SayıştaySayıştay Daire Kararı10951
İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar
Kurum / İdareDiğer Özel Bütçeli İdareler
Daire1
İlam No63
Madde No16
Yılı2023
Hakediş ve KDV
… tarafından … tarihinde …ne ihale edilen … TL sözleşme bedelli … İKN’li …nde;
A) Bir önceki iş bünyesinde yapılan imalatlar ikmal işinde yapılmış gibi gösterilerek hakedişlere dahil edilmiş ve ödeme yapılmıştır.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşme türleri” başlıklı 6’ncı maddesinde;
“Kamu İhale Kanununa göre yapılan ihaleler sonucunda;
…
c) Yapım işlerinde; ön veya kesin projelere ve bunlara ilişkin mahal listeleri ile birim fiyat tariflerine, mal veya hizmet alımı işlerinde ise işin ayrıntılı özelliklerine dayalı olarak; idarece hazırlanmış cetvelde yer alan her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için istekli tarafından teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat sözleşme,
…
düzenlenir.” hükmü yer almaktadır.
İşe ait Sözleşmenin “Sözleşme türü ve bedeli” başlıklı 6’ncı maddesinde ise;
“Bu Sözleşme, birim fiyat sözleşme olup, ihale dokümanında yer alan ön projeye/projelere ve bunlara ilişkin mahal listeleri ile birim fiyat tariflerine dayalı olarak, İdarece hazırlanmış birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için yüklenici tarafından teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan tutarların toplamı olan … bedel üzerinden akdedilmiştir.
Yapılan işlerin bedellerinin ödenmesinde, birim fiyat teklif cetvelinde yüklenicinin teklif ettiği ve sözleşme bedelinin tespitinde kullanılan birim fiyatlar ile varsa sonradan tespit edilen yeni birim fiyatlar esas alınır.” denilmektedir.
Sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “Geçici hakediş raporları” başlıklı 39’uncu maddesinde;
“(1) Birim fiyat esasına göre yapılan işlerin bedellerinin ödenmesinde aşağıdaki esaslara uyulur:
a) Sözleşmeye ekli birim fiyat teklif cetvelinde yazılı veya sonradan düzenlenen yeni birim fiyatlar ile metrajlarından hesaplanan iş kalemi miktarlarının çarpımı üzerinden hesaplanan tutardan sözleşmedeki kayıtlara ve ilgili kanunlara göre yapılacak kesintiler de çıktıktan sonra, sözleşmenin ödemeye ilişkin hükümleri çerçevesinde kendisine ödenir.
b) Sözleşme eki birim fiyat teklif cetvelinde herhangi bir iş kaleminin öngörülmüş ve birim fiyatının gösterilmiş olması yükleniciye, mutlaka o nev’i işi yapma hakkını vermez.
c) Yüklenicinin yaptığı işler ile ihzarattan doğan alacakları, metrajlara göre hesaplanarak sözleşme hükümleri uyarınca kesin ödeme niteliğinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere geçici hakediş raporları ile ödenir. Metrajlar, yeşil defter ve eklerinde gösterilir. Yüklenici, idarenin isteği halinde, kesin hesapları da yapı denetim görevlisinin denetimi altında işe paralel olarak yürütmek zorundadır. Bu halde, geçici hakediş raporlarının düzenlenmesinde, bitmiş iş kısımları için kesin metrajdaki miktarlar dikkate alınır.
…
(4) Hakediş raporlarının düzenlenmesinde aşağıdaki esaslara göre işlem yapılır:
a) Geçici hakediş raporları yüklenicinin başvurusu üzerine, sözleşme veya eklerinde aksine bir hüküm bulunmadıkça her ayın ilk beş işgünü içinde düzenlenir. Yüklenici başvurmadığı takdirde idare, en çok üç ay içinde, tek taraflı olarak hakediş düzenleyebilir. Gelecek yıllara sari olmayan sözleşmelerde yaptırılan işler için, son hakediş raporu bütçe yılının sonuna rastlayan ayın yirminci günü düzenlenir.
b) İşe başlanıldığı tarihten itibaren meydana getirilen işler, yapı denetim görevlisi tarafından yüklenici veya vekili ile birlikte ölçülür ve bulunan miktarlar sözleşmedeki esaslara uygun olarak hakediş raporuna dahil edilir.
…
ç) Düzenlenen hakediş raporunun işleme konulabilmesi için, yüklenici veya işbaşında bulunan vekili tarafından imzalanmış olması gereklidir. Yüklenici veya vekili, bildirilen günde, hakedişe esas ölçülerin alınmasında hazır bulunmazsa yapı denetim görevlisi ölçümleri tek başına yaparak hakediş raporunu düzenler ve yüklenicinin bu husustaki itirazları kabul edilmez. Hakediş raporu düzenlendikten sonra bir hafta içinde yüklenici raporu imzalamazsa yapı denetim görevlisi, hakediş raporunu idareye gönderir ve rapor yüklenici tarafından imzalanıncaya kadar idarede hiçbir işlem yapılmaksızın bekletilir. Yüklenici hakediş raporlarını zamanında imzalamamış olursa ödemede meydana gelecek gecikmeden dolayı hiçbir şikayet ve istekte bulunamaz.” hükmü yer almaktadır.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Kamu zararı” başlıklı 71’inci maddesinde;
“Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.
Kamu zararının belirlenmesinde;
a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,
b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,
c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,
d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,
e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,
f) (Mülga: 22/12/2005-5436/10 md.)
g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,
esas alınır.
(Değişik üçüncü fıkra: 22/12/2005-5436/10 md.) Kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararı, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte ilgililerden tahsil edilir.
Alınmamış para, mal ve değerleri alınmış; sağlanmamış hizmetleri sağlanmış; yapılmamış inşaat, onarım ve üretimi yapılmış veya bitmiş gibi gösteren gerçek dışı belge düzenlemek suretiyle kamu kaynağında bir artışa engel veya bir eksilmeye neden olanlar ile bu gibi kanıtlayıcı belgeleri bilerek düzenlemiş, imzalamış veya onaylamış bulunanlar hakkında Türk Ceza Kanunu veya diğer kanunların bu fiillere ilişkin hükümleri uygulanır. Ayrıca, bu fiilleri işleyenlere her türlü aylık, ödenek, zam, tazminat dahil yapılan bir aylık net ödemelerin iki katı tutarına kadar para cezası verilir. …” hükmü mevcuttur.
Yukarıda yer alan mevzuat hükümlerinde, geçici hakediş raporlarının işe başlanıldığı tarihten itibaren meydana getirilen işlerin yapı denetim görevlisi tarafından yüklenici veya vekili ile birlikte ölçüleceği ve bulunan miktarların sözleşmeye ekli birim fiyat teklif cetvelinde yazılı olan veya sonradan düzenlenen yeni birim fiyatlar ile çarpımı üzerinden hesaplanan tutardan sözleşmedeki kayıtlara ve ilgili kanunlara göre yapılacak kesintiler de çıktıktan sonra, sözleşmedeki esaslara uygun olarak düzenleneceği, düzenlenen hakediş raporunun işleme konulabilmesi için, yüklenici veya vekili tarafından imzalanması gerektiği, yüklenici veya vekili hakedişe esas ölçülerin alınmasında hazır bulunmazsa yapı denetim görevlisinin ölçümleri tek başına yaparak hakediş raporunu düzenleyeceği ve yüklenicinin bu husustaki itirazlarının kabul edilmeyeceği ifade edilmiştir.
Buna göre bir imalatın ihaleye esas projesinde, mahal listesinde yapılması öngörülen şekilde yapılması, yapılan işlerin miktarları ile bunların birim fiyatlarının çarpımı sonucu bulunacak tutarın hesaplanması, hakedişlerin yapılan işler esas alınarak düzenlenmesi ve imalat bedelinin sözleşme bedeli kapsamında yükleniciye ödenmesi gerekmektedir. Aksi durumda projesinde yapılması öngörülen imalat eğer iş kapsamında yapılmamışsa, yükleniciye bu imalat için ödeme yapılmaması esas olup, yapılmamış inşaat, onarım ve üretimi yapılmış veya bitmiş gibi değerlendirilerek bunlar için yükleniciye ödeme yapılması kamu kaynağında eksilmeye neden olması bakımından kamu zararı oluşturmaktadır.
… tarihinde ihale edilen … TL sözleşme bedelli … İKN’li ..nin geçici kabul tarihinin .. olduğu ve ikmal işi tamamlandıktan sonra aynı yer için ikinci bir ikmal ihalesine çıkıldığı ve … İKN’li …nin ihalesinin … tarihinde yapıldığı ve iş yeri teslim tarihinin ise … olduğu görülmüştür.
… İKN’li yapım işi kapsamında imalatı gerçekleştirilen … tüneli Başlangıç ve Bitiş Km: … olan sağ tüp … metre uzunluğunda olup, … adet nihai kaplama betonu (kemer betonu, Ano) imalatı ile su yalıtımı yapılması (membran) imalatının … İKN’li ikinci ikmal işi bünyesinde yapılmış gibi geçici hakediş raporlarına dahil edilerek ödemesinin yapıldığı tespit edilmiştir.
Söz konusu imalatların hangi iş içerisinde yapıldığının belirlenmesi amacıyla ilk ikmal ile ikinci ikmal işi kapsamında düzenlenen şantiye günlük defterleri ile bunları destekleyecek nitelikte olan beton basınç dayanım deney sonuçları ve membran testlerinin yer aldığı aylık faaliyet raporları üzerinde denetçisince çapraz denetimler gerçekleştirilmiştir. Bu kapsamda yapılan incelemeler neticesinde su yalıtımı membran serimi ve … tüneli sağ tüp kemer betonu 1. Ano imalatlarının ilk ikmal işinin … nolu şantiye günlük defterinde … tarihinde kayıt altına alınarak yapılmaya başlandığı belirlenmiştir. Bu tarihten sonra ilk ikmal işi kapsamında düzenlenen şantiye günlük defterlerinde … tüneli sağ tüp için membran serimi ve nihai beton kaplama imalatları çalışmalarının yapıldığı ve devam ettiğine dair kayıtların bulunduğu görülmüş olup, … tüneli sağ tüpün son kemer betonu olan ... Ano imalatının yapılması işinin … no.lu ilk ikmal işi şantiye günlük defterinde … tarihinde kayıt altına alındığı tespit edilerek … tüneli sağ tüp için yapılan membran serimi ve nihai beton kaplama imalatlarının tümünün ilk ikmal işinde gerçekleştirildiği belirlenmiştir.
Ayrıca bu tespitleri destekleyici nitelikte olan beton basınç dayanım deney sonuçları ile membran testlerinin yer aldığı aylık faaliyet raporları üzerinde yapılan incelemeler ile … tüneli sağ tüp kemer betonu … Anosundan numune alınış tarihinin … tarihi olduğu ve … tüneli sağ tüp için numune alınan ano sayısı imalatının artarak devam ettiği tespit edilerek … tüneli sağ tüpün son anosu olan … kemer betonundan alınan beton deney numunesinin alınış tarihin de … olması … no.lu şantiye günlük defterindeki kayıtların doğruluğunu teyit etmektedir. Öte yandan projesine göre tünel nihai kaplama betonu imalatı yapılmadan önce yapılması zaruri olan membran imalatlarına ilişkin incelemelerde de … sağ tüp için gerçekleştirilen membran serimi imalatı neticesinde membran testlerinin yapıldığı belirlenmiş ve ilk ikmal işi kapsamında … tarihinde ve sonrasında düzenlenen aylık faaliyet raporlarında ilgili membran testlerinin yer aldığı anlaşılmıştır.
Bu itibarla, … tüneli sağ tüp için yapılan tünel nihai beton kaplamasının yapılması imalatı ile tünelde su yalıtımı (membran) yapılması imalat kalemlerinin … tarihinde ihale edilen ikmal işi kapsamında yapılmasına rağmen … tarihinde ihalesi yapılan ikinci ikmal işinin hakedişlerine dahil edilerek bu iş kapsamında yapılmış gibi gösterildiği ve kamu zararına sebebiyet verildiği görülmüştür.
Savunmalarda, söz konusu tarihlerde yapıldığı tespit edilen ilgili imalatlara dair bir itirazda bulunulmamıştır. Dolayısıyla ilk ikmal işinin tasfiye edildiği … tarihinden … yıl önce … tarihinde … tüneli sağ tüpün kemer ve su yalıtımı imalatlarının tamamlandığı anlaşılmaktadır.
Savunmalarda, işin %100 keşif içinde membran (su yalıtımı) ve kaplama betonu imalatının ödenmesinin mümkün olmadığı belirtilmiştir. Ancak gerek tünel imalat kalemlerinin işin tasfiyesinden önce tamamlanması, gerekse 4735 sayılı Kanun ile Yapım işleri Genel Şartnamesinin iş artışına ilişkin ilgili hükümlerinde, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen yapım işleri sözleşmelerinde sözleşmenin %20’sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabileceği belirtilmişken bu imalatların bir sonraki ihalede yapılmış gibi hakedişlere dahil edilerek ödenmesi kanuna ve ihale mevzuatına aykırılık oluşturmaktadır.
Nitekim … İKN’li …nin sözleşme bedeli … TL olup, Kanun uyarınca birim fiyatlı yapım işlerinde %20’ye kadar yapılabilecek iş artışı tutarı: …’dir. Söz konusu … tüneli sağ tüp membran (su yalıtımı), nihai kaplama betonu imalatı için yüklenicinin teklifi ve yapılan imalat miktarları kapsamında ödenmesi gereken tutar sözleşme fiyatlarıyla toplam … TL olup iş artışı içerisinde ödenmesi mümkünken idarece iş artışı yoluna gidilmeyip bir sonraki iş kapsamında yapılmış gibi gösterilerek ödeme yapıldığı anlaşılmıştır.
Membran (su yalıtımı) ve kaplama betonu imalatlarının, iş tasfiye edilmeden önce yapılmış olması ve %100 keşfi geçmesine rağmen 4735 sayılı Kanuna ve Yapım İşleri Genel Şartnamesine uygun olarak hareket edilip iş artışı yapılıp ödeme yoluna gidilmeyip, %100 keşif sınırını aşan kısmın sözleşme dışı imalat olarak ifade edilerek ve Yargıtay Kararları gerekçe gösterilerek vekaletsiz iş görme hükümlerine göre hesaplanıp ödenmesi şeklindeki savunma; sözleşme dışı fazla imalatların vekaletsiz iş görmeye ilişkin ödemeler içerisinde değerlendirilmesi idarenin kendi takdiri ile vereceği bir karar olmadığından ve söz konusu uyuşmazlık adli yargılama kapsamında dava yolu ile çözülebileceğinden yerinde görülmemiştir.
Ayrıca böyle bir savunmanın geçerli olması durumunda idarelerin iş artışı yapması ya da yapım işleri için 4735 sayılı Kanun’da öngörülen %20’lik iş artışı ile birim fiyat sözleşme ile yürütülen yapım işlerinde, Cumhurbaşkanı’nın yetkisinde olan %40’lık iş artışı kararı almasına gerek olmaksızın diğer imalatları sözleşme dışı olarak kabul edip vekaletsiz iş görme kapsamında ödemesinin yolu açılmış olacaktır ki ilgili husus açıkça 4735 sayılı Kanun’a aykırılık oluşturacaktır.
Savunmalarda yer verilen Yargıtay kararları, yüklenicilerin sözleşme dışı yapılan işlerin bedellerini adli yargıda idare aleyhine dava açmak suretiyle vekaletsiz iş görme hükümlerine göre talep etmeleri neticesinde, yapılacak ödeme tutarının serbest piyasa rayiçlerine göre mi yoksa piyasa rayici tespiti mümkün değilse resmi kurumların birim fiyatlarının piyasa rayici olarak kabul edilerek mi belirleneceği hususu ile ilgilidir.
Diğer taraftan savunmalarda vekaletsiz iş görme kapsamında %10 kar hariç olarak hesaplanan tutar üzerinde … yılı Ocak ayından … yılı Kasım ayına kadar fiyat farkı hesaplandığı görülmüş olup, yapılan hesaplama Yargıtay’ın sözleşme dışında yapılan işlerin bedelinin yapıldıkları tarihteki serbest piyasa rayiçlerinden ödeneceği kararına uygun düşmemektedir.
Yine savunmalarda, gerçek kamu zararı tutarının vekaletsiz iş görme kapsamında hesaplanan tutar ile kamu zararı olarak belirtilen tutar arasındaki fark kadar olması gerektiği belirtilmektedir.
İhale ve sözleşme süreçlerinde uygulanan öncelikli temel kanunlar 4734 ve 4735 sayılı kanunlar olmakla birlikte bu kanunlarda yer almayan hükümler için de Borçlar Kanunu hükümleri uygulanır.
4735 sayılı Kanun uyarınca imzalanan yapım sözleşmeleri iki tarafa da karşılıklı borç yükleyen eser sözleşmesi niteliğindedir. 6098 sayılı Borçlar Kanunu’nun 470’inci maddesinde “Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir.” şeklinde tanımlanmakta olup, “eser” ve “bedel” olmak üzere iki temel unsuru bulunmaktadır.
Bu sözleşmelerde; Yüklenici, iş sahibine karşı yüklendiği özen borcu nedeniyle eseri kanun ve sözleşme hükümlerine, fen, teknik ve sanat kurallarına uygun olarak yaparak ve zamanında tamamlayarak iş sahibine teslim etmekle; İş sahibi de bu çalışma karşılığında ivaz (bedel) ödemekle yükümlüdür. Dolayısıyla bir yapım işinde yüklenici yaptığı imalatları idareye teslim etmekte, idare de yapılan imalatların karşılığını ödemektedir.
Bu kapsamda söz konusu işte imalat yapmamasına rağmen ödeme yapılan … İKN’li …nin yüklenicisi Öbek İnşaat Taahhüt Ticaret Anonim Şirketi iken, aslında imalatı gerçekleştirip %100 keşif aşılacağı için ödeme yapılmayan … İKN’li …nin yüklenicisi ise …dır.
İki farklı eser sözleşmesi söz konusu olup ikisinin de yüklenicisinin farklı olması nedeniyle iş sahibi idarenin, …ne yapılmayan imalatlar için … TL olarak yaptığı ödeme ile .tüneli … tüpün membran (su yalıtımı) ile nihai kaplama betonu imalatlarını gerçekleştiren yüklenici …na ödenmesi gereken sözleşme dışı fazla imalatların tutarının vekaletsiz iş görme kapsamında … TL olduğu hesaplanarak sadece aradaki fark olan … TL’nin kamu zararı olarak nitelendirip …ne ait yapım işi sözleşmesinden kesileceğine dair savunmanın yerinde görülmesi mümkün değildir.
Yapılmayan imalatlar için gerçekleştirilen ödeme ile savunmada vekaletsiz iş görme kapsamında hesaplanan tutar arasındaki fark olan … TL’nin kamu zararı olarak değerlendirilerek …den yapım işi sözleşmesine istinaden kesilmesi, diğer işin yüklenicisi …nın sözleşme dışı fazla imalatları kapsamında idareden olan alacağını sona erdirmeyecektir.
Sorumluların savunmaları değerlendirilerek, sorguda kamu zararı hesabında fiyat farkı hesabı yapılırken B katsayısının 0,90 yerine 1 olarak alındığı ve kamu zararı hesabının bu şekilde yapıldığı belirlenmiş ve bu nedenle B katsayısı 0,90 alınarak kamu zararı tutarı … TL olarak yeniden hesaplanmıştır.
Bu itibarla, sorguda kamu zararı olduğu belirtilen toplam … TL’nin, … TL’si mevzuata uygun olduğundan bu tutar için ilişilecek husus bulunmadığına,
Geriye kalan … TL kamu zararının;
Harcama Yetkilisi … ve Gerçekleştirme Görevlisi ve aynı zamanda hakedişi düzenleyen … ile hakedişleri düzenleyen kamu görevlileri … ve …’ya
müştereken ve müteselsilen,
6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53’üncü maddesi gereği işleyecek faizleri ile birlikte ödettirilmesine,
Anılan Kanun’un 55’inci maddesi uyarınca işbu ilamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere, oy birliğiyle karar verildi.
B) Fiyat farkı hesabında kullanılan akaryakıt ürünleri satış ve ortalama satış fiyatları belirlenirken akaryakıt ürünlerine ilişkin KDV oranında yapılan değişiklik dikkate alınmamıştır.
31.08.2013 tarihli ve 28751 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 27.06.2013 tarihli ve 2013/5217 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esasların “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinin birinci fıkrasında;
“…
ı) (Değişik bent: 24.02.2022-31760 R.G./1. md.; yürürlük: 26.03.2022) Temel endeks: İhale tarihinin içinde bulunduğu aya, çerçeve anlaşma ihalelerinde ise münferit sözleşme için teklif vermeye davetin yapıldığı tarihin içinde bulunduğu aya ait Endeks Tablosundaki sayıyı, akaryakıt ürünlerinden EPDK tarafından fiyatı yayımlananlar için EPDK’nın internet sayfasında yayımlanan ihale tarihindeki, çerçeve anlaşma ihalelerinde ise münferit sözleşme için teklif vermeye davetin yapıldığı tarihteki satış fiyatını,
…
l) (Ek bent: 24.02.2022-31760 R.G./1. md.; yürürlük: 26.03.2022) Satış fiyatı: Akaryakıt ürünleri için, bir önceki yıl gerçekleşen piyasa büyüklüklerine göre en büyük işlem hacmine sahip olduğu EPDK tarafından belirlenen ilk sekiz akaryakıt dağıtım şirketince, EPDK’ya bildirilen ve EPDK’nın internet sayfasında yayımlanan İstanbul İli, Avrupa yakası için geçerli bayi satış fiyatlarının KDV hariç aritmetik ortalamasını, ilk sekiz dağıtım şirketinin tamamının fiyat bildirmemesi halinde bunlardan fiyat bildirenlerin fiyatlarının KDV hariç aritmetik ortalamasını,
ifade eder.” düzenlemesi yer almaktadır.
Anılan Esaslar’ın “Fiyat farkı hesabı” başlıklı 5’inci maddesinde ise;
“(1) (Değişik fıkra: 24.02.2022-31760 R.G./2. md.; yürürlük: 26.03.2022) Fiyat farkı hesabında aşağıdaki formül uygulanır:
F = An x B x ( Pn - 1 )
İn Çn Dn AYn Yn Kn Gn Mn
Pn = a —— + b1 —— + b2 —— + b3 —— + b4 —— + b5 —— + b6—— + c ——
İ0 Ç0 D0 AY0 Y0 K0 G0 M0
(2) Formülde yer alan;
…
g) (Değişik bent: 24.02.2022-31760 R.G./2. md.; yürürlük: 26.03.2022) b3: Akaryakıtın ağırlık oranını temsil eden sabit katsayıyı,
…
(4) (Değişik fıkra: 24.02.2022-31760 R.G./2. md.; yürürlük: 26.03.2022) Formüldeki temel endeksler (o) ve güncel endeksler (n)’den;
…
ç) AYo: Akaryakıt ürünleri için ihale tarihindeki satış fiyatını,
AYn: Akaryakıt ürünleri için uygulama ayına ait ortalama satış fiyatını,
…
ifade eder. …” denilmektedir.
07.07.2023 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 7346 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı’nın eki “Mal ve Hizmetlere Uygulanacak Katma Değer Vergisi Oranlarının Tespitine İlişkin Kararda Değişiklik Yapılmasına Dair Karar”da;
“MADDE 1- 24/12/2007 tarihli ve 2007/13033 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Mal ve Hizmetlere Uygulanacak Katma Değer Vergisi Oranlarının Tespitine İlişkin Kararın 1 inci maddesinin birinci fıkrasının;
a) (a) bendinde yer alan “%18” ibaresi “%20” şeklinde,
b) (c) bendinde yer alan “%8” ibaresi “%10” şeklinde, değiştirilmiştir.
…
MADDE 3- Bu Karar yayımını izleyen üçüncü gün yürürlüğe girer.
MADDE 4- Bu Karar hükümlerini Hazine ve Maliye Bakanı yürütür.” hükmüne yer verilmiştir.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri uyarınca yapım işleri için fiyat farkı hesabında, Esaslar’ın 5’inci maddesinde belirtilen formülde yer alan akaryakıt ürünleri için ihale tarihindeki satış fiyatını ifade eden AYo ile akaryakıt ürünleri için uygulama ayına ait ortalama satış fiyatını ifade eden AYn değerleri belirlenirken EPDK’nın internet sayfasında yayımlanan İstanbul İli, Avrupa yakası için geçerli bayi satış fiyatlarının KDV hariç aritmetik ortalamasının alınması gerekmektedir. Akaryakıt ürünlerine uygulanan KDV oranı ise 07.07.2023 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 7346 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı ile 10 Temmuz 2023 tarihinden itibaren %18’den %20’ye çıkarılmıştır.
Söz konusu işe ilişkin fiyat farkı hesabında kullanılan AYo ile AYn değerleri tespit edilirken EPDK’nın internet sayfasından alınan satış ve ortalama satış fiyatlarının KDV hariç olarak belirlenmediği görülmüştür. 7 Temmuz 2023 tarihinde akaryakıt ürünlerini de kapsayan KDV oranında yapılan değişiklik nedeniyle EPDK’nın internet sayfasında alınan akaryakıt ürünleri satış ve ortalama satış fiyatlarının 9 Temmuz 2023 tarihine kadar (bu tarih dahil) yüzde 18 KDV hariç olarak, 10 Temmuz 2023 ve sonrasında ise yüzde 20 KDV hariç olarak belirlenmemesi nedeniyle fiyat farkının hatalı hesaplanması sonucunda kamu zararı oluşmuştur.
Bu itibarla, …TL kamu zararının sorumlularına müştereken ve müteselsilen ödettirilmesine karar verilmesi gerekmekte ise de, bu tutar söz konusu işe ait … tarihli ve …no.lu Ödeme Emri Belgesi eki … tarihli ve … no.lu hakedişten kesinti yoluyla tahsil edildiğinden konu ile ilgili ilişilecek husus kalmadığına,
6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesi uyarınca işbu ilamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere, oy birliğiyle karar verildi.
… tarafından … tarihinde …ne ihale edilen … TL sözleşme bedelli … İKN’li …nde;
A) Bir önceki iş bünyesinde yapılan imalatlar ikmal işinde yapılmış gibi gösterilerek hakedişlere dahil edilmiş ve ödeme yapılmıştır.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşme türleri” başlıklı 6’ncı maddesinde;
“Kamu İhale Kanununa göre yapılan ihaleler sonucunda;
…
c) Yapım işlerinde; ön veya kesin projelere ve bunlara ilişkin mahal listeleri ile birim fiyat tariflerine, mal veya hizmet alımı işlerinde ise işin ayrıntılı özelliklerine dayalı olarak; idarece hazırlanmış cetvelde yer alan her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için istekli tarafından teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat sözleşme,
…
düzenlenir.” hükmü yer almaktadır.
İşe ait Sözleşmenin “Sözleşme türü ve bedeli” başlıklı 6’ncı maddesinde ise;
“Bu Sözleşme, birim fiyat sözleşme olup, ihale dokümanında yer alan ön projeye/projelere ve bunlara ilişkin mahal listeleri ile birim fiyat tariflerine dayalı olarak, İdarece hazırlanmış birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için yüklenici tarafından teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan tutarların toplamı olan … bedel üzerinden akdedilmiştir.
Yapılan işlerin bedellerinin ödenmesinde, birim fiyat teklif cetvelinde yüklenicinin teklif ettiği ve sözleşme bedelinin tespitinde kullanılan birim fiyatlar ile varsa sonradan tespit edilen yeni birim fiyatlar esas alınır.” denilmektedir.
Sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “Geçici hakediş raporları” başlıklı 39’uncu maddesinde;
“(1) Birim fiyat esasına göre yapılan işlerin bedellerinin ödenmesinde aşağıdaki esaslara uyulur:
a) Sözleşmeye ekli birim fiyat teklif cetvelinde yazılı veya sonradan düzenlenen yeni birim fiyatlar ile metrajlarından hesaplanan iş kalemi miktarlarının çarpımı üzerinden hesaplanan tutardan sözleşmedeki kayıtlara ve ilgili kanunlara göre yapılacak kesintiler de çıktıktan sonra, sözleşmenin ödemeye ilişkin hükümleri çerçevesinde kendisine ödenir.
b) Sözleşme eki birim fiyat teklif cetvelinde herhangi bir iş kaleminin öngörülmüş ve birim fiyatının gösterilmiş olması yükleniciye, mutlaka o nev’i işi yapma hakkını vermez.
c) Yüklenicinin yaptığı işler ile ihzarattan doğan alacakları, metrajlara göre hesaplanarak sözleşme hükümleri uyarınca kesin ödeme niteliğinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere geçici hakediş raporları ile ödenir. Metrajlar, yeşil defter ve eklerinde gösterilir. Yüklenici, idarenin isteği halinde, kesin hesapları da yapı denetim görevlisinin denetimi altında işe paralel olarak yürütmek zorundadır. Bu halde, geçici hakediş raporlarının düzenlenmesinde, bitmiş iş kısımları için kesin metrajdaki miktarlar dikkate alınır.
…
(4) Hakediş raporlarının düzenlenmesinde aşağıdaki esaslara göre işlem yapılır:
a) Geçici hakediş raporları yüklenicinin başvurusu üzerine, sözleşme veya eklerinde aksine bir hüküm bulunmadıkça her ayın ilk beş işgünü içinde düzenlenir. Yüklenici başvurmadığı takdirde idare, en çok üç ay içinde, tek taraflı olarak hakediş düzenleyebilir. Gelecek yıllara sari olmayan sözleşmelerde yaptırılan işler için, son hakediş raporu bütçe yılının sonuna rastlayan ayın yirminci günü düzenlenir.
b) İşe başlanıldığı tarihten itibaren meydana getirilen işler, yapı denetim görevlisi tarafından yüklenici veya vekili ile birlikte ölçülür ve bulunan miktarlar sözleşmedeki esaslara uygun olarak hakediş raporuna dahil edilir.
…
ç) Düzenlenen hakediş raporunun işleme konulabilmesi için, yüklenici veya işbaşında bulunan vekili tarafından imzalanmış olması gereklidir. Yüklenici veya vekili, bildirilen günde, hakedişe esas ölçülerin alınmasında hazır bulunmazsa yapı denetim görevlisi ölçümleri tek başına yaparak hakediş raporunu düzenler ve yüklenicinin bu husustaki itirazları kabul edilmez. Hakediş raporu düzenlendikten sonra bir hafta içinde yüklenici raporu imzalamazsa yapı denetim görevlisi, hakediş raporunu idareye gönderir ve rapor yüklenici tarafından imzalanıncaya kadar idarede hiçbir işlem yapılmaksızın bekletilir. Yüklenici hakediş raporlarını zamanında imzalamamış olursa ödemede meydana gelecek gecikmeden dolayı hiçbir şikayet ve istekte bulunamaz.” hükmü yer almaktadır.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Kamu zararı” başlıklı 71’inci maddesinde;
“Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.
Kamu zararının belirlenmesinde;
a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,
b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,
c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,
d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,
e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,
f) (Mülga: 22/12/2005-5436/10 md.)
g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,
esas alınır.
(Değişik üçüncü fıkra: 22/12/2005-5436/10 md.) Kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararı, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte ilgililerden tahsil edilir.
Alınmamış para, mal ve değerleri alınmış; sağlanmamış hizmetleri sağlanmış; yapılmamış inşaat, onarım ve üretimi yapılmış veya bitmiş gibi gösteren gerçek dışı belge düzenlemek suretiyle kamu kaynağında bir artışa engel veya bir eksilmeye neden olanlar ile bu gibi kanıtlayıcı belgeleri bilerek düzenlemiş, imzalamış veya onaylamış bulunanlar hakkında Türk Ceza Kanunu veya diğer kanunların bu fiillere ilişkin hükümleri uygulanır. Ayrıca, bu fiilleri işleyenlere her türlü aylık, ödenek, zam, tazminat dahil yapılan bir aylık net ödemelerin iki katı tutarına kadar para cezası verilir. …” hükmü mevcuttur.
Yukarıda yer alan mevzuat hükümlerinde, geçici hakediş raporlarının işe başlanıldığı tarihten itibaren meydana getirilen işlerin yapı denetim görevlisi tarafından yüklenici veya vekili ile birlikte ölçüleceği ve bulunan miktarların sözleşmeye ekli birim fiyat teklif cetvelinde yazılı olan veya sonradan düzenlenen yeni birim fiyatlar ile çarpımı üzerinden hesaplanan tutardan sözleşmedeki kayıtlara ve ilgili kanunlara göre yapılacak kesintiler de çıktıktan sonra, sözleşmedeki esaslara uygun olarak düzenleneceği, düzenlenen hakediş raporunun işleme konulabilmesi için, yüklenici veya vekili tarafından imzalanması gerektiği, yüklenici veya vekili hakedişe esas ölçülerin alınmasında hazır bulunmazsa yapı denetim görevlisinin ölçümleri tek başına yaparak hakediş raporunu düzenleyeceği ve yüklenicinin bu husustaki itirazlarının kabul edilmeyeceği ifade edilmiştir.
Buna göre bir imalatın ihaleye esas projesinde, mahal listesinde yapılması öngörülen şekilde yapılması, yapılan işlerin miktarları ile bunların birim fiyatlarının çarpımı sonucu bulunacak tutarın hesaplanması, hakedişlerin yapılan işler esas alınarak düzenlenmesi ve imalat bedelinin sözleşme bedeli kapsamında yükleniciye ödenmesi gerekmektedir. Aksi durumda projesinde yapılması öngörülen imalat eğer iş kapsamında yapılmamışsa, yükleniciye bu imalat için ödeme yapılmaması esas olup, yapılmamış inşaat, onarım ve üretimi yapılmış veya bitmiş gibi değerlendirilerek bunlar için yükleniciye ödeme yapılması kamu kaynağında eksilmeye neden olması bakımından kamu zararı oluşturmaktadır.
… tarihinde ihale edilen … TL sözleşme bedelli … İKN’li ..nin geçici kabul tarihinin .. olduğu ve ikmal işi tamamlandıktan sonra aynı yer için ikinci bir ikmal ihalesine çıkıldığı ve … İKN’li …nin ihalesinin … tarihinde yapıldığı ve iş yeri teslim tarihinin ise … olduğu görülmüştür.
… İKN’li yapım işi kapsamında imalatı gerçekleştirilen … tüneli Başlangıç ve Bitiş Km: … olan sağ tüp … metre uzunluğunda olup, … adet nihai kaplama betonu (kemer betonu, Ano) imalatı ile su yalıtımı yapılması (membran) imalatının … İKN’li ikinci ikmal işi bünyesinde yapılmış gibi geçici hakediş raporlarına dahil edilerek ödemesinin yapıldığı tespit edilmiştir.
Söz konusu imalatların hangi iş içerisinde yapıldığının belirlenmesi amacıyla ilk ikmal ile ikinci ikmal işi kapsamında düzenlenen şantiye günlük defterleri ile bunları destekleyecek nitelikte olan beton basınç dayanım deney sonuçları ve membran testlerinin yer aldığı aylık faaliyet raporları üzerinde denetçisince çapraz denetimler gerçekleştirilmiştir. Bu kapsamda yapılan incelemeler neticesinde su yalıtımı membran serimi ve … tüneli sağ tüp kemer betonu 1. Ano imalatlarının ilk ikmal işinin … nolu şantiye günlük defterinde … tarihinde kayıt altına alınarak yapılmaya başlandığı belirlenmiştir. Bu tarihten sonra ilk ikmal işi kapsamında düzenlenen şantiye günlük defterlerinde … tüneli sağ tüp için membran serimi ve nihai beton kaplama imalatları çalışmalarının yapıldığı ve devam ettiğine dair kayıtların bulunduğu görülmüş olup, … tüneli sağ tüpün son kemer betonu olan ... Ano imalatının yapılması işinin … no.lu ilk ikmal işi şantiye günlük defterinde … tarihinde kayıt altına alındığı tespit edilerek … tüneli sağ tüp için yapılan membran serimi ve nihai beton kaplama imalatlarının tümünün ilk ikmal işinde gerçekleştirildiği belirlenmiştir.
Ayrıca bu tespitleri destekleyici nitelikte olan beton basınç dayanım deney sonuçları ile membran testlerinin yer aldığı aylık faaliyet raporları üzerinde yapılan incelemeler ile … tüneli sağ tüp kemer betonu … Anosundan numune alınış tarihinin … tarihi olduğu ve … tüneli sağ tüp için numune alınan ano sayısı imalatının artarak devam ettiği tespit edilerek … tüneli sağ tüpün son anosu olan … kemer betonundan alınan beton deney numunesinin alınış tarihin de … olması … no.lu şantiye günlük defterindeki kayıtların doğruluğunu teyit etmektedir. Öte yandan projesine göre tünel nihai kaplama betonu imalatı yapılmadan önce yapılması zaruri olan membran imalatlarına ilişkin incelemelerde de … sağ tüp için gerçekleştirilen membran serimi imalatı neticesinde membran testlerinin yapıldığı belirlenmiş ve ilk ikmal işi kapsamında … tarihinde ve sonrasında düzenlenen aylık faaliyet raporlarında ilgili membran testlerinin yer aldığı anlaşılmıştır.
Bu itibarla, … tüneli sağ tüp için yapılan tünel nihai beton kaplamasının yapılması imalatı ile tünelde su yalıtımı (membran) yapılması imalat kalemlerinin … tarihinde ihale edilen ikmal işi kapsamında yapılmasına rağmen … tarihinde ihalesi yapılan ikinci ikmal işinin hakedişlerine dahil edilerek bu iş kapsamında yapılmış gibi gösterildiği ve kamu zararına sebebiyet verildiği görülmüştür.
Savunmalarda, söz konusu tarihlerde yapıldığı tespit edilen ilgili imalatlara dair bir itirazda bulunulmamıştır. Dolayısıyla ilk ikmal işinin tasfiye edildiği … tarihinden … yıl önce … tarihinde … tüneli sağ tüpün kemer ve su yalıtımı imalatlarının tamamlandığı anlaşılmaktadır.
Savunmalarda, işin %100 keşif içinde membran (su yalıtımı) ve kaplama betonu imalatının ödenmesinin mümkün olmadığı belirtilmiştir. Ancak gerek tünel imalat kalemlerinin işin tasfiyesinden önce tamamlanması, gerekse 4735 sayılı Kanun ile Yapım işleri Genel Şartnamesinin iş artışına ilişkin ilgili hükümlerinde, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen yapım işleri sözleşmelerinde sözleşmenin %20’sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabileceği belirtilmişken bu imalatların bir sonraki ihalede yapılmış gibi hakedişlere dahil edilerek ödenmesi kanuna ve ihale mevzuatına aykırılık oluşturmaktadır.
Nitekim … İKN’li …nin sözleşme bedeli … TL olup, Kanun uyarınca birim fiyatlı yapım işlerinde %20’ye kadar yapılabilecek iş artışı tutarı: …’dir. Söz konusu … tüneli sağ tüp membran (su yalıtımı), nihai kaplama betonu imalatı için yüklenicinin teklifi ve yapılan imalat miktarları kapsamında ödenmesi gereken tutar sözleşme fiyatlarıyla toplam … TL olup iş artışı içerisinde ödenmesi mümkünken idarece iş artışı yoluna gidilmeyip bir sonraki iş kapsamında yapılmış gibi gösterilerek ödeme yapıldığı anlaşılmıştır.
Membran (su yalıtımı) ve kaplama betonu imalatlarının, iş tasfiye edilmeden önce yapılmış olması ve %100 keşfi geçmesine rağmen 4735 sayılı Kanuna ve Yapım İşleri Genel Şartnamesine uygun olarak hareket edilip iş artışı yapılıp ödeme yoluna gidilmeyip, %100 keşif sınırını aşan kısmın sözleşme dışı imalat olarak ifade edilerek ve Yargıtay Kararları gerekçe gösterilerek vekaletsiz iş görme hükümlerine göre hesaplanıp ödenmesi şeklindeki savunma; sözleşme dışı fazla imalatların vekaletsiz iş görmeye ilişkin ödemeler içerisinde değerlendirilmesi idarenin kendi takdiri ile vereceği bir karar olmadığından ve söz konusu uyuşmazlık adli yargılama kapsamında dava yolu ile çözülebileceğinden yerinde görülmemiştir.
Ayrıca böyle bir savunmanın geçerli olması durumunda idarelerin iş artışı yapması ya da yapım işleri için 4735 sayılı Kanun’da öngörülen %20’lik iş artışı ile birim fiyat sözleşme ile yürütülen yapım işlerinde, Cumhurbaşkanı’nın yetkisinde olan %40’lık iş artışı kararı almasına gerek olmaksızın diğer imalatları sözleşme dışı olarak kabul edip vekaletsiz iş görme kapsamında ödemesinin yolu açılmış olacaktır ki ilgili husus açıkça 4735 sayılı Kanun’a aykırılık oluşturacaktır.
Savunmalarda yer verilen Yargıtay kararları, yüklenicilerin sözleşme dışı yapılan işlerin bedellerini adli yargıda idare aleyhine dava açmak suretiyle vekaletsiz iş görme hükümlerine göre talep etmeleri neticesinde, yapılacak ödeme tutarının serbest piyasa rayiçlerine göre mi yoksa piyasa rayici tespiti mümkün değilse resmi kurumların birim fiyatlarının piyasa rayici olarak kabul edilerek mi belirleneceği hususu ile ilgilidir.
Diğer taraftan savunmalarda vekaletsiz iş görme kapsamında %10 kar hariç olarak hesaplanan tutar üzerinde … yılı Ocak ayından … yılı Kasım ayına kadar fiyat farkı hesaplandığı görülmüş olup, yapılan hesaplama Yargıtay’ın sözleşme dışında yapılan işlerin bedelinin yapıldıkları tarihteki serbest piyasa rayiçlerinden ödeneceği kararına uygun düşmemektedir.
Yine savunmalarda, gerçek kamu zararı tutarının vekaletsiz iş görme kapsamında hesaplanan tutar ile kamu zararı olarak belirtilen tutar arasındaki fark kadar olması gerektiği belirtilmektedir.
İhale ve sözleşme süreçlerinde uygulanan öncelikli temel kanunlar 4734 ve 4735 sayılı kanunlar olmakla birlikte bu kanunlarda yer almayan hükümler için de Borçlar Kanunu hükümleri uygulanır.
4735 sayılı Kanun uyarınca imzalanan yapım sözleşmeleri iki tarafa da karşılıklı borç yükleyen eser sözleşmesi niteliğindedir. 6098 sayılı Borçlar Kanunu’nun 470’inci maddesinde “Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir.” şeklinde tanımlanmakta olup, “eser” ve “bedel” olmak üzere iki temel unsuru bulunmaktadır.
Bu sözleşmelerde; Yüklenici, iş sahibine karşı yüklendiği özen borcu nedeniyle eseri kanun ve sözleşme hükümlerine, fen, teknik ve sanat kurallarına uygun olarak yaparak ve zamanında tamamlayarak iş sahibine teslim etmekle; İş sahibi de bu çalışma karşılığında ivaz (bedel) ödemekle yükümlüdür. Dolayısıyla bir yapım işinde yüklenici yaptığı imalatları idareye teslim etmekte, idare de yapılan imalatların karşılığını ödemektedir.
Bu kapsamda söz konusu işte imalat yapmamasına rağmen ödeme yapılan … İKN’li …nin yüklenicisi Öbek İnşaat Taahhüt Ticaret Anonim Şirketi iken, aslında imalatı gerçekleştirip %100 keşif aşılacağı için ödeme yapılmayan … İKN’li …nin yüklenicisi ise …dır.
İki farklı eser sözleşmesi söz konusu olup ikisinin de yüklenicisinin farklı olması nedeniyle iş sahibi idarenin, …ne yapılmayan imalatlar için … TL olarak yaptığı ödeme ile .tüneli … tüpün membran (su yalıtımı) ile nihai kaplama betonu imalatlarını gerçekleştiren yüklenici …na ödenmesi gereken sözleşme dışı fazla imalatların tutarının vekaletsiz iş görme kapsamında … TL olduğu hesaplanarak sadece aradaki fark olan … TL’nin kamu zararı olarak nitelendirip …ne ait yapım işi sözleşmesinden kesileceğine dair savunmanın yerinde görülmesi mümkün değildir.
Yapılmayan imalatlar için gerçekleştirilen ödeme ile savunmada vekaletsiz iş görme kapsamında hesaplanan tutar arasındaki fark olan … TL’nin kamu zararı olarak değerlendirilerek …den yapım işi sözleşmesine istinaden kesilmesi, diğer işin yüklenicisi …nın sözleşme dışı fazla imalatları kapsamında idareden olan alacağını sona erdirmeyecektir.
Sorumluların savunmaları değerlendirilerek, sorguda kamu zararı hesabında fiyat farkı hesabı yapılırken B katsayısının 0,90 yerine 1 olarak alındığı ve kamu zararı hesabının bu şekilde yapıldığı belirlenmiş ve bu nedenle B katsayısı 0,90 alınarak kamu zararı tutarı … TL olarak yeniden hesaplanmıştır.
Bu itibarla, sorguda kamu zararı olduğu belirtilen toplam … TL’nin, … TL’si mevzuata uygun olduğundan bu tutar için ilişilecek husus bulunmadığına,
Geriye kalan … TL kamu zararının;
Harcama Yetkilisi … ve Gerçekleştirme Görevlisi ve aynı zamanda hakedişi düzenleyen … ile hakedişleri düzenleyen kamu görevlileri … ve …’ya
müştereken ve müteselsilen,
6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53’üncü maddesi gereği işleyecek faizleri ile birlikte ödettirilmesine,
Anılan Kanun’un 55’inci maddesi uyarınca işbu ilamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere, oy birliğiyle karar verildi.
B) Fiyat farkı hesabında kullanılan akaryakıt ürünleri satış ve ortalama satış fiyatları belirlenirken akaryakıt ürünlerine ilişkin KDV oranında yapılan değişiklik dikkate alınmamıştır.
31.08.2013 tarihli ve 28751 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 27.06.2013 tarihli ve 2013/5217 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esasların “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinin birinci fıkrasında;
“…
ı) (Değişik bent: 24.02.2022-31760 R.G./1. md.; yürürlük: 26.03.2022) Temel endeks: İhale tarihinin içinde bulunduğu aya, çerçeve anlaşma ihalelerinde ise münferit sözleşme için teklif vermeye davetin yapıldığı tarihin içinde bulunduğu aya ait Endeks Tablosundaki sayıyı, akaryakıt ürünlerinden EPDK tarafından fiyatı yayımlananlar için EPDK’nın internet sayfasında yayımlanan ihale tarihindeki, çerçeve anlaşma ihalelerinde ise münferit sözleşme için teklif vermeye davetin yapıldığı tarihteki satış fiyatını,
…
l) (Ek bent: 24.02.2022-31760 R.G./1. md.; yürürlük: 26.03.2022) Satış fiyatı: Akaryakıt ürünleri için, bir önceki yıl gerçekleşen piyasa büyüklüklerine göre en büyük işlem hacmine sahip olduğu EPDK tarafından belirlenen ilk sekiz akaryakıt dağıtım şirketince, EPDK’ya bildirilen ve EPDK’nın internet sayfasında yayımlanan İstanbul İli, Avrupa yakası için geçerli bayi satış fiyatlarının KDV hariç aritmetik ortalamasını, ilk sekiz dağıtım şirketinin tamamının fiyat bildirmemesi halinde bunlardan fiyat bildirenlerin fiyatlarının KDV hariç aritmetik ortalamasını,
ifade eder.” düzenlemesi yer almaktadır.
Anılan Esaslar’ın “Fiyat farkı hesabı” başlıklı 5’inci maddesinde ise;
“(1) (Değişik fıkra: 24.02.2022-31760 R.G./2. md.; yürürlük: 26.03.2022) Fiyat farkı hesabında aşağıdaki formül uygulanır:
F = An x B x ( Pn - 1 )
İn Çn Dn AYn Yn Kn Gn Mn
Pn = a —— + b1 —— + b2 —— + b3 —— + b4 —— + b5 —— + b6—— + c ——
İ0 Ç0 D0 AY0 Y0 K0 G0 M0
(2) Formülde yer alan;
…
g) (Değişik bent: 24.02.2022-31760 R.G./2. md.; yürürlük: 26.03.2022) b3: Akaryakıtın ağırlık oranını temsil eden sabit katsayıyı,
…
(4) (Değişik fıkra: 24.02.2022-31760 R.G./2. md.; yürürlük: 26.03.2022) Formüldeki temel endeksler (o) ve güncel endeksler (n)’den;
…
ç) AYo: Akaryakıt ürünleri için ihale tarihindeki satış fiyatını,
AYn: Akaryakıt ürünleri için uygulama ayına ait ortalama satış fiyatını,
…
ifade eder. …” denilmektedir.
07.07.2023 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 7346 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı’nın eki “Mal ve Hizmetlere Uygulanacak Katma Değer Vergisi Oranlarının Tespitine İlişkin Kararda Değişiklik Yapılmasına Dair Karar”da;
“MADDE 1- 24/12/2007 tarihli ve 2007/13033 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Mal ve Hizmetlere Uygulanacak Katma Değer Vergisi Oranlarının Tespitine İlişkin Kararın 1 inci maddesinin birinci fıkrasının;
a) (a) bendinde yer alan “%18” ibaresi “%20” şeklinde,
b) (c) bendinde yer alan “%8” ibaresi “%10” şeklinde, değiştirilmiştir.
…
MADDE 3- Bu Karar yayımını izleyen üçüncü gün yürürlüğe girer.
MADDE 4- Bu Karar hükümlerini Hazine ve Maliye Bakanı yürütür.” hükmüne yer verilmiştir.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri uyarınca yapım işleri için fiyat farkı hesabında, Esaslar’ın 5’inci maddesinde belirtilen formülde yer alan akaryakıt ürünleri için ihale tarihindeki satış fiyatını ifade eden AYo ile akaryakıt ürünleri için uygulama ayına ait ortalama satış fiyatını ifade eden AYn değerleri belirlenirken EPDK’nın internet sayfasında yayımlanan İstanbul İli, Avrupa yakası için geçerli bayi satış fiyatlarının KDV hariç aritmetik ortalamasının alınması gerekmektedir. Akaryakıt ürünlerine uygulanan KDV oranı ise 07.07.2023 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 7346 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı ile 10 Temmuz 2023 tarihinden itibaren %18’den %20’ye çıkarılmıştır.
Söz konusu işe ilişkin fiyat farkı hesabında kullanılan AYo ile AYn değerleri tespit edilirken EPDK’nın internet sayfasından alınan satış ve ortalama satış fiyatlarının KDV hariç olarak belirlenmediği görülmüştür. 7 Temmuz 2023 tarihinde akaryakıt ürünlerini de kapsayan KDV oranında yapılan değişiklik nedeniyle EPDK’nın internet sayfasında alınan akaryakıt ürünleri satış ve ortalama satış fiyatlarının 9 Temmuz 2023 tarihine kadar (bu tarih dahil) yüzde 18 KDV hariç olarak, 10 Temmuz 2023 ve sonrasında ise yüzde 20 KDV hariç olarak belirlenmemesi nedeniyle fiyat farkının hatalı hesaplanması sonucunda kamu zararı oluşmuştur.
Bu itibarla, …TL kamu zararının sorumlularına müştereken ve müteselsilen ödettirilmesine karar verilmesi gerekmekte ise de, bu tutar söz konusu işe ait … tarihli ve …no.lu Ödeme Emri Belgesi eki … tarihli ve … no.lu hakedişten kesinti yoluyla tahsil edildiğinden konu ile ilgili ilişilecek husus kalmadığına,
6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesi uyarınca işbu ilamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere, oy birliğiyle karar verildi.