SayıştaySayıştay Temyiz Kararı58130
İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar
Kurum / İdareGenel Bütçe Kapsamındaki İdareler
Daire1
Dosya No53214
Yılı2020
Yapım işinde, süre uzatım kararına istinaden düzenlenen revize iş programı ile ödenek dilimlerinin geçmişe yönelik olarak değiştirilmesi ve bu yeni ödenek dilimleri esas alınarak fiyat farkı ödenmesi;
128 sayılı İlamın 1’inci maddesiyle; … Bakanlığı … İl Müdürlüğünce, … tarihinde … Limited Şirketine ihale edilen … TL sözleşme bedelli … Yapım İşinde; süre uzatım kararına istinaden düzenlenen revize iş programı ile ödenek dilimlerinin geçmişe yönelik olarak değiştirildiği ve bu yeni ödenek dilimleri esas alınarak fiyat farkı ödendiği gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis esilmiştir.
İşbu ilam maddesi bendinde sorumlu tutulan tüm kamu görevlileri temyiz talebinde bulunmuş olmakla beraber, tazmin hükmünde adı geçen sorumlular [(Ödeme Emri Belgesi Üzerinde İmzası Bulunan) Harcama Yetkilisi İl Müdürü … ve (Ödeme Emri Belgesi Üzerinde İmzası Bulunan Gerçekleştirme Görevlisi) İl Müdür Yardımcısı … ile Hakediş Kapağı Üzerinde İmzası Bulunan) Gerçekleştirme Görevlileri Şube Müdürü …, Makine Mühendisi … ve Elektrik Mühendisi …], kendi gündem sıralarında görüşülen dosyalarında yer alan tamamen aynı mahiyetteki temyiz dilekçelerinde özetle; sorgu aşamasındaki önceki savunmalarında;
“Sorguda yer alan revize iş programı, olması gereken iş programı ve hakediş bazında fiyat farkı tutarları tablolarının incelenmesi sonucunda, süre uzatımı sonrasında yapılan revize iş programında 2018 Mayıs ayından itibaren revize edilmesi gereken ödeneklerin, Mart 2018 yılından itibaren revize edilerek sehven hata yapıldığı anlaşılmıştır.
Söz konusu ışın sözleşme bedeli … TL olup, yapılan 15 adet ara hakediş ile fiyat farkı ve KDV hariç toplam … TL ödeme yapılmıştır. Yüklenici talep etmesi halinde, yapılacak ara hakediş ile fiyat farkı hesaplamasında sehven yapılan hatalar düzeltilecektir. Ancak, yüklenici tarafından ara hakediş talep edilmemesi halinde söz konusu düzeltmeler, 06.09.2022 tarihinden sonra kesin hakediş raporunda yapılarak, fazla ödeme yapılmasının önüne geçilebilecektir.
Müdürlüğümüz gerçekleştirme görevlileri tarafından hazırlanan ve söz konusu fiyat farkı düzeltmelerinin de değerlendirildiği kesin hesap rapor çalışması yazımız ekinde sunulmaktadır.”
Denildiğini, söz konusu işin kesin kabulü yapıldıktan sonra yüklenici firmaya gerekli tebligat yapılarak kesin hesap çalışmaları yapmak üzere Müdürlüğe davet edildiğini, ancak yüklenici firmanın çalışmalara katılım sağlamadığını, daha sonra da yüklenici firmanın kesin hesapları incelemek üzere yine Müdürlüğe davet edildiğini, yüklenici firmanın kesin hesaplara ilişkin yazılı itirazı olmaması üzerine, kesin hesapların incelenmek üzere … Bakanlığı … İşleri Genel Müdürlüğüne gönderildiğini, … İşleri Genel Müdürlüğünün … tarihli ve … sayılı yazısı ile kesin hesapların incelenmesinin tamamlandığının anlaşılmakta olduğunu, önceki savunmalarında da belirtildiği gibi fiyat farkı hesaplamalarında sehven yapılan; iş güvenliği uzmanının işin başında bulunmaması nedeniyle kesilmesi gereken gecikme cezasının kesilmesi ve sözleşmenin devredilmesine rağmen kesilmesi gereken damga vergisinin kesilmemesi hatalarının kesin hakedişte düzeltileceğini, Bakanlığın … İşleri Genel Müdürlüğü tarafından da incelenen kesin hakedişin, hakediş raporu, fiyat farkı tablosu ve kesin hesap fişi suretinin yazı ekinde sunulduğunu, kesin hakediş yapılması için tahakkuk tutarının ilgili Bakanlıktan istenmiş olup, yüklenici firmaya da … tarihli … sayılı yazıyla kesin hakediş için vergi ve Sosyal Güvenlik Kurumu borcu olmadığına dair belgelerin Müdürlüğe iletilmesi hususunun belirtildiğini, … Bakanlığından söz konusu kesin hakediş ödeneği geldikten sonra işin kesin hakediş ödemesi yapılarak ara hakedişlerde yapılan hataların düzeltileceğini, İlamda belirtilen fazla ödemelerin kesin hakedişte düzeltilmiş olup, uhdelerinde bulunan zimmetin kaldırılması hususunu Kurulumuza arz etmişlerdir.
(Temyiz talebinde bulunan tüm sorumluların tamamen aynı mahiyetteki temyiz dilekçeleri için geçerli) Başsavcılık mütalaalarında özetle; adı geçenlerin dilekçelerinde özetle daha önceki savunmaları da tekrarlayarak;
- Fiyat farkı hesaplamalarında sehven yapılan; iş güvenliği uzmanının işin başında bulunmaması nedeniyle kesilmesi gereken gecikme cezasının kesilmesi ve sözleşmenin devredilmesine rağmen kesilmesi gereken damga vergisinin kesilmemesi hatasının kesin hakedişte düzeltileceği,
- Bakanlıkları …. İşleri Genel Müdürlüğü tarafından da incelenen kesin hakedişin, hakediş raporu, fiyat farkı tablosu ve kesin hesap fişi suretinin yazıları ekinde sunulduğu,
- … Bakanlığından söz konusu kesin hakediş ödeneği geldikten sonra işin kesin hakediş ödemesi yapılarak ara hakedişlerde yapılan hataların düzeltileceği,
Hususlarının ileri sürüldüğü ve bu meyanda tazmin hükmünün kaldırılmasının talep edildiği ifade edildikten sonra; dilekçeden ve dilekçe eki belgelerden, tazmin konusu ödemelerin tahsilatının yapıldığı veya hakedişinden kesildiğinin anlaşılamadığı; bu nedenlerle temyiz talebinin reddi ile verilen tazmin hükmünün tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı mütalaa olunmuştur.
Yukarıda adı geçen sorumlular (Sorumlu … hariç), ilk dilekçelerinden sonra gönderdikleri ek temyiz dilekçesinde özetle; önceki temyiz dilekçesinde belirtildiği gibi fiyat farkı hesaplamalarında sehven yapılan; iş güvenliği uzmanının işin başında bulunmaması nedeniyle kesilmesi gereken gecikme cezasının kesilmesi ve sözleşmenin devredilmesine rağmen kesilmesi gereken damga vergisinin kesilmemesi hatalarının kesin hakedişte düzeltileceğinin belirtildiğini, dilekçe ekinde sundukları 18.08.2023 tarihli ödeme emri belgesinde de görüleceği üzere, ilama konu fiyat farkı hesaplamalarında sehven yapılan hatalar kesin hesapta düzeltildiğinden; uhdelerinde bulunan zimmetin kaldırılması hususunu Kurulumuza bir kez daha arz etmişlerdir.
(Temyiz talebinde bulunan sorumlulardan … hariç diğer sorumluların ek temyiz dilekçesi için geçerli) Başsavcılık mütalaasında özetle; adı geçenlerin dilekçelerinde özetle; dilekçe ekinde sundukları 18.05.2023 tarihli ödeme emri belgesinde de görüleceği üzere, ilama konu fiyat farkı hesaplamalarında sehven yapılan hatalar kesin hesapta düzeltildiğinden; İlamda belirtilen ve aleyhlerine verilen tazmin hükmünün kaldırılması talebinde bulundukları ifade edildikten sonra; dilekçeden ve dilekçe eki belgelerden, tazmin konusu ödemelerin ilamın infazı mahiyetinde olduğunun anlaşıldığı; bu nedenle temyiz talebinin reddi ile verilen tazmin hükmünün tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı mütalaa olunmuştur.
Yukarıda adı geçen sorumlular (Sorumlu … hariç), (Başsavcılık mütalaasına yanıt olarak gönderdikleri) ikinci temyiz dilekçesinde özetle; Başsavcılık mütalaasında özetle; “Dilekçeden ve dilekçe eki belgelerden, tazmin konusu ödemelerin tahsilatının yapıldığı veya hakedişinden kesildiği anlaşılamamaktadır. Bu nedenlerle temyiz talebinin reddi ile …. Bakanlığı 2020 yılı hesabının 1. Dairede yargılanması sonucu çıkarılan 05.01.2023 tarih ve 128 numaralı ilamın 1. maddesi ile verilen tazmin hükümlerinin tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı mütalâa edilmektedir.” denildiğini, söz konusu yapım işinin kesin hesap işlemlerinin tamamlandığını, dilekçe ekinde sundukları 18.05.2023 tarihli ödeme emri belgesinde de görüleceği üzere, ilama konu fiyat farkı hesaplamalarında sehven yapılan hatalar kesin hesapta düzeltildiğinden; uhdelerindeki tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğini yeniden bildirmişlerdir.
(Temyiz talebinde bulunan sorumlulardan … hariç diğer sorumluların temyiz dilekçeleri için geçerli) Başsavcılık ikinci mütalaasında özetle; adı geçen tarafından ileri sürülen hususların önceki mütalaada belirtilen görüşlerin değiştirilmesini sağlayacak bir mahiyet taşımadığı anlaşıldığından; yargılamanın söz konusu mütalaaya göre karara bağlanmasının uygun olacağı mütalaa olunmuştur.
Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
Temyize konu işbu ilam maddesinde tazmin hükmü, adı geçen yapım işinde süre uzatım kararına istinaden düzenlenen revize iş programı ile ödenek dilimlerinin geçmişe yönelik olarak değiştirilmesi ve bu yeni ödenek dilimleri esas alınarak fiyat farkı ödenmesinin kamu zararına sebep olduğu gerekçesiyle verilmiştir.
Öncelikle, konunun özünü teşkil eden iş programı, revize iş programı ve fiyat farkı ilişkisi bağlamında kamu ihale mevzuatımızda yer alan hükümlere bakılacak olursa;
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na dayanılarak çıkarılan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ve aynı zamanda sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin (YİGŞ) “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde:
“İş programı: Yüklenicinin, işin süresi ve varsa iş kısımlarına ait bitirme tarihleri ile yıllık ödeme miktarlarını da dikkate alarak, yapım işine ait iş kalemlerini/gruplarını, aylık imalatı ve iş miktarlarını, ihzarat ödemesi öngörülen işlerde ihzaratı, yıllık ödenek dilimlerini ve bunların aylara dağılımını ayrıntılı olarak gösterdiği programını,
…
ifade eder.”
YİGŞ’nin “İş programı” başlıklı 17’nci maddesinde:
“(1) Yüklenici, sözleşme veya eklerinde belirlenen süre içinde, idarece verilen örneklere uygun bir iş programını hazırlayarak, onaylanmak üzere idareye teslim edecektir.
(2) İhzarat ödenmesi öngörülen işlerde, iş programları imalat ve ihzarat iş programı olarak düzenlenir. İhzarat, iş programlarına uygun yapılacaktır. Bu programlarda gösterilenden fazla yapılan ihzaratın bedeli hakedişe konulmaz ve iş programları onaylanmadan imalat ve ihzarat bedelleri ödenmez.
(3) İdare, iş programını verildiği tarihten başlamak üzere sözleşme veya eklerinde belirtilen süre içinde, olduğu gibi veya gerekli gördüğü değişiklikleri yaparak onaylar ve onaylı bir nüshasını yükleniciye verir. İş programları idarenin onayıyla geçerli olur.
(4) İş programında, resmi tatil günleri ile sözleşmesinde belirtilmiş ise, iklim şartlarından dolayı çalışmaya elverişli olmayan dönemler dışındaki bütün günlerin çalışarak geçirileceği göz önünde tutulur. Ancak, işin bitimi çalışmaya elverişli olmayan döneme rastlar ise idare yükleniciden, teknik şartları yerine getirerek işi tamamlaması için bu devre içinde çalışmasını isteyebilir. İş programının büro çalışmaları ile ilgili bölümlerinde iklim şartları dikkate alınmaz.
(5) Kapsamlı işlerde idare, iş programının, çubuk diyagram yerine, paket yazılım iş programı veya işin özelliğine göre hazırlanmış bilgisayar destekli iş programı kullanılarak düzenlenmesini isteyebilir.
(6) Yüklenici idarece onaylanmış iş programına aynen uymak zorundadır. Ancak zorunlu hallerde idarenin uygun görüşü ile iş programında değişiklik yapılabilir.
(7) İşte idarece onaylanan bir süre uzatımı bulunduğu takdirde, yüklenici bu hususun kendisine tebliği tarihinden başlamak üzere yedi gün içinde yeni süreye göre revize iş programı düzenleyerek idarenin onayına sunmak zorundadır.”
Denilmekte, 31.08.2013 tarihli ve 28751 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 27.06.2013 tarihli ve 2013/5217 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın (Fiyat Farkı Kararnamesi) “İş programı ve ödenek dilimi” başlıklı 7’nci maddesinde ise:
“(1) Sözleşme imzalandıktan sonra iş kalemlerinin, aylık imalatın, ihzaratın ve yıllık ödenekler ile bunların aylara dağılımını gösteren ayrıntılı bir iş programı hazırlanarak idarenin onayına sunulur.
(2) Herhangi bir aya ait iş programına yüklenicinin kusuru nedeniyle uyulmadığı takdirde, daha sonraki aylarda yapılacak imalatlarda, imalat miktarı iş programına uygun hale gelinceye kadar, fiyat farkı hesaplanırken, iş programına göre gerçekleştirilmesi gereken ayın endeksi ile işin fiilen gerçekleştirildiği ayın endeksinden düşük olanı esas alınır.
(3) Havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı dönemde, idarenin izniyle yüklenici tarafından teknik şartlar yerine getirilerek işe devam edilmesi veya yüklenicinin iş programında öngörülenden daha fazla imalat yapması halinde, imalatın fiilen yapıldığı ay esas alınarak, bu dönemde gerçekleştirilen işler için fiyat farkı hesaplanır.
(4) 4735 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde belirtilen mücbir sebep hallerinin gerçekleşmesi veya sözleşmenin ifasının idareden kaynaklanan nedenlerle gecikmesi nedeniyle yükleniciye süre uzatımı verilmiş olması halinde, gerçekleştirilmesi gereken aya göre iş kalemleri ya da iş grupları için uzatılan süre içinde ve bu süreye göre revize edilen iş programına uygun olarak fiyat farkı hesaplanır. Bu kapsamda revize edilen iş programına yüklenicinin kusuru nedeniyle uyulmadığı takdirde ikinci fıkraya göre işlem yapılır.
(5) İdarenin talebi olmaksızın yüklenici iş programına nazaran daha fazla iş yaparsa, işin fiilen yapıldığı ay esas alınarak fiyat farkı hesaplanır.”
Hükümleri yer almaktadır.
Diğer taraftan, temyize konu iş ile ilgili olarak yüklenici ile imzalanmış olan sözleşmenin “İş programı başlıklı” 12’nci maddesinde:
“Yüklenici, iş programını yer tesliminin yapıldığı tarihten itibaren on beş gün içinde, sözleşme bedeli üzerinden bir günde yapılması gereken iş tutarını hesaplayarak, ödeneklerin yıllara göre dağılım esasları ile varsa işin kısımları ile bitirme tarihlerini de dikkate alarak İdarece verilen örneklere uygun olarak hazırlar. Bu programda ayrıca; iş kalemleri, aylık imalat ve iş miktarları, (ihzarat ödemesi öngörülen işlerde ihzaratı,) yıllık ödenek dilimleri ve bunların aylara dağılımı gösterilir ve iş programı en az dört nüsha hazırlanarak onaylanmak üzere İdareye teslim edilir.
12.2. İdare, iş programını verildiği tarihten başlamak üzere 20 (yirmi) gün içinde onaylar.
12.3. İş programının hazırlanması ve uygulanması ile ilgili diğer hususlarda Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümleri uygulanır.”
Denilerek, iş programının düzenlenme yöntem ve sürecine açıklık getirilmiş, “Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları” başlıklı 14’üncü maddesinin ikinci fıkrasında ise:
“Fiyat farkı hesaplanacaktır.
Resmi Gazete’nin 31.08.2013 tarih, 28751/Mükerrer sayısında yayınlanan, 2013/5217 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar hükümlerine göre uygulama yapılacaktır.”
Fiyat farkı hesabının nasıl yapılacağı hükme bağlanmıştır.
Yukarıda belirtilen mevzuat ve sözleşme hükümleri birlikte değerlendirilecek olursa;
İş programı, bir inşaatın yapılabilirlik süresi içindeki seyrini, iş kalemlerini, aylık imalatı, ihzaratı, yıllık ödenek dilimlerini ve bunların aylara dağılımını göstermek üzere işin başlangıcında düzenlenen ve işin belli bir disiplin içinde seyrinin takibi, ödenek dilimlerinin aylık gerçekleşme durumlarının izlenmesi ve yapılacak ihzarat miktarının tespitinde kullanılan bir belgedir.
Yüklenici tarafından hazırlanıp, idarece usulüne göre onaylanmasını müteakip yürürlüğe giren iş programı ile yüklenici, belirli zaman aralıklarında belirtilen miktarlarda iş yapacağını kabul, beyan ve taahhüt etmekte; buna karşılık olarak da idare, yine programda belirtilen miktarlarda ödeme yapacağı taahhüdünde bulunmaktadır. İşin devamı sırasında yükleniciye, sözleşmede belirtilen zorunlu nedenlerle veya idarenin sebebiyet verdiği haller nedeniyle süre uzatımı verilmesi durumunda ise, uzatılan süreye göre müteakip dönemlere ilişkin yıllık ve aylık ödenek dilimlerindeki değişiklikleri ayrıntılı olarak içeren revize iş programı hazırlanarak yedi gün içerisinde İdarenin onayına sunulması gerekmektedir.
Buna karşılık, sözleşmesi … tarihinde imzalandıktan sonra … tarihinde yer teslimi yapılarak başlanılan söz konusu yapım işinde; uygulama aşamasında, hizmet binasına enerji alınabilmesi için dağıtım şirketine ait trafo binasına, metal mahfazalı modüler hücre tesis edilmesi gerektiğinin anlaşıldığı, tesis edilecek bu hücrenin, trafo binasındaki metal mahfazalı modüler hücre markası ile aynı marka olması gerekmesi ve bu hücrenin temin edilme süresinin uzunluğu nedeniyle … tarihli Süre Uzatım Komisyonu Kararı ile 126 gün süre uzatımı verildiği, süre uzatımı verilmesinden dolayı birinci revize iş programı düzenlendiği, iş programının revize edilmesini gerektirecek süre uzatımı 2018 yılı Mayıs ayında verildiği halde ödeneklerin 2018 yılı Mart ayından itibaren revize edildiği, revize iş programı ile süre uzatım tarihinden önceki dönemlere ilişkin aylık ödeneklerin revize edilmesi ile bu aylar için ödenecek fiyat farklarının da yeniden hesaplandığı görülmektedir.
İlk olarak şunu ifade etmek gerekir ki; ihale mevzuatında, revize iş programında süre uzatım tarihinden önceki dönemlere ilişkin aylık ödeneklerin revize edilmesi ve buna paralel olarak bu aylar için ödenecek fiyat farklarının da yeniden hesaplanması gerektiğine ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Revize iş programında geçmiş dönem, sadece ödeneklerin geçmiş yıllarda eksik gelmesi halinde, sadece yıllık bazda ödenek revizyonu için dikkate alınabilecektir. Dolayısıyla, revize iş programında aylık ödenek revizyonunun sadece uzatılan müteakip süreye ilişkin yapılması gerekmektedir. Diğer bir ifadeyle, iş artışı nedeniyle süre uzatımı verilmesi sonucu yapılan revize iş programında ödeneklerin, uzatılan süre ve artış miktarı dikkate alınarak iş programının sonuna ilave edilmesi gerekmektedir.
Sorumlular tarafından revize iş programına göre fiyat farkı hesabında ilgili maddede ileriye veya geriye dönük yürütülmesine dair açık bir ifade bulunmadığı belirtilmişse de; ilgili maddede aynen; “… yükleniciye süre uzatımı verilmiş olması halinde, gerçekleştirilmesi gereken aya göre iş kalemleri ya da iş grupları için uzatılan süre içinde ve bu süreye göre revize edilen iş programına uygun olarak fiyat farkı hesaplanır.” hükmüne yer verilirken “uzatılan süre içinde” ifadesine kullanılarak süre uzatımı kararı sonrasında yapılacak uygulamaya işaret edilmiştir. Buradan hareketle, geçmiş dönemlerde hesaplanmış ve tahakkuka bağlanmış fiyat farklarının da yeniden hesaplanmasını gerektirecek bir sebep bulunmamaktadır. Bu minvalde, süre uzatım kararı gerekçe gösterilerek, revize iş programında önceki aylık ödeneklerin yeniden belirlenmesi ve buna paralel olarak İdare tarafından revize iş programından önce tahakkuka bağlanan fiyat farkı tutarlarının, revize iş programı düzenlenmiş olması gerekçesiyle geçmişe dönük olarak yeniden hesaplanması, işin sözleşmesine ve 2013/5217 sayılı Fiyat Farkı Kararnamesi’nin 7’nci maddesinin dördüncü fıkrasına aykırılık teşkil edecektir.
Ayrıca aksi bir uygulama, Fiyat Farkı Kararnamesi’nin 7’nci maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen “imalat miktarı iş programına uygun hale gelinceye kadar, fiyat farkı hesaplanırken, iş programına göre gerçekleştirilmesi gereken ayın endeksi ile işin fiilen gerçekleştirildiği ayın endeksinden düşük olanı esas alınacağı” hükmünün amaçlarını da açıkça ortadan kaldıracaktır.
Bildirilen Tahsilat Yönünden İnceleme:
Temyiz dilekçesi ve eki belgelerden; 11 no.lu hakedişte yapılan fiyat farkı hesabının revize iş programındaki hata nedeniyle 14 no.lu hakedişte düzeltilen iş programındaki aylık ödeme dilimlerine göre yeniden hesaplandığı, 12 ve 13 no.lu hakedişlerde yapılmayan fiyat farkının da 14 no.lu hakedişte hesaplandığı, Sayıştay İlamı doğrultusunda iş programının revize edilerek 16 no.lu hakedişte fiyat farkı hesabının 12 no.lu hakedişten itibaren düzeltildiği; kısacası, kamu zararına konu tutarın yapılan düzeltmeler neticesinde yüklenicinin 16 no.lu kesin hakedişinden kesilmek suretiyle Sayıştayca hükmün verildiği 10.11.2022 tarihinden sonra tahsil edilmiş olduğu ve kesin hakedişteki bu tahsilatın da 18.05.2025 düzenleme ve onay tarihli ve MYS-2023-1925266 belge numaralı ödeme emri belgesi ile muhasebeleştirildiği anlaşılmaktadır.
Sonuç itibarıyla,
Konunun esası yönünden;
Bahse konu işte revize iş programı öncesinde gerçekleştirilen ve yüklenici tarafından kabul edilen hakediş ödemelerinde yer alan fiyat farkı hesaplarının geriye yönelik tekrar hesaplanıp güncellenmesi, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71’inci maddesi kapsamında kamu zararına sebebiyet verdiğinden ve 2018 Mart ayı yerine süre uzatım kararının verildiği 2018 yılı Mayıs ayı esas alınarak (ödenek dilimleri) enterpolasyon yöntemiyle oluşturulan revize iş programı üzerinden yapılan kamu zararı hesabında herhangi bir hukuki isabetsizlik görülmediğinden; temyiz talebinde bulunan sorumluların iddia ve itirazlarının reddedilerek 128 sayılı İlamın 1’inci maddesiyle … TL’nin tazminine ilişkin verilen hükmün TASDİKİNE, (…. Daire Başkanı … ve …. Daire Başkanı …’ün aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,
6085 sayılı Kanun’un 57’nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştayda karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,
Bildirilen tahsilat yönünden ise;
İlamdaki konuyla ilgili olduğu temyiz dilekçesi ekinde gönderilen belgelerden açıkça görülen ve hükümden sonra yapılan söz konusu tahsilat, ilam hükmünün infazı mahiyetinde olduğundan; bu hususta Kurulumuzca YAPILACAK İŞLEM OLMADIĞINA, oy birliğiyle,
Karar verildiği 18.06.2025 tarih 58130 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
(Konunun esası yönünden) Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü
…. Daire Başkanı …:
128 sayılı İlamın 1’inci maddesiyle; … Bakanlığı … İl Müdürlüğünce, … tarihinde … Limited Şirketine ihale edilen … TL sözleşme bedelli … Yapım İşinde; süre uzatım kararına istinaden düzenlenen revize iş programı ile ödenek dilimlerinin geçmişe yönelik olarak değiştirildiği ve bu yeni ödenek dilimleri esas alınarak fiyat farkı ödendiği gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin karar verilmiştir.
Ödenek dilimlerinin geçmişe yönelik olarak revizyonu, mevzuata uygun olarak verilen süre uzatım kararının doğal sonucu olduğundan, bu durum esas alınmak suretiyle ödenen fiyat farkı nedeniyle kamu zararı oluşmayacağından, bu sebeple de Kararın kaldırılması gerektiğinden, çoğunluk görüşüne katılmıyorum.
…. Daire Başkanı …:
Yüklenici tarafından hazırlanıp, idarece usulüne göre onaylanmasını müteakip yürürlüğe giren iş programı ile yüklenici, belirli zaman aralıklarında belirtilen miktarlarda iş yapacağını kabul, beyan ve taahhüt etmekte; buna karşılık olarak da idare, yine programda belirtilen miktarlarda ödeme yapacağı taahhüdünde bulunmaktadır.
İş programı fiyat farkı ilişkisinin anlaşılması için fiyat farkı kararnamelerindeki düzenlemelere bakmak gerekmektedir.
31.08.2013 tarihli ve 28751 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 2013/5217 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na Göre ihale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın 7’nci maddesinde:
“(1) Sözleşme imzalandıktan sonra iş kalemlerinin, aylık imalatın, ihzaratın ve yıllık ödenekler ile bunların aylara dağılımını gösteren ayrıntılı bir iş programı hazırlanarak idarenin onayına sunulur.
(2) Herhangi bir aya ait iş programına yüklenicinin kusuru nedeniyle uyulmadığı takdirde, daha sonraki aylarda yapılacak imalatlarda, imalat miktarı iş programına uygun hale gelinceye kadar, fiyat farkı hesaplanırken, iş programına göre gerçekleştirilmesi gereken ayın endeksi ile işin fiilen gerçekleştirildiği ayın endeksinden düşük olanı esas alınır.
(3) Havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı dönemde, idarenin izniyle yüklenici tarafından teknik şartlar yerine getirilerek işe devam edilmesi veya yüklenicinin iş programında öngörülenden daha fazla imalat yapması halinde, imalatın fiilen yapıldığı ay esas alınarak, bu dönemde gerçekleştirilen işler için fiyat farkı hesaplanır.
(4) 4735 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde belirtilen mücbir sebep hallerinin gerçekleşmesi veya sözleşmenin ifasının idareden kaynaklanan nedenlerle gecikmesi nedeniyle yükleniciye süre uzatımı verilmiş olması halinde, gerçekleştirilmesi gereken aya göre iş kalemleri ya da iş grupları için uzatılan süre içinde ve bu süreye göre revize edilen iş programına uygun olarak fiyat farkı hesaplanır. Bu kapsamda revize edilen iş programına yüklenicinin kusuru nedeniyle uyulmadığı takdirde ikinci fıkraya göre işlem yapılır.
(5) İdarenin talebi olmaksızın yüklenici iş programına nazaran daha fazla iş yaparsa, işin fiilen yapıldığı ay esas alınarak fiyat farkı hesaplanır.”
Denilmektedir.
Görüleceği üzere, yüklenicinin kusuru olduğu veyahut kusuru olmadan idareden kaynaklanan sebeplerle süre uzatımı verilmesi durumunda yükleniciye ödenecek fiyat farkı değişik şekillerde hesaplanmaktadır.
Diğer taraftan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa dayanılarak çıkartılan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ve aynı zamanda sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “İş programı” başlıklı 17’nci maddesinde:
“(6) Yüklenici idarece onaylanmış iş programına aynen uymak zorundadır. Ancak zorunlu hallerde idarenin uygun görüşü ile iş programında değişiklik yapılabilir.
(7) İşte idarece onaylanan bir süre uzatımı bulunduğu takdirde, yüklenici bu hususun kendisine tebliği tarihinden başlamak üzere yedi gün içinde yeni süreye göre revize iş programı düzenleyerek idarenin onayına sunmak zorundadır.”
Hükümleriyle, iş programının sabit bir program niteliğinde olmayıp zorunlu hallerde revize iş programı değişikliği yapılmasının hukuken mümkün olduğu düzenlenmiştir.
Daire Kararından; iş programı İdare kaynaklı olarak süre uzatımı doğrultusunda revize edildiği anlaşılmaktadır.
Revize edilen bir iş programında fiyat farkı hesabının nasıl yapılacağı hususu ise açık olup, bu durumda yukarıya alınan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na Göre ihale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın 7’nci maddesinin dördüncü fıkrası doğrultusunda hareket edilmelidir.
Bu hükme göre, fiyat farkı yeni revize edilen iş programına göre yapılacaktır. Hükümde, ileriye yönelik yapılacağına dair açık bir hüküm olmadığı gibi, geçmişe yönelik olarak hesap edilmesini yasaklayıcı bir hüküm de bulunmamaktadır.
Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, İdarece (kendisinden kaynaklı sebeplerle) iş programının revize edilmesi sonucu olarak Fiyat Farkı Kararnamesinin ilgili hükümleri ve ihaleye ilişkin sözleşmenin 14.2’nci maddesi doğrultusunda süre uzatımı için verilmesi için gerekli şartlar oluştuktan sonraki dönem içerisinde geçmişe dönük olarak fiyat farkı hesaplarının güncellenmesi suretiyle fiyat farkı ödenmesi mevzuata aykırılık teşkil etmediğinden ve bu ödemeyle 5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesi kapsamında kamu zararına sebebiyet verilmediğinden; sorumluların iddia ve itirazlarının kabul edilerek tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.
Karar verildiği 18.06.2025 tarih 58130 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
128 sayılı İlamın 1’inci maddesiyle; … Bakanlığı … İl Müdürlüğünce, … tarihinde … Limited Şirketine ihale edilen … TL sözleşme bedelli … Yapım İşinde; süre uzatım kararına istinaden düzenlenen revize iş programı ile ödenek dilimlerinin geçmişe yönelik olarak değiştirildiği ve bu yeni ödenek dilimleri esas alınarak fiyat farkı ödendiği gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis esilmiştir.
İşbu ilam maddesi bendinde sorumlu tutulan tüm kamu görevlileri temyiz talebinde bulunmuş olmakla beraber, tazmin hükmünde adı geçen sorumlular [(Ödeme Emri Belgesi Üzerinde İmzası Bulunan) Harcama Yetkilisi İl Müdürü … ve (Ödeme Emri Belgesi Üzerinde İmzası Bulunan Gerçekleştirme Görevlisi) İl Müdür Yardımcısı … ile Hakediş Kapağı Üzerinde İmzası Bulunan) Gerçekleştirme Görevlileri Şube Müdürü …, Makine Mühendisi … ve Elektrik Mühendisi …], kendi gündem sıralarında görüşülen dosyalarında yer alan tamamen aynı mahiyetteki temyiz dilekçelerinde özetle; sorgu aşamasındaki önceki savunmalarında;
“Sorguda yer alan revize iş programı, olması gereken iş programı ve hakediş bazında fiyat farkı tutarları tablolarının incelenmesi sonucunda, süre uzatımı sonrasında yapılan revize iş programında 2018 Mayıs ayından itibaren revize edilmesi gereken ödeneklerin, Mart 2018 yılından itibaren revize edilerek sehven hata yapıldığı anlaşılmıştır.
Söz konusu ışın sözleşme bedeli … TL olup, yapılan 15 adet ara hakediş ile fiyat farkı ve KDV hariç toplam … TL ödeme yapılmıştır. Yüklenici talep etmesi halinde, yapılacak ara hakediş ile fiyat farkı hesaplamasında sehven yapılan hatalar düzeltilecektir. Ancak, yüklenici tarafından ara hakediş talep edilmemesi halinde söz konusu düzeltmeler, 06.09.2022 tarihinden sonra kesin hakediş raporunda yapılarak, fazla ödeme yapılmasının önüne geçilebilecektir.
Müdürlüğümüz gerçekleştirme görevlileri tarafından hazırlanan ve söz konusu fiyat farkı düzeltmelerinin de değerlendirildiği kesin hesap rapor çalışması yazımız ekinde sunulmaktadır.”
Denildiğini, söz konusu işin kesin kabulü yapıldıktan sonra yüklenici firmaya gerekli tebligat yapılarak kesin hesap çalışmaları yapmak üzere Müdürlüğe davet edildiğini, ancak yüklenici firmanın çalışmalara katılım sağlamadığını, daha sonra da yüklenici firmanın kesin hesapları incelemek üzere yine Müdürlüğe davet edildiğini, yüklenici firmanın kesin hesaplara ilişkin yazılı itirazı olmaması üzerine, kesin hesapların incelenmek üzere … Bakanlığı … İşleri Genel Müdürlüğüne gönderildiğini, … İşleri Genel Müdürlüğünün … tarihli ve … sayılı yazısı ile kesin hesapların incelenmesinin tamamlandığının anlaşılmakta olduğunu, önceki savunmalarında da belirtildiği gibi fiyat farkı hesaplamalarında sehven yapılan; iş güvenliği uzmanının işin başında bulunmaması nedeniyle kesilmesi gereken gecikme cezasının kesilmesi ve sözleşmenin devredilmesine rağmen kesilmesi gereken damga vergisinin kesilmemesi hatalarının kesin hakedişte düzeltileceğini, Bakanlığın … İşleri Genel Müdürlüğü tarafından da incelenen kesin hakedişin, hakediş raporu, fiyat farkı tablosu ve kesin hesap fişi suretinin yazı ekinde sunulduğunu, kesin hakediş yapılması için tahakkuk tutarının ilgili Bakanlıktan istenmiş olup, yüklenici firmaya da … tarihli … sayılı yazıyla kesin hakediş için vergi ve Sosyal Güvenlik Kurumu borcu olmadığına dair belgelerin Müdürlüğe iletilmesi hususunun belirtildiğini, … Bakanlığından söz konusu kesin hakediş ödeneği geldikten sonra işin kesin hakediş ödemesi yapılarak ara hakedişlerde yapılan hataların düzeltileceğini, İlamda belirtilen fazla ödemelerin kesin hakedişte düzeltilmiş olup, uhdelerinde bulunan zimmetin kaldırılması hususunu Kurulumuza arz etmişlerdir.
(Temyiz talebinde bulunan tüm sorumluların tamamen aynı mahiyetteki temyiz dilekçeleri için geçerli) Başsavcılık mütalaalarında özetle; adı geçenlerin dilekçelerinde özetle daha önceki savunmaları da tekrarlayarak;
- Fiyat farkı hesaplamalarında sehven yapılan; iş güvenliği uzmanının işin başında bulunmaması nedeniyle kesilmesi gereken gecikme cezasının kesilmesi ve sözleşmenin devredilmesine rağmen kesilmesi gereken damga vergisinin kesilmemesi hatasının kesin hakedişte düzeltileceği,
- Bakanlıkları …. İşleri Genel Müdürlüğü tarafından da incelenen kesin hakedişin, hakediş raporu, fiyat farkı tablosu ve kesin hesap fişi suretinin yazıları ekinde sunulduğu,
- … Bakanlığından söz konusu kesin hakediş ödeneği geldikten sonra işin kesin hakediş ödemesi yapılarak ara hakedişlerde yapılan hataların düzeltileceği,
Hususlarının ileri sürüldüğü ve bu meyanda tazmin hükmünün kaldırılmasının talep edildiği ifade edildikten sonra; dilekçeden ve dilekçe eki belgelerden, tazmin konusu ödemelerin tahsilatının yapıldığı veya hakedişinden kesildiğinin anlaşılamadığı; bu nedenlerle temyiz talebinin reddi ile verilen tazmin hükmünün tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı mütalaa olunmuştur.
Yukarıda adı geçen sorumlular (Sorumlu … hariç), ilk dilekçelerinden sonra gönderdikleri ek temyiz dilekçesinde özetle; önceki temyiz dilekçesinde belirtildiği gibi fiyat farkı hesaplamalarında sehven yapılan; iş güvenliği uzmanının işin başında bulunmaması nedeniyle kesilmesi gereken gecikme cezasının kesilmesi ve sözleşmenin devredilmesine rağmen kesilmesi gereken damga vergisinin kesilmemesi hatalarının kesin hakedişte düzeltileceğinin belirtildiğini, dilekçe ekinde sundukları 18.08.2023 tarihli ödeme emri belgesinde de görüleceği üzere, ilama konu fiyat farkı hesaplamalarında sehven yapılan hatalar kesin hesapta düzeltildiğinden; uhdelerinde bulunan zimmetin kaldırılması hususunu Kurulumuza bir kez daha arz etmişlerdir.
(Temyiz talebinde bulunan sorumlulardan … hariç diğer sorumluların ek temyiz dilekçesi için geçerli) Başsavcılık mütalaasında özetle; adı geçenlerin dilekçelerinde özetle; dilekçe ekinde sundukları 18.05.2023 tarihli ödeme emri belgesinde de görüleceği üzere, ilama konu fiyat farkı hesaplamalarında sehven yapılan hatalar kesin hesapta düzeltildiğinden; İlamda belirtilen ve aleyhlerine verilen tazmin hükmünün kaldırılması talebinde bulundukları ifade edildikten sonra; dilekçeden ve dilekçe eki belgelerden, tazmin konusu ödemelerin ilamın infazı mahiyetinde olduğunun anlaşıldığı; bu nedenle temyiz talebinin reddi ile verilen tazmin hükmünün tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı mütalaa olunmuştur.
Yukarıda adı geçen sorumlular (Sorumlu … hariç), (Başsavcılık mütalaasına yanıt olarak gönderdikleri) ikinci temyiz dilekçesinde özetle; Başsavcılık mütalaasında özetle; “Dilekçeden ve dilekçe eki belgelerden, tazmin konusu ödemelerin tahsilatının yapıldığı veya hakedişinden kesildiği anlaşılamamaktadır. Bu nedenlerle temyiz talebinin reddi ile …. Bakanlığı 2020 yılı hesabının 1. Dairede yargılanması sonucu çıkarılan 05.01.2023 tarih ve 128 numaralı ilamın 1. maddesi ile verilen tazmin hükümlerinin tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı mütalâa edilmektedir.” denildiğini, söz konusu yapım işinin kesin hesap işlemlerinin tamamlandığını, dilekçe ekinde sundukları 18.05.2023 tarihli ödeme emri belgesinde de görüleceği üzere, ilama konu fiyat farkı hesaplamalarında sehven yapılan hatalar kesin hesapta düzeltildiğinden; uhdelerindeki tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğini yeniden bildirmişlerdir.
(Temyiz talebinde bulunan sorumlulardan … hariç diğer sorumluların temyiz dilekçeleri için geçerli) Başsavcılık ikinci mütalaasında özetle; adı geçen tarafından ileri sürülen hususların önceki mütalaada belirtilen görüşlerin değiştirilmesini sağlayacak bir mahiyet taşımadığı anlaşıldığından; yargılamanın söz konusu mütalaaya göre karara bağlanmasının uygun olacağı mütalaa olunmuştur.
Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
Temyize konu işbu ilam maddesinde tazmin hükmü, adı geçen yapım işinde süre uzatım kararına istinaden düzenlenen revize iş programı ile ödenek dilimlerinin geçmişe yönelik olarak değiştirilmesi ve bu yeni ödenek dilimleri esas alınarak fiyat farkı ödenmesinin kamu zararına sebep olduğu gerekçesiyle verilmiştir.
Öncelikle, konunun özünü teşkil eden iş programı, revize iş programı ve fiyat farkı ilişkisi bağlamında kamu ihale mevzuatımızda yer alan hükümlere bakılacak olursa;
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na dayanılarak çıkarılan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ve aynı zamanda sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin (YİGŞ) “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde:
“İş programı: Yüklenicinin, işin süresi ve varsa iş kısımlarına ait bitirme tarihleri ile yıllık ödeme miktarlarını da dikkate alarak, yapım işine ait iş kalemlerini/gruplarını, aylık imalatı ve iş miktarlarını, ihzarat ödemesi öngörülen işlerde ihzaratı, yıllık ödenek dilimlerini ve bunların aylara dağılımını ayrıntılı olarak gösterdiği programını,
…
ifade eder.”
YİGŞ’nin “İş programı” başlıklı 17’nci maddesinde:
“(1) Yüklenici, sözleşme veya eklerinde belirlenen süre içinde, idarece verilen örneklere uygun bir iş programını hazırlayarak, onaylanmak üzere idareye teslim edecektir.
(2) İhzarat ödenmesi öngörülen işlerde, iş programları imalat ve ihzarat iş programı olarak düzenlenir. İhzarat, iş programlarına uygun yapılacaktır. Bu programlarda gösterilenden fazla yapılan ihzaratın bedeli hakedişe konulmaz ve iş programları onaylanmadan imalat ve ihzarat bedelleri ödenmez.
(3) İdare, iş programını verildiği tarihten başlamak üzere sözleşme veya eklerinde belirtilen süre içinde, olduğu gibi veya gerekli gördüğü değişiklikleri yaparak onaylar ve onaylı bir nüshasını yükleniciye verir. İş programları idarenin onayıyla geçerli olur.
(4) İş programında, resmi tatil günleri ile sözleşmesinde belirtilmiş ise, iklim şartlarından dolayı çalışmaya elverişli olmayan dönemler dışındaki bütün günlerin çalışarak geçirileceği göz önünde tutulur. Ancak, işin bitimi çalışmaya elverişli olmayan döneme rastlar ise idare yükleniciden, teknik şartları yerine getirerek işi tamamlaması için bu devre içinde çalışmasını isteyebilir. İş programının büro çalışmaları ile ilgili bölümlerinde iklim şartları dikkate alınmaz.
(5) Kapsamlı işlerde idare, iş programının, çubuk diyagram yerine, paket yazılım iş programı veya işin özelliğine göre hazırlanmış bilgisayar destekli iş programı kullanılarak düzenlenmesini isteyebilir.
(6) Yüklenici idarece onaylanmış iş programına aynen uymak zorundadır. Ancak zorunlu hallerde idarenin uygun görüşü ile iş programında değişiklik yapılabilir.
(7) İşte idarece onaylanan bir süre uzatımı bulunduğu takdirde, yüklenici bu hususun kendisine tebliği tarihinden başlamak üzere yedi gün içinde yeni süreye göre revize iş programı düzenleyerek idarenin onayına sunmak zorundadır.”
Denilmekte, 31.08.2013 tarihli ve 28751 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 27.06.2013 tarihli ve 2013/5217 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın (Fiyat Farkı Kararnamesi) “İş programı ve ödenek dilimi” başlıklı 7’nci maddesinde ise:
“(1) Sözleşme imzalandıktan sonra iş kalemlerinin, aylık imalatın, ihzaratın ve yıllık ödenekler ile bunların aylara dağılımını gösteren ayrıntılı bir iş programı hazırlanarak idarenin onayına sunulur.
(2) Herhangi bir aya ait iş programına yüklenicinin kusuru nedeniyle uyulmadığı takdirde, daha sonraki aylarda yapılacak imalatlarda, imalat miktarı iş programına uygun hale gelinceye kadar, fiyat farkı hesaplanırken, iş programına göre gerçekleştirilmesi gereken ayın endeksi ile işin fiilen gerçekleştirildiği ayın endeksinden düşük olanı esas alınır.
(3) Havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı dönemde, idarenin izniyle yüklenici tarafından teknik şartlar yerine getirilerek işe devam edilmesi veya yüklenicinin iş programında öngörülenden daha fazla imalat yapması halinde, imalatın fiilen yapıldığı ay esas alınarak, bu dönemde gerçekleştirilen işler için fiyat farkı hesaplanır.
(4) 4735 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde belirtilen mücbir sebep hallerinin gerçekleşmesi veya sözleşmenin ifasının idareden kaynaklanan nedenlerle gecikmesi nedeniyle yükleniciye süre uzatımı verilmiş olması halinde, gerçekleştirilmesi gereken aya göre iş kalemleri ya da iş grupları için uzatılan süre içinde ve bu süreye göre revize edilen iş programına uygun olarak fiyat farkı hesaplanır. Bu kapsamda revize edilen iş programına yüklenicinin kusuru nedeniyle uyulmadığı takdirde ikinci fıkraya göre işlem yapılır.
(5) İdarenin talebi olmaksızın yüklenici iş programına nazaran daha fazla iş yaparsa, işin fiilen yapıldığı ay esas alınarak fiyat farkı hesaplanır.”
Hükümleri yer almaktadır.
Diğer taraftan, temyize konu iş ile ilgili olarak yüklenici ile imzalanmış olan sözleşmenin “İş programı başlıklı” 12’nci maddesinde:
“Yüklenici, iş programını yer tesliminin yapıldığı tarihten itibaren on beş gün içinde, sözleşme bedeli üzerinden bir günde yapılması gereken iş tutarını hesaplayarak, ödeneklerin yıllara göre dağılım esasları ile varsa işin kısımları ile bitirme tarihlerini de dikkate alarak İdarece verilen örneklere uygun olarak hazırlar. Bu programda ayrıca; iş kalemleri, aylık imalat ve iş miktarları, (ihzarat ödemesi öngörülen işlerde ihzaratı,) yıllık ödenek dilimleri ve bunların aylara dağılımı gösterilir ve iş programı en az dört nüsha hazırlanarak onaylanmak üzere İdareye teslim edilir.
12.2. İdare, iş programını verildiği tarihten başlamak üzere 20 (yirmi) gün içinde onaylar.
12.3. İş programının hazırlanması ve uygulanması ile ilgili diğer hususlarda Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümleri uygulanır.”
Denilerek, iş programının düzenlenme yöntem ve sürecine açıklık getirilmiş, “Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları” başlıklı 14’üncü maddesinin ikinci fıkrasında ise:
“Fiyat farkı hesaplanacaktır.
Resmi Gazete’nin 31.08.2013 tarih, 28751/Mükerrer sayısında yayınlanan, 2013/5217 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar hükümlerine göre uygulama yapılacaktır.”
Fiyat farkı hesabının nasıl yapılacağı hükme bağlanmıştır.
Yukarıda belirtilen mevzuat ve sözleşme hükümleri birlikte değerlendirilecek olursa;
İş programı, bir inşaatın yapılabilirlik süresi içindeki seyrini, iş kalemlerini, aylık imalatı, ihzaratı, yıllık ödenek dilimlerini ve bunların aylara dağılımını göstermek üzere işin başlangıcında düzenlenen ve işin belli bir disiplin içinde seyrinin takibi, ödenek dilimlerinin aylık gerçekleşme durumlarının izlenmesi ve yapılacak ihzarat miktarının tespitinde kullanılan bir belgedir.
Yüklenici tarafından hazırlanıp, idarece usulüne göre onaylanmasını müteakip yürürlüğe giren iş programı ile yüklenici, belirli zaman aralıklarında belirtilen miktarlarda iş yapacağını kabul, beyan ve taahhüt etmekte; buna karşılık olarak da idare, yine programda belirtilen miktarlarda ödeme yapacağı taahhüdünde bulunmaktadır. İşin devamı sırasında yükleniciye, sözleşmede belirtilen zorunlu nedenlerle veya idarenin sebebiyet verdiği haller nedeniyle süre uzatımı verilmesi durumunda ise, uzatılan süreye göre müteakip dönemlere ilişkin yıllık ve aylık ödenek dilimlerindeki değişiklikleri ayrıntılı olarak içeren revize iş programı hazırlanarak yedi gün içerisinde İdarenin onayına sunulması gerekmektedir.
Buna karşılık, sözleşmesi … tarihinde imzalandıktan sonra … tarihinde yer teslimi yapılarak başlanılan söz konusu yapım işinde; uygulama aşamasında, hizmet binasına enerji alınabilmesi için dağıtım şirketine ait trafo binasına, metal mahfazalı modüler hücre tesis edilmesi gerektiğinin anlaşıldığı, tesis edilecek bu hücrenin, trafo binasındaki metal mahfazalı modüler hücre markası ile aynı marka olması gerekmesi ve bu hücrenin temin edilme süresinin uzunluğu nedeniyle … tarihli Süre Uzatım Komisyonu Kararı ile 126 gün süre uzatımı verildiği, süre uzatımı verilmesinden dolayı birinci revize iş programı düzenlendiği, iş programının revize edilmesini gerektirecek süre uzatımı 2018 yılı Mayıs ayında verildiği halde ödeneklerin 2018 yılı Mart ayından itibaren revize edildiği, revize iş programı ile süre uzatım tarihinden önceki dönemlere ilişkin aylık ödeneklerin revize edilmesi ile bu aylar için ödenecek fiyat farklarının da yeniden hesaplandığı görülmektedir.
İlk olarak şunu ifade etmek gerekir ki; ihale mevzuatında, revize iş programında süre uzatım tarihinden önceki dönemlere ilişkin aylık ödeneklerin revize edilmesi ve buna paralel olarak bu aylar için ödenecek fiyat farklarının da yeniden hesaplanması gerektiğine ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Revize iş programında geçmiş dönem, sadece ödeneklerin geçmiş yıllarda eksik gelmesi halinde, sadece yıllık bazda ödenek revizyonu için dikkate alınabilecektir. Dolayısıyla, revize iş programında aylık ödenek revizyonunun sadece uzatılan müteakip süreye ilişkin yapılması gerekmektedir. Diğer bir ifadeyle, iş artışı nedeniyle süre uzatımı verilmesi sonucu yapılan revize iş programında ödeneklerin, uzatılan süre ve artış miktarı dikkate alınarak iş programının sonuna ilave edilmesi gerekmektedir.
Sorumlular tarafından revize iş programına göre fiyat farkı hesabında ilgili maddede ileriye veya geriye dönük yürütülmesine dair açık bir ifade bulunmadığı belirtilmişse de; ilgili maddede aynen; “… yükleniciye süre uzatımı verilmiş olması halinde, gerçekleştirilmesi gereken aya göre iş kalemleri ya da iş grupları için uzatılan süre içinde ve bu süreye göre revize edilen iş programına uygun olarak fiyat farkı hesaplanır.” hükmüne yer verilirken “uzatılan süre içinde” ifadesine kullanılarak süre uzatımı kararı sonrasında yapılacak uygulamaya işaret edilmiştir. Buradan hareketle, geçmiş dönemlerde hesaplanmış ve tahakkuka bağlanmış fiyat farklarının da yeniden hesaplanmasını gerektirecek bir sebep bulunmamaktadır. Bu minvalde, süre uzatım kararı gerekçe gösterilerek, revize iş programında önceki aylık ödeneklerin yeniden belirlenmesi ve buna paralel olarak İdare tarafından revize iş programından önce tahakkuka bağlanan fiyat farkı tutarlarının, revize iş programı düzenlenmiş olması gerekçesiyle geçmişe dönük olarak yeniden hesaplanması, işin sözleşmesine ve 2013/5217 sayılı Fiyat Farkı Kararnamesi’nin 7’nci maddesinin dördüncü fıkrasına aykırılık teşkil edecektir.
Ayrıca aksi bir uygulama, Fiyat Farkı Kararnamesi’nin 7’nci maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen “imalat miktarı iş programına uygun hale gelinceye kadar, fiyat farkı hesaplanırken, iş programına göre gerçekleştirilmesi gereken ayın endeksi ile işin fiilen gerçekleştirildiği ayın endeksinden düşük olanı esas alınacağı” hükmünün amaçlarını da açıkça ortadan kaldıracaktır.
Bildirilen Tahsilat Yönünden İnceleme:
Temyiz dilekçesi ve eki belgelerden; 11 no.lu hakedişte yapılan fiyat farkı hesabının revize iş programındaki hata nedeniyle 14 no.lu hakedişte düzeltilen iş programındaki aylık ödeme dilimlerine göre yeniden hesaplandığı, 12 ve 13 no.lu hakedişlerde yapılmayan fiyat farkının da 14 no.lu hakedişte hesaplandığı, Sayıştay İlamı doğrultusunda iş programının revize edilerek 16 no.lu hakedişte fiyat farkı hesabının 12 no.lu hakedişten itibaren düzeltildiği; kısacası, kamu zararına konu tutarın yapılan düzeltmeler neticesinde yüklenicinin 16 no.lu kesin hakedişinden kesilmek suretiyle Sayıştayca hükmün verildiği 10.11.2022 tarihinden sonra tahsil edilmiş olduğu ve kesin hakedişteki bu tahsilatın da 18.05.2025 düzenleme ve onay tarihli ve MYS-2023-1925266 belge numaralı ödeme emri belgesi ile muhasebeleştirildiği anlaşılmaktadır.
Sonuç itibarıyla,
Konunun esası yönünden;
Bahse konu işte revize iş programı öncesinde gerçekleştirilen ve yüklenici tarafından kabul edilen hakediş ödemelerinde yer alan fiyat farkı hesaplarının geriye yönelik tekrar hesaplanıp güncellenmesi, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71’inci maddesi kapsamında kamu zararına sebebiyet verdiğinden ve 2018 Mart ayı yerine süre uzatım kararının verildiği 2018 yılı Mayıs ayı esas alınarak (ödenek dilimleri) enterpolasyon yöntemiyle oluşturulan revize iş programı üzerinden yapılan kamu zararı hesabında herhangi bir hukuki isabetsizlik görülmediğinden; temyiz talebinde bulunan sorumluların iddia ve itirazlarının reddedilerek 128 sayılı İlamın 1’inci maddesiyle … TL’nin tazminine ilişkin verilen hükmün TASDİKİNE, (…. Daire Başkanı … ve …. Daire Başkanı …’ün aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,
6085 sayılı Kanun’un 57’nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştayda karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,
Bildirilen tahsilat yönünden ise;
İlamdaki konuyla ilgili olduğu temyiz dilekçesi ekinde gönderilen belgelerden açıkça görülen ve hükümden sonra yapılan söz konusu tahsilat, ilam hükmünün infazı mahiyetinde olduğundan; bu hususta Kurulumuzca YAPILACAK İŞLEM OLMADIĞINA, oy birliğiyle,
Karar verildiği 18.06.2025 tarih 58130 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
(Konunun esası yönünden) Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü
…. Daire Başkanı …:
128 sayılı İlamın 1’inci maddesiyle; … Bakanlığı … İl Müdürlüğünce, … tarihinde … Limited Şirketine ihale edilen … TL sözleşme bedelli … Yapım İşinde; süre uzatım kararına istinaden düzenlenen revize iş programı ile ödenek dilimlerinin geçmişe yönelik olarak değiştirildiği ve bu yeni ödenek dilimleri esas alınarak fiyat farkı ödendiği gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin karar verilmiştir.
Ödenek dilimlerinin geçmişe yönelik olarak revizyonu, mevzuata uygun olarak verilen süre uzatım kararının doğal sonucu olduğundan, bu durum esas alınmak suretiyle ödenen fiyat farkı nedeniyle kamu zararı oluşmayacağından, bu sebeple de Kararın kaldırılması gerektiğinden, çoğunluk görüşüne katılmıyorum.
…. Daire Başkanı …:
Yüklenici tarafından hazırlanıp, idarece usulüne göre onaylanmasını müteakip yürürlüğe giren iş programı ile yüklenici, belirli zaman aralıklarında belirtilen miktarlarda iş yapacağını kabul, beyan ve taahhüt etmekte; buna karşılık olarak da idare, yine programda belirtilen miktarlarda ödeme yapacağı taahhüdünde bulunmaktadır.
İş programı fiyat farkı ilişkisinin anlaşılması için fiyat farkı kararnamelerindeki düzenlemelere bakmak gerekmektedir.
31.08.2013 tarihli ve 28751 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 2013/5217 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na Göre ihale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın 7’nci maddesinde:
“(1) Sözleşme imzalandıktan sonra iş kalemlerinin, aylık imalatın, ihzaratın ve yıllık ödenekler ile bunların aylara dağılımını gösteren ayrıntılı bir iş programı hazırlanarak idarenin onayına sunulur.
(2) Herhangi bir aya ait iş programına yüklenicinin kusuru nedeniyle uyulmadığı takdirde, daha sonraki aylarda yapılacak imalatlarda, imalat miktarı iş programına uygun hale gelinceye kadar, fiyat farkı hesaplanırken, iş programına göre gerçekleştirilmesi gereken ayın endeksi ile işin fiilen gerçekleştirildiği ayın endeksinden düşük olanı esas alınır.
(3) Havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı dönemde, idarenin izniyle yüklenici tarafından teknik şartlar yerine getirilerek işe devam edilmesi veya yüklenicinin iş programında öngörülenden daha fazla imalat yapması halinde, imalatın fiilen yapıldığı ay esas alınarak, bu dönemde gerçekleştirilen işler için fiyat farkı hesaplanır.
(4) 4735 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde belirtilen mücbir sebep hallerinin gerçekleşmesi veya sözleşmenin ifasının idareden kaynaklanan nedenlerle gecikmesi nedeniyle yükleniciye süre uzatımı verilmiş olması halinde, gerçekleştirilmesi gereken aya göre iş kalemleri ya da iş grupları için uzatılan süre içinde ve bu süreye göre revize edilen iş programına uygun olarak fiyat farkı hesaplanır. Bu kapsamda revize edilen iş programına yüklenicinin kusuru nedeniyle uyulmadığı takdirde ikinci fıkraya göre işlem yapılır.
(5) İdarenin talebi olmaksızın yüklenici iş programına nazaran daha fazla iş yaparsa, işin fiilen yapıldığı ay esas alınarak fiyat farkı hesaplanır.”
Denilmektedir.
Görüleceği üzere, yüklenicinin kusuru olduğu veyahut kusuru olmadan idareden kaynaklanan sebeplerle süre uzatımı verilmesi durumunda yükleniciye ödenecek fiyat farkı değişik şekillerde hesaplanmaktadır.
Diğer taraftan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa dayanılarak çıkartılan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ve aynı zamanda sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “İş programı” başlıklı 17’nci maddesinde:
“(6) Yüklenici idarece onaylanmış iş programına aynen uymak zorundadır. Ancak zorunlu hallerde idarenin uygun görüşü ile iş programında değişiklik yapılabilir.
(7) İşte idarece onaylanan bir süre uzatımı bulunduğu takdirde, yüklenici bu hususun kendisine tebliği tarihinden başlamak üzere yedi gün içinde yeni süreye göre revize iş programı düzenleyerek idarenin onayına sunmak zorundadır.”
Hükümleriyle, iş programının sabit bir program niteliğinde olmayıp zorunlu hallerde revize iş programı değişikliği yapılmasının hukuken mümkün olduğu düzenlenmiştir.
Daire Kararından; iş programı İdare kaynaklı olarak süre uzatımı doğrultusunda revize edildiği anlaşılmaktadır.
Revize edilen bir iş programında fiyat farkı hesabının nasıl yapılacağı hususu ise açık olup, bu durumda yukarıya alınan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na Göre ihale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın 7’nci maddesinin dördüncü fıkrası doğrultusunda hareket edilmelidir.
Bu hükme göre, fiyat farkı yeni revize edilen iş programına göre yapılacaktır. Hükümde, ileriye yönelik yapılacağına dair açık bir hüküm olmadığı gibi, geçmişe yönelik olarak hesap edilmesini yasaklayıcı bir hüküm de bulunmamaktadır.
Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, İdarece (kendisinden kaynaklı sebeplerle) iş programının revize edilmesi sonucu olarak Fiyat Farkı Kararnamesinin ilgili hükümleri ve ihaleye ilişkin sözleşmenin 14.2’nci maddesi doğrultusunda süre uzatımı için verilmesi için gerekli şartlar oluştuktan sonraki dönem içerisinde geçmişe dönük olarak fiyat farkı hesaplarının güncellenmesi suretiyle fiyat farkı ödenmesi mevzuata aykırılık teşkil etmediğinden ve bu ödemeyle 5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesi kapsamında kamu zararına sebebiyet verilmediğinden; sorumluların iddia ve itirazlarının kabul edilerek tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.
Karar verildiği 18.06.2025 tarih 58130 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.