SayıştaySayıştay Temyiz Kararı56982
Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar
Kurum / İdareBelediyeler ve Bağlı İdareler
Daire3
Dosya No53872
Yılı2021
Konu: Programcı kadrosu için mevzuatta öngörülen nitelikleri (en az D düzeyinde KPDS veya dengi yabancı dil bilgisine sahip olmak) haiz olmadığı halde tam zamanlı programcı kadrosunda sözleşmeli personel olarak çalıştırılması.
2- 144 sayılı İlamın 10’uncu maddesi ile; ...’ın, programcı kadrosu için mevzuatta öngörülen nitelikleri (en az D düzeyinde KPDS veya dengi yabancı dil bilgisine sahip olmak) haiz olmadığı halde tam zamanlı programcı kadrosunda sözleşmeli personel olarak çalıştırılması sonucu ... TL tutarındaki kamu zararının tazminine hükmedilmiştir.
Söz konusu hükme karşı Harcama Yetkilisi ... tarafından 53872 sayılı dosya kapsamında gönderilen temyiz dilekçesinde özetle;
Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına Dair Yönetmeliğin Ek 4 sayılı Cetvelde Programcı kadrosunun niteliğinin; Yükseköğretim kuramlarının bilgisayar programcılığı ile ilgili bölümlerinden en az önlisans düzeyinde mezun olmak veya en az önlisans mezunu olmak koşuluyla bilgisayar programcılığı alanına ilişkin ders aldığını belgelendirmek veya bu alanda Milli Eğitim Bakanlığı onaylı sertifika sahibi olmak ve en az D düzeyinde KPDS veya dengi yabancı dil bilgisine sahip olmak olarak belirtildiği,
Bu şartların tamamının tek bir kişide birleşmesinin zorunlu olmadığı ve bu üç şartın birine sahip olanın programcı kadrosuna atanabileceği,
...’ın atama evraklarına bakıldığında;
1. Anadolu Üniversitesi İktisat Fakültesi Kamu Yönetimi Lisans bölümü mezunu olduğu,
2. Transkriptin incelendiğinde hem Yabancı Dil hem de Temel Bilgi Teknolojileri dersi aldığı,
3. Ayrıca 400 saatlik (C++, C# ve Java Program Dilleri) belgesine sahip olduğu ve atama niteliklerini taşıdığı,
Yine sözleşmeli personel ile yapılan her hizmet sözleşmesinin, mevzuat hükmü gereği ilgili Bakanlığa gönderildiği ve Bakanlıkça yapılan inceleme neticesinde sözleşmelerin mevzuata uygun bulunduğu,
Emsal teşkil eden Sayıştay 4. Dairesi'nin 07.12.2021 tarih ve 2021/274-19 sayılı ilamında da; Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’te “programcı” kadrosunun unvan değişikliğine tabi kadrolar arasında sayıldığı ve unvan değişikliği suretiyle “programcı” olarak atanacak memurlar için yabancı dil şartının öngörülmediği, dolayısıyla Belediye Meclisi’nin 14.01.2019 tarih ve 01 sayılı karar ile sözleşmeli personel statüsünde tam zamanlı olarak istihdam edilen programcıların işe alış sürecinde, -İdare tarafından gerekli görülmediği sürece yabancı dil şartı aranmamasında mevzuata aykırı bir durumun söz konusu olmadığı, kaldı ki adı geçen personel ile yapılan hizmet sözleşmesinde sözleşme ücretinin ödenmesinin tek şartı olarak hizmetin ifasının belirlenmiş olduğu, başkaca herhangi bir şart aranmadığı, dahası yapılan hizmet sözleşmelerinin mevzuat hükmü gereği ilgili Bakanlığa gönderildiği ve Bakanlıkça yapılan inceleme neticesinde sözleşmelerin mevzuata uygun bulunduğu, tüm bu açıklamalar çerçevesinde, 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 49’uncu maddesine göre, tam zamanlı programcı kadrosunda sözleşmeli personel olarak istihdam edilen söz konusu kişilere hizmet sözleşmesi kapsamında ücret ödenmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığından ilişilecek bir husus bulunmadığına karar verildiği,
İlgili Sayıştay ilamında da açıkça belirtildiği üzere Mahalli İdareler Personeli Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’te programcı olarak atanacak memurlarda yabancı dil şartının öngörülmediği,
Yine dava konusuna emsal olan Sayıştay Temyiz Kurulu’nun 04.12.2019 tarihli 2019/47018 sayılı kararında da; “... Anılan kişiye, 01.01.2014 ile 31.12.2014 tarihleri arasında ödenen ücrete ilişkin olarak; 5393 sayılı Kanunun 49. maddesinin beşinci fıkrasında; “Bu personel hakkında bu Kanunla düzenlenmeyen hususlarda vize şartı aranmaksızın 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin (B) fıkrasına göre istihdam edilenler hakkındaki hükümler uygulanır.” denildiği ve 657 sayılı Kanunun 4/B maddesinde, yürüteceği görev itibariyle sözleşmeli personel olabilme şartlarından herhangi birini taşımadığının sonradan anlaşılıp sözleşmesi feshedilen kişiye yapılan ücret ödemesinin geri alınabileceğine dair herhangi bir hüküm bulunmadığı, Bu sebeple, her ne kadar programcı kadrosu için gerekli olan şartlardan birini taşımasa da; sözleşmede belirtilen yükümlülüklerini yerine getirdiğinden söz konusu kişiye ödenen ücretin kamu zararı oluşturmadığı,”
Bu itibarla, yukarıda belirtilen hususların değerlendirilmesini teminen, 07.03.2018 tarih ve 44186 tutanak sayılı Temyiz kurulu Kararında belirtildiği üzere, 338 sayılı EK ilam ile … TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün tekrardan BOZULARAK dosyanın ilgili Dairesine TEVDİİNE” karar verildiği,
Hizmetinin karşılığı olarak sözleşmesinde öngörülen ve anılan kişiye yapılan ödemelerin tamamının kamu zararı olarak kabul edilmesinin hukuken mümkün olmadığı, çünkü kamu zararını kesin olarak belirleme imkanının bulunmadığı,
Bu itibarla, belirli veya belirlenebilir bir zarar olmadığı durumlarda, kamu zararı kararı verilmemesi gerektiği, Dolayısıyla 5018 sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanununun “Kamu Zararı” başlıklı 71. Maddesindeki “Kamu Zararı; Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksiltmeye neden olunmasıdır.” hükmü uyarınca kamu kaynağında herhangi bir eksilmeye neden olunmadığından kamu zararının da ortaya çıkmadığı,
İfade edilerek, yukarıda açıklanan gerekçelerle söz konusu tazmin hükmünün kaldırılması talep edilmiştir.
Başsavcılık Mütalaasında;
“Raporda da detaylı olarak açıklandığı üzere, 5393 sayılı Kanunun 49 uncu maddesinin verdiği yetki çerçevesinde sözleşmeli programcı olarak göreve alınan kişiler hakkında; 5393 sayılı Kanunun 49/5 inci maddesinde yer alan "Bu personel hakkında bu Kanunla düzenlenmeyen hususlarda vize şartı aranmaksızın 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin (B) fıkrasına göre istihdam edilenler hakkındaki hükümler uygulanır." hükmü gereği söz konusu kişilerin göreve alım şartları olarak 5393/49 maddede düzenlenmeyen hususlarda "28.06.1978 tarihli ve 16330 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar" uygulanacağı açık olup, Esaslarda yer alan dil şartını sağlamayan kişinin sözleşmeli programcı kadrosuna alınması nedeniyle verilen tazmin hükmüne karşı yapılan yersiz temyiz talebinin reddi ile hükmün tasdik edilmesi uygun olur.” denilmiştir.
Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
...’ın, programcı kadrosu için mevzuatta öngörülen nitelikleri (en az D düzeyinde KPDS veya dengi yabancı dil bilgisine sahip olmak) haiz olmadığı halde tam zamanlı programcı kadrosunda sözleşmeli personel olarak çalıştırılması sonucu ... TL tutarında kamu zararına sebebiyet verildiği iddiasına ilişkin olarak;
5393 sayılı Belediye Kanunu’nun "Norm kadro ve personel istihdamı" başlıklı 49’uncu maddesinin üçüncü fıkrasında, “Belediye ve bağlı kuruluşlarında, norm kadroya uygun olarak çevre, sağlık, veterinerlik, teknik, hukuk, ekonomi, bilişim ve iletişim, plânlama, araştırma ve geliştirme, eğitim ve danışmanlık alanlarında avukat, mimar, mühendis, şehir ve bölge plâncısı, çözümleyici ve programcı, tabip, uzman tabip, ebe, hemşire, veteriner, kimyager, teknisyen ve tekniker gibi uzman ve teknik personel yıllık sözleşme ile çalıştırılabilir. Sözleşmeli personel eliyle yürütülen hizmetlere ilişkin boş kadrolara ayrıca atama yapılamaz. Bu personelin, yürütecekleri hizmetler için ihdas edilmiş kadro unvanının gerektirdiği nitelikleri taşımaları şarttır. …”, beşinci fıkrasında, “Üçüncü ve dördüncü fıkra hükümleri uyarınca çalıştırılacak personele her ne ad altında olursa olsun sözleşme ücreti dışında herhangi bir ödeme yapılmaz ve ücret mahiyetinde aynî ya da nakdî menfaat temin edilmez. Bu personel hakkında bu Kanunla düzenlenmeyen hususlarda vize şartı aranmaksızın 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 4’üncü maddesinin (B) fıkrasına göre istihdam edilenler hakkındaki hükümler uygulanır.”
22.02.2007 tarihli ve 26442 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Norm Kadro İlke ve Standartlarına Dair Yönetmeliğin “Sözleşmeli personel” başlıklı 21’inci maddesinde ise;
“(1) Belediye ve bağlı kuruluşlarında, norm kadroya uygun olarak 5393 sayılı Kanunun 49 uncu maddesinin üçüncü fıkrasında sayılan unvanlardaki personel yıllık sözleşme ile çalıştırılabilir.
(2) Sözleşmeli personel eliyle yürütülen hizmetlere ilişkin boş kadrolara ayrıca atama yapılamaz. Bu madde hükümlerine göre çalıştırılacak personel için (Değişik ibare: RG-17/4/2022- 31812) Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı tarafından unvanlar itibarıyla getirilecek sınırlamalara uyulur.
(3) Bu personel hakkında, 5393 sayılı Kanunda düzenlenmeyen hususlarda vize şartı aranmaksızın 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 4’üncü maddesinin (B) fıkrasına göre istihdam edilenler hakkındaki hükümler uygulanır. Bu personele ait sözleşme örnekleri sözleşmenin imzalanmasını izleyen 30 gün içinde (Değişik ibare: RG-17/4/2022-31812) Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığına (Mülga ibare: RG-10/4/2014-28968) (...) gönderilir.” denilmiş,
06.06.1978 tarih ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esasların 15’inci maddesinde ise;
“(Değişik: 22/11/2010-2010/1169) Esaslara Sözleşmeli Personel Pozisyon Unvanları ile Asgari Nitelikleri Gösterir (4) sayılı Cetvel eklenmiştir. Bu cetvelde belirtilenler dışında sözleşmeli personel pozisyonları kullanılamaz ve talepte bulunulamaz. Kurumlar, söz konusu cetvelde belirlenen asgari niteliklere, hizmetin gereği ilave nitelikler belirleyebilirler.” hükmüne yer verilmiştir.
Hükümde bahsi geçen ek 4 sayılı Cetvel’in konu ile ilgili kısmı aşağıdaki gibidir;
4 SAYILI CETVEL (Ek:22/11/2010-2010/1169)
A -SÖZLEŞMELİ PERSONEL POZİSYON UNVANLARI İLE ASGARİ NİTELİKLERİ GÖSTERİR CETVEL
UNVANI NİTELİĞİ
PROGRAMCI Yükseköğretim kurumlarının bilgisayar programcılığı ile ilgili bölümlerinden en az önlisans düzeyinde mezun olmak veya en az önlisans mezunu olmak koşuluyla bilgisayar programcılığı alanına ilişkin ders aldığını belgelendirmek veya bu alanda Milli Eğitim Bakanlığı onaylı sertifika sahibi olmak ve en az D düzeyinde KPDS veya dengi yabancı dil bilgisine sahip olmak.
Anılan Esasların “Sınav şartı” başlıklı Ek 2’nci maddesinin yedinci fıkrasında da;
“3/7/2005 tarihli ve 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 49’uncu maddesi ve bu maddeye yapılan atıflara istinaden istihdam edilecek sözleşmeli personelin hizmete alınmasında bu madde hükümleri uygulanmaz.”
düzenlemesine yer verilmiştir.
Yukarıda belirtilen düzenlemelerine göre, Programcı için aranacak şartların ne olduğu konusunda 5393 sayılı Kanunun 49’uncu maddesinde yürütecekleri hizmetler için ihdas edilmiş kadro unvanının gerektirdiği nitelikleri taşımaları gerektiği hükmü ile Devlet Memurları Kanunu’nun 4’üncü maddesinin (B) fıkrasına göre istihdam edilenler hakkındaki hükümlere bakılması gerekir. 657 sayılı Kanunun 4’üncü maddesinin (B) fıkrasına göre istihdam edilecek sözleşmeli personel hakkında 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe giren Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esasların dikkate alınması gerekir.
Esasların ekinde yer alan 4 sayılı Cetvelin A -Sözleşmeli Personel Pozisyon Unvanları ile Asgari Nitelikleri Gösterir Cetvelde, programcı olarak istihdam edilecek kişinin;
- Yükseköğretim kurumlarının bilgisayar programcılığı ile ilgili bölümlerinden en az ön lisans düzeyinde mezun olması,
- En az ön lisans mezunu olmak koşuluyla bilgisayar programcılığı alanına ilişkin ders aldığını belgelendirmesi veya bu alanda Milli Eğitim Bakanlığı onaylı sertifika sahibi olması,
- En az D düzeyinde KPDS veya dengi yabancı dil bilgisine sahip olması,
Gerekmektedir.
Yapılan incelemede, ...’ın 31.05.2010 tarihinde Anadolu Üniversitesi İktisat Fakültesi Kamu Yönetimi bölümünden mezun olduğu ve Milli Eğitim Bakanlığı Bilgisayar Programcılığı Kurs Bitirme Belgesi’ne sahip olduğu anlaşılmaktadır.
...’ın, mezuniyet şartı ile bilgisayar programcılığı alanına ilişkin ders aldığına veya bu alanda Milli Eğitim Bakanlığı onaylı sertifika sahibi olma şartını yerine getirmesine karşın, en az D düzeyinde KPDS veya dengi yabancı dil bilgisine sahip olduğuna dair belgesinin bulunmadığı, bunun yerine İngilizceyle ilgili ... British Culture'dan verilmiş olan B1 düzeyinde sertifikası bulunduğu tespit edilmiştir. Söz konusu sertifikasının bu alanı düzenleyen mevzuata göre KPDS'ye denkliği bulunmadığından, ilgili personelin anılan Esaslarda yer alan yabancı dil yönüyle aranan şartları sağlamadığı konusunda kuşku bulunmamaktadır.
Anılan personel ile ... Belediyesinde programcı kadrosunda sözleşmeli olarak çalıştırılmak üzere 15.07.2017 tarihinde sözleşme imzalandığı, sözleşmelerin yıllık olarak yapılması suretiyle tekrarlandığı ve 2021 yılında da sözleşmeli programcı olarak istihdam edilmesine devam edildiği anlaşılmıştır.
Ayrıca, Danıştay 5. Dairesinin Esas:2012/10340 Karar:2015/6247 nolu kararı ile istikrar bulan Danıştay kararlarında belirtildiği üzere, hukuka (düzenlemeye) aykırı yapılan atama açık hatadır. İdarelerin yokluk, açık hata, memurun gerçek dışı beyanı ve hilesi ile atama şartlarını taşımaması durumunda süre kaydı aranmaksızın bütün işlemlerin ve yapılan ödemelerin geri alabileceği konusunda kuşku yoktur.
Somut olayda, ...’ın programcı kadrosu için mevzuatta öngörülen nitelikleri haiz olmadığı halde tam zamanlı programcı kadrosunda sözleşmeli personel olarak çalıştırılması açık hata kapsamında bulunmaktadır. Bu nedenle yapılan ödeme her zaman geri alınabilir. Söz konusu kişi 15.07.2017 tarihinden itibaren her sene yıllık sözleşme imzalanmak suretiyle çalıştırılmış, ancak her sözleşmenin bitim tarihinde ve yeni sözleşme yapılma aşamasında ilgilinin “programcı” unvanı için aranan şartları taşımıyor olması hususu gözetilmemiştir.
Bu itibarla, ...’ın, programcı kadrosu için mevzuatta öngörülen nitelikleri (en az D düzeyinde KPDS veya dengi yabancı dil bilgisine sahip olmak) haiz olmadığı halde tam zamanlı programcı kadrosunda sözleşmeli personel olarak çalıştırılması sonucu kamu zararına sebebiyet verildiğinden, sorumlunun konunun esasına ilişkin iddia ve itirazlarının REDDİ ile 144 sayılı İlamın 10’uncu maddesi ile verilen ... TL tutarındaki tazmin hükmünün TASDİKİNE, (Temyiz Kurulu ve .... Daire Başkanı ..., .... Daire Başkanı ..., Üye ..., Üye ... ve Üye ...’in aşağıda yazılı azınlık görüşleri karşısında) oy çokluğuyla,
6085 sayılı Kanun’un 57’nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren on beş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,
Karar verildiği 26.06.2024 tarih ve 56982 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü
Temyiz Kurulu ve .... Daire Başkanı ..., .... Daire Başkanı ..., Üye ..., Üye ... ve Üye ...’in karşı oy gerekçesi
Programcı kadrosunda sözleşmeli statüde istihdam edilmiş olan ...’ın, Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esasların 15’inci maddesi gereğince taşıması gereken en az D seviyesinde yabancı dil şartını taşımadığı gerekçesi ile, ilgiliye yapılan ödemelerin kamu zararı olarak değerlendirilerek tazmin hükmü verdiği anlaşılmaktadır.
İlgilinin, mezkûr Yönetmelikte aranan şartlara haiz olmaksızın söz konusu pozisyonda istihdamının hukuka aykırı olduğunda tereddüt bulunmamaktadır. Her hukuka aykırı işlemin; idari, mali veya cezai müeyyidesinin olması gerektiği açıktır. İşlemin niteliği dikkate alınmak suretiyle, uygulanacak müeyyidenin belirlenmesi gerekmektedir.
Olayda söz konusu şahsın, D düzeyde yabancı dil şartını taşımamasına rağmen Programcı olarak istihdam edildiği ve yıl içerisinde de programcı olarak çalıştırıldığı anlaşılmaktadır.
5018 sayılı Kanunun 71’inci maddesinde kamu zararı; “… mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” şeklinde tanımlanmıştır.
Aynı maddenin ikinci fıkrasında kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak kriterler;
“a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,
b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,
c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,
d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,
e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,
f) (Mülga: 22/12/2005-5436/10 md.)
g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,”
şeklinde belirlenmiştir.
Somut olayda, 5018 sayılı Kanunun 71’inci maddesi gereğince kamu zararının belirlenmesinde esas alınması gereken kriterlerden; ilgiliye hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması, hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması, hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması iddialarından hiçbirinin ileri sürülme imkânı bulunmamaktadır. Diğer taraftan ilgilinin, yabancı dil şartını taşımaması nedeniyle görevini gereği gibi yerine getiremediği veya getiremeyeceği yönünde herhangi bir tespit veya değerlendirmeye de yer verilmemiştir.
Dolayısıyla, 5018 sayılı Kanunun 71’inci maddesinde tanımlanan şekilde oluşmuş bir kamu zararı bulunmadığından ve kamu zararının belirlenmesinde esas alınması gereken kriterlerden hiç birisi sağlanmadığından, yapılan işlemin salt hukuka aykırı olması gerekçesiyle kamu zararına hükmedilmesinin “KAMU ZARARI” kavramı ile bağdaşmayacağı açıktır.
Hukuka aykırı tesis edilen söz konusu işlem nedeniyle, sorumlular hakkında idari ve/veya cezai müeyyidenin uygulanması gerekmektedir. Bu nedenle, 6085 sayılı Kanunun 78’inci maddesi çerçevesinde konunun Cumhuriyet Savcılığına veya ilgili Bakanlığına bildirilmesi gerekirken, bu yapılmaksızın ilgiliye yapılmış olan ödemelerin kamu zararı olarak değerlendirilmesi hukuken mümkün değildir.
Yukarıda açıklanan sebeplerle, verilen Daire Kararının KALDIRILMASI, gerekir.
2- 144 sayılı İlamın 10’uncu maddesi ile; ...’ın, programcı kadrosu için mevzuatta öngörülen nitelikleri (en az D düzeyinde KPDS veya dengi yabancı dil bilgisine sahip olmak) haiz olmadığı halde tam zamanlı programcı kadrosunda sözleşmeli personel olarak çalıştırılması sonucu ... TL tutarındaki kamu zararının tazminine hükmedilmiştir.
Söz konusu hükme karşı Harcama Yetkilisi ... tarafından 53872 sayılı dosya kapsamında gönderilen temyiz dilekçesinde özetle;
Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına Dair Yönetmeliğin Ek 4 sayılı Cetvelde Programcı kadrosunun niteliğinin; Yükseköğretim kuramlarının bilgisayar programcılığı ile ilgili bölümlerinden en az önlisans düzeyinde mezun olmak veya en az önlisans mezunu olmak koşuluyla bilgisayar programcılığı alanına ilişkin ders aldığını belgelendirmek veya bu alanda Milli Eğitim Bakanlığı onaylı sertifika sahibi olmak ve en az D düzeyinde KPDS veya dengi yabancı dil bilgisine sahip olmak olarak belirtildiği,
Bu şartların tamamının tek bir kişide birleşmesinin zorunlu olmadığı ve bu üç şartın birine sahip olanın programcı kadrosuna atanabileceği,
...’ın atama evraklarına bakıldığında;
1. Anadolu Üniversitesi İktisat Fakültesi Kamu Yönetimi Lisans bölümü mezunu olduğu,
2. Transkriptin incelendiğinde hem Yabancı Dil hem de Temel Bilgi Teknolojileri dersi aldığı,
3. Ayrıca 400 saatlik (C++, C# ve Java Program Dilleri) belgesine sahip olduğu ve atama niteliklerini taşıdığı,
Yine sözleşmeli personel ile yapılan her hizmet sözleşmesinin, mevzuat hükmü gereği ilgili Bakanlığa gönderildiği ve Bakanlıkça yapılan inceleme neticesinde sözleşmelerin mevzuata uygun bulunduğu,
Emsal teşkil eden Sayıştay 4. Dairesi'nin 07.12.2021 tarih ve 2021/274-19 sayılı ilamında da; Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’te “programcı” kadrosunun unvan değişikliğine tabi kadrolar arasında sayıldığı ve unvan değişikliği suretiyle “programcı” olarak atanacak memurlar için yabancı dil şartının öngörülmediği, dolayısıyla Belediye Meclisi’nin 14.01.2019 tarih ve 01 sayılı karar ile sözleşmeli personel statüsünde tam zamanlı olarak istihdam edilen programcıların işe alış sürecinde, -İdare tarafından gerekli görülmediği sürece yabancı dil şartı aranmamasında mevzuata aykırı bir durumun söz konusu olmadığı, kaldı ki adı geçen personel ile yapılan hizmet sözleşmesinde sözleşme ücretinin ödenmesinin tek şartı olarak hizmetin ifasının belirlenmiş olduğu, başkaca herhangi bir şart aranmadığı, dahası yapılan hizmet sözleşmelerinin mevzuat hükmü gereği ilgili Bakanlığa gönderildiği ve Bakanlıkça yapılan inceleme neticesinde sözleşmelerin mevzuata uygun bulunduğu, tüm bu açıklamalar çerçevesinde, 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 49’uncu maddesine göre, tam zamanlı programcı kadrosunda sözleşmeli personel olarak istihdam edilen söz konusu kişilere hizmet sözleşmesi kapsamında ücret ödenmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığından ilişilecek bir husus bulunmadığına karar verildiği,
İlgili Sayıştay ilamında da açıkça belirtildiği üzere Mahalli İdareler Personeli Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’te programcı olarak atanacak memurlarda yabancı dil şartının öngörülmediği,
Yine dava konusuna emsal olan Sayıştay Temyiz Kurulu’nun 04.12.2019 tarihli 2019/47018 sayılı kararında da; “... Anılan kişiye, 01.01.2014 ile 31.12.2014 tarihleri arasında ödenen ücrete ilişkin olarak; 5393 sayılı Kanunun 49. maddesinin beşinci fıkrasında; “Bu personel hakkında bu Kanunla düzenlenmeyen hususlarda vize şartı aranmaksızın 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin (B) fıkrasına göre istihdam edilenler hakkındaki hükümler uygulanır.” denildiği ve 657 sayılı Kanunun 4/B maddesinde, yürüteceği görev itibariyle sözleşmeli personel olabilme şartlarından herhangi birini taşımadığının sonradan anlaşılıp sözleşmesi feshedilen kişiye yapılan ücret ödemesinin geri alınabileceğine dair herhangi bir hüküm bulunmadığı, Bu sebeple, her ne kadar programcı kadrosu için gerekli olan şartlardan birini taşımasa da; sözleşmede belirtilen yükümlülüklerini yerine getirdiğinden söz konusu kişiye ödenen ücretin kamu zararı oluşturmadığı,”
Bu itibarla, yukarıda belirtilen hususların değerlendirilmesini teminen, 07.03.2018 tarih ve 44186 tutanak sayılı Temyiz kurulu Kararında belirtildiği üzere, 338 sayılı EK ilam ile … TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün tekrardan BOZULARAK dosyanın ilgili Dairesine TEVDİİNE” karar verildiği,
Hizmetinin karşılığı olarak sözleşmesinde öngörülen ve anılan kişiye yapılan ödemelerin tamamının kamu zararı olarak kabul edilmesinin hukuken mümkün olmadığı, çünkü kamu zararını kesin olarak belirleme imkanının bulunmadığı,
Bu itibarla, belirli veya belirlenebilir bir zarar olmadığı durumlarda, kamu zararı kararı verilmemesi gerektiği, Dolayısıyla 5018 sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanununun “Kamu Zararı” başlıklı 71. Maddesindeki “Kamu Zararı; Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksiltmeye neden olunmasıdır.” hükmü uyarınca kamu kaynağında herhangi bir eksilmeye neden olunmadığından kamu zararının da ortaya çıkmadığı,
İfade edilerek, yukarıda açıklanan gerekçelerle söz konusu tazmin hükmünün kaldırılması talep edilmiştir.
Başsavcılık Mütalaasında;
“Raporda da detaylı olarak açıklandığı üzere, 5393 sayılı Kanunun 49 uncu maddesinin verdiği yetki çerçevesinde sözleşmeli programcı olarak göreve alınan kişiler hakkında; 5393 sayılı Kanunun 49/5 inci maddesinde yer alan "Bu personel hakkında bu Kanunla düzenlenmeyen hususlarda vize şartı aranmaksızın 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin (B) fıkrasına göre istihdam edilenler hakkındaki hükümler uygulanır." hükmü gereği söz konusu kişilerin göreve alım şartları olarak 5393/49 maddede düzenlenmeyen hususlarda "28.06.1978 tarihli ve 16330 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar" uygulanacağı açık olup, Esaslarda yer alan dil şartını sağlamayan kişinin sözleşmeli programcı kadrosuna alınması nedeniyle verilen tazmin hükmüne karşı yapılan yersiz temyiz talebinin reddi ile hükmün tasdik edilmesi uygun olur.” denilmiştir.
Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
...’ın, programcı kadrosu için mevzuatta öngörülen nitelikleri (en az D düzeyinde KPDS veya dengi yabancı dil bilgisine sahip olmak) haiz olmadığı halde tam zamanlı programcı kadrosunda sözleşmeli personel olarak çalıştırılması sonucu ... TL tutarında kamu zararına sebebiyet verildiği iddiasına ilişkin olarak;
5393 sayılı Belediye Kanunu’nun "Norm kadro ve personel istihdamı" başlıklı 49’uncu maddesinin üçüncü fıkrasında, “Belediye ve bağlı kuruluşlarında, norm kadroya uygun olarak çevre, sağlık, veterinerlik, teknik, hukuk, ekonomi, bilişim ve iletişim, plânlama, araştırma ve geliştirme, eğitim ve danışmanlık alanlarında avukat, mimar, mühendis, şehir ve bölge plâncısı, çözümleyici ve programcı, tabip, uzman tabip, ebe, hemşire, veteriner, kimyager, teknisyen ve tekniker gibi uzman ve teknik personel yıllık sözleşme ile çalıştırılabilir. Sözleşmeli personel eliyle yürütülen hizmetlere ilişkin boş kadrolara ayrıca atama yapılamaz. Bu personelin, yürütecekleri hizmetler için ihdas edilmiş kadro unvanının gerektirdiği nitelikleri taşımaları şarttır. …”, beşinci fıkrasında, “Üçüncü ve dördüncü fıkra hükümleri uyarınca çalıştırılacak personele her ne ad altında olursa olsun sözleşme ücreti dışında herhangi bir ödeme yapılmaz ve ücret mahiyetinde aynî ya da nakdî menfaat temin edilmez. Bu personel hakkında bu Kanunla düzenlenmeyen hususlarda vize şartı aranmaksızın 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 4’üncü maddesinin (B) fıkrasına göre istihdam edilenler hakkındaki hükümler uygulanır.”
22.02.2007 tarihli ve 26442 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Norm Kadro İlke ve Standartlarına Dair Yönetmeliğin “Sözleşmeli personel” başlıklı 21’inci maddesinde ise;
“(1) Belediye ve bağlı kuruluşlarında, norm kadroya uygun olarak 5393 sayılı Kanunun 49 uncu maddesinin üçüncü fıkrasında sayılan unvanlardaki personel yıllık sözleşme ile çalıştırılabilir.
(2) Sözleşmeli personel eliyle yürütülen hizmetlere ilişkin boş kadrolara ayrıca atama yapılamaz. Bu madde hükümlerine göre çalıştırılacak personel için (Değişik ibare: RG-17/4/2022- 31812) Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı tarafından unvanlar itibarıyla getirilecek sınırlamalara uyulur.
(3) Bu personel hakkında, 5393 sayılı Kanunda düzenlenmeyen hususlarda vize şartı aranmaksızın 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 4’üncü maddesinin (B) fıkrasına göre istihdam edilenler hakkındaki hükümler uygulanır. Bu personele ait sözleşme örnekleri sözleşmenin imzalanmasını izleyen 30 gün içinde (Değişik ibare: RG-17/4/2022-31812) Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığına (Mülga ibare: RG-10/4/2014-28968) (...) gönderilir.” denilmiş,
06.06.1978 tarih ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esasların 15’inci maddesinde ise;
“(Değişik: 22/11/2010-2010/1169) Esaslara Sözleşmeli Personel Pozisyon Unvanları ile Asgari Nitelikleri Gösterir (4) sayılı Cetvel eklenmiştir. Bu cetvelde belirtilenler dışında sözleşmeli personel pozisyonları kullanılamaz ve talepte bulunulamaz. Kurumlar, söz konusu cetvelde belirlenen asgari niteliklere, hizmetin gereği ilave nitelikler belirleyebilirler.” hükmüne yer verilmiştir.
Hükümde bahsi geçen ek 4 sayılı Cetvel’in konu ile ilgili kısmı aşağıdaki gibidir;
4 SAYILI CETVEL (Ek:22/11/2010-2010/1169)
A -SÖZLEŞMELİ PERSONEL POZİSYON UNVANLARI İLE ASGARİ NİTELİKLERİ GÖSTERİR CETVEL
UNVANI NİTELİĞİ
PROGRAMCI Yükseköğretim kurumlarının bilgisayar programcılığı ile ilgili bölümlerinden en az önlisans düzeyinde mezun olmak veya en az önlisans mezunu olmak koşuluyla bilgisayar programcılığı alanına ilişkin ders aldığını belgelendirmek veya bu alanda Milli Eğitim Bakanlığı onaylı sertifika sahibi olmak ve en az D düzeyinde KPDS veya dengi yabancı dil bilgisine sahip olmak.
Anılan Esasların “Sınav şartı” başlıklı Ek 2’nci maddesinin yedinci fıkrasında da;
“3/7/2005 tarihli ve 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 49’uncu maddesi ve bu maddeye yapılan atıflara istinaden istihdam edilecek sözleşmeli personelin hizmete alınmasında bu madde hükümleri uygulanmaz.”
düzenlemesine yer verilmiştir.
Yukarıda belirtilen düzenlemelerine göre, Programcı için aranacak şartların ne olduğu konusunda 5393 sayılı Kanunun 49’uncu maddesinde yürütecekleri hizmetler için ihdas edilmiş kadro unvanının gerektirdiği nitelikleri taşımaları gerektiği hükmü ile Devlet Memurları Kanunu’nun 4’üncü maddesinin (B) fıkrasına göre istihdam edilenler hakkındaki hükümlere bakılması gerekir. 657 sayılı Kanunun 4’üncü maddesinin (B) fıkrasına göre istihdam edilecek sözleşmeli personel hakkında 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe giren Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esasların dikkate alınması gerekir.
Esasların ekinde yer alan 4 sayılı Cetvelin A -Sözleşmeli Personel Pozisyon Unvanları ile Asgari Nitelikleri Gösterir Cetvelde, programcı olarak istihdam edilecek kişinin;
- Yükseköğretim kurumlarının bilgisayar programcılığı ile ilgili bölümlerinden en az ön lisans düzeyinde mezun olması,
- En az ön lisans mezunu olmak koşuluyla bilgisayar programcılığı alanına ilişkin ders aldığını belgelendirmesi veya bu alanda Milli Eğitim Bakanlığı onaylı sertifika sahibi olması,
- En az D düzeyinde KPDS veya dengi yabancı dil bilgisine sahip olması,
Gerekmektedir.
Yapılan incelemede, ...’ın 31.05.2010 tarihinde Anadolu Üniversitesi İktisat Fakültesi Kamu Yönetimi bölümünden mezun olduğu ve Milli Eğitim Bakanlığı Bilgisayar Programcılığı Kurs Bitirme Belgesi’ne sahip olduğu anlaşılmaktadır.
...’ın, mezuniyet şartı ile bilgisayar programcılığı alanına ilişkin ders aldığına veya bu alanda Milli Eğitim Bakanlığı onaylı sertifika sahibi olma şartını yerine getirmesine karşın, en az D düzeyinde KPDS veya dengi yabancı dil bilgisine sahip olduğuna dair belgesinin bulunmadığı, bunun yerine İngilizceyle ilgili ... British Culture'dan verilmiş olan B1 düzeyinde sertifikası bulunduğu tespit edilmiştir. Söz konusu sertifikasının bu alanı düzenleyen mevzuata göre KPDS'ye denkliği bulunmadığından, ilgili personelin anılan Esaslarda yer alan yabancı dil yönüyle aranan şartları sağlamadığı konusunda kuşku bulunmamaktadır.
Anılan personel ile ... Belediyesinde programcı kadrosunda sözleşmeli olarak çalıştırılmak üzere 15.07.2017 tarihinde sözleşme imzalandığı, sözleşmelerin yıllık olarak yapılması suretiyle tekrarlandığı ve 2021 yılında da sözleşmeli programcı olarak istihdam edilmesine devam edildiği anlaşılmıştır.
Ayrıca, Danıştay 5. Dairesinin Esas:2012/10340 Karar:2015/6247 nolu kararı ile istikrar bulan Danıştay kararlarında belirtildiği üzere, hukuka (düzenlemeye) aykırı yapılan atama açık hatadır. İdarelerin yokluk, açık hata, memurun gerçek dışı beyanı ve hilesi ile atama şartlarını taşımaması durumunda süre kaydı aranmaksızın bütün işlemlerin ve yapılan ödemelerin geri alabileceği konusunda kuşku yoktur.
Somut olayda, ...’ın programcı kadrosu için mevzuatta öngörülen nitelikleri haiz olmadığı halde tam zamanlı programcı kadrosunda sözleşmeli personel olarak çalıştırılması açık hata kapsamında bulunmaktadır. Bu nedenle yapılan ödeme her zaman geri alınabilir. Söz konusu kişi 15.07.2017 tarihinden itibaren her sene yıllık sözleşme imzalanmak suretiyle çalıştırılmış, ancak her sözleşmenin bitim tarihinde ve yeni sözleşme yapılma aşamasında ilgilinin “programcı” unvanı için aranan şartları taşımıyor olması hususu gözetilmemiştir.
Bu itibarla, ...’ın, programcı kadrosu için mevzuatta öngörülen nitelikleri (en az D düzeyinde KPDS veya dengi yabancı dil bilgisine sahip olmak) haiz olmadığı halde tam zamanlı programcı kadrosunda sözleşmeli personel olarak çalıştırılması sonucu kamu zararına sebebiyet verildiğinden, sorumlunun konunun esasına ilişkin iddia ve itirazlarının REDDİ ile 144 sayılı İlamın 10’uncu maddesi ile verilen ... TL tutarındaki tazmin hükmünün TASDİKİNE, (Temyiz Kurulu ve .... Daire Başkanı ..., .... Daire Başkanı ..., Üye ..., Üye ... ve Üye ...’in aşağıda yazılı azınlık görüşleri karşısında) oy çokluğuyla,
6085 sayılı Kanun’un 57’nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren on beş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,
Karar verildiği 26.06.2024 tarih ve 56982 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü
Temyiz Kurulu ve .... Daire Başkanı ..., .... Daire Başkanı ..., Üye ..., Üye ... ve Üye ...’in karşı oy gerekçesi
Programcı kadrosunda sözleşmeli statüde istihdam edilmiş olan ...’ın, Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esasların 15’inci maddesi gereğince taşıması gereken en az D seviyesinde yabancı dil şartını taşımadığı gerekçesi ile, ilgiliye yapılan ödemelerin kamu zararı olarak değerlendirilerek tazmin hükmü verdiği anlaşılmaktadır.
İlgilinin, mezkûr Yönetmelikte aranan şartlara haiz olmaksızın söz konusu pozisyonda istihdamının hukuka aykırı olduğunda tereddüt bulunmamaktadır. Her hukuka aykırı işlemin; idari, mali veya cezai müeyyidesinin olması gerektiği açıktır. İşlemin niteliği dikkate alınmak suretiyle, uygulanacak müeyyidenin belirlenmesi gerekmektedir.
Olayda söz konusu şahsın, D düzeyde yabancı dil şartını taşımamasına rağmen Programcı olarak istihdam edildiği ve yıl içerisinde de programcı olarak çalıştırıldığı anlaşılmaktadır.
5018 sayılı Kanunun 71’inci maddesinde kamu zararı; “… mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” şeklinde tanımlanmıştır.
Aynı maddenin ikinci fıkrasında kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak kriterler;
“a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,
b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,
c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,
d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,
e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,
f) (Mülga: 22/12/2005-5436/10 md.)
g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,”
şeklinde belirlenmiştir.
Somut olayda, 5018 sayılı Kanunun 71’inci maddesi gereğince kamu zararının belirlenmesinde esas alınması gereken kriterlerden; ilgiliye hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması, hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması, hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması iddialarından hiçbirinin ileri sürülme imkânı bulunmamaktadır. Diğer taraftan ilgilinin, yabancı dil şartını taşımaması nedeniyle görevini gereği gibi yerine getiremediği veya getiremeyeceği yönünde herhangi bir tespit veya değerlendirmeye de yer verilmemiştir.
Dolayısıyla, 5018 sayılı Kanunun 71’inci maddesinde tanımlanan şekilde oluşmuş bir kamu zararı bulunmadığından ve kamu zararının belirlenmesinde esas alınması gereken kriterlerden hiç birisi sağlanmadığından, yapılan işlemin salt hukuka aykırı olması gerekçesiyle kamu zararına hükmedilmesinin “KAMU ZARARI” kavramı ile bağdaşmayacağı açıktır.
Hukuka aykırı tesis edilen söz konusu işlem nedeniyle, sorumlular hakkında idari ve/veya cezai müeyyidenin uygulanması gerekmektedir. Bu nedenle, 6085 sayılı Kanunun 78’inci maddesi çerçevesinde konunun Cumhuriyet Savcılığına veya ilgili Bakanlığına bildirilmesi gerekirken, bu yapılmaksızın ilgiliye yapılmış olan ödemelerin kamu zararı olarak değerlendirilmesi hukuken mümkün değildir.
Yukarıda açıklanan sebeplerle, verilen Daire Kararının KALDIRILMASI, gerekir.