SayıştaySayıştay Daire Kararı342
İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar
Kurum / İdareDiğer
Daire4
İlam No70
Madde No8
Yılı2023
HAKEDİŞ
11.07.2023 tarihinde sözleşmeye bağlanan ... yüklemindeki “... Yapım İşi”nde uygulama projesinde gösterilen, aynı zamanda Türkiye Bina Deprem Yönetmeliği gereği yapılması zorunlu imalatın yapılmamasına rağmen yükleniciye ödeme yapılması hususunun sorgu konusu edildiği görülmüştür.
Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin; “Projelerin Uygulanması” başlıklı 12 nci maddesinin birinci ve beşinci fıkralarında;
“(1) Sözleşme konusu işler, idare tarafından yükleniciye verilen veya yüklenici tarafından hazırlanıp idarece onaylanan uygulama projelerine uygun olarak yapılır.
(5) İdarenin veya yapı denetim görevlisinin yazılı bir tebliği olmaksızın yüklenici, projelerde herhangi bir değişiklik yaptığı takdirde sorumluluk kendisine ait olup bu gibi değişiklikler nedeniyle bir hak iddiasında bulunamaz…” denilmektedir.
“Yapı Denetim Görevlisinin Yetkileri” başlıklı 15 inci maddesinin altıncı fıkrasında;
“(6) Yüklenici tarafından fen ve sanat kurallarına aykırı olarak kusurlu yapıldıkları anlaşılan iş kısımlarını yıktırıp yükleniciye yeniden yaptırmak hususunda yapı denetim görevlisi yetkilidir. Yüklenici, bu konuda kendisine yazılı olarak verilen talimat üzerine, belirlenen süre içinde söz konusu iş kısımlarını ayrıca bir bedel istemeksizin yıkıp yeniden yapmak zorundadır. Bu hususta bir gecikme olursa sorumluluğu yükleniciye aittir.” düzenlemesi yer almaktadır.
“Hatalı, kusurlu ve eksik işler” başlıklı 24 üncü maddesinin ikinci fıkrasında ise;
“Sorumluluğu yükleniciye ait olduğu anlaşılan hatalı, kusurlu ve malzemesi şartnameye uymayan işlerin bedelleri, geçici hakedişlere girmiş olsa bile, yüklenicinin daha sonraki hakedişlerinden veya kesin hakedişinden ya da teminatından kesilir.” denilmektedir.
Türkiye Bina Deprem Yönetmeliği eki Deprem Etkisi Altında Binaların Tasarımı İçin Esaslar’ın “Duvar Hatılları” başlıklı 7.12 nci maddesinde;
“Betonarme binalardaki bölme duvar, parapet ve kalkan duvar gibi elemanların bünyesinde düzenlenen yatay ve düşey betonarme hatıllar için, Bölüm 11’de verilen kurallara uyulacaktır.”,
“Deprem Hesabı” başlıklı 11.3 üncü maddesinin (7) numaralı alt maddesinde;
“… Bu döşeme en az 300 mm kesit yükseklikli ve 6Q12 boyuna, Q8/150 mm enine donatılı yatay hatıllara mesnetlenecektir. Yatay hatılların genişliği, en az duvar kalınlığı kadar olacaktır. Yatay hatılların düşeydeki aralığı 4 m’yi aşmayacaktır.” düzenlemeleri yer almaktadır.
Yukarıda anılann mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; projelerin yürürlükte bulunan mevzuata uygun şekilde tasarlanmasının zorunlu olduğu, işlerin yükleniciler tarafından projelere uygun olarak yapılması gerektiği ve yüklenicinin kendiliğinden yaptığı proje değişiklikleri için bir hak iddiasında bulunamayacağı, işin projesi ile fen ve sanat kurallarına aykırı olarak kusurlu veya hatalı yapılan imalatların yeniden yaptırılması konusunda yapı denetim görevlisinin yetkili olduğu, hatalı ve kusurlu işlerin bedellerinin yükleniciye ödenmemesi gerektiği, ayrıca yığma bina olup olmadığına bakılmaksızın, tüm betonarme binalarda duvar hatıllarının uygulanması gerektiği anlaşılmaktadır.
Söz konusu işe ait mimari uygulama projesinin notlarının 8 inci maddesinde;
“8-3,00 metreden yüksek duvarlarda, kapı lentosu hizasında, duvar genişliğinde ve en az 15 cm yüksekliğinde, minimum donatılı yatay hatıl yapılacaktır” düzenlemesi yer almaktadır. Buna göre, Yönetmelik gereği azami 4 metrede yapılması gereken yatay hatıl imalatının, projenin statik hesabı sonucunda 3 metrede bir yapılması öngörülmüş ve projeye bu şekilde işlenmiştir.
Yapılan incelemede, projede kat yüksekliği 3 metreden yüksek olan duvarlarda bu hatılların yapılmadığı ve yapılmayan bu imalatların bedelinin yükleniciye yapılan hakediş ödemelerinden düşülmediği görülmüştür.
Ayrıca, söz konusu imalatın, projede gösterilerek fen ve sanat kurallarına göre yapılmasının zorunluluk arz ettiği, işin projesine uygun hale getirilinceye kadar yükleniciye bu kapsamda ödeme yapılmaması gerektiği, yapılan uygulamanın mevzuata aykırı olduğu anlaşılmaktadır.
Sorumluların göndermiş oldukları savunmalarda özetle; Türkiye Bina Deprem Yönetmeliği Eki Deprem Etkisi Altında Binaların Tasarımı İçin Esaslar Bölüm 11’de, yığma bina taşıyıcı sistem tasarımlarının anlatıldığı, dolayısıyla betonarme binaların bu kapsama girmediği, duvar yüksekliğinin projede 3,70 metre olduğu ve yatay hatılların düşeydeki aralığının 4 metreyi aşmaması şartının zaten sağlandığı, statik hesaplarda taşıyıcı özelliği olmadığından yatay hatıl hesabının yapılmayacağı, yatay hatıl maddesinin statik projede değil mimari projede yer aldığı, mimari projede hatılla ilgili hiçbir detayın yer almadığı, projede yazılı notun proje müellifinin diğer işlerinden unutulan ve sehven yanlış yazılmış bir ifade olduğu, antet kısmında yalnızca proje müellifine ilişkin bilgilerin olması gerektiği, sorguda yapılan kamu zararı hesabında yatay hatıl yerine yapılan gazbeton duvar imalatının yer almadığı, bu şekilde yapılan hesaplama sonucunda kamu zararı tutarının 53.403,45 TL olduğu, hakediş raporuna istinaden düzenlenen ödeme emri belgesi ve eklerinden, yapılmayan veya eksik yapılan imalatı tespit etme imkanı bulunmayan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin kamu zararından sorumlu tutulamayacağı, kusurlu sorumluluk gereği harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluklarının olmadığı ve buna ilişkin Sayıştayın çeşitli kararlarının bulunduğu ifade edilmektedir.
İdare tarafından onaylanarak yükleniciye verilen uygulama projesinde “yatay hatıl yapılması” imalatının öngörüldüğü, uygulama projesinde yer alan imalatın geçerliliğini koruduğu, dolayısıyla söz konusu imalattan vazgeçilmesinin ancak usulüne uygun bir proje değişikliği ile mümkün olabileceği anlaşılmaktadır.
Harcama yetkilisi ve ödeme emri belgesini düzenleyen gerçekleştirme görevlisi, hakediş raporuna istinaden düzenlenen ödeme emri belgesi ve eklerinden, yapılmayan veya eksik yapılan imalatı tespit etme imkânı bulunmadığını, söz konusu işlerin uzmanlık gerektiren teknik işler olduğunu ve kusur sorumluluğu gereği sorumlu tutulmamaları gerektiğini ifade etmişlerdir.
Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 14 üncü maddesinde;
“(1) Sözleşmeye bağlanan her türlü yapım işleri, idare tarafından görevlendirilen yapı denetim görevlisinin denetimi altında, yüklenici tarafından yönetilir ve gerçekleştirilir”,
15 inci maddesinde;
“…
“(6) Yüklenici tarafından fen ve sanat kurallarına aykırı olarak kusurlu yapıldıkları anlaşılan iş kısımlarını yıktırıp yükleniciye yeniden yaptırmak hususunda yapı denetim görevlisi yetkilidir…”,
24 üncü maddesinde;
“(1) Yapı denetim görevlisi, yüklenici tarafından yapılmış olan işin eksik, hatalı ve kusurlu olduğunu veya malzemenin şartnamesine uygun olmadığını gösteren delil ve emareler gördüğü takdirde, gerek işin yapımı sırasında ve gerekse kesin kabule kadar olan sürede bu gibi eksiklerin, hataların ve kusurların incelenmesi ve tespiti için gerekli görülen yerlerin kazılmasını ve/veya yıkılıp yeniden yapılmasını yükleniciye tebliğ eder…”,
25 inci maddesinde;
“(1) Taahhüt konusu yapım işinin her türlü sorumluluğu, kesin kabul işlemlerinin idarece onaylanacağı tarihe kadar tamamen yükleniciye aittir. Yüklenici, gerek malzemenin şartnameye uygun olmamasından ve gerekse yapım işlerinin kusur ve eksiklerinden dolayı, idarece gerekli görülecek bütün onarım ve düzeltmeler ile sürekli bakım işlerini kendi hesabına derhal yapmak zorundadır. Yüklenici bu zorunluluğa uymadığı takdirde, idare, kendisinden bir yazı ile yükümlülüklerini yerine getirmesini isteyecektir. Bu talimatın yükleniciye tebliği tarihinden başlamak üzere işin özelliğine göre, talimat yazısında idarece daha uzun bir süre verilmemişse, yüklenici on gün içinde yükümlülüklerini yerine getirmeye fiilen başlamadığı veya başlayıp da belirlenen süre içinde teknik gereklerine göre işi bitirmediği takdirde idare, teminat süresi dışındaki onarım, düzeltme ve bakım işlerini, bütün giderleri yükleniciye ait olmak üzere 4734 sayılı Kanunda gösterilen usullerden biri ile yaptırabilir. İdare bu işler için yüklenicinin teminatından veya varsa diğer alacaklarından ödeme yapmaya yetkilidir.” denilmektedir.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve ikincil mevzuatta; yapı denetim görevlisinin yetki ve sorumluluğundaki iş ve işlemler tahdidi olarak sayılmak suretiyle gösterilmektedir. Bunların dışındaki kabul, izin, onay, bildirim ve benzeri iş ve işlemlerde ise doğrudan İdareye atıf yapılmaktadır. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 4 üncü maddesinde, İdare; ihaleyi yapan bu Kanun kapsamındaki kurum ve kuruluşları ifade eder, şeklinde tanımlanmaktadır. Dolayısıyla, “İdare” teriminden ilgili kamu idaresinin tüzel kişiliğini anlamak gerekmektedir.
Yukarıda yer alan düzenlemelere göre; yapım işleri yapı denetim görevlisinin denetimi altında gerçekleştirilmektedir. Hatalı, kusurlu ve eksik işlerin projesi ve şartnamesine uygun hale getirilmesinde de yine yapı denetim görevlisinin sorumluluğu bulunmaktadır. Bununla birlikte, kamu idaresi tüzel kişiliği de yapım işlerinin kusur ve eksikliklerinin giderilmesinin yükleniciye bildirilmesinde, bu eksiklik ve kusurların yüklenici adına giderilmesinde sorumlu ve yetkilidir.
İdare her ne kadar işlerin projeye uygunluğunu yapı denetim görevlisi aracılığı ile yerine getirse de gönderilen sorgu ile ortaya çıkan hatalı ve kusurlu imalat hakkında bilgi sahibi olunmuştur. Bu sebeple; kamu görevlilerinin İdare adına yapım işinin denetim sürecine dahil olması, teknik hizmetler sınıfında olmayan bu görevlilerin idari ve mali açıdan sorumlu olmasını gerektirmektedir.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 33 üncü maddesinde; bir giderin yapılabilmesi için mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerektiği,
Kanun’un 31 inci maddesinde; bütçeyle ödenek tahsis edilen her bir harcama biriminin en üst yöneticisinin harcama yetkilisi olduğu,
32 nci maddesinde; harcama yetkililerinin, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun ve diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından sorumlu olduğu,
33 üncü maddesinde; gerçekleştirme görevlilerinin harcama talimatı üzerine, işin yaptırılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürüttüğü ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumlu olduğu,
58 inci maddesinde; ön mali kontrolün, harcama birimlerinde işlemlerin gerçekleştirilmesi aşamasında yapılan kontroller ile mali hizmetler birimi tarafından yapılan kontrolleri kapsadığı ve ön malî kontrol sürecinin; mali karar ve işlemlerin hazırlanması, yüklenmeye girişilmesi, iş ve işlemlerin gerçekleştirilmesi ve belgelendirilmesinden oluştuğu ifade edilmektedir.
Yukarıda anılan hükümler birlikte değerlendirildiğinde; harcama yetkililerinin sorumluluğunun geniş kapsamlı olarak giderin mevzuata uygunluğu ile kaynakların etkili, ekonomik ve verimli olarak kullanımını kapsadığı ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğunun ise; yaptıkları iş ve işlemlerle sınırlı olacak şekilde belirlendiği anlaşılmaktadır.
Gerçekleştirme görevlileri işin yaptırılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması süreçlerinde görev almaktadırlar. İşin özelliğine göre harcamanın yapılması sürecinde birden fazla gerçekleştirme görevlisi bulunabilmektedir.
Harcama birimlerinde yapılan ön mali kontrol; İç Kontrol ve Ön Malî Kontrole İlişkin Usul ve Esaslar’a göre yapılmaktadır. Usul ve Esaslar’ın 11 inci maddesinde;
“Ön malî kontrol sonucunda uygun görüş verilip verilmemesi, danışma ve önleyici niteliği haiz olup, malî karar ve işlemlerin harcama yetkilisi tarafından uygulanmasında bağlayıcı değildir.
Malî karar ve işlemlerin ön malî kontrole tâbi tutulması ve ön malî kontrol sonucunda uygun görüş verilmiş olması, harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.”,
12 nci maddesinde; “Harcama birimlerinde süreç kontrolü yapılır. Süreç kontrolünde, her bir işlem daha önceki işlemlerin kontrolünü içerecek şekilde tasarlanır ve uygulanır. Malî işlemlerin yürütülmesinde görev alanlar, yapacakları işlemden önceki işlemleri de kontrol ederler. Süreç kontrolünü sağlamak amacıyla malî işlemlerin süreç akış şeması hazırlanır ve üst yöneticinin onayı ile yürürlüğe konulur.
Harcama yetkilileri, yardımcıları veya hiyerarşik olarak kendisine en yakın üst kademe yöneticileri arasından bir veya daha fazla sayıda gerçekleştirme görevlisini ödeme emri belgesi düzenlemekle görevlendirir. Ödeme emri belgesini düzenlemekle görevlendirilen gerçekleştirme görevlileri, ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinde ön malî kontrol yaparlar. Bu gerçekleştirme görevlileri tarafından yapılan kontrol sonucunda, ödeme emri belgesi üzerine “Kontrol edilmiş ve uygun görülmüştür” şerhi düşülerek imzalanır.” denilmektedir.
Ödeme emri belgesini düzenleyen gerçekleştirme görevlileri, diğer gerçekleştirme görevlilerinden (yapı denetim görevlisi, muayene ve kabul komisyon üyesi vb.) ayrılarak ön mali kontrol yapmakla görevlendirilmektedir. Ön mali kontrol, süreç kontrolünü içermekte ve harcama yetkilisi ile diğer gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğunu ortadan kaldırmamaktadır. Ayrıca, ön mali kontrol sonucunda verilen görüşün harcama yetkilisinin kararları üzerinde bağlayıcı bir etkisi de bulunmamaktadır. Ön mali kontrol sonucu verilen görüş; hukuki yaptırım içermeyip istişari niteliktedir.
Buna göre, ödeme emri belgesi hazırlamakla görevlendirilen gerçekleştirme görevlilerinin, harcama yetkilisinin harcamayı onaylamasından ve diğer gerçekleştirme görevlilerinin kararları sonucu oluşan iş ve işlemlerin mevzuata uygun olmamasından sorumluluğu bulunmamaktadır. Bu sebeple gerçekleştirme görevlisi ...”ın (Şef) oluşan kamu zararından sorumlu tutulmaması gerektiği değerlendirilmektedir.
Harcama yetkilisi ve hakedişi onaylayan gerçekleştirme görevlisinin, mevzuat gereği yapı denetim görevlisinin uhdesinde olan işlerden; işlerin projesine ve şartnamesine uygunluğunun denetlenmesi ve yerine getirilmesinden sorumlulukları bulunmamaktadır. Ancak, kamu zararına sebebiyet veren iş ve işlemler gönderilen sorgu ile İdareye bildirilmiştir. Harcama yetkilileri, kendilerine bütçeyle ödenek tahsis edilen birimlerin en üst yöneticileridir. Dolayısıyla, hiyerarşik olarak üst konumda bulunan ve İdare adına karar alma ve talimat yetkisi bulunan kamu görevlileridir. Sorgu konusu olayda, harcama yetkilisi olarak sorumlu tutulan (Müdür) ...’nin savunma ve eki belgelerden; sorgunun esasına ve sorumluluğa itiraz ettiği anlaşılmaktadır. Bu bağlamda, sorguda belirtilen kamu zararının ortadan kaldırılmasına ve projesi ile Deprem Yönetmeliği’ne aykırı yapılan hatalı ve kusurlu imalatın düzeltilmesine ilişkin İdare adına yapılması gereken iş ve işlemlerin yapılmadığı anlaşılmaktadır. Bu sebeple, oluşan kamu zararından harcama yetkilisinin de sorumluluğu bulunmaktadır.
Diğer taraftan savunmada, “sorguda kamu zararı olarak değerlendirilen işlemlerden kaynaklanan ve tevkif edilerek vergi dairesine yatırılan KDV kısmı için kamu zararı oluşmadığı” ileri sürülmekte ise de;
Genel bütçe dışındaki saymanlıklarca yapılan harcamalar, bütçe giderlerine alınırken, bu harcamalar üzerinden yapılan gerek vergi kesintisi gerekse diğer kesintiler ilgili yerlere gönderilmek üzere emanet hesabına alınmaktadır. Daha açık bir deyişle, genel bütçe dışındaki saymanlık bütçelerinde, vergi kesintileri, genel bütçeli idarelerdeki gibi doğrudan bütçe gelirlerine değil, genel bütçeye gönderilmek üzere “360 Ödenecek Vergi ve Fonlar” emanet hesabına alınmaktadır.
Bu nedenle, emanet hesabına alınmak suretiyle ilgili kurumlara gerek vergi gerekse diğer kesintiler şeklinde yersiz olarak gönderilen paraların söz konusu kurum bütçesine dönüşünün sağlanması ayrıca birtakım işlemlerin yapılmasını gerektirdiğinden, kamu zararının, bütçeye gider olarak kaydolunan kesintisiz tutarlar üzerinden hesaplanması gerekmektedir.
Bu itibarla, ... Başkanlığına ait hakediş ödemelerinden yapılan vergi kesintileri idare tarafından sorumlu sıfatıyla vergi dairesine yatırıldığından fazla tahakkuk ettirilen tutarın tamamının ilgili yüklenici adına borç kaydedilmesi gerekmektedir.
Bununla birlikte, yükleniciye yapılan ödeme yersiz ise; bu ödeme yapılırken kesilen vergiler vergi dairesine yüklenici adına yersiz ve fazla ödenmiş olacağından, ilgili yüklenici tarafından vergi dairesinden red ve iade talebinde bulunulabilecektir. Kesilen verginin vergi dairesine ödenmediği durumlarda ise; bu tutar, emanet hesabında kayıtlı vergi tutarından (ilgili bölümlerden) yüklenicinin borcuna mahsup edilebilir. Bunun dışında bir yöntemle yüklenicinin borcundan mahsup edilmesi mümkün değildir.
Bu açıklamalara göre; işin projesi ile Türkiye Bina Deprem Yönetmeliği’ne aykırı olarak yapılan kusurlu ve hatalı imalat için yükleniciye ödeme yapılması suretiyle oluşan ... TL kamu zararının harcama yetkilisi ... (Müdür) ile diğer sorumlu ...’a (İnşaat Mühendisi),
6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53 üncü maddesi gereğince işleyecek faizleri ile birlikte ortaklaşa ve zincirleme ödettirilmesine, anılan Kanun’un 55 inci maddesi uyarınca işbu İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere,
Oy çokluğuyla,
Karar verildi.
Azınlık Görüşü;
Daire Başkanı … ve Üye …’ın karşı oy gerekçesi;
Yapılan savunmalar çerçevesinde, mimari projede yatay hatılla ilgili hiçbir detay bulunmadığı ve kesitlerde de görünmediği proje müellifinin daha önceki yaptığı projelerin tuğla duvar tip notları yanlışlıkla bu projede yer aldığı, uygulama projelerinde, detaylarda, kesitlerde açıkça yatay hatıl imalatının olmadığı kanaatine varılmıştır.
Ayrıca yatay hatıl imalatının yığma binalar için öngörülen bir imalat olduğu, söz konusu binanın yığma bina olmadığı için hatıl yapma zorunluluğunun bulunmadığı değerlendirilmektedir.
Dolayısıyla, uygulamada mevzuata aykırılık bulunmadığına ve kamu zararı iddiası hakkında ilişilecek bir husus olmadığına karar verilmesi gerekir.
Üye …’in karşı oy gerekçesi;
“KDV Genel Uygulama Tebliğinin I/C-2 bölümünde Maliye Bakanlığı KDVK’nin 9 uncu maddesinin verdiği yetkiye istinaden bazı işlemleri tevkifat kapsamına almıştır.
KDV tevkifatı uygulaması, teslim veya hizmet bedeli üzerinden hesaplanan verginin, teslim veya hizmeti yapanlar tarafından değil, bu işlemlere muhatap olanlar tarafından kısmen veya tamamen vergi sorumlusu sıfatıyla beyan edilip ödenmesidir.
“Tam tevkifat” işlem bedeli üzerinden hesaplanan verginin tamamının işleme muhatap olan alıcılar tarafından beyan edilip ödenmesi; “kısmi tevkifat” ise hesaplanan verginin Maliye Bakanlığınca belirlenen kısmının, işleme muhatap olan alıcılar tarafından, diğer kısmının ise işlemi (teslim veya hizmeti) yapan tarafından beyan edilip ödenmesidir.
Genel bütçeli idareler dışındaki vergi sorumluları tevkif ettikleri vergiyi, vergi sorumlularına ait 2 No.lu KDV Beyannamesi ile beyan ederler. Bunların başka faaliyetleri nedeniyle KDV mükellefiyetlerinin bulunmaması ve dolayısıyla 1 No.lu KDV Beyannamesi vermemeleri bu uygulamaya engel değildir.
Aynı Tebliğin (2.1.3.2.1.) bölümünde “Yapım İşleri ile Bu İşlerle Birlikte İfa Edilen Mühendislik-Mimarlık ve Etüt-Proje Hizmetleri” de kısmi tevkifat kapsamında sayılmış ve (2.1.3.2.1.1.) bölümünde tevkifat oranı 4/10 olarak belirlenmiştir.
5018 sayılı Kanun’a ekli cetvellerde yer alan idare, kurum ve kuruluşlar, il özel idareleri ve bunların teşkil ettikleri birlikler, belediyelerin teşkil ettikleri birlikler ile köylere hizmet götürme birlikleri dışındaki, kanunla kurulan kamu kurum ve kuruluşları niteliğinden dolayı Tebliğin (I/C-2.1.3.1/b) ayırımında sayılan belirlenmiş alıcı olan Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığı yargılama konusu yapım işlerinden dolayı KDV tevkifatı yapmak zorundadır.
Nitekim 28.1.2023 günü yapılan duruşmada sorumlular ödemelerinde KDV tevkifatı yaparak vergi dairesine yatırdıklarını beyan etmişlerdir.
Merkezi yönetim bütçesiyle beraber Türkiye Büyük Millet Meclisine (TBMM) sunulan İçişleri Bakanlığı bütçesi içinde yer alan Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlıkları bütçeleri, Merkezi Yönetim Bütçe Kanunu’nun TBMM Genel Kurulunda kabulünü müteakiben vali tarafından imzalanarak yürürlüğe konulmaktadır. Sayıştay Başkanlığının ... yılı … denetim raporunda bu şekilde hazırlanarak uygulanan bütçe dışında kurumun kullandığı özel bir kaynak bulunmadığı belirtilmektedir. Başka bir ifadeyle bu Başkanlığın geliri İçişleri Bakanlığının, Türkiye Büyük Millet Meclisine (TBMM) sunulan yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununda yer alan toplam hazine yardımı ödeneği çerçevesinde Başkanlıklar itibarıyla hazine yardımı miktarlarını belirleyerek ilgili Başkanlıklara ilettiği miktardan oluşmaktadır.
Devlet tarafından kamu hesaplarının konsolide olarak izlenebilmesine, ödeme ve tahsilat işlemlerinin merkezileştirilmesine ve bu sayede kamu nakdinin konsolide bir biçimde yönetilmesine, kurumların idari ve mali özerkliklerine müdahale edilmeden kamu kaynağının etkin bir şekilde yönetilmesine imkan sağlayan bütünleştirilmiş bir yapıyı ihtiva eden Tek Hazine Kurumlar Hesabı Kapsamına Alınacak Kamu İdareleri ve Hesapların Belirlenmesi Hakkında 17 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı’nın “Kapsam” başlıklı 2 nci maddesinde “Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlıkları” yer almakla birlikte “Tek hazine kurumlar hesabı” kapsamında değerlendirilecek mali kaynaklar başlıklı 4 üncü maddesinde sayılmaması Sayıştay Başkanlığının … yılı … denetim raporunda bulgu konusu edilmiştir.
Geliri Hazine yardımından oluşan ve tevkif ettiği KDV’yi merkezi yönetim bütçesi kapsamındaki vergi dairesine aktaran Kurumun sorgu konusu harcamaya ilişkin KDV’yi tevkif ederek vergi dairesine yatırdığı kısmı için toplam kamu kaynağında bir azalmadan bahsedilemez.
Bir başka ifadeyle 5018 sayılı Kanun’un 71 inci maddesi çerçevesinde kamu kaynağında bir azalmayı, ilgili kamu idaresinin kaynağıyla değil Devlet hazinesinin (toplam kamu) kaynağında azalma olarak değerlendirmek gerekir.
Bu gerekçeyle sorguda kamu zararı olarak değerlendirilen işlemlerden kaynaklanan ve tevkif edilerek vergi dairesine yatırılan KDV kısmı için kamu zararı oluşmadığı düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmamaktayım.”
11.07.2023 tarihinde sözleşmeye bağlanan ... yüklemindeki “... Yapım İşi”nde uygulama projesinde gösterilen, aynı zamanda Türkiye Bina Deprem Yönetmeliği gereği yapılması zorunlu imalatın yapılmamasına rağmen yükleniciye ödeme yapılması hususunun sorgu konusu edildiği görülmüştür.
Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin; “Projelerin Uygulanması” başlıklı 12 nci maddesinin birinci ve beşinci fıkralarında;
“(1) Sözleşme konusu işler, idare tarafından yükleniciye verilen veya yüklenici tarafından hazırlanıp idarece onaylanan uygulama projelerine uygun olarak yapılır.
(5) İdarenin veya yapı denetim görevlisinin yazılı bir tebliği olmaksızın yüklenici, projelerde herhangi bir değişiklik yaptığı takdirde sorumluluk kendisine ait olup bu gibi değişiklikler nedeniyle bir hak iddiasında bulunamaz…” denilmektedir.
“Yapı Denetim Görevlisinin Yetkileri” başlıklı 15 inci maddesinin altıncı fıkrasında;
“(6) Yüklenici tarafından fen ve sanat kurallarına aykırı olarak kusurlu yapıldıkları anlaşılan iş kısımlarını yıktırıp yükleniciye yeniden yaptırmak hususunda yapı denetim görevlisi yetkilidir. Yüklenici, bu konuda kendisine yazılı olarak verilen talimat üzerine, belirlenen süre içinde söz konusu iş kısımlarını ayrıca bir bedel istemeksizin yıkıp yeniden yapmak zorundadır. Bu hususta bir gecikme olursa sorumluluğu yükleniciye aittir.” düzenlemesi yer almaktadır.
“Hatalı, kusurlu ve eksik işler” başlıklı 24 üncü maddesinin ikinci fıkrasında ise;
“Sorumluluğu yükleniciye ait olduğu anlaşılan hatalı, kusurlu ve malzemesi şartnameye uymayan işlerin bedelleri, geçici hakedişlere girmiş olsa bile, yüklenicinin daha sonraki hakedişlerinden veya kesin hakedişinden ya da teminatından kesilir.” denilmektedir.
Türkiye Bina Deprem Yönetmeliği eki Deprem Etkisi Altında Binaların Tasarımı İçin Esaslar’ın “Duvar Hatılları” başlıklı 7.12 nci maddesinde;
“Betonarme binalardaki bölme duvar, parapet ve kalkan duvar gibi elemanların bünyesinde düzenlenen yatay ve düşey betonarme hatıllar için, Bölüm 11’de verilen kurallara uyulacaktır.”,
“Deprem Hesabı” başlıklı 11.3 üncü maddesinin (7) numaralı alt maddesinde;
“… Bu döşeme en az 300 mm kesit yükseklikli ve 6Q12 boyuna, Q8/150 mm enine donatılı yatay hatıllara mesnetlenecektir. Yatay hatılların genişliği, en az duvar kalınlığı kadar olacaktır. Yatay hatılların düşeydeki aralığı 4 m’yi aşmayacaktır.” düzenlemeleri yer almaktadır.
Yukarıda anılann mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; projelerin yürürlükte bulunan mevzuata uygun şekilde tasarlanmasının zorunlu olduğu, işlerin yükleniciler tarafından projelere uygun olarak yapılması gerektiği ve yüklenicinin kendiliğinden yaptığı proje değişiklikleri için bir hak iddiasında bulunamayacağı, işin projesi ile fen ve sanat kurallarına aykırı olarak kusurlu veya hatalı yapılan imalatların yeniden yaptırılması konusunda yapı denetim görevlisinin yetkili olduğu, hatalı ve kusurlu işlerin bedellerinin yükleniciye ödenmemesi gerektiği, ayrıca yığma bina olup olmadığına bakılmaksızın, tüm betonarme binalarda duvar hatıllarının uygulanması gerektiği anlaşılmaktadır.
Söz konusu işe ait mimari uygulama projesinin notlarının 8 inci maddesinde;
“8-3,00 metreden yüksek duvarlarda, kapı lentosu hizasında, duvar genişliğinde ve en az 15 cm yüksekliğinde, minimum donatılı yatay hatıl yapılacaktır” düzenlemesi yer almaktadır. Buna göre, Yönetmelik gereği azami 4 metrede yapılması gereken yatay hatıl imalatının, projenin statik hesabı sonucunda 3 metrede bir yapılması öngörülmüş ve projeye bu şekilde işlenmiştir.
Yapılan incelemede, projede kat yüksekliği 3 metreden yüksek olan duvarlarda bu hatılların yapılmadığı ve yapılmayan bu imalatların bedelinin yükleniciye yapılan hakediş ödemelerinden düşülmediği görülmüştür.
Ayrıca, söz konusu imalatın, projede gösterilerek fen ve sanat kurallarına göre yapılmasının zorunluluk arz ettiği, işin projesine uygun hale getirilinceye kadar yükleniciye bu kapsamda ödeme yapılmaması gerektiği, yapılan uygulamanın mevzuata aykırı olduğu anlaşılmaktadır.
Sorumluların göndermiş oldukları savunmalarda özetle; Türkiye Bina Deprem Yönetmeliği Eki Deprem Etkisi Altında Binaların Tasarımı İçin Esaslar Bölüm 11’de, yığma bina taşıyıcı sistem tasarımlarının anlatıldığı, dolayısıyla betonarme binaların bu kapsama girmediği, duvar yüksekliğinin projede 3,70 metre olduğu ve yatay hatılların düşeydeki aralığının 4 metreyi aşmaması şartının zaten sağlandığı, statik hesaplarda taşıyıcı özelliği olmadığından yatay hatıl hesabının yapılmayacağı, yatay hatıl maddesinin statik projede değil mimari projede yer aldığı, mimari projede hatılla ilgili hiçbir detayın yer almadığı, projede yazılı notun proje müellifinin diğer işlerinden unutulan ve sehven yanlış yazılmış bir ifade olduğu, antet kısmında yalnızca proje müellifine ilişkin bilgilerin olması gerektiği, sorguda yapılan kamu zararı hesabında yatay hatıl yerine yapılan gazbeton duvar imalatının yer almadığı, bu şekilde yapılan hesaplama sonucunda kamu zararı tutarının 53.403,45 TL olduğu, hakediş raporuna istinaden düzenlenen ödeme emri belgesi ve eklerinden, yapılmayan veya eksik yapılan imalatı tespit etme imkanı bulunmayan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin kamu zararından sorumlu tutulamayacağı, kusurlu sorumluluk gereği harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluklarının olmadığı ve buna ilişkin Sayıştayın çeşitli kararlarının bulunduğu ifade edilmektedir.
İdare tarafından onaylanarak yükleniciye verilen uygulama projesinde “yatay hatıl yapılması” imalatının öngörüldüğü, uygulama projesinde yer alan imalatın geçerliliğini koruduğu, dolayısıyla söz konusu imalattan vazgeçilmesinin ancak usulüne uygun bir proje değişikliği ile mümkün olabileceği anlaşılmaktadır.
Harcama yetkilisi ve ödeme emri belgesini düzenleyen gerçekleştirme görevlisi, hakediş raporuna istinaden düzenlenen ödeme emri belgesi ve eklerinden, yapılmayan veya eksik yapılan imalatı tespit etme imkânı bulunmadığını, söz konusu işlerin uzmanlık gerektiren teknik işler olduğunu ve kusur sorumluluğu gereği sorumlu tutulmamaları gerektiğini ifade etmişlerdir.
Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 14 üncü maddesinde;
“(1) Sözleşmeye bağlanan her türlü yapım işleri, idare tarafından görevlendirilen yapı denetim görevlisinin denetimi altında, yüklenici tarafından yönetilir ve gerçekleştirilir”,
15 inci maddesinde;
“…
“(6) Yüklenici tarafından fen ve sanat kurallarına aykırı olarak kusurlu yapıldıkları anlaşılan iş kısımlarını yıktırıp yükleniciye yeniden yaptırmak hususunda yapı denetim görevlisi yetkilidir…”,
24 üncü maddesinde;
“(1) Yapı denetim görevlisi, yüklenici tarafından yapılmış olan işin eksik, hatalı ve kusurlu olduğunu veya malzemenin şartnamesine uygun olmadığını gösteren delil ve emareler gördüğü takdirde, gerek işin yapımı sırasında ve gerekse kesin kabule kadar olan sürede bu gibi eksiklerin, hataların ve kusurların incelenmesi ve tespiti için gerekli görülen yerlerin kazılmasını ve/veya yıkılıp yeniden yapılmasını yükleniciye tebliğ eder…”,
25 inci maddesinde;
“(1) Taahhüt konusu yapım işinin her türlü sorumluluğu, kesin kabul işlemlerinin idarece onaylanacağı tarihe kadar tamamen yükleniciye aittir. Yüklenici, gerek malzemenin şartnameye uygun olmamasından ve gerekse yapım işlerinin kusur ve eksiklerinden dolayı, idarece gerekli görülecek bütün onarım ve düzeltmeler ile sürekli bakım işlerini kendi hesabına derhal yapmak zorundadır. Yüklenici bu zorunluluğa uymadığı takdirde, idare, kendisinden bir yazı ile yükümlülüklerini yerine getirmesini isteyecektir. Bu talimatın yükleniciye tebliği tarihinden başlamak üzere işin özelliğine göre, talimat yazısında idarece daha uzun bir süre verilmemişse, yüklenici on gün içinde yükümlülüklerini yerine getirmeye fiilen başlamadığı veya başlayıp da belirlenen süre içinde teknik gereklerine göre işi bitirmediği takdirde idare, teminat süresi dışındaki onarım, düzeltme ve bakım işlerini, bütün giderleri yükleniciye ait olmak üzere 4734 sayılı Kanunda gösterilen usullerden biri ile yaptırabilir. İdare bu işler için yüklenicinin teminatından veya varsa diğer alacaklarından ödeme yapmaya yetkilidir.” denilmektedir.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve ikincil mevzuatta; yapı denetim görevlisinin yetki ve sorumluluğundaki iş ve işlemler tahdidi olarak sayılmak suretiyle gösterilmektedir. Bunların dışındaki kabul, izin, onay, bildirim ve benzeri iş ve işlemlerde ise doğrudan İdareye atıf yapılmaktadır. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 4 üncü maddesinde, İdare; ihaleyi yapan bu Kanun kapsamındaki kurum ve kuruluşları ifade eder, şeklinde tanımlanmaktadır. Dolayısıyla, “İdare” teriminden ilgili kamu idaresinin tüzel kişiliğini anlamak gerekmektedir.
Yukarıda yer alan düzenlemelere göre; yapım işleri yapı denetim görevlisinin denetimi altında gerçekleştirilmektedir. Hatalı, kusurlu ve eksik işlerin projesi ve şartnamesine uygun hale getirilmesinde de yine yapı denetim görevlisinin sorumluluğu bulunmaktadır. Bununla birlikte, kamu idaresi tüzel kişiliği de yapım işlerinin kusur ve eksikliklerinin giderilmesinin yükleniciye bildirilmesinde, bu eksiklik ve kusurların yüklenici adına giderilmesinde sorumlu ve yetkilidir.
İdare her ne kadar işlerin projeye uygunluğunu yapı denetim görevlisi aracılığı ile yerine getirse de gönderilen sorgu ile ortaya çıkan hatalı ve kusurlu imalat hakkında bilgi sahibi olunmuştur. Bu sebeple; kamu görevlilerinin İdare adına yapım işinin denetim sürecine dahil olması, teknik hizmetler sınıfında olmayan bu görevlilerin idari ve mali açıdan sorumlu olmasını gerektirmektedir.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 33 üncü maddesinde; bir giderin yapılabilmesi için mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerektiği,
Kanun’un 31 inci maddesinde; bütçeyle ödenek tahsis edilen her bir harcama biriminin en üst yöneticisinin harcama yetkilisi olduğu,
32 nci maddesinde; harcama yetkililerinin, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun ve diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından sorumlu olduğu,
33 üncü maddesinde; gerçekleştirme görevlilerinin harcama talimatı üzerine, işin yaptırılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürüttüğü ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumlu olduğu,
58 inci maddesinde; ön mali kontrolün, harcama birimlerinde işlemlerin gerçekleştirilmesi aşamasında yapılan kontroller ile mali hizmetler birimi tarafından yapılan kontrolleri kapsadığı ve ön malî kontrol sürecinin; mali karar ve işlemlerin hazırlanması, yüklenmeye girişilmesi, iş ve işlemlerin gerçekleştirilmesi ve belgelendirilmesinden oluştuğu ifade edilmektedir.
Yukarıda anılan hükümler birlikte değerlendirildiğinde; harcama yetkililerinin sorumluluğunun geniş kapsamlı olarak giderin mevzuata uygunluğu ile kaynakların etkili, ekonomik ve verimli olarak kullanımını kapsadığı ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğunun ise; yaptıkları iş ve işlemlerle sınırlı olacak şekilde belirlendiği anlaşılmaktadır.
Gerçekleştirme görevlileri işin yaptırılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması süreçlerinde görev almaktadırlar. İşin özelliğine göre harcamanın yapılması sürecinde birden fazla gerçekleştirme görevlisi bulunabilmektedir.
Harcama birimlerinde yapılan ön mali kontrol; İç Kontrol ve Ön Malî Kontrole İlişkin Usul ve Esaslar’a göre yapılmaktadır. Usul ve Esaslar’ın 11 inci maddesinde;
“Ön malî kontrol sonucunda uygun görüş verilip verilmemesi, danışma ve önleyici niteliği haiz olup, malî karar ve işlemlerin harcama yetkilisi tarafından uygulanmasında bağlayıcı değildir.
Malî karar ve işlemlerin ön malî kontrole tâbi tutulması ve ön malî kontrol sonucunda uygun görüş verilmiş olması, harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.”,
12 nci maddesinde; “Harcama birimlerinde süreç kontrolü yapılır. Süreç kontrolünde, her bir işlem daha önceki işlemlerin kontrolünü içerecek şekilde tasarlanır ve uygulanır. Malî işlemlerin yürütülmesinde görev alanlar, yapacakları işlemden önceki işlemleri de kontrol ederler. Süreç kontrolünü sağlamak amacıyla malî işlemlerin süreç akış şeması hazırlanır ve üst yöneticinin onayı ile yürürlüğe konulur.
Harcama yetkilileri, yardımcıları veya hiyerarşik olarak kendisine en yakın üst kademe yöneticileri arasından bir veya daha fazla sayıda gerçekleştirme görevlisini ödeme emri belgesi düzenlemekle görevlendirir. Ödeme emri belgesini düzenlemekle görevlendirilen gerçekleştirme görevlileri, ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinde ön malî kontrol yaparlar. Bu gerçekleştirme görevlileri tarafından yapılan kontrol sonucunda, ödeme emri belgesi üzerine “Kontrol edilmiş ve uygun görülmüştür” şerhi düşülerek imzalanır.” denilmektedir.
Ödeme emri belgesini düzenleyen gerçekleştirme görevlileri, diğer gerçekleştirme görevlilerinden (yapı denetim görevlisi, muayene ve kabul komisyon üyesi vb.) ayrılarak ön mali kontrol yapmakla görevlendirilmektedir. Ön mali kontrol, süreç kontrolünü içermekte ve harcama yetkilisi ile diğer gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğunu ortadan kaldırmamaktadır. Ayrıca, ön mali kontrol sonucunda verilen görüşün harcama yetkilisinin kararları üzerinde bağlayıcı bir etkisi de bulunmamaktadır. Ön mali kontrol sonucu verilen görüş; hukuki yaptırım içermeyip istişari niteliktedir.
Buna göre, ödeme emri belgesi hazırlamakla görevlendirilen gerçekleştirme görevlilerinin, harcama yetkilisinin harcamayı onaylamasından ve diğer gerçekleştirme görevlilerinin kararları sonucu oluşan iş ve işlemlerin mevzuata uygun olmamasından sorumluluğu bulunmamaktadır. Bu sebeple gerçekleştirme görevlisi ...”ın (Şef) oluşan kamu zararından sorumlu tutulmaması gerektiği değerlendirilmektedir.
Harcama yetkilisi ve hakedişi onaylayan gerçekleştirme görevlisinin, mevzuat gereği yapı denetim görevlisinin uhdesinde olan işlerden; işlerin projesine ve şartnamesine uygunluğunun denetlenmesi ve yerine getirilmesinden sorumlulukları bulunmamaktadır. Ancak, kamu zararına sebebiyet veren iş ve işlemler gönderilen sorgu ile İdareye bildirilmiştir. Harcama yetkilileri, kendilerine bütçeyle ödenek tahsis edilen birimlerin en üst yöneticileridir. Dolayısıyla, hiyerarşik olarak üst konumda bulunan ve İdare adına karar alma ve talimat yetkisi bulunan kamu görevlileridir. Sorgu konusu olayda, harcama yetkilisi olarak sorumlu tutulan (Müdür) ...’nin savunma ve eki belgelerden; sorgunun esasına ve sorumluluğa itiraz ettiği anlaşılmaktadır. Bu bağlamda, sorguda belirtilen kamu zararının ortadan kaldırılmasına ve projesi ile Deprem Yönetmeliği’ne aykırı yapılan hatalı ve kusurlu imalatın düzeltilmesine ilişkin İdare adına yapılması gereken iş ve işlemlerin yapılmadığı anlaşılmaktadır. Bu sebeple, oluşan kamu zararından harcama yetkilisinin de sorumluluğu bulunmaktadır.
Diğer taraftan savunmada, “sorguda kamu zararı olarak değerlendirilen işlemlerden kaynaklanan ve tevkif edilerek vergi dairesine yatırılan KDV kısmı için kamu zararı oluşmadığı” ileri sürülmekte ise de;
Genel bütçe dışındaki saymanlıklarca yapılan harcamalar, bütçe giderlerine alınırken, bu harcamalar üzerinden yapılan gerek vergi kesintisi gerekse diğer kesintiler ilgili yerlere gönderilmek üzere emanet hesabına alınmaktadır. Daha açık bir deyişle, genel bütçe dışındaki saymanlık bütçelerinde, vergi kesintileri, genel bütçeli idarelerdeki gibi doğrudan bütçe gelirlerine değil, genel bütçeye gönderilmek üzere “360 Ödenecek Vergi ve Fonlar” emanet hesabına alınmaktadır.
Bu nedenle, emanet hesabına alınmak suretiyle ilgili kurumlara gerek vergi gerekse diğer kesintiler şeklinde yersiz olarak gönderilen paraların söz konusu kurum bütçesine dönüşünün sağlanması ayrıca birtakım işlemlerin yapılmasını gerektirdiğinden, kamu zararının, bütçeye gider olarak kaydolunan kesintisiz tutarlar üzerinden hesaplanması gerekmektedir.
Bu itibarla, ... Başkanlığına ait hakediş ödemelerinden yapılan vergi kesintileri idare tarafından sorumlu sıfatıyla vergi dairesine yatırıldığından fazla tahakkuk ettirilen tutarın tamamının ilgili yüklenici adına borç kaydedilmesi gerekmektedir.
Bununla birlikte, yükleniciye yapılan ödeme yersiz ise; bu ödeme yapılırken kesilen vergiler vergi dairesine yüklenici adına yersiz ve fazla ödenmiş olacağından, ilgili yüklenici tarafından vergi dairesinden red ve iade talebinde bulunulabilecektir. Kesilen verginin vergi dairesine ödenmediği durumlarda ise; bu tutar, emanet hesabında kayıtlı vergi tutarından (ilgili bölümlerden) yüklenicinin borcuna mahsup edilebilir. Bunun dışında bir yöntemle yüklenicinin borcundan mahsup edilmesi mümkün değildir.
Bu açıklamalara göre; işin projesi ile Türkiye Bina Deprem Yönetmeliği’ne aykırı olarak yapılan kusurlu ve hatalı imalat için yükleniciye ödeme yapılması suretiyle oluşan ... TL kamu zararının harcama yetkilisi ... (Müdür) ile diğer sorumlu ...’a (İnşaat Mühendisi),
6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53 üncü maddesi gereğince işleyecek faizleri ile birlikte ortaklaşa ve zincirleme ödettirilmesine, anılan Kanun’un 55 inci maddesi uyarınca işbu İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere,
Oy çokluğuyla,
Karar verildi.
Azınlık Görüşü;
Daire Başkanı … ve Üye …’ın karşı oy gerekçesi;
Yapılan savunmalar çerçevesinde, mimari projede yatay hatılla ilgili hiçbir detay bulunmadığı ve kesitlerde de görünmediği proje müellifinin daha önceki yaptığı projelerin tuğla duvar tip notları yanlışlıkla bu projede yer aldığı, uygulama projelerinde, detaylarda, kesitlerde açıkça yatay hatıl imalatının olmadığı kanaatine varılmıştır.
Ayrıca yatay hatıl imalatının yığma binalar için öngörülen bir imalat olduğu, söz konusu binanın yığma bina olmadığı için hatıl yapma zorunluluğunun bulunmadığı değerlendirilmektedir.
Dolayısıyla, uygulamada mevzuata aykırılık bulunmadığına ve kamu zararı iddiası hakkında ilişilecek bir husus olmadığına karar verilmesi gerekir.
Üye …’in karşı oy gerekçesi;
“KDV Genel Uygulama Tebliğinin I/C-2 bölümünde Maliye Bakanlığı KDVK’nin 9 uncu maddesinin verdiği yetkiye istinaden bazı işlemleri tevkifat kapsamına almıştır.
KDV tevkifatı uygulaması, teslim veya hizmet bedeli üzerinden hesaplanan verginin, teslim veya hizmeti yapanlar tarafından değil, bu işlemlere muhatap olanlar tarafından kısmen veya tamamen vergi sorumlusu sıfatıyla beyan edilip ödenmesidir.
“Tam tevkifat” işlem bedeli üzerinden hesaplanan verginin tamamının işleme muhatap olan alıcılar tarafından beyan edilip ödenmesi; “kısmi tevkifat” ise hesaplanan verginin Maliye Bakanlığınca belirlenen kısmının, işleme muhatap olan alıcılar tarafından, diğer kısmının ise işlemi (teslim veya hizmeti) yapan tarafından beyan edilip ödenmesidir.
Genel bütçeli idareler dışındaki vergi sorumluları tevkif ettikleri vergiyi, vergi sorumlularına ait 2 No.lu KDV Beyannamesi ile beyan ederler. Bunların başka faaliyetleri nedeniyle KDV mükellefiyetlerinin bulunmaması ve dolayısıyla 1 No.lu KDV Beyannamesi vermemeleri bu uygulamaya engel değildir.
Aynı Tebliğin (2.1.3.2.1.) bölümünde “Yapım İşleri ile Bu İşlerle Birlikte İfa Edilen Mühendislik-Mimarlık ve Etüt-Proje Hizmetleri” de kısmi tevkifat kapsamında sayılmış ve (2.1.3.2.1.1.) bölümünde tevkifat oranı 4/10 olarak belirlenmiştir.
5018 sayılı Kanun’a ekli cetvellerde yer alan idare, kurum ve kuruluşlar, il özel idareleri ve bunların teşkil ettikleri birlikler, belediyelerin teşkil ettikleri birlikler ile köylere hizmet götürme birlikleri dışındaki, kanunla kurulan kamu kurum ve kuruluşları niteliğinden dolayı Tebliğin (I/C-2.1.3.1/b) ayırımında sayılan belirlenmiş alıcı olan Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığı yargılama konusu yapım işlerinden dolayı KDV tevkifatı yapmak zorundadır.
Nitekim 28.1.2023 günü yapılan duruşmada sorumlular ödemelerinde KDV tevkifatı yaparak vergi dairesine yatırdıklarını beyan etmişlerdir.
Merkezi yönetim bütçesiyle beraber Türkiye Büyük Millet Meclisine (TBMM) sunulan İçişleri Bakanlığı bütçesi içinde yer alan Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlıkları bütçeleri, Merkezi Yönetim Bütçe Kanunu’nun TBMM Genel Kurulunda kabulünü müteakiben vali tarafından imzalanarak yürürlüğe konulmaktadır. Sayıştay Başkanlığının ... yılı … denetim raporunda bu şekilde hazırlanarak uygulanan bütçe dışında kurumun kullandığı özel bir kaynak bulunmadığı belirtilmektedir. Başka bir ifadeyle bu Başkanlığın geliri İçişleri Bakanlığının, Türkiye Büyük Millet Meclisine (TBMM) sunulan yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununda yer alan toplam hazine yardımı ödeneği çerçevesinde Başkanlıklar itibarıyla hazine yardımı miktarlarını belirleyerek ilgili Başkanlıklara ilettiği miktardan oluşmaktadır.
Devlet tarafından kamu hesaplarının konsolide olarak izlenebilmesine, ödeme ve tahsilat işlemlerinin merkezileştirilmesine ve bu sayede kamu nakdinin konsolide bir biçimde yönetilmesine, kurumların idari ve mali özerkliklerine müdahale edilmeden kamu kaynağının etkin bir şekilde yönetilmesine imkan sağlayan bütünleştirilmiş bir yapıyı ihtiva eden Tek Hazine Kurumlar Hesabı Kapsamına Alınacak Kamu İdareleri ve Hesapların Belirlenmesi Hakkında 17 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı’nın “Kapsam” başlıklı 2 nci maddesinde “Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlıkları” yer almakla birlikte “Tek hazine kurumlar hesabı” kapsamında değerlendirilecek mali kaynaklar başlıklı 4 üncü maddesinde sayılmaması Sayıştay Başkanlığının … yılı … denetim raporunda bulgu konusu edilmiştir.
Geliri Hazine yardımından oluşan ve tevkif ettiği KDV’yi merkezi yönetim bütçesi kapsamındaki vergi dairesine aktaran Kurumun sorgu konusu harcamaya ilişkin KDV’yi tevkif ederek vergi dairesine yatırdığı kısmı için toplam kamu kaynağında bir azalmadan bahsedilemez.
Bir başka ifadeyle 5018 sayılı Kanun’un 71 inci maddesi çerçevesinde kamu kaynağında bir azalmayı, ilgili kamu idaresinin kaynağıyla değil Devlet hazinesinin (toplam kamu) kaynağında azalma olarak değerlendirmek gerekir.
Bu gerekçeyle sorguda kamu zararı olarak değerlendirilen işlemlerden kaynaklanan ve tevkif edilerek vergi dairesine yatırılan KDV kısmı için kamu zararı oluşmadığı düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmamaktayım.”