İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

Hakediş

“… Genel Müdürlük Hizmet Binası ve Tesisleri İnşaatı” yapım işinde;

A) İmalat sürecinde sorumluluklarını yerine getirmeyen yükleniciye sözleşme ve idari şartnamede belirtilen cezaların kesilmemesi sonucu … TL kamu zararına sebebiyet verildiği hususu ile ilgili olarak;

“…Genel Müdürlük Hizmet Binası ve Tesisleri İnşaatı” yapım işinin sözleşmesinin ...’üncü maddesinde:

“Madde .. - Teknik personel, makine, teçhizat ve ekipman bulundurulması;

...10. Yüklenici, ... maddesi uyarınca, İdareye bildirdiği teknik personelin onaylandığının kendisine bildirildiği tarihten itibaren aşağıda adet ve unvanları belirtilen teknik personeli iş programına göre iş yerinde bulundurmak zorundadır.

•1 inşaat mühendisi veya mimar (proje müdürü) (en az 15 yıl deneyimli)

•1 inşaat mühendisi (şantiye şefi) (en az 15 yıl deneyimli)

•1 inşaat mühendisi veya mimar (en az 10 yıl deneyimli) (proje müdürünün mimar olması halinde inşaat mühendisi- proje müdürünün inşaat mühendisi olması halinde mimar olacaktır.)

•1 harita mühendisi (en az 10 yıl deneyimli)

•1 makine mühendisi (en az 10 yıl deneyimli)

•1 elektrik mühendisi veya elektrik- elektronik mühendisi (en az 10 yıl deneyimli)

....20. Yüklenici, yukarıda adet ve mesleki unvanı belirtilen teknik personeli iş programına göre iş başında bulundurmadığı takdirde;

1.Mühendis için .... TL/Gün, (…)”

hükmü yer almaktadır.

Söz konusu yapım işinin İdari Şartnamesinin “Diğer Hususlar” başlıklı ...’ncı maddesinde ise:

“Yüklenici, yer tesliminden geçici kabul itibar tarihine kadar, kontrollük hizmetlerinde kullanılmak üzere en fazla 5 (beş) yıllık, 3 (üç) adet binek aracı, şoförü ile birlikte ve araçlara ait kasko, akaryakıt, bakım, onarım, şoför giderleri vs. masraflar Yükleniciye ait olmak üzere İdareye temin etmek zorundadır. Tahsis edilen araçlardan her biri günlük ortalama 120 km yol yapacaktır. Kontrollük araçlarının öngörülen tarihten itibaren işveren ve personeline tahsis edilmediği her geçen gün için araç başına ...-TL günlük ceza kesilecektir. Araç için yapılacak her türlü harcamalar teklif fiyata dahil olup ayrıca bir bedel ödenmeyecektir.”

denilmektedir.

Söz konusu hükümler gereğince, işin devamı sırasında teknik personel ve tahsis edilen araçlar ile ilgili eksiklikler bulunması halinde cezai şartların uygulanması gerekmektedir.

Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda;

Söz konusu işin ifası sürecinde; … tarihleri arası, mühendis personele ilişkin olarak 489 günlük, araçlara ilişkin olarak ise 542 günlük cezai şartın uygulanmadığı görülmüştür.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Kamu zararı” başlıklı 71’inci maddesinde kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması şeklinde tanımlanmıştır.

İşe ilişkin sözleşme ve idari şartnamede yer alan mühendis personel ve araç bulundurulmamasına ilişkin cezai şartların uygulanmaması sonucu KDV dahil … TL kamu zararına sebebiyet verilmiştir.

Sorumluluk yönünden yapılan inceleme;

6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 7’inci maddesinin üçüncü fıkrasında; “Sorumlular; mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri ile illiyet bağı kurularak oluşturulan ilamda yer alan kamu zararından tek başlarına veya birlikte tazmin ile yükümlüdür.” denilerek sorumluların tazmin yükümlülüğü kamu zararı ile mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri arasında illiyet bağının varlığına bağlanmıştır. Buna göre kamu zararına birden fazla sorumlunun sebep olduğunun tespiti halinde oluşan bu zarardan söz konusu sorumluların müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmaları gerekmektedir. Bu kapsamda, söz konusu işin sözleşmesinde yer alan cezaların uygulanmasına ilişkin süreçlerde yer almayan Üst Yönetici (…) … ile Diğer Sorumlu (…) ….’nin oluşan kamu zararına ilişkin sorumlulukları bulunmamaktadır.

Diğer taraftan sorumlu savunma ve savunma ekinde göndermiş oldukları belgelerden toplam … TL kamu zararının; … TL’sinin … tarih ve … no’lu muhasebe işlem fişiyle tahsil edildiği anlaşılmıştır.

Bu itibarla, “… Genel Müdürlük Hizmet Binası ve Tesisleri İnşaatı” yapım işinde sözleşme ve idari şartnamede yer alan cezai şartların uygulanmaması sonucu oluşan …TL kamu zararının;

… TL’sinin … tarih ve … no’lu muhasebe işlem fişiyle tahsil edildiği anlaşıldığından bu tutar ile ilgili ilişilecek husus kalmadığına,

Geriye kalan ve ayrıntılı hesabı aşağıda gösterilen … TL’lik kamu zararının; Diğer Sorumlular; (…)… ve (…) …’a müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53’üncü maddesi gereği işleyecek faizleri ile birlikte ödettirilmesine,

6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55’inci maddesi uyarınca işbu İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oybirliğiyle karar verildi.

B) Yapım işi süresinde bitirilmemesine rağmen teminatının güncellenerek gelir yazılmaması sonucu … TL kamu zararına sebebiyet verildiği hususu ile ilgili olarak;

Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “Sözleşmenin feshi ve tasfiye durumları” başlıklı 47’nci maddesinde:

“1) Sözleşme yapıldıktan sonra mücbir sebep halleri dışında yüklenicinin mali acz içinde bulunması nedeniyle taahhüdünü yerine getiremeyeceğini gerekçeleri ile birlikte yazılı olarak bildirmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

2)İdare aşağıda belirtilen hallerde sözleşmeyi fesheder;

a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,

b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanununun 25’inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,

hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

Yüklenicinin kusurundan kaynaklanan nedenlerle yapılan iş miktarının iş programının gerisinde kaldığı ve kalan sözleşme süresinde işin fiilen bitirilmesinin fen ve sanat kuralları çerçevesinde mümkün olmadığı hallerde sözleşmede yer alan iş bitim tarihi beklenilmeden sözleşme (a) bendine göre feshedilebilir.(...)”

denilmektedir.

Buna göre yüklenicinin taahhüdünü sözleşme şartlarına uygun yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi halinde kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedilerek sözleşmenin feshedilmesi, işin genel hükümlere göre tasfiye edilmesi gerekmektedir.

Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda;

“… Genel Müdürlük Hizmet Binası ve Tesisleri İnşaatı” yapım işinin başlangıç tarihinin …, sözleşmeye göre tamamlanma tarihinin … tarihi olduğu, işe ilişkin alınan yönetim kurulu kararlarıyla toplamda … gün süre uzatımı verildiği, yükleniciye işe ilişkin fiyat farkı dahil toplamda … TL ödeme yapıldığı görülmüştür.

Sorguda ise sözleşme ve eki teknik şartname hükümleri çerçevesinde imalatların tamamlanmaması gerekçe gösterilerek, işin feshedilmemesi ve yüklenicinin teminatının güncellenerek gelir yazılmaması sonucu … TL kamu zararı oluşması konu edilmiştir.

Sorumluların sorguya ilişkin savunmalarında özetle; hakedişlerin zamanında ödenememesi ve Cumhurbaşkanlığı Kararnamesiyle verilen süre uzatımları sebebiyle işin uzadığı, hizmet binası işinin bir parçası olan … İstasyonunun (işin %7,9524’ü) devreye alındığı, … tarihinde yüklenici tarafından Planlı Alanlar Yönetmeliği şartlarına aykırılıkların bildirildiği, bunun üzerine İdare tarafından geniş çaplı revizyon projelerinin …tarihinde yapıldığı, yüklenicinin teminatlarının … tarihine dek geçerliliğini koruduğu, işe ilişkin fesih şartlarının oluşmadığı ve fesih şartları oluştuğu anda teminatların gelir yazılacağı ifade edilmiştir.

Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “Sözleşmenin feshi ve tasfiye durumları” başlıklı 47’nci maddesi çerçevesinde mevcut durum incelendiğinde; yüklenicinin geçerlilik süresi … olan 4 (dört) adet teminat mektubu bulunduğu, geçerlilik süresi ve işin proje değişikliği gibi nedenlerle devam etmesi gereklilik gösterdiğinden işin feshedilmesi şartlarının oluşmadığı ve kamu zararına sebebiyet verilmediği sonucuna ulaşılmıştır.

Ancak … tarihinde sözleşmesi imzalanan bitim tarihi … olarak belirlenen yapım işinin bugüne dek başlangıç seviyesinde olması, yüklenicinin İdareden herhangi bir alacağı bulunmamasına rağmen son iki yıla ilişkin herhangi bir imalat yapılmaması dikkate alınarak ihale öncesi ve sonrası süreçlerinin yürürlükteki mevzuat hükümlerine uygunluğunun incelenmesinin gerekli olduğu kanaatine varılmıştır.

Bu itibarla; “…Genel Müdürlük Hizmet Binası ve Tesisleri İnşaatı” yapım işinin mevzuatına göre fesih şartları ve kamu zararı oluşmadığından … TL teminatının güncellenerek gelir yazılmaması ile ilgili olarak ilişilecek husus bulunmadığına,

6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55’inci maddesi uyarınca işbu İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oybirliğiyle,

Söz konusu yapım işinin öncesi ve sonrası süreçlerinin kamu zararı dışında kalan mevzuata uygunluk boyutları dikkate alınarak konu ve ilgililer hakkında gerekli incelemenin yapılmasını teminen İçişleri Bakanlığına yazılmasına oybirliğiyle karar verildi.