine uygun olarak asaleten atanmak suretiyle kazananların hakları saklıdır.” hükmü yer almaktadır.
Rapor dosyası ve eklerinin incelenmesi sonucunda; Memur kadrosunda görev yapmakta iken 14.03.2017 tarihinde Özel Kalem Müdürü kadrosuna naklen atanan ...’nın, 03.04.2017 tarihinde görevde yükselme sınavına tabi tutulmaksızın Kültür ve Sosyal İşler Müdürü kadrosuna atamasının yapıldığı anlaşılmıştır.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine göre, Müdürlük kadrosuna atanabilmek için Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’te belirtilen atama şartlarının taşınması ve yapılacak görevde yükselme sınavında başarılı olunması gerekmektedir. Dolayısıyla özel kalem müdürlüğüne atanan bir memurun, Kültür ve Sosyal İşler Müdürü kadrosuna atanmak ilişkin gereken şartları taşıyor olsa bile, görevde yükselme sınavında başarılı olmadan görevde yükselme sınavına tabi müdürlük kadrosuna atanması mümkün değildir. Söz konusu atamanın ilgili mevzuat hükümlerine aykırı olduğu değerlendirilmektedir.
Bu itibarla, memur kadrosunda görev yapmakta iken 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun değişik 59’uncu maddesi uyarınca Özel Kalem Müdürü kadrosuna naklen atanan ...’nın, görevde yükselme sınavına tabi tutulmaksızın Kültür ve Sosyal İşler Müdürü kadrosuna atanması sonucu ilgiliye müdür kadrosu için öngörülen aylık, zam ve tazminatlar ile ek ödeme tutarlarının ödenmesi nedeniyle kamu zararına sebebiyet verildiğinden, esas yönünden ilam hükmü mevzuata uygundur.
Sorumluluk Yönünden İnceleme:
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 8’inci madde hükmü gereğince, her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanlar, kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, kullanılmasından, muhasebeleştirilmesinden, raporlanmasından ve kötüye kullanılmaması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumludur ve yetkili kılınmış mercilere hesap vermek zorundadır.
6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun “Sorumlular ve sorumluluk halleri” başlıklı 7’nci maddesinin birinci fıkrasında; sorumlular ve sorumluluk halleri uygulamasında, 5018 sayılı Kanun ve Sayıştay denetimi ile ilgili diğer kanunlarda belirtilen sorumlular ve sorumluluk hallerinin esas alınacağı hüküm altına alınmıştır.
Mezkûr Kanunun 7’nci maddesinin üçüncü fıkrasında ise, “sorumluların; mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri ile illiyet bağı kurularak oluşturulan ilamda yer alan kamu zararından tek başlarına veya birlikte tazmin ile yükümlüdür.” düzenlemesi bulunmaktadır.
Hesap yargısının konusu olan ‘Kamu zararı’ 5018 sayılı Kanun’un 71’nci maddesinde; “Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” şeklinde tanımlanmıştır.
Söz konusu düzenleme gereği, kamu görevlisinin kasıt, kusur veya ihmalinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemi sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunuyorsa ve ayrıca eylemi ile netice arasında illiyet bağı kurulabiliyorsa hesap yargısı bağlamında kamu zararı ve sorumluluktan bahsedilebilecektir.
İlgili Dairece verilen söz konusu tazmin hükmünde, atamayı onaylayan Üst Yönetici (Belediye Başkanı), Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisi müştereken sorumlu tutulmuştur.
Harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlilerinin yasal sorumluluk ve yükümlülükleri 5018 sayılı Kanun’un 32 ve 33’üncü maddelerinde düzenlenmektedir. Kanunun “Harcama Talimatı ve Sorumluluk” başlıklı 32’nci maddesinde;
“Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır. Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, Ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”,
“Giderlerin Gerçekleştirilmesi” başlıklı 33’üncü maddesinde ise;
“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır. Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.” hükümleri yer almaktadır.
Mahalli İdareler Harcama Belgeleri Yönetmeliği’nin “aylıklar” başlıklı 8’inci maddesinde yer alan,
“(1) Aylık ve aylıkla birlikte ödenen hakedişler için Aylık Bordrosu (Örnek: 9) ve Personel Bildirimi (Örnek: 10) ile duruma göre ödemenin yapıldığı ilk aya ait ödeme belgesine aşağıda belirtilen belgeler eklenir.
a) İlk atamalarda, atama onayı ve işe başlama yazısı,
…”
hükmü gereğince, ilk aya ait ödeme belgesine, ilk atamalar için atama onayı ve işe başlama yazısının eklenmesi gerekmektedir. İlk ödeme emri belgesinin ekine atama onay yazısının eklenmesi gerektiğinden, söz konusu ilk ödeme emri belgesini imzalayan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin yapılan atamanın mevzuata uygunluğunu araştırma mükellefiyeti bulunmaktadır. Ancak, ilk ödemeyi izleyen ödeme emri belgelerinde, atama onayının eklenmesi zorunlu tutulmadığı için, sonraki aylara ilişkin ödeme emri belgelerini imzalayan harcama yetkilisi ile gerçekleştirme görevlisinin bahse konu atama işlemindeki mevzuata aykırılığı ödeme sırasında bilip tespit etmesi beklenemeyeceğinden (atama onayının bağlandığı ilk ödeme belgesini imzalayan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi değil iseler) sonraki aylara/ödemelere ilişkin oluşan kamu zararı nedeniyle sorumluluklarının bulunmadığı değerlendirilmiştir.
Bu itibarla, 146 sayılı İlamın 6’ncı maddesi ile verilen tazmin hükmünün sorumluluk yönünden BOZULMASINA ve yukarıda belirtilen hususların göz önünde bulundurulması suretiyle yeniden hüküm tesisini teminen hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE,
(Temyiz Kurulu ve …. Daire Başkanı ..., …. Daire Başkanı ..., Üye ..., Üye ..., Üye ..., Üye ... ile Üye ...’in aşağıda yazılı azınlık görüşleri karşısında) oy çokluğuyla,
Karar verildiği 01.11.2023 tarih ve 56044 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü
…. Daire Başkanı ...:
02.07.2020 tarihli ve 31173 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik'in 19/B maddesinin, "Yerel yönetimlerde ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarında daha önce bulunulan görevler ile bu görevlerle aynı düzey görevlere veya daha alt düzeydeki görevlere, görevde yükselme sınavına tabi tutulmadan genel hükümlere göre atama yapılabilir" hükmünün getirildiği ancak ilgililerin atamasının bu tarihten önce yapılmasının bu hükmün doğurduğu sonucu ortadan kaldırmayacağı değerlendirilmektedir.
Şöyle ki Yönetmelik değişikliğinin yayımlandığı 02.07.2020 tarihinde yayımlanan yukarıda zikredilen maddenin bu tarihten önce yapılan görevlendirmeler içinde personel lehine hüküm olması nedeniyle, lehte hukuki sonuç doğuracağı İdare hukuku uygulamaları ve Doktrinde kabul görmüş bir ilke haline gelmiştir.
Danıştay bu ilkenin tüm idari cezalar için uygulanmasını hukuksal bir zorunluluk olarak görmektedir. Danıştay, "...İdari yaptırımlar bakımından ceza verilmesinin dayanağı kuralın yürürlükten kaldırılması veya lehe düzenleme yapılması yoluyla ortaya çıkan yeni hukuki durumun dikkate alınması gerektiği? (Danıştay İDDK, E. 2015/4256, K.2017/2345, K.T. 29.5. 2017)" ne karar vermekte, yine "Ceza hukuku kökenli bir ilke olan lehe olan hükmün uygulanması, işlendiği zamanın hukuki normları uyarınca suç sayılan bir fiil sonradan yürürlüğe giren bir düzenleme ile suç olmaktan çıkarılmış bulunuyorsa veya sonradan yürürlüğe giren düzenleme suçun işlendiği zaman mevcut olan düzenlemeye göre suçlunun lehinde ise, sonraki normun daha önce işlenmiş olan fillere uygulanmasını öngörmektedir" (Danıştay İDDK, E.2014/5191, K.2016/211, K.T. 10.2.2016) şeklinde açıklama yapmaktadır. Danıştay lehe kanun hükmü uygulamasını, değişik yönleriyle dikkate almakta ve bu konuya ilişkin ilke niteliğinde esasları belirlemiş bulunmaktadır.
Bu çerçevede; Lehe olan mevzuatın geçmişe uygulanması açısından yerleşik içtihatta sadece süreli ve geçici kanunlar ile vergi kanunları istisna oluşturacağı, bu nedenle temyiz taleplerinin kabul edilerek tazmin hükmünün KALDIRILMASINA karar verilmesi gerekir.
…. Daire Başkanı ..., Üye ..., Üye ..., Üye ..., Üye ... ile Üye ...:
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “İstisnai memurluklar” başlıklı 59’uncu maddesinin birinci fıkrasında, özel kalem müdürlüğü istisnai memurluklar arasında sayılmış; ikinci fıkrasında ise, birinci fıkrada sayılan memurların bulundukları bu kadroların emeklilik aylığının hesabında ve diğer memurluklara naklen atanmalarında herhangi bir sınıf için kazanılmış hak sayılmayacağı hüküm altına alınmıştır.
Buna göre, istisnai bir memurluk olan özel kalem müdürlüğü kadrosuna atanan bir personelin, başka bir memur kadrosuna atamasının yapılabilmesi için ilgili personelin atamasının yapılacağı kadroya ilişkin gerekli şartları taşıması gerekmektedir. Temyize konu olayda, ilgili memurun memur kadrosundan Özel Kalem Müdürlüğü kadrosuna atandıktan sonra Kültür ve Sosyal İşler Müdürü kadrosuna atandığı anlaşılmıştır. Söz konusu kadroya atanmak için gerekli şartlar Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’te belirlenmiştir. Dolayısıyla ilgili memurun özel kalem müdürlüğünden müdürlük kadrosuna asaleten atamasının yapılabilmesi için adı geçen yönetmelikte belirlenen atama şartlarını taşıması gerekmektedir.
Aynı Yönetmeliğin “Görevde yükselme ve unvan değişikliğine tabi kadrolar” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasında görevde yükselmeye tabi kadrolar arasında müdür kadrosu sayılmış, “Görevde yükselme suretiyle atanacaklarda aranacak genel şartlar” başlıklı 6’ncı maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde ise “Görevde yükselme sınavında başarılı olmak” görevde yükselme suretiyle atanacaklarda aranacak genel şartlar arasında düzenlenmiştir.
Söz konusu müdürlük kadrosuna atanma şartları, mezkûr Yönetmeliğin “Görevde yükselme sınavına tabi olarak atanacaklarda aranacak özel şartlar” başlıklı 7’nci maddesinde sayılmış olup, bahse konu madde şu şekildedir:
“(1) Bu Yönetmeliğin 5 inci maddesinin birinci fıkrasında sayılan unvanlara görevde yükselme suretiyle yapılacak atamalarda aşağıdaki özel şartlar aranır.
a) Müdür kadrosuna atanabilmek için;
1) 657 sayılı Kanunun 68 inci maddesinin (b) bendinde belirtilen atanma şartlarını taşımak,
2) Fakülte veya dört yıllık yüksekokul mezunu olmak,
3) Teknik öğrenim gerektiren müdürlüklere atanabilmek için; yükseköğretim kurumlarının, kadronun görev alanı ile ilgili eğitim ve öğretimde bulunan en az dört yıllık bölümlerinden veya bu bölümlere denkliği kabul edilen yurtdışındaki yükseköğretim kurumlarının ilgili bölümlerinden mezun olmak,
4) Teknik öğrenim gerektiren müdürlüklere yapılacak atamalar dışında, diğer müdürlükler için son müracaat tarihi itibariyle üç yılı uzman, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru ve muhasebeci kadrosunda olmak kaydıyla en az on yıl hizmeti bulunmak,
…”
04.07.2009 tarih ve 27278 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’in “Hizmet grupları arasında geçişler” başlıklı 20’nci maddesinin (ç) fıkrasındaki “İstisnai memurluklarda çalışanlar veya çalışmış olanlar, bu Yönetmelik kapsamındaki kadrolara, atanacakları kadro için öngörülen şartları taşımaları kaydıyla sınavsız atanabilir.” hükmünün yürürlüğü, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 01.04.2010 tarihli kararı ile durdurulduğundan, “sınavsız atanabilir” izninin uygulama imkânı bulunmamaktadır.
Diğer yandan, sınav yapılmadan mevzuatına aykırı olarak Özel Kalem Müdürü kadrosundan başka bir Müdür kadrosuna yapılan atama kazanılmış hak oluşturmamaktadır. Kazanılmış hakkın varlığından söz edebilmek için, hakkın yürürlükteki yasal düzenlemeye uygun olarak tesis edilen bir idari işlemle elde edilmesi gerekmektedir. Yasal düzenlemeye aykırı olarak tesis edilen idari işlemlerin kazanılmış hak doğurması mümkün değildir. Nitekim 02.07.2020 tarih ve 31173 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’in “Kazanılmış haklar” başlıklı 21’inci maddesinde, “Yönetmelik kapsamında bulunan unvanları, daha önce ilgili mevzuat hükümlerine uygun olarak asaleten atanmak suretiyle kazananların hakları saklıdır.” hükmü yer almaktadır.
Rapor dosyası ve eklerinin incelenmesi sonucunda; Memur kadrosunda görev yapmakta iken 14.03.2017 tarihinde Özel Kalem Müdürü kadrosuna naklen atanan ...’nın, 03.04.2017 tarihinde görevde yükselme sınavına tabi tutulmaksızın Kültür ve Sosyal İşler Müdürü kadrosuna atamasının yapıldığı anlaşılmıştır.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine göre, Müdürlük kadrosuna atanabilmek için Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’te belirtilen atama şartlarının taşınması ve yapılacak görevde yükselme sınavında başarılı olunması gerekmektedir. Dolayısıyla özel kalem müdürlüğüne atanan bir memurun, Kültür ve Sosyal İşler Müdürü kadrosuna atanmak ilişkin gereken şartları taşıyor olsa bile, görevde yükselme sınavında başarılı olmadan görevde yükselme sınavına tabi müdürlük kadrosuna atanması mümkün değildir. Söz konusu atamanın ilgili mevzuat hükümlerine aykırı olduğu değerlendirilmektedir.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Kamu Zararı” başlıklı 71’inci maddesinde; “Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır. Kamu zararının belirlenmesinde;
a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,
b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,
c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,
d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,
e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,
f) (Mülga:22/12/2005-5436/10 Müd..)
g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması, Esas alınır” hükümlerine yer verilmiştir. Özel kalem müdürü kadrosunda bulunan personelin, sınavsız olarak strateji geliştirme müdürü olarak atanması ve bu personele müdür kadrosu üzerinden ödeme yapılması, yukarıda belirtilen maddenin (g) bendinde hüküm altına alınan “mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması” kapsamında kamu zararını ifade etmektedir.
5018 sayılı Kanun’un “Üst yöneticiler” başlıklı 11’inci maddesinin ikinci fıkrasında; “Üst yöneticiler, idarelerinin stratejik planlarının ve bütçelerinin kalkınma planına, yıllık programlara, kurumun stratejik plan ve performans hedefleri ile hizmet gereklerine uygun olarak hazırlanması ve uygulanmasından, sorumlulukları altındaki kaynakların etkili, ekonomik ve verimli şekilde elde edilmesi ve kullanımını sağlamaktan, kayıp ve kötüye kullanımının önlenmesinden, malî yönetim ve kontrol sisteminin işleyişinin gözetilmesi, izlenmesi ve kanunlar ile Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinde belirtilen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden Bakana; mahallî idarelerde ise meclislerine karşı sorumludurlar.” hükmüne yer verilmiş,
Ayrıca, 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 38’inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde “Belediye teşkilâtının en üst amiri olarak belediye teşkilâtını sevk ve idare etmek, belediyenin hak ve menfaatlerini korumak” belediye başkanının görev ve yetkileri arasında sayılmıştır.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Harcama Talimatı ve Sorumluluk” başlıklı 32’nci maddesinde;
“… Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur”
Anılan Kanun’un “Giderin gerçekleştirilmesi” başlıklı 33’üncü maddesinde;
“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır. Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler. …
Gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar.” hükümleri yer almaktadır.
Sayıştay Genel Kurulunun 14.06.2007 tarihli ve 5189-1 no.lu Kararı’nda da, harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin, giderin gerçekleştirilmesi ve harcamanın yapılması süreçlerinde, yapılacak olan giderin mevzuat hükümlerine uygun olduğunu kontrol etmekle yükümlü olduğu ifade edilmiştir.
Mevzuat hükümleri ve Genel Kurul kararına göre; müdürlük kadrosu için mevzuatta belirtilen sınav şartını karşılamayan personele, atandığı müdürlük kadrosunun aylık, tazminat vb. ödemelerin yapılmasından dolayı ortaya çıkan kamu zararından, atamayı yapan üst yönetici ile beraber harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlileri (atamayı Başkanlık oluruna sunan İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürü ve uygun görüşle Belediye Başkanına arz eden Belediye Başkan Yardımcısı da dâhil) sorumludur.
Bu itibarla, memur kadrosunda görev yapmakta iken 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun değişik 59’uncu maddesi uyarınca Özel Kalem Müdürü kadrosuna naklen atanan ...’nın, görevde yükselme sınavına tabi tutulmaksızın Kültür ve Sosyal İşler Müdürü kadrosuna atanması sonucu ilgiliye müdür kadrosu için öngörülen aylık, zam ve tazminatlar ile ek ödeme tutarlarının ödenmesi nedeniyle kamu zararına sebebiyet verildiğinden, sorumlu talebinin reddi ile 146 sayılı İlamın 5’inci maddesi ile verilen ... TL tutarındaki tazmin hükmünün TASDİKİNE, karar verilmesi gerekir.
3- 146 sayılı İlamın 6’ncı maddesi ile; Memur kadrosunda görev yapmakta iken 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun değişik 59’uncu maddesi uyarınca Özel Kalem Müdürü kadrosuna naklen atanan ...’nın, görevde yükselme sınavına tabi tutulmaksızın Kültür ve Sosyal İşler Müdürü kadrosuna atanması sonucu ilgiliye müdür kadrosu için öngörülen aylık, zam ve tazminatlar ile ek ödeme tutarlarının ödenmesi suretiyle sebep olunan ... TL kamu zararının tazminine hükmedilmiştir.
146 sayılı İlamın 6’ncı maddesi hükmüne karşı sorumlular Üst Yönetici ... (Önceki Dönem Belediye Başkanı), Harcama Yetkilisi ... (Kültür ve Sosyal İşler Müdürü), Harcama Yetkilisi ... (Fen İşleri Müdürü), Gerçekleştirme Görevlisi ... (Memur), Diğer Sorumlu ... (Belediye Başkanı) ve Diğer Sorumlu ... (Müfettiş) tarafından 50800 sayılı dosya kapsamında gönderilen temyiz dilekçesinde özetle;
“İlamın 6.maddesiyle ilgili:
A- Kamu zararı olarak değerlendirilen ödemeler ile ilgili olarak benzer bir konunun değerlendirildiği, Sayıştay 7. Daire Başkanlığının 07.10.2021 ve 467 Sayılı kararında da belirtildiği üzere:
“Azınlık Görüşleri:
(Üye ... ve Üye ...’ün karşı oy gerekçeleri: Her ne kadar sınavsız olarak Özel Kalem Müdürlüğünden Kültür ve Sosyal İşler Müdürlüğüne yapılan atama, yukarıda belirtildiği gibi mevzuata aykırı ise de, kişinin bu görevi fiilen yerine getirmiş olması ve bunun karşılığında mevzuatta bu görevde bulunanlara ödenmesi öngörülen ücretin ödenmiş olması sebebiyle müdürlüğe ilişkin söz konusu Ödemelerin 5018 sayılı Kanunun 71’inci maddesine göre kamu zararı teşkil ettiğini iddia etmek mümkün değildir. Dolayısıyla toplam ... TL tutarındaki müdürlük görevine ilişkin aylık ve yan ödeme kalemlerinden ibaret ödeme için ilişilecek husus bulunmadığına karar verilmesi gerekir.” denildiği,
Kamu zararı olarak değerlendirilen ödemeler ile ilgili olarak benzer bir konunun değerlendirildiği Sayıştay 6. Dairesinin 2013 yılı, 40779 Dosya nolu, 42614 sayılı Personel Mevzuatı ile ilgili kararında; “İlgilisinin Müdürlük kadrosuna atanmasında herhangi bir engel bulunmamaktadır. Ödemeler açısından ise ödemenin yapıldığı dönemde, ödeme yapılan kişi Müdürlük Görevini bir fiil yapmış ve kendisine de bu görev sebebiyle yapılabilecek ödemeler yapılmıştır. Bu itibarla bu kişilere herhangi bir kusur atfedilemez.” denilerek tanzim hükmünün bozulduğu, dolayısıyla bahse konu hususun kamu zararı olmadığının açıkça belirtildiği,
B- Yine Sayıştay Temyiz Kurulunun 44297 numaralı ve 11.4.2018 tarihli kararında;
214 sayılı ilamın 20 nci maddesiyle; ... ’un sınavsız olarak mühendis kadrosuna atanması ve bu atamaya bağlı olarak kendisine yapılan ödemelerde mühendis kadrosunun esas alınması suretiyle ... TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edildiği,
Sorumluluk İtirazına İlişkin Olarak
“Rapor dosyasının incelenmesinden; ilgilinin 08.08.2014 tarihinde açıktan ... Belediyesine Özel Kalem Müdürü olarak atandığı, aynı Belediyede 04.09.2014 tarihinde de sınavsız olarak mühendis kadrosuna atandığı, ... Belediyesinden ... Büyükşehir Belediyesine mühendis olarak naklen atandığının görüldüğü,
Her ne kadar söz konusu kişinin, Özel Kalem Müdürlüğünden, sınavsız olarak mühendis kadrosuna atanması ilamda da açıklandığı üzere mevzuata aykırı ise de, söz konusu personelin belediyede mühendis olarak istihdam edildiği, kendisine de bu hizmeti karşılığı/rayici olarak mühendis kadrosuna tekabül eden ödemelerin yapıldığı, bu duruma göre anılan kişiye yapılan ödemenin kamu zararı olarak değerlendirilmesinin hukuken mümkün olmadığının,” belirtildiği,
C- Bir diğer husus olarak; mevzuata aykırı atama yapıldığı iddiası ile ilgili ekte sunulan İçişleri Bakanlığı Mülkiye Müfettişliğinin teftiş raporunda;
02.07.2020 tarihli ve 31173 sayılı Resmi Gazete yayınlanan Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin 19/B maddesinde, “Yerel yönetimlerde ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarında daha önce bulunulan görevler ile, bu görevlerle aynı düzey görevlere veya daha alt düzeydeki görevlere, görevde yükselme sınavına tabi tutulmadan genel hükümlere göre atama yapılabilir,” hükmünün amir olduğunun ifade edildiği,
Yine, 04/07/2009 tarih ve 27278 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan “Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin” 20.maddesinin “ç” bendinde; İstisnai memurluklarda çalışanlar veya çalışmış olanlar, bu yönetmelik kapsamındaki kadrolara atanacakları kadro için öngörülen şartları taşımaları kaydıyla sınavsız atanabilir” denildiği,
Bütün bunlara ek olarak Sorguda belirtilen söz konusu ödemelerin iddia edildiği gibi kamu zararı olmadığı, konu ile ilgili olarak T.C. Danıştay On İkinci Dairesinin 18/04/2019 tarih Esas No: 2018/4576 Karar No : 2019/2960 ve yine Danıştay 2. Dairesinin 27.12.2010 gün ve Esas No: 2010/6876, Karar No: 2010/5111 sayılı kararında açıklandığı üzere; "Münhasıran kamu mallarına verilen zararın tahsil usulünü düzenleyen 12. madde kapsamında tahsili mümkün değildir. 5018 sayılı Yasanın 71. maddesi "g" bendinde yer alan "mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması" kuralının kapsamının, yine mal ve hizmet alımları nedeniyle yapılan ödemeler sonucu oluşan kamu zararı şeklinde anlaşılması gerektiği, Kaldı ki, bakılan uyuşmazlığın mevzuatta öngörülmeyen bir ödeme yapılması nedeniyle oluşan kamu zararı olmayıp, mevzuatın öngördüğü bir ödemenin yapılması sırasında hataya düşülmesine ilişkin olduğundan uyuşmazlığın anılan Kanun kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olmadığı," şeklinde açıklandığı ve personele yapılan ödemelerin 5018 sayılı Yasanın 71/g maddesine göre kamu zararı olmadığının hükme bağlandığı, sorgu içeriği incelendiğinde Kültür ve Sosyal İşler Müdürü unvanı ile görev yapmakta olan ...'nın belediye tarafından kendisine tevdi edilen görevleri yerine getirdiği, buna karşılık olarak da hakkettiği müdürlük makamına ilişkin olarak hakkında idarece tahakkuk ettirilen ücreti aldığı,
Daire kararının yukarıdaki gerekçelerle duruşmalı olarak Temyiz Kurulunda görüşülerek bozulmasının veya kaldırılmasının talep edildiği,
İfade edilerek temyiz talebinde bulunulmuştur.
Başsavcılık Mütalaasında;
“İlamın 6'ncı maddesinde yer alan görevde yükselme sınavına tabi tutulmaksızın özel kalem müdürü kadrosundan sınavsız olarak kültür ve sosyal işler müdürü kadrosuna atanan ...'ya, müdür kadrosu için öngörülen aylık, ek ödeme, zam ve tazminat tutarları üzerinden ödenmesi hususuyla ilgili olarak;
02.07.2020 tarihli ve 31173 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik'in 19/B maddesinin, "Yerel yönetimlerde ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarında daha önce bulunulan görevler ile bu görevlerle aynı düzey görevlere veya daha alt düzeydeki görevlere, görevde yükselme sınavına tabi tutulmadan genel hükümlere göre atama yapılabilir" hükmünün getirildiği ancak ilgililerin atamasının bu tarihten önce yapılmasının bu hükmün doğurduğu sonucu ortadan kaldırmayacağı düşünülmektedir.
Şöyle ki Yönetmelik değişikliğinin yayımlandığı 02.07.2020 tarihinde yayımlanan yukarıda zikredilen maddenin bu tarihten önce yapılan görevlendirmeler içinde personel lehine hüküm olması nedeniyle, lehte hukuki sonuç doğuracağı İdare hukuku uygulamaları ve Doktrinde kabul görmüş bir ilke haline gelmiştir.
Suç teşkil eden fiilin işlenmesi ile cezanın hukuki anlamda kesinleşmesi arasındaki süreçte o suç ve/veya cezaya ilişkin olarak mevzuat değişikliği olursa ve sonraki değişiklik suçlananın lehine ise bu değişikliğin o kişiye uygulanması, aksi durumda yani aleyhine ise sonraki değişiklik değil, önceki mevzuat hükümlerinin uygulanmaya devam edilmesi Danıştay tarafından yerleşik içtihat olarak benimsenmiştir.
Danıştay bu ilkenin tüm idari cezalar için uygulanmasını hukuksal bir zorunluluk olarak görmektedir. Danıştay, "...İdari yaptırımlar bakımından ceza verilmesinin dayanağı kuralın yürürlükten kaldırılması veya lehe düzenleme yapılması yoluyla ortaya çıkan yeni hukuki durumun dikkate alınması gerektiğine (Danıştay İDDK, E. 2015/4256, K.2017/2345, K.T. 29.5. 2017)" karar vermekte, yine "Ceza hukuku kökenli bir ilke olan lehe olan hükmün uygulanması, işlendiği zamanın hukuki normları uyarınca suç sayılan bir fiil sonradan yürürlüğe giren bir düzenleme ile suç olmaktan çıkarılmış bulunuyorsa veya sonradan yürürlüğe giren düzenleme suçun işlendiği zaman mevcut olan düzenlemeye göre suçlunun lehinde ise, sonraki normun daha önce işlenmiş olan fillere uygulanmasını öngörmektedir" (Danıştay İDDK, E.2014/5191, K.2016/211, K.T. 10.2.2016) şeklinde açıklama yapmaktadır. Danıştay lehe kanun hükmü uygulamasını, değişik yönleriyle dikkate almakta ve bu konuya ilişkin ilke niteliğinde esasları belirlemiş bulunmaktadır.
Bu çerçevede; Lehe olan mevzuatın geçmişe uygulanması açısından yerleşik içtihatta sadece süreli ve geçici kanunlar ile vergi kanunları istisna oluşturacağı,”
İfade edilerek, tazmin hükmünün kaldırılmasının uygun olacağı şeklinde görüş bildirilmiştir.
Konuyla ilgili olarak sorumlu Harcama Yetkilisi ... (Kültür ve Sosyal İşler Müdürü) adına Av. ... yapılan duruşmaya katılmış olup, temyiz dilekçesindeki hususları tekrarlayarak tazmin hükmünün bozulması veya kaldırılmasını talep etmiştir.
Duruşmaya katılan Sayıştay Savcısı önceki mütalaalarında ifade ettiği hususları belirterek daire kararının kaldırılması yönünde görüş belirtmiştir.
Duruşmacı ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
146 sayılı İlamın 6’ncı maddesi ile; memur kadrosunda görev yapmakta iken 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun değişik 59’uncu maddesi uyarınca Özel Kalem Müdürü kadrosuna naklen atanan ...’nın, görevde yükselme sınavına tabi tutulmaksızın Kültür ve Sosyal İşler Müdürü kadrosuna atanması sonucu ilgiliye müdür kadrosu için öngörülen aylık, zam ve tazminatlar ile ek ödeme tutarlarının ödenmesi suretiyle sebep olunan ... TL kamu zararının tazminine hükmedilmiştir.
Esas Yönünden İnceleme:
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “İstisnai memurluklar” başlıklı 59’uncu maddesinin birinci fıkrasında, özel kalem müdürlüğü istisnai memurluklar arasında sayılmış; ikinci fıkrasında ise, birinci fıkrada sayılan memurların bulundukları bu kadroların emeklilik aylığının hesabında ve diğer memurluklara naklen atanmalarında herhangi bir sınıf için kazanılmış hak sayılmayacağı hüküm altına alınmıştır.
Buna göre, istisnai bir memurluk olan özel kalem müdürlüğü kadrosuna atanan bir personelin, başka bir memur kadrosuna atamasının yapılabilmesi için ilgili personelin atamasının yapılacağı kadroya ilişkin gerekli şartları taşıması gerekmektedir. Temyize konu olayda, ilgili memurun memur kadrosundan Özel Kalem Müdürlüğü kadrosuna atandıktan sonra Kültür ve Sosyal İşler Müdürü kadrosuna atandığı anlaşılmıştır. Söz konusu kadroya atanmak için gerekli şartlar Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’te belirlenmiştir. Dolayısıyla ilgili memurun özel kalem müdürlüğünden müdürlük kadrosuna asaleten atamasının yapılabilmesi için adı geçen yönetmelikte belirlenen atama şartlarını taşıması gerekmektedir.
Aynı Yönetmeliğin “Görevde yükselme ve unvan değişikliğine tabi kadrolar” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasında görevde yükselmeye tabi kadrolar arasında müdür kadrosu sayılmış, “Görevde yükselme suretiyle atanacaklarda aranacak genel şartlar” başlıklı 6’ncı maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde ise “Görevde yükselme sınavında başarılı olmak” görevde yükselme suretiyle atanacaklarda aranacak genel şartlar arasında düzenlenmiştir.
Söz konusu müdürlük kadrosuna atanma şartları, mezkûr Yönetmeliğin “Görevde yükselme sınavına tabi olarak atanacaklarda aranacak özel şartlar” başlıklı 7’nci maddesinde sayılmış olup, bahse konu madde şu şekildedir:
“(1) Bu Yönetmeliğin 5 inci maddesinin birinci fıkrasında sayılan unvanlara görevde yükselme suretiyle yapılacak atamalarda aşağıdaki özel şartlar aranır.
a) Müdür kadrosuna atanabilmek için;
1) 657 sayılı Kanunun 68 inci maddesinin (b) bendinde belirtilen atanma şartlarını taşımak,
2) Fakülte veya dört yıllık yüksekokul mezunu olmak,
3) Teknik öğrenim gerektiren müdürlüklere atanabilmek için; yükseköğretim kurumlarının, kadronun görev alanı ile ilgili eğitim ve öğretimde bulunan en az dört yıllık bölümlerinden veya bu bölümlere denkliği kabul edilen yurtdışındaki yükseköğretim kurumlarının ilgili bölümlerinden mezun olmak,
4) Teknik öğrenim gerektiren müdürlüklere yapılacak atamalar dışında, diğer müdürlükler için son müracaat tarihi itibariyle üç yılı uzman, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru ve muhasebeci kadrosunda olmak kaydıyla en az on yıl hizmeti bulunmak,
…”
04.07.2009 tarih ve 27278 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’in “Hizmet grupları arasında geçişler” başlıklı 20’nci maddesinin (ç) fıkrasındaki “İstisnai memurluklarda çalışanlar veya çalışmış olanlar, bu Yönetmelik kapsamındaki kadrolara, atanacakları kadro için öngörülen şartları taşımaları kaydıyla sınavsız atanabilir.” hükmünün yürürlüğü, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 01.04.2010 tarihli kararı ile durdurulduğundan, “sınavsız atanabilir” izninin uygulama imkânı bulunmamaktadır.
Diğer yandan, sınav yapılmadan mevzuatına aykırı olarak Özel Kalem Müdürü kadrosundan başka bir Müdür kadrosuna yapılan atama kazanılmış hak oluşturmamaktadır. Kazanılmış hakkın varlığından söz edebilmek için, hakkın yürürlükteki yasal düzenlemeye uygun olarak tesis edilen bir idari işlemle elde edilmesi gerekmektedir. Yasal düzenlemeye aykırı olarak tesis edilen idari işlemlerin kazanılmış hak doğurması mümkün değildir. Nitekim 02.07.2020 tarih ve 31173 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’in “Kazanılmış haklar” başlıklı 21’inci maddesinde, “Yönetmelik kapsamında bulunan unvanları, daha önce ilgili mevzuat hükümlerine uygun olarak asaleten atanmak suretiyle kazananların hakları saklıdır.” hükmü yer almaktadır.
Rapor dosyası ve eklerinin incelenmesi sonucunda; Memur kadrosunda görev yapmakta iken 14.03.2017 tarihinde Özel Kalem Müdürü kadrosuna naklen atanan ...’nın, 03.04.2017 tarihinde görevde yükselme sınavına tabi tutulmaksızın Kültür ve Sosyal İşler Müdürü kadrosuna atamasının yapıldığı anlaşılmıştır.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine göre, Müdürlük kadrosuna atanabilmek için Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’te belirtilen atama şartlarının taşınması ve yapılacak görevde yükselme sınavında başarılı olunması gerekmektedir. Dolayısıyla özel kalem müdürlüğüne atanan bir memurun, Kültür ve Sosyal İşler Müdürü kadrosuna atanmak ilişkin gereken şartları taşıyor olsa bile, görevde yükselme sınavında başarılı olmadan görevde yükselme sınavına tabi müdürlük kadrosuna atanması mümkün değildir. Söz konusu atamanın ilgili mevzuat hükümlerine aykırı olduğu değerlendirilmektedir.
Bu itibarla, memur kadrosunda görev yapmakta iken 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun değişik 59’uncu maddesi uyarınca Özel Kalem Müdürü kadrosuna naklen atanan ...’nın, görevde yükselme sınavına tabi tutulmaksızın Kültür ve Sosyal İşler Müdürü kadrosuna atanması sonucu ilgiliye müdür kadrosu için öngörülen aylık, zam ve tazminatlar ile ek ödeme tutarlarının ödenmesi nedeniyle kamu zararına sebebiyet verildiğinden, esas yönünden ilam hükmü mevzuata uygundur.
Sorumluluk Yönünden İnceleme:
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 8’inci madde hükmü gereğince, her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanlar, kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, kullanılmasından, muhasebeleştirilmesinden, raporlanmasından ve kötüye kullanılmaması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumludur ve yetkili kılınmış mercilere hesap vermek zorundadır.
6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun “Sorumlular ve sorumluluk halleri” başlıklı 7’nci maddesinin birinci fıkrasında; sorumlular ve sorumluluk halleri uygulamasında, 5018 sayılı Kanun ve Sayıştay denetimi ile ilgili diğer kanunlarda belirtilen sorumlular ve sorumluluk hallerinin esas alınacağı hüküm altına alınmıştır.
Mezkûr Kanunun 7’nci maddesinin üçüncü fıkrasında ise, “sorumluların; mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri ile illiyet bağı kurularak oluşturulan ilamda yer alan kamu zararından tek başlarına veya birlikte tazmin ile yükümlüdür.” düzenlemesi bulunmaktadır.
Hesap yargısının konusu olan ‘Kamu zararı’ 5018 sayılı Kanun’un 71’nci maddesinde; “Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” şeklinde tanımlanmıştır.
Söz konusu düzenleme gereği, kamu görevlisinin kasıt, kusur veya ihmalinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemi sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunuyorsa ve ayrıca eylemi ile netice arasında illiyet bağı kurulabiliyorsa hesap yargısı bağlamında kamu zararı ve sorumluluktan bahsedilebilecektir.
İlgili Dairece verilen söz konusu tazmin hükmünde, atamayı onaylayan Üst Yönetici (Belediye Başkanı), Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisi müştereken sorumlu tutulmuştur.
Harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlilerinin yasal sorumluluk ve yükümlülükleri 5018 sayılı Kanun’un 32 ve 33’üncü maddelerinde düzenlenmektedir. Kanunun “Harcama Talimatı ve Sorumluluk” başlıklı 32’nci maddesinde;
“Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır. Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, Ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”,
“Giderlerin Gerçekleştirilmesi” başlıklı 33’üncü maddesinde ise;
“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır. Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.” hükümleri yer almaktadır.
Mahalli İdareler Harcama Belgeleri Yönetmeliği’nin “aylıklar” başlıklı 8’inci maddesinde yer alan,
“(1) Aylık ve aylıkla birlikte ödenen hakedişler için Aylık Bordrosu (Örnek: 9) ve Personel Bildirimi (Örnek: 10) ile duruma göre ödemenin yapıldığı ilk aya ait ödeme belgesine aşağıda belirtilen belgeler eklenir.
a) İlk atamalarda, atama onayı ve işe başlama yazısı,
…”
hükmü gereğince, ilk aya ait ödeme belgesine, ilk atamalar için atama onayı ve işe başlama yazısının eklenmesi gerekmektedir. İlk ödeme emri belgesinin ekine atama onay yazısının eklenmesi gerektiğinden, söz konusu ilk ödeme emri belgesini imzalayan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin yapılan atamanın mevzuata uygunluğunu araştırma mükellefiyeti bulunmaktadır. Ancak, ilk ödemeyi izleyen ödeme emri belgelerinde, atama onayının eklenmesi zorunlu tutulmadığı için, sonraki aylara ilişkin ödeme emri belgelerini imzalayan harcama yetkilisi ile gerçekleştirme görevlisinin bahse konu atama işlemindeki mevzuata aykırılığı ödeme sırasında bilip tespit etmesi beklenemeyeceğinden (atama onayının bağlandığı ilk ödeme belgesini imzalayan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi değil iseler) sonraki aylara/ödemelere ilişkin oluşan kamu zararı nedeniyle sorumluluklarının bulunmadığı değerlendirilmiştir.
Bu itibarla, 146 sayılı İlamın 6’ncı maddesi ile verilen tazmin hükmünün sorumluluk yönünden BOZULMASINA ve yukarıda belirtilen hususların göz önünde bulundurulması suretiyle yeniden hüküm tesisini teminen hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE,
(Temyiz Kurulu ve …. Daire Başkanı ..., …. Daire Başkanı ..., Üye ..., Üye ..., Üye ..., Üye ... ile Üye ...’in aşağıda yazılı azınlık görüşleri karşısında) oy çokluğuyla,
Karar verildiği 01.11.2023 tarih ve 56044 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü
…. Daire Başkanı ...:
02.07.2020 tarihli ve 31173 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik'in 19/B maddesinin, "Yerel yönetimlerde ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarında daha önce bulunulan görevler ile bu görevlerle aynı düzey görevlere veya daha alt düzeydeki görevlere, görevde yükselme sınavına tabi tutulmadan genel hükümlere göre atama yapılabilir" hükmünün getirildiği ancak ilgililerin atamasının bu tarihten önce yapılmasının bu hükmün doğurduğu sonucu ortadan kaldırmayacağı değerlendirilmektedir.
Şöyle ki Yönetmelik değişikliğinin yayımlandığı 02.07.2020 tarihinde yayımlanan yukarıda zikredilen maddenin bu tarihten önce yapılan görevlendirmeler içinde personel lehine hüküm olması nedeniyle, lehte hukuki sonuç doğuracağı İdare hukuku uygulamaları ve Doktrinde kabul görmüş bir ilke haline gelmiştir.
Danıştay bu ilkenin tüm idari cezalar için uygulanmasını hukuksal bir zorunluluk olarak görmektedir. Danıştay, "...İdari yaptırımlar bakımından ceza verilmesinin dayanağı kuralın yürürlükten kaldırılması veya lehe düzenleme yapılması yoluyla ortaya çıkan yeni hukuki durumun dikkate alınması gerektiği? (Danıştay İDDK, E. 2015/4256, K.2017/2345, K.T. 29.5. 2017)" ne karar vermekte, yine "Ceza hukuku kökenli bir ilke olan lehe olan hükmün uygulanması, işlendiği zamanın hukuki normları uyarınca suç sayılan bir fiil sonradan yürürlüğe giren bir düzenleme ile suç olmaktan çıkarılmış bulunuyorsa veya sonradan yürürlüğe giren düzenleme suçun işlendiği zaman mevcut olan düzenlemeye göre suçlunun lehinde ise, sonraki normun daha önce işlenmiş olan fillere uygulanmasını öngörmektedir" (Danıştay İDDK, E.2014/5191, K.2016/211, K.T. 10.2.2016) şeklinde açıklama yapmaktadır. Danıştay lehe kanun hükmü uygulamasını, değişik yönleriyle dikkate almakta ve bu konuya ilişkin ilke niteliğinde esasları belirlemiş bulunmaktadır.
Bu çerçevede; Lehe olan mevzuatın geçmişe uygulanması açısından yerleşik içtihatta sadece süreli ve geçici kanunlar ile vergi kanunları istisna oluşturacağı, bu nedenle temyiz taleplerinin kabul edilerek tazmin hükmünün KALDIRILMASINA karar verilmesi gerekir.
…. Daire Başkanı ..., Üye ..., Üye ..., Üye ..., Üye ... ile Üye ...:
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “İstisnai memurluklar” başlıklı 59’uncu maddesinin birinci fıkrasında, özel kalem müdürlüğü istisnai memurluklar arasında sayılmış; ikinci fıkrasında ise, birinci fıkrada sayılan memurların bulundukları bu kadroların emeklilik aylığının hesabında ve diğer memurluklara naklen atanmalarında herhangi bir sınıf için kazanılmış hak sayılmayacağı hüküm altına alınmıştır.
Buna göre, istisnai bir memurluk olan özel kalem müdürlüğü kadrosuna atanan bir personelin, başka bir memur kadrosuna atamasının yapılabilmesi için ilgili personelin atamasının yapılacağı kadroya ilişkin gerekli şartları taşıması gerekmektedir. Temyize konu olayda, ilgili memurun memur kadrosundan Özel Kalem Müdürlüğü kadrosuna atandıktan sonra Kültür ve Sosyal İşler Müdürü kadrosuna atandığı anlaşılmıştır. Söz konusu kadroya atanmak için gerekli şartlar Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’te belirlenmiştir. Dolayısıyla ilgili memurun özel kalem müdürlüğünden müdürlük kadrosuna asaleten atamasının yapılabilmesi için adı geçen yönetmelikte belirlenen atama şartlarını taşıması gerekmektedir.
Aynı Yönetmeliğin “Görevde yükselme ve unvan değişikliğine tabi kadrolar” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasında görevde yükselmeye tabi kadrolar arasında müdür kadrosu sayılmış, “Görevde yükselme suretiyle atanacaklarda aranacak genel şartlar” başlıklı 6’ncı maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde ise “Görevde yükselme sınavında başarılı olmak” görevde yükselme suretiyle atanacaklarda aranacak genel şartlar arasında düzenlenmiştir.
Söz konusu müdürlük kadrosuna atanma şartları, mezkûr Yönetmeliğin “Görevde yükselme sınavına tabi olarak atanacaklarda aranacak özel şartlar” başlıklı 7’nci maddesinde sayılmış olup, bahse konu madde şu şekildedir:
“(1) Bu Yönetmeliğin 5 inci maddesinin birinci fıkrasında sayılan unvanlara görevde yükselme suretiyle yapılacak atamalarda aşağıdaki özel şartlar aranır.
a) Müdür kadrosuna atanabilmek için;
1) 657 sayılı Kanunun 68 inci maddesinin (b) bendinde belirtilen atanma şartlarını taşımak,
2) Fakülte veya dört yıllık yüksekokul mezunu olmak,
3) Teknik öğrenim gerektiren müdürlüklere atanabilmek için; yükseköğretim kurumlarının, kadronun görev alanı ile ilgili eğitim ve öğretimde bulunan en az dört yıllık bölümlerinden veya bu bölümlere denkliği kabul edilen yurtdışındaki yükseköğretim kurumlarının ilgili bölümlerinden mezun olmak,
4) Teknik öğrenim gerektiren müdürlüklere yapılacak atamalar dışında, diğer müdürlükler için son müracaat tarihi itibariyle üç yılı uzman, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru ve muhasebeci kadrosunda olmak kaydıyla en az on yıl hizmeti bulunmak,
…”
04.07.2009 tarih ve 27278 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’in “Hizmet grupları arasında geçişler” başlıklı 20’nci maddesinin (ç) fıkrasındaki “İstisnai memurluklarda çalışanlar veya çalışmış olanlar, bu Yönetmelik kapsamındaki kadrolara, atanacakları kadro için öngörülen şartları taşımaları kaydıyla sınavsız atanabilir.” hükmünün yürürlüğü, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 01.04.2010 tarihli kararı ile durdurulduğundan, “sınavsız atanabilir” izninin uygulama imkânı bulunmamaktadır.
Diğer yandan, sınav yapılmadan mevzuatına aykırı olarak Özel Kalem Müdürü kadrosundan başka bir Müdür kadrosuna yapılan atama kazanılmış hak oluşturmamaktadır. Kazanılmış hakkın varlığından söz edebilmek için, hakkın yürürlükteki yasal düzenlemeye uygun olarak tesis edilen bir idari işlemle elde edilmesi gerekmektedir. Yasal düzenlemeye aykırı olarak tesis edilen idari işlemlerin kazanılmış hak doğurması mümkün değildir. Nitekim 02.07.2020 tarih ve 31173 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’in “Kazanılmış haklar” başlıklı 21’inci maddesinde, “Yönetmelik kapsamında bulunan unvanları, daha önce ilgili mevzuat hükümlerine uygun olarak asaleten atanmak suretiyle kazananların hakları saklıdır.” hükmü yer almaktadır.
Rapor dosyası ve eklerinin incelenmesi sonucunda; Memur kadrosunda görev yapmakta iken 14.03.2017 tarihinde Özel Kalem Müdürü kadrosuna naklen atanan ...’nın, 03.04.2017 tarihinde görevde yükselme sınavına tabi tutulmaksızın Kültür ve Sosyal İşler Müdürü kadrosuna atamasının yapıldığı anlaşılmıştır.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine göre, Müdürlük kadrosuna atanabilmek için Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’te belirtilen atama şartlarının taşınması ve yapılacak görevde yükselme sınavında başarılı olunması gerekmektedir. Dolayısıyla özel kalem müdürlüğüne atanan bir memurun, Kültür ve Sosyal İşler Müdürü kadrosuna atanmak ilişkin gereken şartları taşıyor olsa bile, görevde yükselme sınavında başarılı olmadan görevde yükselme sınavına tabi müdürlük kadrosuna atanması mümkün değildir. Söz konusu atamanın ilgili mevzuat hükümlerine aykırı olduğu değerlendirilmektedir.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Kamu Zararı” başlıklı 71’inci maddesinde; “Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır. Kamu zararının belirlenmesinde;
a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,
b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,
c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,
d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,
e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,
f) (Mülga:22/12/2005-5436/10 Müd..)
g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması, Esas alınır” hükümlerine yer verilmiştir. Özel kalem müdürü kadrosunda bulunan personelin, sınavsız olarak strateji geliştirme müdürü olarak atanması ve bu personele müdür kadrosu üzerinden ödeme yapılması, yukarıda belirtilen maddenin (g) bendinde hüküm altına alınan “mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması” kapsamında kamu zararını ifade etmektedir.
5018 sayılı Kanun’un “Üst yöneticiler” başlıklı 11’inci maddesinin ikinci fıkrasında; “Üst yöneticiler, idarelerinin stratejik planlarının ve bütçelerinin kalkınma planına, yıllık programlara, kurumun stratejik plan ve performans hedefleri ile hizmet gereklerine uygun olarak hazırlanması ve uygulanmasından, sorumlulukları altındaki kaynakların etkili, ekonomik ve verimli şekilde elde edilmesi ve kullanımını sağlamaktan, kayıp ve kötüye kullanımının önlenmesinden, malî yönetim ve kontrol sisteminin işleyişinin gözetilmesi, izlenmesi ve kanunlar ile Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinde belirtilen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden Bakana; mahallî idarelerde ise meclislerine karşı sorumludurlar.” hükmüne yer verilmiş,
Ayrıca, 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 38’inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde “Belediye teşkilâtının en üst amiri olarak belediye teşkilâtını sevk ve idare etmek, belediyenin hak ve menfaatlerini korumak” belediye başkanının görev ve yetkileri arasında sayılmıştır.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Harcama Talimatı ve Sorumluluk” başlıklı 32’nci maddesinde;
“… Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur”
Anılan Kanun’un “Giderin gerçekleştirilmesi” başlıklı 33’üncü maddesinde;
“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır. Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler. …
Gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar.” hükümleri yer almaktadır.
Sayıştay Genel Kurulunun 14.06.2007 tarihli ve 5189-1 no.lu Kararı’nda da, harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin, giderin gerçekleştirilmesi ve harcamanın yapılması süreçlerinde, yapılacak olan giderin mevzuat hükümlerine uygun olduğunu kontrol etmekle yükümlü olduğu ifade edilmiştir.
Mevzuat hükümleri ve Genel Kurul kararına göre; müdürlük kadrosu için mevzuatta belirtilen sınav şartını karşılamayan personele, atandığı müdürlük kadrosunun aylık, tazminat vb. ödemelerin yapılmasından dolayı ortaya çıkan kamu zararından, atamayı yapan üst yönetici ile beraber harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlileri (atamayı Başkanlık oluruna sunan İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürü ve uygun görüşle Belediye Başkanına arz eden Belediye Başkan Yardımcısı da dâhil) sorumludur.
Bu itibarla, memur kadrosunda görev yapmakta iken 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun değişik 59’uncu maddesi uyarınca Özel Kalem Müdürü kadrosuna naklen atanan ...’nın, görevde yükselme sınavına tabi tutulmaksızın Kültür ve Sosyal İşler Müdürü kadrosuna atanması sonucu ilgiliye müdür kadrosu için öngörülen aylık, zam ve tazminatlar ile ek ödeme tutarlarının ödenmesi nedeniyle kamu zararına sebebiyet verildiğinden, sorumlu talebinin reddi ile 146 sayılı İlamın 5’inci maddesi ile verilen ... TL tutarındaki tazmin hükmünün TASDİKİNE, karar verilmesi gerekir.