SayıştaySayıştay Temyiz Kararı54892
Çeşitli Konuları İlgilendiren Kararlar
Kurum / İdareBelediyeler ve Bağlı İdareler
Daire6
Dosya No49501
Yılı2017
Konu: Personel giderlerinin önceki yılı gerçekleşen bütçe gelirlerinin yeniden değerleme katsayısıyla çarpımı sonucunda bulunan miktarın yüzde otuzunu aşması.
26-289 sayılı ilamın;
1) 1 inci maddesi ile ... Belediyesinde 2017 yılı personel giderlerinin, 2016 yılı gerçekleşen bütçe gelirlerinin yeniden değerleme katsayısıyla çarpımı sonucunda bulunan miktarın yüzde otuzunu 15.06.2017 tarihi itibariyle aşması ve bu tarihten sonra 76 adet geçici işçi istihdam edilmesi sonucu neden olunan ve 13.12.2018 tarih ve 26 sayılı ilamın 9’uncu maddesiyle tazmin hükmolunan ... TL’nin 08.07.2020 tarih ve 48164 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararı ile bozulması üzerine konu yeniden karara bağlanmış olup Daire kararında ısrar edilerek ...-TL kamu zararının Belediye Başkanı ...'e münferiden ödettirilmesine hükmolun...tur.
Üst yönetici (Eski Belediye Başkanı) ...’in temyiz dilekçesinde özetle;
“Sayıştay 6. Dairesinin 13.12.2018 tarih ve 26 sayılı İlamının 9.maddesinde özetle “... Belediyesi’nde 2017 yılı personel giderlerinin, 2016 yılı gerçekleşen bütçe gelirlerinin yeniden değerleme katsayısıyla çarpımı sonucunda bulunan miktarın yüzde otuzunu 15.06.2017 tarihi itibariyle aştığı ve bu tarihten sonra 76 adet geçici işçi istihdam edildiği, durumun kamu zararına sebebiyet verdiği oluşan kamu zararının ilgililerinden müştereken ve müteselsilen faizleri ile birlikte ödettirilmesine" karar verildiği, Bu kararın temyizi üzerine Sayıştay Temyiz Kurlunun 08.07.2020 tarih ve 48164 sayılı tutanak numaralı karar ile kamu zararı olmadığı gerekçesi ile BOZMA KARARI verdiği, Ancak Sayıştay 6. Dairesi 05.08.2021 tarih 289-26 ilam no ve 10.06.2021 tarih 809 karar sayılı ek ilamı ile direndiği ve BOZMA İLAMINA UYMAYARAK kamu zararı olduğuna dair hüküm verdiği,
Sayıştay 6. Dairesinin 05.08.2021 tarih 289-26 ilam no ve 10.06.2021 tarih 809 karar sayılı ek ilamımın 1.Maddesinin usul ve yasaya aykırı olduğu, Şöyle ki;
5747 sayılı kanun ile Büyükşehir Belediye sınırları içinde bulunan ilk kademe belediyelerinin, tüzel kişilikleri kaldırılarak ilçe belediyelerine mahalleleri veya mahalle kısımları ile birlikte katılmıştır.6360 sayılı kanun ile Büyükşehir Belediyesi kurulması ve sınırlarının belirlenmesi ile ilçelerin mülki sınırları içerisinde yer alan köylerin tüzel kişiliği kaldırılmış, köyler mahalle olarak, bağlı bulundukları ilçenin belediyesine katılmış olduğu,
5747 ve 6360 sayılı kanunlarda belirtildiği gibi ilçenin sınırlarının genişletilmiş, belediyenin hizmet alanlarının on mahalleden altmış yedi mahalleye çıkartılmış olduğu, Görüldüğü gibi ilçe yerleşim alanının genişlemesi ve şehir nüfusunun artmasının, belediyenin mevcut personel yapısının (kalifiye elaman eksikliği, sayı azlığı vb. nedenlerle) ihtiyacı karşılamada yetersiz kalmasına neden olduğu, Belediye Fen işleri Müdürlüğü bünyesinde istihdam edilen ve geçici işçi statüsünde çalışan personelin Belediye tarafından yapılan ve yürütülen üst yapı proje çalışmalarında görev alarak hizmet vermekte olduğu, İlçede Belediye olarak Mahalle ve köylerde üst yapı çalışmalarına bağlı yürütülen başlıca projelere ait yapılan işler;
Kütüphane-Muhtarlık Binası, Sağlık Evleri. Okulların bakım onarım ve çevre düzenlemesi. Yeşil Alan, Park ve Meydan düzenlemesi. Üzüm Bağı Tesisi Kurulumu. Spor Kompleksi-Çim Saha ve Halı Saha Yapımı, Camilerin Bakım Onarımı, Minarelerin Bakım ve Onarım ve Minarelerinin Boya ve Badana işleri ve buna benzer halkın genel olarak ihtiyaçlarına yönelik yapılması gereken ve devam eden projelerin bitirilmesi için kendi çalışan personeli zaman zaman kullanılarak işlerin ifasının sağlandığı, (Ek-Hizmetleri gösteren Fotoğraflar daha önceden dosyaya sunul...tur.)
2005 yılında yasalaşan 5393 sayılı Belediye Kanununun 49. maddesinin 8. fıkrası hükmüne göre; ‘’Belediyenin yıllık toplam personel giderleri, gerçekleşen en son yıl bütçe giderlerinin 212 sayılı Vergi Usul Kanuna göre belirlenecek yeniden değerleme katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak miktarın %30’unu aşamaz.’’ Denildiği,
5747 ve 6360 sayılı kanunlarda belirtildiği gibi gelen düzenlemelerle hizmet alanları on katı arttırıldığı halde 5393 sayılı Belediye Kanunu 49. maddesinin 8. fıkrasında belirtilen personel giderleri yüzdesinde herhangi bir düzenleme yapılmamış olduğu, oranın %30‘da kaldığı, 2017 yılı personel giderlerinin %30’dan fazla olduğunun kabulü halinde dahi bir kamu zararından bahsetmenin mümkün olmadığını, alınan personelin belediye lehine emek ve hizmetlerinden yararlanıldığını, emek ve hizmetleri karşılığında mal ve hizmet üreterek belediyenin mal varlığının artmasının sağlandığını, bu emek ve hizmetleri karşılığında kendilerine ücret ödendiğini, ayrıca bu personeller eliyle yerine getirilen hizmetlerin ihale edilmesi durumunda daha fazla harcama yapılacağını,
Cumhurbaşkanı Sayın Recep Tayip Erdoğan ın işsizliğe çare olarak istihdam seferberliği başlatmış olduğu, alınan geçici işçi personelin hem belediyenin yukarıda bahsetmiş olduğumuz anılan menfaatleri hem de istihdam seferberliği kapsamında alınmış olduğu, Bu bağlamda personel giderlerinin %30’ luk sınırı aşma durumunun kamu zararı kapsamında değerlendirilmemesi gerektiği,
Sayın Temyiz Kurulunun da BOZMA İLAMINDA da belirttiği gibi, söz konusu işçi alımında herhangi bir kamu zararı bulunmadığı, kararın hukuka, yasaya ve gerçeklere ve dahi hakkaniyete aykırı olduğu, ifade edilmiş olup,
26-289 sayılı ilamın 1 inci maddesi ile verilen ...-TL tazmin hükmünün kaldırılması talep edilmiştir.
Başsavcılık Mütalaasında;
“... ... Belediyesinin 2017 yılı hesabının 6. Dairede yargılanması sonucunda düzenlenen 10.6.2021 tarih ve 289 sayılı Ek İlamın 1, 3, 4, 5, 6, 7 ve 8-22. maddesinde yer alan karara karşı sorumlulardan ...'in ilgi yazıları ile Başsavcılığımıza gönderilen temyiz talebi içeren 21.9.2021 tarihli dilekçesi incelendi.
Ek İlamın 1. maddesi ile ilgili olarak;
Dairesince, Belediyece 2017 yılı personel giderlerinin, 2016 yılı gerçekleşen bütçe gelirlerinin yeniden değerleme katsayısıyla çarpımı sonucunda bulunan miktarın yüzde otuzunu aşmasına rağmen personel istidam edilmesi sonucu oluşan kamu zararının Belediye Başkanı ...'e münferiden ödettirilmesine hükmolun...tur.
Sorumlu savunmasında, 5747 sayılı Kanun ile Büyükşehir Belediye sınırları içinde bulunan ilk kademe belediyelerinin, tüzel kişilikleri kaldırılarak ilçe belediyelerine mahalleleri veya mahalle kısımları ile birlikte katıldığı, 6360 sayılı Kanun ile Büyükşehir Belediyesi kurulması ve sınırlarının belirlenmesi ile ilçelerin mülki sınırları içerisinde yer alan köylerin tüzel kişiliklerinin kaldırılarak, mahalle statüsünde, bağlı bulundukları ilçenin belediyesine katıldığını, belediyenin hizmet alanlarının on mahalleden altmış yedi mahalleye çıkartıldığını, 5393 sayılı Kanun'un 49'uncu maddesinin 8'inci fıkrasında belirtilen personel giderleri yüzdesinde herhangi bir düzenleme yapılmadığı, alınan personelin belediye lehine emek ve hizmetlerinden yararlanıldığını, belediyenin mal varlığının artmasının sağlandığını, ayrıca bu personeller eliyle yerine getirilen hizmetlerin ihale edilmesi durumunda daha fazla harcama yapılacağını, konu hakkında ki tazmin hükmünün Temyiz Kurulunca bozulduğunu belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmektedir.
5393 sayılı Belediye Kanunu'nun Norm kadro ve personel istihdamı başlıklı 49. Maddesinde,
Belediyenin yıllık toplam personel giderleri, gerçekleşen en son yıl bütçe gelirlerinin 213 sayılı Vergi Usul Kanununa göre belirlenecek yeniden değerleme katsayısı ile çarpımı sonucu bulunacak miktarın yüzde otuzunu aşamaz. Nüfusu 10.000'in altında olan belediyelerde bu oran yüzde kırk olarak uygulanır. Yıl içerisinde aylık ve ücretlerde beklenmedik bir artışın meydana gelmesi sonucunda personel giderlerinin söz konusu oranları aşması durumunda, cari yıl ve izleyen yıllarda personel giderleri bu oranların altına ininceye kadar yeni personel alımı yapılamaz. Yeni personel alımı nedeniyle bu oranın aşılması sebebiyle oluşacak kamu zararı, zararın oluştuğu tarihten itibaren hesaplanacak kanunî faiziyle birlikte belediye başkanından tahsil edilir. Personelin her türlü alacakları zamanında ve öncelikle ödenir. Hükmü bulunmaktadır.
Anılan madde hükmüne göre 15.6.2017 tarihinden sonra yeni (kapatılan belediyenin personeli de adı geçen belediyeye devredildiğinden) personel alınmaması gerekirken alınması sonucu, kamu zararına neden olunduğu değerlendirilmektedir.
Bu nedenle, gerekçeli Daire kararının korunmasının uygun olacağı düşünülmektedir.” Denilmektedir.
Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
(Usul yönünden)
Üye ..., Üye ...’in:
Karar metnimize alınan 5393 sayılı Belediye Kanununun “Norm kadro ve personel istihdamı” başlıklı 49 uncu maddesinin sekizinci fıkrasına göre belediyenin yeni personel alımı nedeniyle yıllık personel giderlerinin gerçekleşen en son yıl bütçe gelirlerinin yeniden değerleme oranı kadar artırıldıktan sonra bulunan miktarın yüzde otuzunu aşması durumunda kamu zararına yol açılmıştır.
T.C. Anayasasının 160 ncı maddesinde ise; “Sayıştay, genel ve katma bütçeli dairelerin bütün gelir ve giderleri ile mallarını Türkiye Büyük Millet Meclisi adına denetlemek ve sorumluların hesap ve işlemlerini kesin hükme bağlamak ve kanunlarla verilen inceleme, denetleme ve hükme bağlama işlerini yapmakla görevlidir. …
(Ek: 29.10.2005-5428/2 md.)Mahalli idarelerin hesap ve işlemlerinin denetimi ve kesin hükme bağlanması Sayıştay tarafından yapılır.”
Şeklinde düzenlenmiş olup, kamu zararının oluşması konusundaki hususların Sayıştay tarafından kesin hükme bağlanacağı açıkça ifade edilmektedir.
6085 sayılı Sayıştay Kanununun 2 nci maddesinin birinci fıkrasının (k) bendinde “Kamu zararı: Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununda belirtilen kamu zararını” şeklinde tanımlanmıştır.
5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu Kanununun 71 inci maddesinde Kamu zararı sayma yöntemiyle şu şekilde belirlenmiştir:
“Madde 71- (Değişik birinci fıkra: 25/4/2007-5628/4 md.) Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.
Kamu zararının belirlenmesinde;
a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,
b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,
c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,
d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,
e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,
f) (Mülga: 22/12/2005-5436/10 md.)
g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,
esas alınır.
(Değişik üçüncü fıkra: 22/12/2005-5436/10 md.) Kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararı, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte ilgililerden tahsil edilir.
Alınmamış para, mal ve değerleri alınmış; sağlanmamış hizmetleri sağlanmış; yapılmamış inşaat, onarım ve üretimi yapılmış veya bitmiş gibi gösteren gerçek dışı belge düzenlemek suretiyle kamu kaynağında bir artışa engel veya bir eksilmeye neden olanlar ile bu gibi kanıtlayıcı belgeleri bilerek düzenlemiş, imzalamış veya onaylamış bulunanlar hakkında Türk Ceza Kanunu veya diğer kanunların bu fiillere ilişkin hükümleri uygulanır. Ayrıca, bu fiilleri işleyenlere her türlü aylık, ödenek, zam, tazminat dahil yapılan bir aylık net ödemelerin iki katı tutarına kadar para cezası verilir.
(Değişik son fıkra: 25/4/2007-5628/4 md.) Kamu zararının, bu zarara neden olan kamu görevlisinden veya diğer gerçek ve tüzel kişilerden tahsiline ilişkin usûl ve esaslar, Cumhurbaşkanı tarafından çıkarılan yönetmelikle düzenlenir.”
5393 sayılı Belediye Kanununun “Norm kadro ve personel istihdamı” başlıklı 49 uncu maddesinin sekizinci fıkrasında ise;
“Belediyenin yıllık toplam personel giderleri, gerçekleşen en son yıl bütçe gelirlerinin 213 sayılı Vergi Usul Kanununa göre belirlenecek yeniden değerleme katsayısı ile çarpımı sonucu bulunacak miktarın yüzde otuzunu aşamaz. Nüfusu 10.000'in altında olan belediyelerde bu oran yüzde kırk olarak uygulanır. Yıl içerisinde aylık ve ücretlerde beklenmedik bir artışın meydana gelmesi sonucunda personel giderlerinin söz konusu oranları aşması durumunda, cari yıl ve izleyen yıllarda personel giderleri bu oranların altına ininceye kadar yeni personel alımı yapılamaz. Yeni personel alımı nedeniyle bu oranın aşılması sebebiyle oluşacak kamu zararı, zararın oluştuğu tarihten itibaren hesaplanacak kanunî faiziyle birlikte belediye başkanından tahsil edilir. Personelin her türlü alacakları zamanında ve öncelikle ödenir.”
Şeklinde bir düzenleme yapılmış olup bu madde kapsamında kanunla açıkça kamu zararı olarak düzenlenmiş ve sorumlusu da gene kanunla açıkça belediye başkanı olarak belirlemiştir. Bu düzenlemede yer verilen kamu zararı, 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde tanımlanan kamu zararı kavramının belirlenmesinde esas alınan ve bentler halinde sayılan durumların dışında kaldığı gibi sorumlunun bizatihi kanunla belediye başkanı olarak belirlenmiş olması nedeniyle de bu düzenlemenin dışında kaldığı anlaşılmaktadır.
Yargılama konusu edilen söz konusu ödeme, Anayasanın 160 ncı maddesine göre Sayıştay yargısı konusuna girmekle birlikte, 6085 ve 5018 sayılı Kanunlarda belirtilen kamu zararı tanımına uymadığından; bu haliyle konunun yargılanması mümkün değildir. Öncelikle, 6085 sayılı Kanunun (1)-2/k bendinin Anayasaya aykırılığı sorununun giderilmesi gereklidir. Bu itibarla, öncelikle; 6085 sayılı Kanunun (1)-2/k fıkrasının Anayasaya aykırılığı sorununun giderilmesi için konunun Anayasa Mahkemesine götürülmesi gerekmektedir.
Şeklindeki azınlık görüşlerine karşın konunun Anayasa mahkemesine götürülmesine gerek olmadığı şeklindeki çoğunluk görüşü üzerine esas üzerinde görüşmelere geçildi.
(Esasa ilişkin olarak)
5393 sayılı Belediye Kanununun “Norm Kadro ve Personel İstihdamı” başlıklı 49 uncu maddesinde; “Belediyenin yıllık toplam personel giderleri, gerçekleşen en son yıl bütçe gelirlerinin 213 sayılı Vergi Usul Kanununa göre belirlenecek yeniden değerleme katsayısı ile çarpımı sonucu bulunacak miktarın yüzde otuzunu aşamaz. Nüfusu 10.000'in altında olan belediyelerde bu oran yüzde kırk olarak uygulanır. Yıl içerisinde aylık ve ücretlerde beklenmedik bir artışın meydana gelmesi sonucunda personel giderlerinin söz konusu oranları aşması durumunda, cari yıl ve izleyen yıllarda personel giderleri bu oranların altına ininceye kadar yeni personel alımı yapılamaz. Yeni personel alımı nedeniyle bu oranın aşılması sebebiyle oluşacak kamu zararı, zararın oluştuğu tarihten itibaren hesaplanacak kanunî faiziyle birlikte belediye başkanından tahsil edilir. Personelin her türlü alacakları zamanında ve öncelikle ödenir.” hükmü bulunmaktadır.
Bu hükme göre, belediyenin yeni personel alımı nedeniyle yıllık personel giderlerinin gerçekleşen en son yıl bütçe gelirlerinin yeniden değerleme oranı kadar artırıldıktan sonra bulunan miktarın yüzde otuzunu aşması durumunda kamu zararı oluşmakta ve bu zararın belediye başkanından tahsil edilmesi gerekmektedir.
Yapılan incelemede, ... Belediyesinde; 2016 yılında gerçekleşen bütçe gelirinin (... TL) yeniden değerleme oranı kadar (% 14.47) arttırıldıktan sonra bulunan tutarın (… TL) yüzde otuzunun … TL (… x 0,30) olduğu, belediyede toplam personel giderlerinin bu bedeli 15.06.2017 tarihi itibariyle aştığı ve buna rağmen 18.10.2017 tarih ve 1486 sayılı yazıda Belediye Başkanının kararıyla Belediyeye 76 adet geçici işçi alınması uygun görülmüş ve bu karara istinaden 20.10.2017 tarihinde işe başlayan geçici işçilerin Belediyeye brüt maliyetinin ... TL olduğu görülmüştür.
Anılan yasanın açık hükmü karşısında, somut olayda kamu zararının oluştuğu konusunda ve sorumluluk mevzuunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır.
Bu itibarla, sorumlunun temyiz dilekçesindeki iddialarının reddedilerek 26-289 sayılı ilamın 1 inci maddesi ile verilen ...-TL tazmin hükmünün TASDİKİNE, (Temyiz Kurulu ve …. Daire Başkanı ..., Üye ..., Üye ..., Üye ...’un azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,
6085 sayılı Kanunun 57 nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,
Karar verildiği 26.04.2023 tarih ve 54892 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Temyiz Kurulu ve …. Daire Başkanı ..., Üye ..., Üye ..., Üye ...’un Azınlık görüşü
5393 sayılı Kanun’un 49 uncu maddesinin sekizinci fıkrasında:
“Belediyenin yıllık toplam personel giderleri, gerçekleşen en son yıl bütçe gelirlerinin 213 sayılı Vergi Usul Kanununa göre belirlenecek yeniden değerleme katsayısı ile çarpımı sonucu bulunacak miktarın yüzde otuzunu aşamaz. Nüfusu 10.000'in altında olan belediyelerde bu oran yüzde kırk olarak uygulanır. Yıl içerisinde aylık ve ücretlerde beklenmedik bir artışın meydana gelmesi sonucunda personel giderlerinin söz konusu oranları aşması durumunda, cari yıl ve izleyen yıllarda personel giderleri bu oranların altına ininceye kadar yeni personel alımı yapılamaz. Yeni personel alımı nedeniyle bu oranın aşılması sebebiyle oluşacak kamu zararı, zararın oluştuğu tarihten itibaren hesaplanacak kanunî faiziyle birlikte belediye başkanından tahsil edilir. Personelin her türlü alacakları zamanında ve öncelikle ödenir.”
Denilmektedir.
Burada kamu zararı ifadesi 5018 sayılı Kanun’dan farklı bir şekilde tanımlanmış; belirlenen sınırı aşan tutar kamu zararı olarak belirlenmiştir. 5018 sayılı Kanun’da ise kamu zararı terminolojik olarak tanımlanmış ve unsurları belirlenmiş, kamu zararında esas alınacak hususlar tadat edilmiştir.
Öte yandan, 5393 sayılı Kanun’un bu hükmüne göre oluşacak ‘kamu zararı’ için ne tür yaptırım uygulanacağı da hemen beraberinde ‘zararın oluştuğu tarihten itibaren hesaplanacak kanunî faiziyle birlikte belediye başkanından’ denilmek suretiyle kimlerin sorumlu olacağı, hükmedilecek zararın miktarı belirlenmiştir; kasıt, kusur ve ihmalden de bahsedilmemiştir. Bu madde metnine göre geriye yargılanacak bir husus da bırakılmamıştır. Dolayısıyla burada Sayıştay yargısını ilgilendiren bir husus yoktur. Kanun metninde belirtilen ‘kamu zararı’nın tespiti ve belediye başkanından tahsili idari bir yaptırım olarak değerlendirilmelidir.
Kaldı ki, kamu zararına dayanak gösterilen 393/49. mad. ilgili fıkrasının ilam maddesi hükmündeki gibi katı bir şekilde uygulanmasının, mahalli idareleri (belediyeleri) mecburi hallerde kamu yararı gözeterek yaptıkları personel alımlarında zor duruma sokacağı da aşikârdır. Kanun koyucunun böyle bir amaç güttüğünden de söz edilemez.
Bu itibarla, her ne kadar 5393 sayılı Belediye Kanununun 49 uncu maddesinde istihdam konusunda belirli sınırlamalar getirilmişse de; istihdam edilen personel ile belediye hizmetleri yerine getirilmiş olması hasebiyle söz konusu personele yapılan ücret ödemeleri ile kamu kaynağında bir azalmanın olduğunu söylemek mümkün olamayacağından ve 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesi kapsamında oluş... bir kamu zararından bahsedilemeyeceğinden; sorumlunun temyiz dilekçesindeki iddialarının kabul edilerek tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.
5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Norm kadro ve personel istihdamı’’ başlıklı 49’uncu maddesinin sekizinci fıkrasında, ‘'Belediyenin yıllık toplam personel giderleri, gerçekleşen en son yıl bütçe gelirlerinin 213 sayılı Vergi Usul Kanununa göre belirlenecek yeniden değerleme katsayısı ile çarpımı sonucu bulunacak miktarın yüzde otuzunu aşamaz. Nüfusu 10.000’in altında olan belediyelerde bu oran yüzde kırk olarak uygulanır. Yıl içerisinde aylık ve ücretlerde beklenmedik bir artışın meydana gelmesi sonucunda personel giderlerinin söz konusu oranları aşması durumunda, cari yıl ve izleyen yıllarda personel giderleri bu oranların altına ininceye kadar yeni personel alımı yapılamaz. Yeni personel alımı nedeniyle bu oranın aşılması sebebiyle oluşacak kamu zararı, zararın oluştuğu tarihten itibaren hesaplanacak kanunî faiziyle birlikte belediye başkanından tahsil edilir. Personelin her türlü alacakları zamanında ve öncelikle ödenir." denilmiştir.
Sorumlu savunmasında belirtildiği üzere 5747 ve 6360 sayılı Kanunlarla ... Belediyesinin sınırları genişlemiş ve belediye hizmet alanlarının sınırı on mahalleden altmış yedi mahalleye çıkmıştır. İlçe yerleşim alanının genişlemesi ve şehir nüfusunun artması, belediyenin mevcut personel yapısının (kalifiye elaman eksikliği, sayı azlığı vb. nedenlerle) ihtiyacı karşılamada yetersiz kalmasına neden ol... ve bunun sonucunda yeni personel alımı yapıldığı anlaşılmıştır.
Öte yandan, her ne kadar 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 49’uncu maddesinde istihdam konusunda mezkur sınırlamalar getirilmişse de, istihdam edilen personel ile belediye hizmetleri yerine getirilmiş olduğundan söz konusu personele yapılan ücret ödemeleri ile kamu kaynağında bir azalmanın vaki olmadığı; bu sebeple 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71 ’inci maddesi bağlamında bir kamu zararından söz edilemeyeceği değerlendirilmektedir.
26-289 sayılı ilamın;
1) 1 inci maddesi ile ... Belediyesinde 2017 yılı personel giderlerinin, 2016 yılı gerçekleşen bütçe gelirlerinin yeniden değerleme katsayısıyla çarpımı sonucunda bulunan miktarın yüzde otuzunu 15.06.2017 tarihi itibariyle aşması ve bu tarihten sonra 76 adet geçici işçi istihdam edilmesi sonucu neden olunan ve 13.12.2018 tarih ve 26 sayılı ilamın 9’uncu maddesiyle tazmin hükmolunan ... TL’nin 08.07.2020 tarih ve 48164 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararı ile bozulması üzerine konu yeniden karara bağlanmış olup Daire kararında ısrar edilerek ...-TL kamu zararının Belediye Başkanı ...'e münferiden ödettirilmesine hükmolun...tur.
Üst yönetici (Eski Belediye Başkanı) ...’in temyiz dilekçesinde özetle;
“Sayıştay 6. Dairesinin 13.12.2018 tarih ve 26 sayılı İlamının 9.maddesinde özetle “... Belediyesi’nde 2017 yılı personel giderlerinin, 2016 yılı gerçekleşen bütçe gelirlerinin yeniden değerleme katsayısıyla çarpımı sonucunda bulunan miktarın yüzde otuzunu 15.06.2017 tarihi itibariyle aştığı ve bu tarihten sonra 76 adet geçici işçi istihdam edildiği, durumun kamu zararına sebebiyet verdiği oluşan kamu zararının ilgililerinden müştereken ve müteselsilen faizleri ile birlikte ödettirilmesine" karar verildiği, Bu kararın temyizi üzerine Sayıştay Temyiz Kurlunun 08.07.2020 tarih ve 48164 sayılı tutanak numaralı karar ile kamu zararı olmadığı gerekçesi ile BOZMA KARARI verdiği, Ancak Sayıştay 6. Dairesi 05.08.2021 tarih 289-26 ilam no ve 10.06.2021 tarih 809 karar sayılı ek ilamı ile direndiği ve BOZMA İLAMINA UYMAYARAK kamu zararı olduğuna dair hüküm verdiği,
Sayıştay 6. Dairesinin 05.08.2021 tarih 289-26 ilam no ve 10.06.2021 tarih 809 karar sayılı ek ilamımın 1.Maddesinin usul ve yasaya aykırı olduğu, Şöyle ki;
5747 sayılı kanun ile Büyükşehir Belediye sınırları içinde bulunan ilk kademe belediyelerinin, tüzel kişilikleri kaldırılarak ilçe belediyelerine mahalleleri veya mahalle kısımları ile birlikte katılmıştır.6360 sayılı kanun ile Büyükşehir Belediyesi kurulması ve sınırlarının belirlenmesi ile ilçelerin mülki sınırları içerisinde yer alan köylerin tüzel kişiliği kaldırılmış, köyler mahalle olarak, bağlı bulundukları ilçenin belediyesine katılmış olduğu,
5747 ve 6360 sayılı kanunlarda belirtildiği gibi ilçenin sınırlarının genişletilmiş, belediyenin hizmet alanlarının on mahalleden altmış yedi mahalleye çıkartılmış olduğu, Görüldüğü gibi ilçe yerleşim alanının genişlemesi ve şehir nüfusunun artmasının, belediyenin mevcut personel yapısının (kalifiye elaman eksikliği, sayı azlığı vb. nedenlerle) ihtiyacı karşılamada yetersiz kalmasına neden olduğu, Belediye Fen işleri Müdürlüğü bünyesinde istihdam edilen ve geçici işçi statüsünde çalışan personelin Belediye tarafından yapılan ve yürütülen üst yapı proje çalışmalarında görev alarak hizmet vermekte olduğu, İlçede Belediye olarak Mahalle ve köylerde üst yapı çalışmalarına bağlı yürütülen başlıca projelere ait yapılan işler;
Kütüphane-Muhtarlık Binası, Sağlık Evleri. Okulların bakım onarım ve çevre düzenlemesi. Yeşil Alan, Park ve Meydan düzenlemesi. Üzüm Bağı Tesisi Kurulumu. Spor Kompleksi-Çim Saha ve Halı Saha Yapımı, Camilerin Bakım Onarımı, Minarelerin Bakım ve Onarım ve Minarelerinin Boya ve Badana işleri ve buna benzer halkın genel olarak ihtiyaçlarına yönelik yapılması gereken ve devam eden projelerin bitirilmesi için kendi çalışan personeli zaman zaman kullanılarak işlerin ifasının sağlandığı, (Ek-Hizmetleri gösteren Fotoğraflar daha önceden dosyaya sunul...tur.)
2005 yılında yasalaşan 5393 sayılı Belediye Kanununun 49. maddesinin 8. fıkrası hükmüne göre; ‘’Belediyenin yıllık toplam personel giderleri, gerçekleşen en son yıl bütçe giderlerinin 212 sayılı Vergi Usul Kanuna göre belirlenecek yeniden değerleme katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak miktarın %30’unu aşamaz.’’ Denildiği,
5747 ve 6360 sayılı kanunlarda belirtildiği gibi gelen düzenlemelerle hizmet alanları on katı arttırıldığı halde 5393 sayılı Belediye Kanunu 49. maddesinin 8. fıkrasında belirtilen personel giderleri yüzdesinde herhangi bir düzenleme yapılmamış olduğu, oranın %30‘da kaldığı, 2017 yılı personel giderlerinin %30’dan fazla olduğunun kabulü halinde dahi bir kamu zararından bahsetmenin mümkün olmadığını, alınan personelin belediye lehine emek ve hizmetlerinden yararlanıldığını, emek ve hizmetleri karşılığında mal ve hizmet üreterek belediyenin mal varlığının artmasının sağlandığını, bu emek ve hizmetleri karşılığında kendilerine ücret ödendiğini, ayrıca bu personeller eliyle yerine getirilen hizmetlerin ihale edilmesi durumunda daha fazla harcama yapılacağını,
Cumhurbaşkanı Sayın Recep Tayip Erdoğan ın işsizliğe çare olarak istihdam seferberliği başlatmış olduğu, alınan geçici işçi personelin hem belediyenin yukarıda bahsetmiş olduğumuz anılan menfaatleri hem de istihdam seferberliği kapsamında alınmış olduğu, Bu bağlamda personel giderlerinin %30’ luk sınırı aşma durumunun kamu zararı kapsamında değerlendirilmemesi gerektiği,
Sayın Temyiz Kurulunun da BOZMA İLAMINDA da belirttiği gibi, söz konusu işçi alımında herhangi bir kamu zararı bulunmadığı, kararın hukuka, yasaya ve gerçeklere ve dahi hakkaniyete aykırı olduğu, ifade edilmiş olup,
26-289 sayılı ilamın 1 inci maddesi ile verilen ...-TL tazmin hükmünün kaldırılması talep edilmiştir.
Başsavcılık Mütalaasında;
“... ... Belediyesinin 2017 yılı hesabının 6. Dairede yargılanması sonucunda düzenlenen 10.6.2021 tarih ve 289 sayılı Ek İlamın 1, 3, 4, 5, 6, 7 ve 8-22. maddesinde yer alan karara karşı sorumlulardan ...'in ilgi yazıları ile Başsavcılığımıza gönderilen temyiz talebi içeren 21.9.2021 tarihli dilekçesi incelendi.
Ek İlamın 1. maddesi ile ilgili olarak;
Dairesince, Belediyece 2017 yılı personel giderlerinin, 2016 yılı gerçekleşen bütçe gelirlerinin yeniden değerleme katsayısıyla çarpımı sonucunda bulunan miktarın yüzde otuzunu aşmasına rağmen personel istidam edilmesi sonucu oluşan kamu zararının Belediye Başkanı ...'e münferiden ödettirilmesine hükmolun...tur.
Sorumlu savunmasında, 5747 sayılı Kanun ile Büyükşehir Belediye sınırları içinde bulunan ilk kademe belediyelerinin, tüzel kişilikleri kaldırılarak ilçe belediyelerine mahalleleri veya mahalle kısımları ile birlikte katıldığı, 6360 sayılı Kanun ile Büyükşehir Belediyesi kurulması ve sınırlarının belirlenmesi ile ilçelerin mülki sınırları içerisinde yer alan köylerin tüzel kişiliklerinin kaldırılarak, mahalle statüsünde, bağlı bulundukları ilçenin belediyesine katıldığını, belediyenin hizmet alanlarının on mahalleden altmış yedi mahalleye çıkartıldığını, 5393 sayılı Kanun'un 49'uncu maddesinin 8'inci fıkrasında belirtilen personel giderleri yüzdesinde herhangi bir düzenleme yapılmadığı, alınan personelin belediye lehine emek ve hizmetlerinden yararlanıldığını, belediyenin mal varlığının artmasının sağlandığını, ayrıca bu personeller eliyle yerine getirilen hizmetlerin ihale edilmesi durumunda daha fazla harcama yapılacağını, konu hakkında ki tazmin hükmünün Temyiz Kurulunca bozulduğunu belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmektedir.
5393 sayılı Belediye Kanunu'nun Norm kadro ve personel istihdamı başlıklı 49. Maddesinde,
Belediyenin yıllık toplam personel giderleri, gerçekleşen en son yıl bütçe gelirlerinin 213 sayılı Vergi Usul Kanununa göre belirlenecek yeniden değerleme katsayısı ile çarpımı sonucu bulunacak miktarın yüzde otuzunu aşamaz. Nüfusu 10.000'in altında olan belediyelerde bu oran yüzde kırk olarak uygulanır. Yıl içerisinde aylık ve ücretlerde beklenmedik bir artışın meydana gelmesi sonucunda personel giderlerinin söz konusu oranları aşması durumunda, cari yıl ve izleyen yıllarda personel giderleri bu oranların altına ininceye kadar yeni personel alımı yapılamaz. Yeni personel alımı nedeniyle bu oranın aşılması sebebiyle oluşacak kamu zararı, zararın oluştuğu tarihten itibaren hesaplanacak kanunî faiziyle birlikte belediye başkanından tahsil edilir. Personelin her türlü alacakları zamanında ve öncelikle ödenir. Hükmü bulunmaktadır.
Anılan madde hükmüne göre 15.6.2017 tarihinden sonra yeni (kapatılan belediyenin personeli de adı geçen belediyeye devredildiğinden) personel alınmaması gerekirken alınması sonucu, kamu zararına neden olunduğu değerlendirilmektedir.
Bu nedenle, gerekçeli Daire kararının korunmasının uygun olacağı düşünülmektedir.” Denilmektedir.
Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
(Usul yönünden)
Üye ..., Üye ...’in:
Karar metnimize alınan 5393 sayılı Belediye Kanununun “Norm kadro ve personel istihdamı” başlıklı 49 uncu maddesinin sekizinci fıkrasına göre belediyenin yeni personel alımı nedeniyle yıllık personel giderlerinin gerçekleşen en son yıl bütçe gelirlerinin yeniden değerleme oranı kadar artırıldıktan sonra bulunan miktarın yüzde otuzunu aşması durumunda kamu zararına yol açılmıştır.
T.C. Anayasasının 160 ncı maddesinde ise; “Sayıştay, genel ve katma bütçeli dairelerin bütün gelir ve giderleri ile mallarını Türkiye Büyük Millet Meclisi adına denetlemek ve sorumluların hesap ve işlemlerini kesin hükme bağlamak ve kanunlarla verilen inceleme, denetleme ve hükme bağlama işlerini yapmakla görevlidir. …
(Ek: 29.10.2005-5428/2 md.)Mahalli idarelerin hesap ve işlemlerinin denetimi ve kesin hükme bağlanması Sayıştay tarafından yapılır.”
Şeklinde düzenlenmiş olup, kamu zararının oluşması konusundaki hususların Sayıştay tarafından kesin hükme bağlanacağı açıkça ifade edilmektedir.
6085 sayılı Sayıştay Kanununun 2 nci maddesinin birinci fıkrasının (k) bendinde “Kamu zararı: Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununda belirtilen kamu zararını” şeklinde tanımlanmıştır.
5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu Kanununun 71 inci maddesinde Kamu zararı sayma yöntemiyle şu şekilde belirlenmiştir:
“Madde 71- (Değişik birinci fıkra: 25/4/2007-5628/4 md.) Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.
Kamu zararının belirlenmesinde;
a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,
b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,
c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,
d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,
e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,
f) (Mülga: 22/12/2005-5436/10 md.)
g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,
esas alınır.
(Değişik üçüncü fıkra: 22/12/2005-5436/10 md.) Kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararı, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte ilgililerden tahsil edilir.
Alınmamış para, mal ve değerleri alınmış; sağlanmamış hizmetleri sağlanmış; yapılmamış inşaat, onarım ve üretimi yapılmış veya bitmiş gibi gösteren gerçek dışı belge düzenlemek suretiyle kamu kaynağında bir artışa engel veya bir eksilmeye neden olanlar ile bu gibi kanıtlayıcı belgeleri bilerek düzenlemiş, imzalamış veya onaylamış bulunanlar hakkında Türk Ceza Kanunu veya diğer kanunların bu fiillere ilişkin hükümleri uygulanır. Ayrıca, bu fiilleri işleyenlere her türlü aylık, ödenek, zam, tazminat dahil yapılan bir aylık net ödemelerin iki katı tutarına kadar para cezası verilir.
(Değişik son fıkra: 25/4/2007-5628/4 md.) Kamu zararının, bu zarara neden olan kamu görevlisinden veya diğer gerçek ve tüzel kişilerden tahsiline ilişkin usûl ve esaslar, Cumhurbaşkanı tarafından çıkarılan yönetmelikle düzenlenir.”
5393 sayılı Belediye Kanununun “Norm kadro ve personel istihdamı” başlıklı 49 uncu maddesinin sekizinci fıkrasında ise;
“Belediyenin yıllık toplam personel giderleri, gerçekleşen en son yıl bütçe gelirlerinin 213 sayılı Vergi Usul Kanununa göre belirlenecek yeniden değerleme katsayısı ile çarpımı sonucu bulunacak miktarın yüzde otuzunu aşamaz. Nüfusu 10.000'in altında olan belediyelerde bu oran yüzde kırk olarak uygulanır. Yıl içerisinde aylık ve ücretlerde beklenmedik bir artışın meydana gelmesi sonucunda personel giderlerinin söz konusu oranları aşması durumunda, cari yıl ve izleyen yıllarda personel giderleri bu oranların altına ininceye kadar yeni personel alımı yapılamaz. Yeni personel alımı nedeniyle bu oranın aşılması sebebiyle oluşacak kamu zararı, zararın oluştuğu tarihten itibaren hesaplanacak kanunî faiziyle birlikte belediye başkanından tahsil edilir. Personelin her türlü alacakları zamanında ve öncelikle ödenir.”
Şeklinde bir düzenleme yapılmış olup bu madde kapsamında kanunla açıkça kamu zararı olarak düzenlenmiş ve sorumlusu da gene kanunla açıkça belediye başkanı olarak belirlemiştir. Bu düzenlemede yer verilen kamu zararı, 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde tanımlanan kamu zararı kavramının belirlenmesinde esas alınan ve bentler halinde sayılan durumların dışında kaldığı gibi sorumlunun bizatihi kanunla belediye başkanı olarak belirlenmiş olması nedeniyle de bu düzenlemenin dışında kaldığı anlaşılmaktadır.
Yargılama konusu edilen söz konusu ödeme, Anayasanın 160 ncı maddesine göre Sayıştay yargısı konusuna girmekle birlikte, 6085 ve 5018 sayılı Kanunlarda belirtilen kamu zararı tanımına uymadığından; bu haliyle konunun yargılanması mümkün değildir. Öncelikle, 6085 sayılı Kanunun (1)-2/k bendinin Anayasaya aykırılığı sorununun giderilmesi gereklidir. Bu itibarla, öncelikle; 6085 sayılı Kanunun (1)-2/k fıkrasının Anayasaya aykırılığı sorununun giderilmesi için konunun Anayasa Mahkemesine götürülmesi gerekmektedir.
Şeklindeki azınlık görüşlerine karşın konunun Anayasa mahkemesine götürülmesine gerek olmadığı şeklindeki çoğunluk görüşü üzerine esas üzerinde görüşmelere geçildi.
(Esasa ilişkin olarak)
5393 sayılı Belediye Kanununun “Norm Kadro ve Personel İstihdamı” başlıklı 49 uncu maddesinde; “Belediyenin yıllık toplam personel giderleri, gerçekleşen en son yıl bütçe gelirlerinin 213 sayılı Vergi Usul Kanununa göre belirlenecek yeniden değerleme katsayısı ile çarpımı sonucu bulunacak miktarın yüzde otuzunu aşamaz. Nüfusu 10.000'in altında olan belediyelerde bu oran yüzde kırk olarak uygulanır. Yıl içerisinde aylık ve ücretlerde beklenmedik bir artışın meydana gelmesi sonucunda personel giderlerinin söz konusu oranları aşması durumunda, cari yıl ve izleyen yıllarda personel giderleri bu oranların altına ininceye kadar yeni personel alımı yapılamaz. Yeni personel alımı nedeniyle bu oranın aşılması sebebiyle oluşacak kamu zararı, zararın oluştuğu tarihten itibaren hesaplanacak kanunî faiziyle birlikte belediye başkanından tahsil edilir. Personelin her türlü alacakları zamanında ve öncelikle ödenir.” hükmü bulunmaktadır.
Bu hükme göre, belediyenin yeni personel alımı nedeniyle yıllık personel giderlerinin gerçekleşen en son yıl bütçe gelirlerinin yeniden değerleme oranı kadar artırıldıktan sonra bulunan miktarın yüzde otuzunu aşması durumunda kamu zararı oluşmakta ve bu zararın belediye başkanından tahsil edilmesi gerekmektedir.
Yapılan incelemede, ... Belediyesinde; 2016 yılında gerçekleşen bütçe gelirinin (... TL) yeniden değerleme oranı kadar (% 14.47) arttırıldıktan sonra bulunan tutarın (… TL) yüzde otuzunun … TL (… x 0,30) olduğu, belediyede toplam personel giderlerinin bu bedeli 15.06.2017 tarihi itibariyle aştığı ve buna rağmen 18.10.2017 tarih ve 1486 sayılı yazıda Belediye Başkanının kararıyla Belediyeye 76 adet geçici işçi alınması uygun görülmüş ve bu karara istinaden 20.10.2017 tarihinde işe başlayan geçici işçilerin Belediyeye brüt maliyetinin ... TL olduğu görülmüştür.
Anılan yasanın açık hükmü karşısında, somut olayda kamu zararının oluştuğu konusunda ve sorumluluk mevzuunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır.
Bu itibarla, sorumlunun temyiz dilekçesindeki iddialarının reddedilerek 26-289 sayılı ilamın 1 inci maddesi ile verilen ...-TL tazmin hükmünün TASDİKİNE, (Temyiz Kurulu ve …. Daire Başkanı ..., Üye ..., Üye ..., Üye ...’un azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,
6085 sayılı Kanunun 57 nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,
Karar verildiği 26.04.2023 tarih ve 54892 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Temyiz Kurulu ve …. Daire Başkanı ..., Üye ..., Üye ..., Üye ...’un Azınlık görüşü
5393 sayılı Kanun’un 49 uncu maddesinin sekizinci fıkrasında:
“Belediyenin yıllık toplam personel giderleri, gerçekleşen en son yıl bütçe gelirlerinin 213 sayılı Vergi Usul Kanununa göre belirlenecek yeniden değerleme katsayısı ile çarpımı sonucu bulunacak miktarın yüzde otuzunu aşamaz. Nüfusu 10.000'in altında olan belediyelerde bu oran yüzde kırk olarak uygulanır. Yıl içerisinde aylık ve ücretlerde beklenmedik bir artışın meydana gelmesi sonucunda personel giderlerinin söz konusu oranları aşması durumunda, cari yıl ve izleyen yıllarda personel giderleri bu oranların altına ininceye kadar yeni personel alımı yapılamaz. Yeni personel alımı nedeniyle bu oranın aşılması sebebiyle oluşacak kamu zararı, zararın oluştuğu tarihten itibaren hesaplanacak kanunî faiziyle birlikte belediye başkanından tahsil edilir. Personelin her türlü alacakları zamanında ve öncelikle ödenir.”
Denilmektedir.
Burada kamu zararı ifadesi 5018 sayılı Kanun’dan farklı bir şekilde tanımlanmış; belirlenen sınırı aşan tutar kamu zararı olarak belirlenmiştir. 5018 sayılı Kanun’da ise kamu zararı terminolojik olarak tanımlanmış ve unsurları belirlenmiş, kamu zararında esas alınacak hususlar tadat edilmiştir.
Öte yandan, 5393 sayılı Kanun’un bu hükmüne göre oluşacak ‘kamu zararı’ için ne tür yaptırım uygulanacağı da hemen beraberinde ‘zararın oluştuğu tarihten itibaren hesaplanacak kanunî faiziyle birlikte belediye başkanından’ denilmek suretiyle kimlerin sorumlu olacağı, hükmedilecek zararın miktarı belirlenmiştir; kasıt, kusur ve ihmalden de bahsedilmemiştir. Bu madde metnine göre geriye yargılanacak bir husus da bırakılmamıştır. Dolayısıyla burada Sayıştay yargısını ilgilendiren bir husus yoktur. Kanun metninde belirtilen ‘kamu zararı’nın tespiti ve belediye başkanından tahsili idari bir yaptırım olarak değerlendirilmelidir.
Kaldı ki, kamu zararına dayanak gösterilen 393/49. mad. ilgili fıkrasının ilam maddesi hükmündeki gibi katı bir şekilde uygulanmasının, mahalli idareleri (belediyeleri) mecburi hallerde kamu yararı gözeterek yaptıkları personel alımlarında zor duruma sokacağı da aşikârdır. Kanun koyucunun böyle bir amaç güttüğünden de söz edilemez.
Bu itibarla, her ne kadar 5393 sayılı Belediye Kanununun 49 uncu maddesinde istihdam konusunda belirli sınırlamalar getirilmişse de; istihdam edilen personel ile belediye hizmetleri yerine getirilmiş olması hasebiyle söz konusu personele yapılan ücret ödemeleri ile kamu kaynağında bir azalmanın olduğunu söylemek mümkün olamayacağından ve 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesi kapsamında oluş... bir kamu zararından bahsedilemeyeceğinden; sorumlunun temyiz dilekçesindeki iddialarının kabul edilerek tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.
5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Norm kadro ve personel istihdamı’’ başlıklı 49’uncu maddesinin sekizinci fıkrasında, ‘'Belediyenin yıllık toplam personel giderleri, gerçekleşen en son yıl bütçe gelirlerinin 213 sayılı Vergi Usul Kanununa göre belirlenecek yeniden değerleme katsayısı ile çarpımı sonucu bulunacak miktarın yüzde otuzunu aşamaz. Nüfusu 10.000’in altında olan belediyelerde bu oran yüzde kırk olarak uygulanır. Yıl içerisinde aylık ve ücretlerde beklenmedik bir artışın meydana gelmesi sonucunda personel giderlerinin söz konusu oranları aşması durumunda, cari yıl ve izleyen yıllarda personel giderleri bu oranların altına ininceye kadar yeni personel alımı yapılamaz. Yeni personel alımı nedeniyle bu oranın aşılması sebebiyle oluşacak kamu zararı, zararın oluştuğu tarihten itibaren hesaplanacak kanunî faiziyle birlikte belediye başkanından tahsil edilir. Personelin her türlü alacakları zamanında ve öncelikle ödenir." denilmiştir.
Sorumlu savunmasında belirtildiği üzere 5747 ve 6360 sayılı Kanunlarla ... Belediyesinin sınırları genişlemiş ve belediye hizmet alanlarının sınırı on mahalleden altmış yedi mahalleye çıkmıştır. İlçe yerleşim alanının genişlemesi ve şehir nüfusunun artması, belediyenin mevcut personel yapısının (kalifiye elaman eksikliği, sayı azlığı vb. nedenlerle) ihtiyacı karşılamada yetersiz kalmasına neden ol... ve bunun sonucunda yeni personel alımı yapıldığı anlaşılmıştır.
Öte yandan, her ne kadar 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 49’uncu maddesinde istihdam konusunda mezkur sınırlamalar getirilmişse de, istihdam edilen personel ile belediye hizmetleri yerine getirilmiş olduğundan söz konusu personele yapılan ücret ödemeleri ile kamu kaynağında bir azalmanın vaki olmadığı; bu sebeple 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71 ’inci maddesi bağlamında bir kamu zararından söz edilemeyeceği değerlendirilmektedir.