SayıştaySayıştay Temyiz Kararı57888
İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar
Kurum / İdareBelediyeler ve Bağlı İdareler
Daire5
Dosya No52634
Yılı2020
Satın alınan kısmi zamanlı eğitim hizmetinde pandemi gerekçe gösterilerek malzemesi İdareye ait olmak üzere maske dikim hizmeti alınarak işin konusunun değiştirilmesi;
94 sayılı İlamın 81’inci maddesiyle; … Büyükşehir Belediyesi tarafından açık ihale usulü ile … TL bedelle ihale edilen …/… ihale kayıt numaralı … Hizmet Alımının yükleniciden (malzemesi İdareye ait olmak üzere) maske dikim faaliyeti olarak satın alınarak işin konusunun değiştirilmesi sonucu kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.
İşbu ilam maddesinde sorumlu tutulan kamu görevlilerinden bazıları temyiz talebinde bulunmuş olmakla beraber, tazmin hükmünde adı geçen sorumlular [(Ödeme Emri Belgesi Üzerinde İmzası Bulunan) Harcama Yetkilisi Daire Başkanı … ve (Ödeme Emri Belgesi Üzerinde İmzası Bulunan) Gerçekleştirme Görevlisi Müdür … ile Diğer Sorumlular Eğitim Sorumlusu …, Eğitim Sorumlusu …, Satın Alma Personeli …, Şef … ve Şef …], tamamen aynı mahiyette gönderdikleri temyiz dilekçelerinde özetle; ilam maddesinde, … Hizmeti Alımı İşinin, maske dikim faaliyeti şeklinde konusunun değiştirilmesi suretiyle idareyi zarara uğrattıkları ve üretilen maskelere ilişkin taşınır işlem fişi düzenlemedikleri gerekçeleri ile kamuyu zarara uğrattıkları ve bu zararı faizi ile ödemelerine hükmedildiğini, öncelikle belirtmek gerekirse; ilam hükmünde; konunun, olağan bir dönemde herhangi bir yüklenici sözleşmesi irdelenir gibi ele alındığını; 50 binden fazla yurttaşımızın ve dünyada 4 milyonu aşkın insanın vefatına neden olan Covid 19 pandemisinin, sadece ülkemizi değil dünyayı sarsan etkileri, acil ihtiyaç ve eylem planlarının göz ardı edildiğini, bu bakımdan eksik inceleme yapıldığını, zira bu döneme ilişkin olarak Belediyenin sair düzenleyici işlemlerine ve sorgu aşamasındaki savunmalarında sundukları kanıtlayıcı delil ve belgelere yer verilmediğini; ayrıca yaşanan olağanüstü durumla beraber Belediyenin 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu hükümleri uyarınca yapması gereken öncelikli görevlerin niteliğinin değerlendirmede göz ardı edildiğini, görev süreleri dahilinde Cumhurbaşkanlığının 2020/4, 2020/11 ve 2021/8 sayılı Genelgelerinin yayınlandığını ki bu Genelgelerde; “... Çalıştırılma biçimine bakılmaksızın kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanlara uzaktan çalışma, dönüşümlü çalışma gibi esnek çalışma yöntemleri uygulanabilir. Buna dair usul ve esaslar ... mahalli idareler, bağlı kuruluşları ile mahalli idare birlikleri için ilgisine göre vali veya belediye başkanı ... tarafından belirlenir. Bu belirleme yetkisi devredilebilir...” hükmünün yer almakta olduğunu, “esnek çalışma”nın işyeri, işletme ve çalışanların ihtiyaç ve taleplerine göre uyarlanabilen, standart olmayan çalışma biçimi demek olduğunu ki esnek çalışmanın, çalışanların sadece çalışma saatleri ve şekli değil işyerinin acil ihtiyaçları nazara alınarak çalışma konusunun da değiştirilebilmesi anlamına geldiğini, pandemi halinin olağanüstü bir durum olduğunu ve bu duruma ilişkin Cumhurbaşkanlığı Genelgesi göz önüne alınarak esnek çalışma modelleri geliştirmenin tabi bir durum olduğunu, Genelgede esnek çalışma konusunda personelin çalıştırılma biçimine bakılmaması gerektiğinin de özel olarak belirtildiğini, nitekim İlamda hiç değinilmeyerek göz ardı edilen bir diğer hususun da 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu hükümleri de nazara alınarak, Belediye Başkanlığı tarafından, … tarihli ve … sayı ile … Büyükşehir Belediye Başkanlığı Kriz Belediyeciliği Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönergenin düzenlenmiş ve şahısları da dahil tüm birim ve çalışanlara tebliğ edilmiş olması olduğunu, bahsi geçen Yönergenin “Kriz Yönetimi Gerektiren Haller” başlıklı 4’üncü maddesinin; “Kriz durumu kabul edilen haller şunlardır: a) Tehlikeli ve salgın hastalıklar (Pandemi), ... Bu ve benzeri olayların … İl sınırları içerisinde gerçekleşmesi halinde … Büyükşehir Belediye Başkanının talebi üzerine Belediye yönetimi bu yönerge hükümlerine göre faaliyet göstermeye başlar.” hükmü ve “Daire Başkanlarının Görev, Yetki ve Sorumlulukları” başlıklı 15’inci maddesi sekizinci fıkrasının; “Tüm Daire Başkanlıklarının ilgili kriz konusuna göre faaliyette bulunması ve buna göre yeterli personel bulundurması, hizmetlerin aksamaması için yedekleme esaslı görevlendirme eylem planı yapması esastır.” hükmü uyarınca; tüm Daire Başkanlıklarının kriz konusu olan Covid 19 Pandemisine yönelik verilen mücadele önceliğinde hareket ettiğini, elde bulunan personelin bu öncelik esasında görevlendirildiğini, sadece yüklenici firma personeli değil çeşitli görev ve hizmet alanlarında görev yapan memur, sözleşmeli personel ve işçilerin de maske üretimi ve sosyal yardımlar dağıtılması gibi işlerde görevlendirildiğini, … Hizmeti Alımı Teknik Şartnamesinde; açılacak ana eğitim branşlarının belirtildiğini, mesleki eğitimler ve eğitimcilerin özelliklerinin sıralandığı Teknik Şartname (B) bölümü 3’üncü maddesinde belirtilen “Giyim Üretim Teknolojisi” ile 12’nci maddesinde belirtilen “El Sanatları Teknolojisi” eğitimleri kapsamında çalışan eğitmenlerin, maske üretim faaliyetinde görev yapan diğer personelin eğitiminde ve üretim sürecinde ana unsur olarak görev yaptıklarını, pandemi sürecinde Belediyenin maske üretebilmesinde olmazsa olmaz görevler üstlendiklerini, Giyim Üretim Teknolojisi ile El Sanatları Teknolojisi eğitmenleri ile ilgili belgeler incelendiğinde kişilerin maske üretimi konusunda teknik uzmanlık bilgisine haiz olduklarının görüleceğini, nitekim bu kişilerin uzmanlık bilgilerinden faydalanılmasaydı; maske üretilmesinin zaten mümkün olmayacağını, bu bağlamda sorgu (ve sonrasında İlam) maddesinde belirtilenin aksine, maske üretim faaliyetinin bahsi geçen … Hizmeti Alım İşinden kopuk ve ayrı bir faaliyet olmayıp sözleşme içeriğinde yer alan iş pozlarının kapsamına dahil bir iş olduğunu, dolayısıyla ihale konusu işin konusunun değiştirilmediğini, ihale konusunda yer alan bazı pozların ağırlığının arttırıldığını, İlamda; “giyim teknolojisi eğitim hizmet alımının nev’inin değiştirilmediği iddia edilse de giyim eğitim hizmeti ile idare malı kumaş ile personel çalıştırarak maske dikim hizmeti verilmesi aynı iş kapsamında olmadığı çok açık olup ... ” şeklinde hükme varılmış olup, bu hususta sorgu aşamasındaki savunma içeriğinin yeterince anlaşılamadığı düşüncesi ile konuyu detaylı olarak açıklamak istediklerini ki; savunmada maske dikim işi ile giyim üretim teknolojisi/el sanatları teknolojisi eğitim hizmeti alım işinin aynı olduğunun zaten iddia edilmediğini, Belediye personeline giyim üretim teknolojisi/el sanatları teknolojisi eğitimi verilmesi sağlanarak, Belediyede görev yapan diğer personelin maske üretebilmesinin sağlandığının ifade edildiğini, bir başka ifade ile kendi görev ve hizmet alanlarında daha önce giyim üretim teknolojisi, el sanatları teknolojisi, tekstil becerisi vb. hiçbir teknik bilgi ve beceriye sahip olmayan Belediyenin devlet memuru, diğer kamu görevlileri ve işçilerin, bu ihale kapsamında çalıştırılan eğitimcilerin sunduğu hizmetten faydalandırılarak eğitim almalarının sağlandığını ve maske üreticisi konumuna getirildiğini, Covid 19 Pandemisi sürecinde yaşanan en büyük sorunlardan birisisinin de ilk ilanı itibariyle salgının ne kadar süreceğinin belirsiz olması olduğunu, zira salgının bir hafta mı beş yıl mı süreceğinin belirsiz olduğunu, işbu belirsizlik sebebiyle sözleşmenin feshine gidilemediğini (kademeli normalleşme sürecinde eğitim hizmeti olağan şekilde yürütüldüğünü); dolayısıyla ihale sözleşmesinin süresi zarfında tamamlandığını, … Hizmeti Alımı İşi kapsamında, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 24’üncü maddesi beşinci fıkrasının, Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 53’üncü maddesi ikinci fıkrası ve yüklenici ile yapılan ihale sözleşmesinin 29.1’inci maddesi ikinci fıkrasının; “Sözleşme bedelinin % 80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80'i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5'i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir.” hükmü uyarınca her halükarda sözleşme bedelinin %80’inden fazlasının yükleniciye ödenmek durumunda kalınacak olduğunu, kaldı ki İlamda bahsi gecen Cumhurbaşkanlığı 2020/5 sayılı Genelgesinde de; “İdarelerce bu başvurular; 5/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 10. Maddesi ve diğer mevzuat hükümleri çerçevesinde incelenecek ... ” denmekte olup; 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun, 10’uncu maddesinin; “Mücbir sebep olarak kabul edilebilecek haller aşağıda belirtilmiştir: ... c) Genel salgın hastalık ... Süre uzatımı verilmesi, sözleşmenin feshi gibi durumlar da dahil olmak üzere, idare tarafından yukarıda belirtilen hallerin mücbir sebep olarak kabul edilebilmesi için; yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması, taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması, yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş bulunması, mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi zorunludur.” hükmü, 36’ncı maddesinin; “Bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu hükümleri uygulanır.” hükmü birlikte değerlendirildiğinde; okulların kapatıldığı, yüz yüze eğitim olanaklarının ortadan kalktığı, hatta sokağa çıkmanın yasaklandığı, öte yandan 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu çerçevesinde Belediyenin sorumluluklarının arttığı bir süreçte; 4735 sayılı Kanunu’nun, mücbir sebepleri düzenlediği madde hükmündeki “gibi durumlar da dahil olmak üzere” ibaresiyle, mücbir sebeplerin varlığı halinde süre uzatımı ve sözleşme feshi dışında önlemler alınabileceğini de zımnen kabul ettiğinin, hüküm bulunmayan bu tür durumlarda sözleşme serbestisi esasını öngören Borçlar Kanununa atıf yaptığının görüleceğini, yaşanan süreçte, ihale dokümanı dahilinde sözleşme ekinde bulunan … Hizmeti Alımı Teknik Şartnamesinin “Diğer Hususlar” başlığı altında yer alan 1’inci maddesinin; “Eğitimler, hafta içi ve hafta sonu idarenin belirlediği program çerçevesinde verilecektir.” hükmü, 12’nci maddesinin; “İdare eğitimlerin tamamını yapıp yapmama konusunda serbest olacak; düzenlenmesi planlanan eğitimlere yeterli sayıda katılım olmadığı takdirde vb. durumlarda eğitim idare tarafından sonlandırılabilecektir.” hükmü ile 13’üncü maddesinin; “Eğitimler derslerin planlandığı tarihten itibaren idarece belirlenecek takvime göre derslere başlayacak ve süresinde tamamlanacaktır.” hükmü de göz önüne alınarak; (İlam da değinilmeyerek göz ardı edilen) … tarihli ve … sayılı … Büyükşehir Belediye Başkanlığı Kriz Belediyeciliği Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönergesi uyarınca, … Hizmeti Alımı İşinin Teknik Şartnamesinde detayla belirtilen iş pozlarından bazılarının (Giyim Üretim Teknolojisi ile El Sanatları Teknolojisi) ağırlığının arttırılması suretiyle edimin gerçekleştirilmesi suretiyle işlem tesis edildiğini, kaldı ki; …/… ihale kayıt numaralı ihalenin sonuçlanarak imzalanan sözleşmenin yürürlüğe girdiği ve fakat Genelgeler uyarınca Covid 19 Pandemisi tedbirlerinin yürürlüğe girmediği 09.03.2020 ile 16.03.2020 tarihleri arasında kurslara başlanıldığını, bu dönemde eğitmenlerin uzmanlık alanlarına uygun olarak kurs hizmeti verdiklerini, 17.03.2020 tarihinde yayınlanan Genelgeler uyarınca yüz yüze eğitime ara verildiğinden; başlayan eğitimlerin durdurulduğunu, benzer şekilde Covid 19 Pandemisi sürecinde salgının hız kestiği bazı dönemlerde tedbirlerin gevşetildiğini, yayınlanan Genelgeler uyarınca yüz yüze eğitim yapılmasının mümkün haline geldiği kademeli normalleşme dönemlerinde, bir başka ifade ile mücbir sebebin ortadan kalktığı 05.09.2020 ile 30.10.2020 tarihleri arasında, Meslek Fabrikası Müdürlüğüne başvuran müracaatçılara yine kurslar verildiğini, hayatın olağan akışına döndüğü bu dönemlerde … Hizmeti Alımı İşi kapsamında Meslek Fabrikası Şube Müdürlüğünde çalışan eğitmenlerin kendi uzmanlık bu dönemde kendi uzmanlık dallarında eğitim hizmeti sunduklarını, 09.03.2020-16.03.2020 ile 05.09.2020-30.10.2020 tarihleri arasında Meslek Fabrikası Şube Müdürlüğü bünyesinde verilen kurslara ilişkin belgelerin, Covid 19 Pandemisinin sebep olduğu mücbir sebeple ne kadar ilintili olduğunu, sürecin ne zaman sona ereceğinin bilinmemesi sebebiyle yaşanan belirsizlik ortamını kanıtlar nitelikte olduğunu, Şube Müdürlüğü bünyesinde verilen kurslara ilişkin savunmalarında sunulan bu belgelerin İlamda dikkate alınmadığını, öte yandan bahsi geçen … Hizmeti Alımı İşi kapsamında hizmeti sağlaması öngörülen eğitmenlerin bir bölümünün, Covid 19 Pandemisi sürecinde, iş sağlığı güvenliği kapsamında Belediye birimlerine ve umumi hıfzıssıhha önlemleri kapsamında hemşerilere dağıtılmak üzere, koruyucu sağlık ekipmanı olan maske üretiminde görevlendirilmesinin kamu zararı olarak değerlendirildiğini; pandemi sürecinde fahiş şekilde yükselen maske fiyatları da göz önüne alındığında bu kişilerin ürettiği maskeler neticesinde Belediyeye sağlanan katma değerin hesaba katılmadığını, halbuki söz konusu dönemde, Sosyal Projeler Dairesi Başkanlığı bünyesinde bunun hesaplamasının yapıldığını, hazır maske alımı yapılmaktansa kişilerin maske üretiminde çalıştırılması sayesinde Belediyenin büyük bir külfetten kurtulacağının anlaşıldığını, bu doğrultuda harekete geçildiğini, belirtilen dönemde, iş sağlığı güvenliği ve umumi hıfzıssıhha kapsamında, hazır maske temin edilmesi halinde maske başına 8,50 TL ile 10,00 TL arasında bir maliyetle karşılaşılacakken; (bahsi geçen sözleşme kapsamında yükleniciye ödenen bedel de dahil edilerek yapılan maliyet hesaplamasında) maske başı maliyet 0,45 TL olarak hesaplandığını, bu hesaplamalara ilişkin çizelgelerin savunmalarda iletilmesine rağmen İlamda dikkate alınmadığını, açıklanan olgular göz önüne alındığında açıkça görüleceği üzere; Belediye personelinin topyekûn maske üretiminde görevlendirilmesinin bırakın kamu zararını, tam tersine kamu yararı ve hizmet gereği olduğunu, son olarak sorgu maddesinde, Taşınır Mal Yönetmeliğinin 12’nci ve 13’üncü maddeleri uyarınca kayıt işlemleri yapılmadığı belirtilse de; bu durumun gerçeği yansıtmadığını, zira maske üretimi için gerekli makine ve teçhizat ile maske üretiminde kullanılan hammaddenin tutanaklarla teslim alındığını; üretilen maskelerin, ilgili birimlere, düzenlenen tutanaklarla teslim edildiğini, kaç maske üretildiği ve kimlere teslim edildiğinin kayıt altına alındığını, olağanüstü şartlarda hata ile taşınır işlem fişlerinin düzenlenmemiş olmasının tenkiti gerektirir bir husus olmakla birlikte, Taşınır Mal Yönetmeliğinin 12’nci ve 13’üncü maddeleri dikkatle okunursa yapılan işlemlerin kayıt altına alınmasına ilişkin özel bir şekil öngörülmediği; herhangi bir şekilde kayıt altına alınmasının yeterli kabul edildiğinin görüleceğini, bu bakımdan sadece taşınır işlem fişi adıyla belge düzenlenmediğinden hareketle Taşınır Mal Yönetmeliğinin 12’nci ve 13’üncü maddelerine aykırı hareket edildiği şeklindeki değerlendirmenin kabulünün mümkün olmadığını, ne var ki Taşınır Mal Yönetmeliği esasında Belediye bünyesinde düzenlenen bu tutanaklarla ilgili olarak İlamda; “... taşınır işlem fişlerinin düzenlenmediği, ayrıca dikildiği iddia edilen maskelerin hangi amaçla kimlere teslim edildiğine dair de bir kanıtlayıcı evrak sunulmamıştır.” ve “... Yine denetim esnasında söz konusu belge, tutanak, kanıtlayıcı evrak ilgililerden istenmesine rağmen herhangi bir belge sunulmamış olup savunma ile gönderilen, daha sonradan da tutanakların sunulması bu hizmet alımının gerçekte yapıldığına dair sağlıklı bir bilgi vermemektedir.” şeklinde hükme varıldığını, öncelikle maskelerin hangi amaçla kimlere teslim edildiğine dair Belediye bünyesinde düzenlenen tutanakların savunma ekinde ilgili Sayıştay Başkanlığına daha önce gönderildiğini belirtmek istediklerini ki İlamda bu hususta kanıtlayıcı evrak sunulmadığı hükmünün gerçeği yansıtmadığını, söz konusu belgelerin denetim esnasında talep edilse idi pek tabi Sayıştay Denetçilerine de verilebileceğini; ancak bu konuya münhasıran, denetim esnasında, Sayıştay Denetçileri tarafından yazılı veya şifahi olarak Belediyeden kesinlikle belge, tutanak veya kanıtlayıcı evrak istenmediğini, istenmiş olsa idi bu belgelerin denetim esnasında sunulmaması için hiçbir sebep de bulunmadığını, bu belgelerin denetim esnasında istenmemiş gerçeği nazarında, bu belgelerin denetim esnasında istendiğine dair hiçbir kanıtlayıcı belge yokken (ve olması mümkün değilken), sadece Denetçi görüşü dikkate alınarak, İlamda; denetimde bu belgelerin istendiğine (ve fakat verilmediğine) hükmedilmesinin, Daire Kararına tek taraflı değerlendirmeyle ulaşıldığının göstergesi niteliğinde olduğunu, öte yandan kanıtlayıcı belgelerin sair sebeplerle denetim esnasında sunulmamış olsaydı dahi savunmada veya yargılamanın ilerleyen safhalarında sunulması yeterli, olup; belgelerin sadece sonradan sunulmasının o belgenin, hizmet alımının gerçekte yapıldığına dair sağlıklı bir bilgi vermediği şeklinde hüküm vermek için de yeterli olmadığını, kaldı ki söz konusu tutanakların sadece görev yaptıkları birim değil Belediyenin neredeyse diğer tüm birimlerinde görev yapan onlarca devlet memuru ve diğer kamu görevlileri tarafından imzalanmış resmi belgeler olduğunu, sadece bu belgelerin taşınır işlem fişi adıyla düzenlenmemiş olması sebebiyle hizmet alımının gerçekte yapılmadığına hükmedilmesine itiraz ettiklerini, yukarıda açıkladıkları gerekçeler çerçevesinde, olağanüstü şartlarda kamu yararı ve hizmet gereğine uygun hareket ettikleri nazara alınarak, tazmin hükmünün kaldırılmasını, vaki gerekçe ve kanıtları Temyiz Kurulunda sözlü şekilde bizzat anlatmak istedikleri için duruşma talep ettiklerini Kurulumuza arz etmişlerdir.
(Temyiz talebinde bulunan tüm sorumluların dilekçeleri için geçerli) Başsavcılık mütalaalarında özetle; aynı mahiyetteki temyiz dilekçelerinde sorumluların ileri sürdükleri ve açıkladıkları İlamda karşılandığı görülmüş olmakla birlikte,
- Eğitim hizmet alımı olarak ihale edilen bir işin konusunun değiştirilerek (malzemesi İdareye ait olmak üzere) maske dikim hizmet alımı olarak satın alınmasının ihale mevzuatına aykırı olduğu,
- …/… ihale kayıt numaralı … Hizmet Alımında açılamayan branş saatleri maske dikim hizmet alımı şeklinde satın alınmasının 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda belirtilen rekabet ve eşit muamele ilkelerine aykırılık teşkil ettiği,
- 20 Hizmet Kalemi (78331 saat) Kısmi Zamanlı … Hizmet Alımı içinde maske dikim faaliyetinin mevcut olmadığı,
- Kontrol Teşkilatı Hizmet Kabul Komisyonu Tutanağında da belirtildiği üzere pandemi sebebiyle bursiyer temin edilememesi sebebiyle söz konusu hizmet alımının maske dikim hizmetine dönüştürülerek söz konusu ihaleye devam ettirildiği,
- İhalenin bu şartlarda işin nevinin değiştirilerek alınmasının mevzuat açısından mümkün olmadığı,
Değerlendirildiğinden, temyiz talebinin reddedilerek tazmin hükmünün tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı mütalaa olunmuştur.
İşbu dosyayla duruşma talebinde bulunan sorumlu … ve aynı ilam maddesi ile ilgili olarak kendi gündem sıralarında görüşülen dosyalarla duruşma talebinde bulunan sorumlular …, …, …, …, … ve … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
Temyize konu işbu ilam maddesinde tazmin hükmü, … Hizmet Alımı İşinde yükleniciden (malzemesi idareye ait olmak üzere) maske dikim faaliyeti olarak satın alınarak işin konusunun değiştirilmesi sonucu kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesiyle verilmiştir.
Yaşanan süreçte, ihale dokümanı dahilinde sözleşme ekinde bulunan … Hizmeti Alımı teknik şartnamesinin “Diğer Hususlar" başlığı altında yer alan 1’inci maddesinin; “Eğitimler, hafta içi ve hafta sonu idarenin belirlediği program çerçevesinde verilecektir.” hükmü, 12’nci maddesinin; “İdare eğilimlerin tamamını yapıp yapmama konusunda serbest olacak; düzenlenmesi planlanan eğitimlere yeterli sayıda katılım olmadığı takdirde vb. durumlarda eğitim idare tarafından sonlandırılabilecektir.” hükmü ile 13’üncü maddesinin; “Eğitimler derslerin planlandığı tarihten itibaren idarece belirlenecek takvime göre derslere başlayacak ve süresinde tamamlanacaktır.” hükmü de göz önüne alınarak, … tarihli ve … sayılı … Büyükşehir Belediye Başkanlığı Kriz Belediyeciliği Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönergesi uyarınca, …/… ihale kayıt numaralı … Hizmeti Alımı İşinin teknik şartnamesinde detayla belirtilen iş pozlarından bazılarının (Giyim Üretim Teknolojisi ile El Sanatları Teknolojisi) ağırlığı arttırılarak edimin gerçekleştirilmesi suretiyle işlem tesis edilmiştir.
Anılan ihalenin sonuçlanarak imzalanan sözleşmenin yürürlüğe girdiği ve fakat Genelgeler uyarınca Covid 19 Pandemisi tedbirlerinin yürürlüğe girmediği 09.03.2020 ile 16.03.2020 tarihleri arasında kurslara başlanılmış, bu dönemde eğitmenler uzmanlık alanlarına uygun olarak kurs hizmeti vermişlerdir. 17.03.2020 tarihinde yayımlanan Genelgeler uyarınca yüz yüze eğitime ara verildiğinden; başlayan eğitimler durdurulmuş, benzer şekilde Covid 19 Pandemisi sürecinde salgının hız kestiği bazı dönemlerde tedbirler gevşetilmiş, sonrasında yayımlanan Genelgeler uyarınca yüz yüze eğitim yapılmasının mümkün haline geldiği kademeli normalleşme dönemlerinde, bir başka ifade ile mücbir sebebin ortadan kalktığı 05.09.2020 ile 30.10.2020 tarihleri arasında Meslek Fabrikası Müdürlüğüne başvuran müracaatçılara yine kurslar verilmiştir.
Fiilen yaşanan bu duruma rağmen İlamda 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İlkeler” başlıklı 5’inci, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İlkeler” başlıklı 4’üncü ve “Sözleşmede değişiklik yapılması” başlıklı 15’inci maddeleri dayanak gösterilerek söz konusu maske dikim hizmet alımının ihale mevzuatında belirtilen rekabet ve eşit muamele ilkelerine aykırılık teşkil ettiği ifade edilmiştir.
İlamdaki tespite göre; … Hizmet Alımı içinde maske dikim faaliyeti mevcut olmamakla beraber, Kontrol Teşkilatı Hizmet Kabul Komisyonu Tutanağında da belirtildiği üzere pandemi (salgın) sebebiyle bursiyer temin edilememesi sebebiyle söz konusu hizmet alımı maske dikim hizmetine dönüştürülerek işin ihalesi devam ettirilmiş ve 10’uncu hakediş itibarıyla … TL ödenmiştir.
Öncelikle, ilam hükmüne konu olan olay, olağan bir dönemde değil, Covid 19 Pandemisinin gerçekleştiği olağanüstü bir dönemde vuku bulduğundan; bu durumun yapılacak olan değerlendirmede göz ardı edilmemesi gerekir.
… Hizmeti Alımı teknik şartnamesinde açılacak ana eğitim branşları belirtilmiş olup, mesleki eğitimler ve eğitimcilerin özelliklerinin sıralandığı teknik şartnamenin (B) bölümü 3’üncü maddesinde belirtilen “Giyim Üretim Teknolojisi” ile 12’nci maddesinde belirtilen “El Sanatları Teknolojisi” eğitimleri kapsamında çalışan eğitmenlerin, maske üretim faaliyetinde görev yapan diğer personelin eğitiminde ve üretim sürecinde ana unsur olarak görev yaptıkları, Giyim Üretim Teknolojisi ile El Sanatları Teknolojisi eğitmenleri ile ilgili belgeler incelendiğinde bu kişilerin maske üretimi konusunda teknik uzmanlık bilgisine haiz oldukları; bu bağlamda, İlamda belirtilenin aksine, maske üretim faaliyetinin (eğitim bazında) bahsi geçen … Hizmeti Alımı İşinden kopuk ve ayrı bir faaliyet olmayıp, sözleşme içeriğinde yer alan iş pozlarının kapsamına dahil bir iş olduğu; dolayısıyla, ihaleye esas işin konusunun değiştirilmediği anlaşılmaktadır.
Bu manada, İlamda “giyim eğitim hizmeti” ile “idare malı kumaş ile personel çalıştırılarak maske dikim hizmeti” verilmesinin aynı iş kapsamında olmadığı ileri sürülmekte ise de; sorumlularca maske dikim işi ile giyim üretim teknolojisi/el sanatları teknolojisi eğitim işinin aynı olduğu zaten iddia edilmemiş, bilakis Büyükşehir Belediye personeline giyim üretim teknolojisi/el sanatları teknolojisi eğitimi verilmesi suretiyle daha önce bu konuda hiçbir teknik bilgi ve beceriye sahip olmayan Büyükşehir Belediye devlet memurları, diğer kamu görevlileri ve işçilerin bu ihale kapsamında çalıştırılan eğitimcilerin sunduğu hizmetten faydalandırılarak eğitim almaları suretiyle maske üretmelerinin sağlandığı iddia edilmiştir.
Sorumlular tarafından; Covid 19 Pandemisi sürecinin ne kadar süreceğinin belirsiz olmasından dolayı sözleşmenin feshine gidilemediği; dolayısıyla, ihale sözleşmesinin süresi zarfında tamamlandığı ileri sürülmektedir ki; 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Mücbir sebepler” başlıklı 10’uncu maddesinde pandemi koşulları, “genel salgın hastalık” olarak mücbir sebep olarak kabul edilebilecek hallerden sayılmaktadır. Kaldı ki; hayatın olağan akışına döndüğü dönemlerde … Hizmeti Alımı İşi kapsamında Meslek Fabrikası Şube Müdürlüğünde çalışan eğitmenlerin kendi uzmanlık dallarında eğitim hizmeti sunmuş olmaları, ihtilafa konu olayın tamamıyla Covid 19 Pandemisinin sebep olduğu mücbir sebeple ilintili olduğunu açıkça göstermektedir.
Diğer yandan, İlamda; Taşınır Mal Yönetmeliği’nin 12’nci ve 13’üncü maddeleri hükümlerine dayanılarak, maske dikim faaliyeti sonucu oluşan maskelerin depoya girişi için taşınır işlem fişi düzenlenmesi gerekmekte olduğu; ayrıca maskelerin kullanıma verildiğinde de çıkışa ilişkin taşınır işlem fişi düzenlenmesi gerektiği, ancak yapılan incelemelerde söz konusu taşınır işlem fişlerinin düzenlenmediği, ayrıca dikildiği iddia edilen maskelerin hangi amaçla kimlere teslim edildiğine dair de bir kanıtlayıcı evrak sunulmadığı ifade edilmekte ise de; maske üretimi için gerekli makine ve teçhizat ile maske üretiminde kullanılan hammadde tutanaklarla teslim alınmış, üretilen maskeler, ilgili birimlere, düzenlenen tutanaklarla teslim edilmiş, kaç maske üretildiği ve kimlere teslim edildiği kayıt altına alınmış olup, Büyükşehir Belediyesi bünyesinde düzenlenen tutanakla sorgu aşamasındaki savunma ekinde Başkanlığımıza daha önce gönderilmiştir ki; bu hususta kanıtlayıcı evrak sunulmadığına dair İlamdaki hüküm gerçeği yansıtmamaktadır. Taşınır işlem fişlerinin düzenlenmemiş olması, usulen hatalı olmakla birlikte, olağanüstü şartlarda bu fiş yerine İdare bünyesinde düzenlenen ve Başkanlığımıza gönderilen tutanaklar dikkate alındığında, sadece bu belgelerin taşınır işlem fişi adıyla düzenlenmemiş olması, hizmet alımının gerçekte yapılmadığına ve kamu zararı doğduğuna dair İlamdaki kanaati gerektirmez.
Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, ilgili eğitim hizmeti alımı işinde ihaleye esas işin konusunun değiştirilmesi gibi bir durum söz konusu olmayıp, sadece ihale konusunda yer alan bazı pozların ağırlığı artırılarak pandemi gibi olağanüstü bir süreçte personele maske dikim faaliyeti eğitimi verilerek piyasadan çok daha uygun fiyata üretilen maskelerle Büyükşehir Belediyesine katma değer sağlandığı ve yapılan bu uygulama ile 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71’inci maddesi kapsamında kamu zararına sebebiyet verilmediği anlaşıldığından; temyiz talebinde bulunan sorumluların iddia ve itirazlarının kabul edilerek 94 sayılı İlamın 81’inci maddesiyle … TL’nin tazminine ilişkin verilen hükmün KALDIRILMASINA, (…. Daire Başkanı … ile Üye …’in aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,
Karar verildiği 16.04.2025 tarih 57888 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü
…. Daire Başkanı … ile Üye …:
94 sayılı İlamın 81’inci maddesiyle; … Büyükşehir Belediyesi tarafından açık ihale usulü ile … TL bedelle ihale edilen …/… ihale kayıt numaralı … Hizmet Alımının yükleniciden (malzemesi İdareye ait olmak üzere) maske dikim faaliyeti olarak satın alınarak işin konusunun değiştirilmesi sonucu kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesiyle … TL’nin tazminine karar verilmiştir.
Daire Kararı; usule ve mevzuata uygun olmakla birlikte, kamu zararı hesabına eğitim faaliyetleri kapsamında yapılan ödemeler de dahil edilmiştir. Eğitim faaliyetleri kapsamında yapılan ödemeler sözleşmesine uygun olduğundan, bu ödemelerin kamu zararı tutarından indirilmek suretiyle kalan tutar için düzeltilerek tasdik kararı verilmesi gerekir.
94 sayılı İlamın 81’inci maddesiyle; … Büyükşehir Belediyesi tarafından açık ihale usulü ile … TL bedelle ihale edilen …/… ihale kayıt numaralı … Hizmet Alımının yükleniciden (malzemesi İdareye ait olmak üzere) maske dikim faaliyeti olarak satın alınarak işin konusunun değiştirilmesi sonucu kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.
İşbu ilam maddesinde sorumlu tutulan kamu görevlilerinden bazıları temyiz talebinde bulunmuş olmakla beraber, tazmin hükmünde adı geçen sorumlular [(Ödeme Emri Belgesi Üzerinde İmzası Bulunan) Harcama Yetkilisi Daire Başkanı … ve (Ödeme Emri Belgesi Üzerinde İmzası Bulunan) Gerçekleştirme Görevlisi Müdür … ile Diğer Sorumlular Eğitim Sorumlusu …, Eğitim Sorumlusu …, Satın Alma Personeli …, Şef … ve Şef …], tamamen aynı mahiyette gönderdikleri temyiz dilekçelerinde özetle; ilam maddesinde, … Hizmeti Alımı İşinin, maske dikim faaliyeti şeklinde konusunun değiştirilmesi suretiyle idareyi zarara uğrattıkları ve üretilen maskelere ilişkin taşınır işlem fişi düzenlemedikleri gerekçeleri ile kamuyu zarara uğrattıkları ve bu zararı faizi ile ödemelerine hükmedildiğini, öncelikle belirtmek gerekirse; ilam hükmünde; konunun, olağan bir dönemde herhangi bir yüklenici sözleşmesi irdelenir gibi ele alındığını; 50 binden fazla yurttaşımızın ve dünyada 4 milyonu aşkın insanın vefatına neden olan Covid 19 pandemisinin, sadece ülkemizi değil dünyayı sarsan etkileri, acil ihtiyaç ve eylem planlarının göz ardı edildiğini, bu bakımdan eksik inceleme yapıldığını, zira bu döneme ilişkin olarak Belediyenin sair düzenleyici işlemlerine ve sorgu aşamasındaki savunmalarında sundukları kanıtlayıcı delil ve belgelere yer verilmediğini; ayrıca yaşanan olağanüstü durumla beraber Belediyenin 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu hükümleri uyarınca yapması gereken öncelikli görevlerin niteliğinin değerlendirmede göz ardı edildiğini, görev süreleri dahilinde Cumhurbaşkanlığının 2020/4, 2020/11 ve 2021/8 sayılı Genelgelerinin yayınlandığını ki bu Genelgelerde; “... Çalıştırılma biçimine bakılmaksızın kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanlara uzaktan çalışma, dönüşümlü çalışma gibi esnek çalışma yöntemleri uygulanabilir. Buna dair usul ve esaslar ... mahalli idareler, bağlı kuruluşları ile mahalli idare birlikleri için ilgisine göre vali veya belediye başkanı ... tarafından belirlenir. Bu belirleme yetkisi devredilebilir...” hükmünün yer almakta olduğunu, “esnek çalışma”nın işyeri, işletme ve çalışanların ihtiyaç ve taleplerine göre uyarlanabilen, standart olmayan çalışma biçimi demek olduğunu ki esnek çalışmanın, çalışanların sadece çalışma saatleri ve şekli değil işyerinin acil ihtiyaçları nazara alınarak çalışma konusunun da değiştirilebilmesi anlamına geldiğini, pandemi halinin olağanüstü bir durum olduğunu ve bu duruma ilişkin Cumhurbaşkanlığı Genelgesi göz önüne alınarak esnek çalışma modelleri geliştirmenin tabi bir durum olduğunu, Genelgede esnek çalışma konusunda personelin çalıştırılma biçimine bakılmaması gerektiğinin de özel olarak belirtildiğini, nitekim İlamda hiç değinilmeyerek göz ardı edilen bir diğer hususun da 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu hükümleri de nazara alınarak, Belediye Başkanlığı tarafından, … tarihli ve … sayı ile … Büyükşehir Belediye Başkanlığı Kriz Belediyeciliği Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönergenin düzenlenmiş ve şahısları da dahil tüm birim ve çalışanlara tebliğ edilmiş olması olduğunu, bahsi geçen Yönergenin “Kriz Yönetimi Gerektiren Haller” başlıklı 4’üncü maddesinin; “Kriz durumu kabul edilen haller şunlardır: a) Tehlikeli ve salgın hastalıklar (Pandemi), ... Bu ve benzeri olayların … İl sınırları içerisinde gerçekleşmesi halinde … Büyükşehir Belediye Başkanının talebi üzerine Belediye yönetimi bu yönerge hükümlerine göre faaliyet göstermeye başlar.” hükmü ve “Daire Başkanlarının Görev, Yetki ve Sorumlulukları” başlıklı 15’inci maddesi sekizinci fıkrasının; “Tüm Daire Başkanlıklarının ilgili kriz konusuna göre faaliyette bulunması ve buna göre yeterli personel bulundurması, hizmetlerin aksamaması için yedekleme esaslı görevlendirme eylem planı yapması esastır.” hükmü uyarınca; tüm Daire Başkanlıklarının kriz konusu olan Covid 19 Pandemisine yönelik verilen mücadele önceliğinde hareket ettiğini, elde bulunan personelin bu öncelik esasında görevlendirildiğini, sadece yüklenici firma personeli değil çeşitli görev ve hizmet alanlarında görev yapan memur, sözleşmeli personel ve işçilerin de maske üretimi ve sosyal yardımlar dağıtılması gibi işlerde görevlendirildiğini, … Hizmeti Alımı Teknik Şartnamesinde; açılacak ana eğitim branşlarının belirtildiğini, mesleki eğitimler ve eğitimcilerin özelliklerinin sıralandığı Teknik Şartname (B) bölümü 3’üncü maddesinde belirtilen “Giyim Üretim Teknolojisi” ile 12’nci maddesinde belirtilen “El Sanatları Teknolojisi” eğitimleri kapsamında çalışan eğitmenlerin, maske üretim faaliyetinde görev yapan diğer personelin eğitiminde ve üretim sürecinde ana unsur olarak görev yaptıklarını, pandemi sürecinde Belediyenin maske üretebilmesinde olmazsa olmaz görevler üstlendiklerini, Giyim Üretim Teknolojisi ile El Sanatları Teknolojisi eğitmenleri ile ilgili belgeler incelendiğinde kişilerin maske üretimi konusunda teknik uzmanlık bilgisine haiz olduklarının görüleceğini, nitekim bu kişilerin uzmanlık bilgilerinden faydalanılmasaydı; maske üretilmesinin zaten mümkün olmayacağını, bu bağlamda sorgu (ve sonrasında İlam) maddesinde belirtilenin aksine, maske üretim faaliyetinin bahsi geçen … Hizmeti Alım İşinden kopuk ve ayrı bir faaliyet olmayıp sözleşme içeriğinde yer alan iş pozlarının kapsamına dahil bir iş olduğunu, dolayısıyla ihale konusu işin konusunun değiştirilmediğini, ihale konusunda yer alan bazı pozların ağırlığının arttırıldığını, İlamda; “giyim teknolojisi eğitim hizmet alımının nev’inin değiştirilmediği iddia edilse de giyim eğitim hizmeti ile idare malı kumaş ile personel çalıştırarak maske dikim hizmeti verilmesi aynı iş kapsamında olmadığı çok açık olup ... ” şeklinde hükme varılmış olup, bu hususta sorgu aşamasındaki savunma içeriğinin yeterince anlaşılamadığı düşüncesi ile konuyu detaylı olarak açıklamak istediklerini ki; savunmada maske dikim işi ile giyim üretim teknolojisi/el sanatları teknolojisi eğitim hizmeti alım işinin aynı olduğunun zaten iddia edilmediğini, Belediye personeline giyim üretim teknolojisi/el sanatları teknolojisi eğitimi verilmesi sağlanarak, Belediyede görev yapan diğer personelin maske üretebilmesinin sağlandığının ifade edildiğini, bir başka ifade ile kendi görev ve hizmet alanlarında daha önce giyim üretim teknolojisi, el sanatları teknolojisi, tekstil becerisi vb. hiçbir teknik bilgi ve beceriye sahip olmayan Belediyenin devlet memuru, diğer kamu görevlileri ve işçilerin, bu ihale kapsamında çalıştırılan eğitimcilerin sunduğu hizmetten faydalandırılarak eğitim almalarının sağlandığını ve maske üreticisi konumuna getirildiğini, Covid 19 Pandemisi sürecinde yaşanan en büyük sorunlardan birisisinin de ilk ilanı itibariyle salgının ne kadar süreceğinin belirsiz olması olduğunu, zira salgının bir hafta mı beş yıl mı süreceğinin belirsiz olduğunu, işbu belirsizlik sebebiyle sözleşmenin feshine gidilemediğini (kademeli normalleşme sürecinde eğitim hizmeti olağan şekilde yürütüldüğünü); dolayısıyla ihale sözleşmesinin süresi zarfında tamamlandığını, … Hizmeti Alımı İşi kapsamında, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 24’üncü maddesi beşinci fıkrasının, Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 53’üncü maddesi ikinci fıkrası ve yüklenici ile yapılan ihale sözleşmesinin 29.1’inci maddesi ikinci fıkrasının; “Sözleşme bedelinin % 80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80'i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5'i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir.” hükmü uyarınca her halükarda sözleşme bedelinin %80’inden fazlasının yükleniciye ödenmek durumunda kalınacak olduğunu, kaldı ki İlamda bahsi gecen Cumhurbaşkanlığı 2020/5 sayılı Genelgesinde de; “İdarelerce bu başvurular; 5/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 10. Maddesi ve diğer mevzuat hükümleri çerçevesinde incelenecek ... ” denmekte olup; 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun, 10’uncu maddesinin; “Mücbir sebep olarak kabul edilebilecek haller aşağıda belirtilmiştir: ... c) Genel salgın hastalık ... Süre uzatımı verilmesi, sözleşmenin feshi gibi durumlar da dahil olmak üzere, idare tarafından yukarıda belirtilen hallerin mücbir sebep olarak kabul edilebilmesi için; yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması, taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması, yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş bulunması, mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi zorunludur.” hükmü, 36’ncı maddesinin; “Bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu hükümleri uygulanır.” hükmü birlikte değerlendirildiğinde; okulların kapatıldığı, yüz yüze eğitim olanaklarının ortadan kalktığı, hatta sokağa çıkmanın yasaklandığı, öte yandan 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu çerçevesinde Belediyenin sorumluluklarının arttığı bir süreçte; 4735 sayılı Kanunu’nun, mücbir sebepleri düzenlediği madde hükmündeki “gibi durumlar da dahil olmak üzere” ibaresiyle, mücbir sebeplerin varlığı halinde süre uzatımı ve sözleşme feshi dışında önlemler alınabileceğini de zımnen kabul ettiğinin, hüküm bulunmayan bu tür durumlarda sözleşme serbestisi esasını öngören Borçlar Kanununa atıf yaptığının görüleceğini, yaşanan süreçte, ihale dokümanı dahilinde sözleşme ekinde bulunan … Hizmeti Alımı Teknik Şartnamesinin “Diğer Hususlar” başlığı altında yer alan 1’inci maddesinin; “Eğitimler, hafta içi ve hafta sonu idarenin belirlediği program çerçevesinde verilecektir.” hükmü, 12’nci maddesinin; “İdare eğitimlerin tamamını yapıp yapmama konusunda serbest olacak; düzenlenmesi planlanan eğitimlere yeterli sayıda katılım olmadığı takdirde vb. durumlarda eğitim idare tarafından sonlandırılabilecektir.” hükmü ile 13’üncü maddesinin; “Eğitimler derslerin planlandığı tarihten itibaren idarece belirlenecek takvime göre derslere başlayacak ve süresinde tamamlanacaktır.” hükmü de göz önüne alınarak; (İlam da değinilmeyerek göz ardı edilen) … tarihli ve … sayılı … Büyükşehir Belediye Başkanlığı Kriz Belediyeciliği Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönergesi uyarınca, … Hizmeti Alımı İşinin Teknik Şartnamesinde detayla belirtilen iş pozlarından bazılarının (Giyim Üretim Teknolojisi ile El Sanatları Teknolojisi) ağırlığının arttırılması suretiyle edimin gerçekleştirilmesi suretiyle işlem tesis edildiğini, kaldı ki; …/… ihale kayıt numaralı ihalenin sonuçlanarak imzalanan sözleşmenin yürürlüğe girdiği ve fakat Genelgeler uyarınca Covid 19 Pandemisi tedbirlerinin yürürlüğe girmediği 09.03.2020 ile 16.03.2020 tarihleri arasında kurslara başlanıldığını, bu dönemde eğitmenlerin uzmanlık alanlarına uygun olarak kurs hizmeti verdiklerini, 17.03.2020 tarihinde yayınlanan Genelgeler uyarınca yüz yüze eğitime ara verildiğinden; başlayan eğitimlerin durdurulduğunu, benzer şekilde Covid 19 Pandemisi sürecinde salgının hız kestiği bazı dönemlerde tedbirlerin gevşetildiğini, yayınlanan Genelgeler uyarınca yüz yüze eğitim yapılmasının mümkün haline geldiği kademeli normalleşme dönemlerinde, bir başka ifade ile mücbir sebebin ortadan kalktığı 05.09.2020 ile 30.10.2020 tarihleri arasında, Meslek Fabrikası Müdürlüğüne başvuran müracaatçılara yine kurslar verildiğini, hayatın olağan akışına döndüğü bu dönemlerde … Hizmeti Alımı İşi kapsamında Meslek Fabrikası Şube Müdürlüğünde çalışan eğitmenlerin kendi uzmanlık bu dönemde kendi uzmanlık dallarında eğitim hizmeti sunduklarını, 09.03.2020-16.03.2020 ile 05.09.2020-30.10.2020 tarihleri arasında Meslek Fabrikası Şube Müdürlüğü bünyesinde verilen kurslara ilişkin belgelerin, Covid 19 Pandemisinin sebep olduğu mücbir sebeple ne kadar ilintili olduğunu, sürecin ne zaman sona ereceğinin bilinmemesi sebebiyle yaşanan belirsizlik ortamını kanıtlar nitelikte olduğunu, Şube Müdürlüğü bünyesinde verilen kurslara ilişkin savunmalarında sunulan bu belgelerin İlamda dikkate alınmadığını, öte yandan bahsi geçen … Hizmeti Alımı İşi kapsamında hizmeti sağlaması öngörülen eğitmenlerin bir bölümünün, Covid 19 Pandemisi sürecinde, iş sağlığı güvenliği kapsamında Belediye birimlerine ve umumi hıfzıssıhha önlemleri kapsamında hemşerilere dağıtılmak üzere, koruyucu sağlık ekipmanı olan maske üretiminde görevlendirilmesinin kamu zararı olarak değerlendirildiğini; pandemi sürecinde fahiş şekilde yükselen maske fiyatları da göz önüne alındığında bu kişilerin ürettiği maskeler neticesinde Belediyeye sağlanan katma değerin hesaba katılmadığını, halbuki söz konusu dönemde, Sosyal Projeler Dairesi Başkanlığı bünyesinde bunun hesaplamasının yapıldığını, hazır maske alımı yapılmaktansa kişilerin maske üretiminde çalıştırılması sayesinde Belediyenin büyük bir külfetten kurtulacağının anlaşıldığını, bu doğrultuda harekete geçildiğini, belirtilen dönemde, iş sağlığı güvenliği ve umumi hıfzıssıhha kapsamında, hazır maske temin edilmesi halinde maske başına 8,50 TL ile 10,00 TL arasında bir maliyetle karşılaşılacakken; (bahsi geçen sözleşme kapsamında yükleniciye ödenen bedel de dahil edilerek yapılan maliyet hesaplamasında) maske başı maliyet 0,45 TL olarak hesaplandığını, bu hesaplamalara ilişkin çizelgelerin savunmalarda iletilmesine rağmen İlamda dikkate alınmadığını, açıklanan olgular göz önüne alındığında açıkça görüleceği üzere; Belediye personelinin topyekûn maske üretiminde görevlendirilmesinin bırakın kamu zararını, tam tersine kamu yararı ve hizmet gereği olduğunu, son olarak sorgu maddesinde, Taşınır Mal Yönetmeliğinin 12’nci ve 13’üncü maddeleri uyarınca kayıt işlemleri yapılmadığı belirtilse de; bu durumun gerçeği yansıtmadığını, zira maske üretimi için gerekli makine ve teçhizat ile maske üretiminde kullanılan hammaddenin tutanaklarla teslim alındığını; üretilen maskelerin, ilgili birimlere, düzenlenen tutanaklarla teslim edildiğini, kaç maske üretildiği ve kimlere teslim edildiğinin kayıt altına alındığını, olağanüstü şartlarda hata ile taşınır işlem fişlerinin düzenlenmemiş olmasının tenkiti gerektirir bir husus olmakla birlikte, Taşınır Mal Yönetmeliğinin 12’nci ve 13’üncü maddeleri dikkatle okunursa yapılan işlemlerin kayıt altına alınmasına ilişkin özel bir şekil öngörülmediği; herhangi bir şekilde kayıt altına alınmasının yeterli kabul edildiğinin görüleceğini, bu bakımdan sadece taşınır işlem fişi adıyla belge düzenlenmediğinden hareketle Taşınır Mal Yönetmeliğinin 12’nci ve 13’üncü maddelerine aykırı hareket edildiği şeklindeki değerlendirmenin kabulünün mümkün olmadığını, ne var ki Taşınır Mal Yönetmeliği esasında Belediye bünyesinde düzenlenen bu tutanaklarla ilgili olarak İlamda; “... taşınır işlem fişlerinin düzenlenmediği, ayrıca dikildiği iddia edilen maskelerin hangi amaçla kimlere teslim edildiğine dair de bir kanıtlayıcı evrak sunulmamıştır.” ve “... Yine denetim esnasında söz konusu belge, tutanak, kanıtlayıcı evrak ilgililerden istenmesine rağmen herhangi bir belge sunulmamış olup savunma ile gönderilen, daha sonradan da tutanakların sunulması bu hizmet alımının gerçekte yapıldığına dair sağlıklı bir bilgi vermemektedir.” şeklinde hükme varıldığını, öncelikle maskelerin hangi amaçla kimlere teslim edildiğine dair Belediye bünyesinde düzenlenen tutanakların savunma ekinde ilgili Sayıştay Başkanlığına daha önce gönderildiğini belirtmek istediklerini ki İlamda bu hususta kanıtlayıcı evrak sunulmadığı hükmünün gerçeği yansıtmadığını, söz konusu belgelerin denetim esnasında talep edilse idi pek tabi Sayıştay Denetçilerine de verilebileceğini; ancak bu konuya münhasıran, denetim esnasında, Sayıştay Denetçileri tarafından yazılı veya şifahi olarak Belediyeden kesinlikle belge, tutanak veya kanıtlayıcı evrak istenmediğini, istenmiş olsa idi bu belgelerin denetim esnasında sunulmaması için hiçbir sebep de bulunmadığını, bu belgelerin denetim esnasında istenmemiş gerçeği nazarında, bu belgelerin denetim esnasında istendiğine dair hiçbir kanıtlayıcı belge yokken (ve olması mümkün değilken), sadece Denetçi görüşü dikkate alınarak, İlamda; denetimde bu belgelerin istendiğine (ve fakat verilmediğine) hükmedilmesinin, Daire Kararına tek taraflı değerlendirmeyle ulaşıldığının göstergesi niteliğinde olduğunu, öte yandan kanıtlayıcı belgelerin sair sebeplerle denetim esnasında sunulmamış olsaydı dahi savunmada veya yargılamanın ilerleyen safhalarında sunulması yeterli, olup; belgelerin sadece sonradan sunulmasının o belgenin, hizmet alımının gerçekte yapıldığına dair sağlıklı bir bilgi vermediği şeklinde hüküm vermek için de yeterli olmadığını, kaldı ki söz konusu tutanakların sadece görev yaptıkları birim değil Belediyenin neredeyse diğer tüm birimlerinde görev yapan onlarca devlet memuru ve diğer kamu görevlileri tarafından imzalanmış resmi belgeler olduğunu, sadece bu belgelerin taşınır işlem fişi adıyla düzenlenmemiş olması sebebiyle hizmet alımının gerçekte yapılmadığına hükmedilmesine itiraz ettiklerini, yukarıda açıkladıkları gerekçeler çerçevesinde, olağanüstü şartlarda kamu yararı ve hizmet gereğine uygun hareket ettikleri nazara alınarak, tazmin hükmünün kaldırılmasını, vaki gerekçe ve kanıtları Temyiz Kurulunda sözlü şekilde bizzat anlatmak istedikleri için duruşma talep ettiklerini Kurulumuza arz etmişlerdir.
(Temyiz talebinde bulunan tüm sorumluların dilekçeleri için geçerli) Başsavcılık mütalaalarında özetle; aynı mahiyetteki temyiz dilekçelerinde sorumluların ileri sürdükleri ve açıkladıkları İlamda karşılandığı görülmüş olmakla birlikte,
- Eğitim hizmet alımı olarak ihale edilen bir işin konusunun değiştirilerek (malzemesi İdareye ait olmak üzere) maske dikim hizmet alımı olarak satın alınmasının ihale mevzuatına aykırı olduğu,
- …/… ihale kayıt numaralı … Hizmet Alımında açılamayan branş saatleri maske dikim hizmet alımı şeklinde satın alınmasının 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda belirtilen rekabet ve eşit muamele ilkelerine aykırılık teşkil ettiği,
- 20 Hizmet Kalemi (78331 saat) Kısmi Zamanlı … Hizmet Alımı içinde maske dikim faaliyetinin mevcut olmadığı,
- Kontrol Teşkilatı Hizmet Kabul Komisyonu Tutanağında da belirtildiği üzere pandemi sebebiyle bursiyer temin edilememesi sebebiyle söz konusu hizmet alımının maske dikim hizmetine dönüştürülerek söz konusu ihaleye devam ettirildiği,
- İhalenin bu şartlarda işin nevinin değiştirilerek alınmasının mevzuat açısından mümkün olmadığı,
Değerlendirildiğinden, temyiz talebinin reddedilerek tazmin hükmünün tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı mütalaa olunmuştur.
İşbu dosyayla duruşma talebinde bulunan sorumlu … ve aynı ilam maddesi ile ilgili olarak kendi gündem sıralarında görüşülen dosyalarla duruşma talebinde bulunan sorumlular …, …, …, …, … ve … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
Temyize konu işbu ilam maddesinde tazmin hükmü, … Hizmet Alımı İşinde yükleniciden (malzemesi idareye ait olmak üzere) maske dikim faaliyeti olarak satın alınarak işin konusunun değiştirilmesi sonucu kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesiyle verilmiştir.
Yaşanan süreçte, ihale dokümanı dahilinde sözleşme ekinde bulunan … Hizmeti Alımı teknik şartnamesinin “Diğer Hususlar" başlığı altında yer alan 1’inci maddesinin; “Eğitimler, hafta içi ve hafta sonu idarenin belirlediği program çerçevesinde verilecektir.” hükmü, 12’nci maddesinin; “İdare eğilimlerin tamamını yapıp yapmama konusunda serbest olacak; düzenlenmesi planlanan eğitimlere yeterli sayıda katılım olmadığı takdirde vb. durumlarda eğitim idare tarafından sonlandırılabilecektir.” hükmü ile 13’üncü maddesinin; “Eğitimler derslerin planlandığı tarihten itibaren idarece belirlenecek takvime göre derslere başlayacak ve süresinde tamamlanacaktır.” hükmü de göz önüne alınarak, … tarihli ve … sayılı … Büyükşehir Belediye Başkanlığı Kriz Belediyeciliği Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönergesi uyarınca, …/… ihale kayıt numaralı … Hizmeti Alımı İşinin teknik şartnamesinde detayla belirtilen iş pozlarından bazılarının (Giyim Üretim Teknolojisi ile El Sanatları Teknolojisi) ağırlığı arttırılarak edimin gerçekleştirilmesi suretiyle işlem tesis edilmiştir.
Anılan ihalenin sonuçlanarak imzalanan sözleşmenin yürürlüğe girdiği ve fakat Genelgeler uyarınca Covid 19 Pandemisi tedbirlerinin yürürlüğe girmediği 09.03.2020 ile 16.03.2020 tarihleri arasında kurslara başlanılmış, bu dönemde eğitmenler uzmanlık alanlarına uygun olarak kurs hizmeti vermişlerdir. 17.03.2020 tarihinde yayımlanan Genelgeler uyarınca yüz yüze eğitime ara verildiğinden; başlayan eğitimler durdurulmuş, benzer şekilde Covid 19 Pandemisi sürecinde salgının hız kestiği bazı dönemlerde tedbirler gevşetilmiş, sonrasında yayımlanan Genelgeler uyarınca yüz yüze eğitim yapılmasının mümkün haline geldiği kademeli normalleşme dönemlerinde, bir başka ifade ile mücbir sebebin ortadan kalktığı 05.09.2020 ile 30.10.2020 tarihleri arasında Meslek Fabrikası Müdürlüğüne başvuran müracaatçılara yine kurslar verilmiştir.
Fiilen yaşanan bu duruma rağmen İlamda 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İlkeler” başlıklı 5’inci, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İlkeler” başlıklı 4’üncü ve “Sözleşmede değişiklik yapılması” başlıklı 15’inci maddeleri dayanak gösterilerek söz konusu maske dikim hizmet alımının ihale mevzuatında belirtilen rekabet ve eşit muamele ilkelerine aykırılık teşkil ettiği ifade edilmiştir.
İlamdaki tespite göre; … Hizmet Alımı içinde maske dikim faaliyeti mevcut olmamakla beraber, Kontrol Teşkilatı Hizmet Kabul Komisyonu Tutanağında da belirtildiği üzere pandemi (salgın) sebebiyle bursiyer temin edilememesi sebebiyle söz konusu hizmet alımı maske dikim hizmetine dönüştürülerek işin ihalesi devam ettirilmiş ve 10’uncu hakediş itibarıyla … TL ödenmiştir.
Öncelikle, ilam hükmüne konu olan olay, olağan bir dönemde değil, Covid 19 Pandemisinin gerçekleştiği olağanüstü bir dönemde vuku bulduğundan; bu durumun yapılacak olan değerlendirmede göz ardı edilmemesi gerekir.
… Hizmeti Alımı teknik şartnamesinde açılacak ana eğitim branşları belirtilmiş olup, mesleki eğitimler ve eğitimcilerin özelliklerinin sıralandığı teknik şartnamenin (B) bölümü 3’üncü maddesinde belirtilen “Giyim Üretim Teknolojisi” ile 12’nci maddesinde belirtilen “El Sanatları Teknolojisi” eğitimleri kapsamında çalışan eğitmenlerin, maske üretim faaliyetinde görev yapan diğer personelin eğitiminde ve üretim sürecinde ana unsur olarak görev yaptıkları, Giyim Üretim Teknolojisi ile El Sanatları Teknolojisi eğitmenleri ile ilgili belgeler incelendiğinde bu kişilerin maske üretimi konusunda teknik uzmanlık bilgisine haiz oldukları; bu bağlamda, İlamda belirtilenin aksine, maske üretim faaliyetinin (eğitim bazında) bahsi geçen … Hizmeti Alımı İşinden kopuk ve ayrı bir faaliyet olmayıp, sözleşme içeriğinde yer alan iş pozlarının kapsamına dahil bir iş olduğu; dolayısıyla, ihaleye esas işin konusunun değiştirilmediği anlaşılmaktadır.
Bu manada, İlamda “giyim eğitim hizmeti” ile “idare malı kumaş ile personel çalıştırılarak maske dikim hizmeti” verilmesinin aynı iş kapsamında olmadığı ileri sürülmekte ise de; sorumlularca maske dikim işi ile giyim üretim teknolojisi/el sanatları teknolojisi eğitim işinin aynı olduğu zaten iddia edilmemiş, bilakis Büyükşehir Belediye personeline giyim üretim teknolojisi/el sanatları teknolojisi eğitimi verilmesi suretiyle daha önce bu konuda hiçbir teknik bilgi ve beceriye sahip olmayan Büyükşehir Belediye devlet memurları, diğer kamu görevlileri ve işçilerin bu ihale kapsamında çalıştırılan eğitimcilerin sunduğu hizmetten faydalandırılarak eğitim almaları suretiyle maske üretmelerinin sağlandığı iddia edilmiştir.
Sorumlular tarafından; Covid 19 Pandemisi sürecinin ne kadar süreceğinin belirsiz olmasından dolayı sözleşmenin feshine gidilemediği; dolayısıyla, ihale sözleşmesinin süresi zarfında tamamlandığı ileri sürülmektedir ki; 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Mücbir sebepler” başlıklı 10’uncu maddesinde pandemi koşulları, “genel salgın hastalık” olarak mücbir sebep olarak kabul edilebilecek hallerden sayılmaktadır. Kaldı ki; hayatın olağan akışına döndüğü dönemlerde … Hizmeti Alımı İşi kapsamında Meslek Fabrikası Şube Müdürlüğünde çalışan eğitmenlerin kendi uzmanlık dallarında eğitim hizmeti sunmuş olmaları, ihtilafa konu olayın tamamıyla Covid 19 Pandemisinin sebep olduğu mücbir sebeple ilintili olduğunu açıkça göstermektedir.
Diğer yandan, İlamda; Taşınır Mal Yönetmeliği’nin 12’nci ve 13’üncü maddeleri hükümlerine dayanılarak, maske dikim faaliyeti sonucu oluşan maskelerin depoya girişi için taşınır işlem fişi düzenlenmesi gerekmekte olduğu; ayrıca maskelerin kullanıma verildiğinde de çıkışa ilişkin taşınır işlem fişi düzenlenmesi gerektiği, ancak yapılan incelemelerde söz konusu taşınır işlem fişlerinin düzenlenmediği, ayrıca dikildiği iddia edilen maskelerin hangi amaçla kimlere teslim edildiğine dair de bir kanıtlayıcı evrak sunulmadığı ifade edilmekte ise de; maske üretimi için gerekli makine ve teçhizat ile maske üretiminde kullanılan hammadde tutanaklarla teslim alınmış, üretilen maskeler, ilgili birimlere, düzenlenen tutanaklarla teslim edilmiş, kaç maske üretildiği ve kimlere teslim edildiği kayıt altına alınmış olup, Büyükşehir Belediyesi bünyesinde düzenlenen tutanakla sorgu aşamasındaki savunma ekinde Başkanlığımıza daha önce gönderilmiştir ki; bu hususta kanıtlayıcı evrak sunulmadığına dair İlamdaki hüküm gerçeği yansıtmamaktadır. Taşınır işlem fişlerinin düzenlenmemiş olması, usulen hatalı olmakla birlikte, olağanüstü şartlarda bu fiş yerine İdare bünyesinde düzenlenen ve Başkanlığımıza gönderilen tutanaklar dikkate alındığında, sadece bu belgelerin taşınır işlem fişi adıyla düzenlenmemiş olması, hizmet alımının gerçekte yapılmadığına ve kamu zararı doğduğuna dair İlamdaki kanaati gerektirmez.
Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, ilgili eğitim hizmeti alımı işinde ihaleye esas işin konusunun değiştirilmesi gibi bir durum söz konusu olmayıp, sadece ihale konusunda yer alan bazı pozların ağırlığı artırılarak pandemi gibi olağanüstü bir süreçte personele maske dikim faaliyeti eğitimi verilerek piyasadan çok daha uygun fiyata üretilen maskelerle Büyükşehir Belediyesine katma değer sağlandığı ve yapılan bu uygulama ile 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71’inci maddesi kapsamında kamu zararına sebebiyet verilmediği anlaşıldığından; temyiz talebinde bulunan sorumluların iddia ve itirazlarının kabul edilerek 94 sayılı İlamın 81’inci maddesiyle … TL’nin tazminine ilişkin verilen hükmün KALDIRILMASINA, (…. Daire Başkanı … ile Üye …’in aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,
Karar verildiği 16.04.2025 tarih 57888 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü
…. Daire Başkanı … ile Üye …:
94 sayılı İlamın 81’inci maddesiyle; … Büyükşehir Belediyesi tarafından açık ihale usulü ile … TL bedelle ihale edilen …/… ihale kayıt numaralı … Hizmet Alımının yükleniciden (malzemesi İdareye ait olmak üzere) maske dikim faaliyeti olarak satın alınarak işin konusunun değiştirilmesi sonucu kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesiyle … TL’nin tazminine karar verilmiştir.
Daire Kararı; usule ve mevzuata uygun olmakla birlikte, kamu zararı hesabına eğitim faaliyetleri kapsamında yapılan ödemeler de dahil edilmiştir. Eğitim faaliyetleri kapsamında yapılan ödemeler sözleşmesine uygun olduğundan, bu ödemelerin kamu zararı tutarından indirilmek suretiyle kalan tutar için düzeltilerek tasdik kararı verilmesi gerekir.