SayıştaySayıştay Temyiz Kararı57913
İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar
Kurum / İdareBelediyeler ve Bağlı İdareler
Daire5
Dosya No53775
Yılı2021
Yapım işinde, akaryakıt alımlarında eşel mobil sistem sebebiyle devlet tarafından karşılanan ÖTV tutarlarının fiyat farkı ödemelerinde dikkate alınmaması ve bundan kaynaklanan fiyat farkı kesintisinin ayrıca yapılmaması;
132 sayılı İlamın 90’ıncı maddesinin (B) bendiyle; … A.Ş. yükleniminde bulunan …-TL sözleşme bedelli “… Yapım İşi” kapsamında; Kurum hizmet alımı ve yapım işlerinde yer verilen akaryakıt alımlarında eşel mobil sistem sebebiyle devlet tarafından karşılanan ÖTV tutarlarının fiyat farkı ödemelerinde dikkate alınmaması ve ilgili tutarların yüklenicilerin hakedişlerinden ayrıca kesilmemesi sonucunda kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.
Yukarıda adı geçen sorumlular, ortaklaşa gönderdikleri temyiz dilekçesinde ilam maddesinin bu bendine ilişkin olarak ise özetle; bilindiği üzere 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “Kapsam” başlıklı 2’nci maddesinde; “Bu Kanun, Kamu İhale Kanununa tabi kurum ve kuruluşlar tarafından söz konusu Kanun hükümlerine göre yapılan ihaleler sonucunda düzenlenen sözleşmeleri kapsar.” denilerek, 4735 sayılı Kanunun sadece 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihale yapılan işlere uygulanacağının hüküm altına alındığını, aynı Kanun’un “Fiyat farkı verilebilmesi” başlıklı 8’inci maddesinde ise; “Sözleşme türlerine göre fiyat farkı verilebilmesine ilişkin esas ve usulleri tespite Kamu İhale Kurumunun teklifi üzerine (Değişik ibare: 02/07/2018-KHK-700/140 md.; yürürlük:09/07/2018) Cumhurbaşkanı yetkilidir. …” denildiğini, söz konusu hükme dayanarak “4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar” (Fiyat Farkı Kararnamesi) yayımlandığını, Fiyat Farkı Kararnamesi’nin “Kapsam” başlıklı 2’nci maddesinin;
“(1) 4734 sayılı Kanuna göre ihale edilen ve 5/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu ihale Sözleşmeleri Kanununa göre Türk parası üzerinden sözleşmeye bağlanan yapım işlerinde uygulanacak fiyat farkı bu Esaslara göre hesaplanır.
(2) 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerin, bu Kanundan istisna olan yapım işlerinin ihale dokümanlarında bu Esaslara uygun şekilde hazırlanmış açık bir düzenleme bulunması halinde bu Esaslar uygulanabilir.
(3) 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesi çerçevesinde doğrudan temin usulüyle yapılan yapım işi sözleşmelerinde bu Esaslara uygun şekilde hazırlanmış açık bir düzenleme bulunması halinde bu Esaslar uygulanabilir.”
Şeklinde olduğunu, sorguya (ve sonrasında ilama) konu edilen akaryakıta ilişkin Özel Tüketim Vergisi (ÖTV) hesaplanması (ödenmesi veya kesilmesi) hususunun ise aynı Kararname’nin “Uygulama esasları” başlıklı 6’ncı maddesinin onikinci fıkrasında; “(12) Akaryakıt girdisinin nev’ine uygulanan Özel Tüketim Vergisinde değişiklik gerçekleşmesi halinde, bu değişikliğin bayi satış fiyatlarında yol açtığı artış veya azalış dikkate alınarak, b3 katsayısının hesaplanmasına esas alınan miktarın uygulama ayına karşılık gelen kısmı için bu vergide birim başına meydana gelen değişiklik miktarı, 5 inci maddeye göre yapılan fiyat farkı hesabından bağımsız olarak ayrıca ödenir veya kesilir.” şeklinde hüküm altına alındığını, bütün bu hükümlerden çıkan sonuca göre;
- 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun sadece 4734 sayılı Kanununa göre yapılan ihaleleri kapsamına aldığını,
- Fiyat Farkı Kararnamesinin dayanak maddesinin 4735 sayılı Kanunun 8 inci maddesi olup, esasen Fiyat Farkı Kararnamesinin 4734 sayılı Kanuna göre yapılan ihaleler için çıkarıldığını,
- 2013 yılında yenilenen Fiyat Farkı Kararnamesinin kapsam maddesine 4734 sayılı Kanundan istisna edilen işlere de bu Kararnamenin uygulanmasına izin veren bir hüküm eklenmişse de; bu hükümde açıkça ifade edildiği gibi; “Kanundan istisna olan yapım işlerinin ihale dokümanlarında bu Esaslara uygun şekilde hazırlanmış açık bir düzenleme bulunması halinde bu Esaslar ...”’ın uygulanabileceğini,
Bu hukuki durum karşısında mevcut ihaleye bakıldığında;
- Sorguya konu edilen ihalenin, 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuatına göre değil, tamamen FİDİC kurallarına göre gerçekleştirildiğini,
- Sözleşmede yer alan fiyat farkı modelinin, 4735 sayılı Kanuna dayalı olarak çıkarılan Fiyat Farkı Kararnamesindeki esaslara göre değil, FİDİC kuralları baz alınarak, tamamen özgün biçimde oluşturulduğunu,
- Nitekim mevcut sözleşmenin fiyat farkı hükmü incelendiğinde görüleceği üzere;
Fiyat farkı hesabında kullanılan sabit katsayıların ihale aşamasında yüklenicinin kendisinin belirlediğinive teklif eki olarak sunduğunu, teklif eki “Ayarlama Verileri Çizelgesi”’nde görüldüğü gibi, ihale aşamasında yüklenici tarafından belirlenen ağırlıkların;
a= % 1 … sabit
b= % 15 … çimento
c= % 15 … demir
d= % 9 … işçilik
e= % 15 … mazot
Toplam : 1
Şeklinde oluşturulduğunu,
- Yüklenici tarafından teklif edilen ağırlıkların ve sözleşmedeki fiyat farkı modelinin Fiyat Farkı Kararnamesindeki esas ve uygulamalardan tamamen farklı olduğunu, örneğin yüklenicinin % 1 oranında fiyat farkı uygulanmayacak sabit katsayı, % 45 oranında Euro/TL paritesi ağırlık oranı şeklinde belirlemeler yaptığının görüleceğini, dolayısıyla belirlenen oranların tamamen itibari olduğu, bu çerçevede akaryakıt için belirlenen % 15 oranının da gerçek bir sarfiyat hesabına dayanmadığının anlaşılacağını, bu şekilde kurulmuş, sözleşmesel bağlayıcılık kazanmış, kendi içinde bir denge sağlanmış sistemin sözleşmenin uygulanması aşamasında bozulmasının hukuken mümkün gözükmediğini,
- Bu bağlamda, aksi düşünülecek olsa; söz gelimi kurulmuş fiyat farkı dengesini yüklenici aleyhine (oranlar veya uygulanan endeksler yönüyle) bozan bir gelişme ortaya çıksa; yüklenicinin bu sistemin değiştirilmesini ve mağduriyetinin giderilmesini talep edebilecek olup olmadığını Kurulumuza sormak istediklerini, bu mümkün olmadığına göre, aksinin de söz konusu olması gerektiğini,
- Mevcut ihalede yukarıda yer verilen sabit katsayıların tamamen teklifin özgün bir parçası olarak istekli tarafından belirlenmiş bulunmakta ve bu ihaleyle ilgili tüm risk ve beklentileri bünyesinde barındırmakta olduğunu, bu kabul çerçevesinde nasıl ki yüklenici muhtelif mevzuat düzenlemeleri veya piyasa şartları dolayısıyla ilave fiyat farkı talebinde bulunamayacaksa, bu sözleşmeyi ilgilendirmeyen bir KİK kararı referans gösterilerek kendisinden kesinti de yapılmaması gerektiğini,
- Dolayısıyla 4734 ve 4735 sayılı Kanunların kapsamı dışında kalan, Fiyat Farkı Kararnamesi Eki Esaslara tabi olmayan, taşıdığı fiyat farkı hükümlerinin özgün ve itibari olması nedeniyle de teknik anlamda ÖTV kesintisine elverişli bulunmayan mevcut sözleşme için İlamda hükme bağlanan ÖTV kesintisinin hukuka ve hakkaniyete uygun olmadığının değerlendirildiğini,
- Nitekim 4735 sayılı KİSK’e eklenen Geçici 5 ve Geçici 6’ncı madde hükümleriyle gelen ek fiyat farkı ve artırımlı fiyat farkı uygulamasının 4735 sayılı Kanunun kapsamına tabi olmayan işlere doğrudan uygulanmasının mümkün olmadığı bilindiği için, söz konusu geçici maddelere istinaden çıkarılan Cumhurbaşkanlığı Kararlarında istisna kapsamındaki işlere özel düzenleme yapılması halinde bu işler için de ek ve artırımlı fiyat farkı uygulanabileceğinin ifade edildiğini, bu çerçevede, 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 5 inci Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar"’ın “İstisna ve kapsam dışı atımlara ilişkin hükümler" başlıklı 11’inci maddesinde; “(1) 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerin bu Kanundan istisna edilen (3 üncü maddesindeki istisnalar dâhil) mal ve hizmet alınılan ile yapını işlerine ilişkin imzalanan ve 2 nci maddenin birinci ve ikinci fıkrasında belirtilen şartları sağlayan sözleşmeleri için, bu Esasların yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 120 gün içinde ilgili mevzuatında düzenleme yapılması kaydıyla, 1/7/2021 ile 31/12/2021 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için ek fiyat farkı hesaplanabilir ve/veya bu sözleşmeler devredilebilir. ...” denilerek, 4735 sayılı Kanuna göre çıkarılan fiyat farkı hükümlerinin istisna kapsamındaki işleri etkilemeyeceği, bunlar için ayrı ve özel bir düzenlemeye ihtiyaç olduğu hususunun hüküm altına alındığını, bu açık hukuki gerekçelerin hiçbirisinin Daire Kararında karşılanmadığını, sonuç itibarıyla, yapılan uygulamanın mevzuata uygun olduğu ve kamu zararına neden olmadığının değerlendirildiğini Kurulumuza arz etmişlerdir.
Temyiz başvurusunda bulunan ve yukarıda adı geçen sorumlular yanında duruşmaya Fer’i Müdahil sıfatıyla katılmayı talep eden ahiz yüklenici … A.Ş. adına (ahiz vekili olarak) sözlü izahatta bulunmak üzere adı geçen şirket tarafından yetkilendirilen Av. … ise, temyiz dilekçesinde özetle; gerek sözleşme hukuku gerekse KİK kararlarının uygulanacağı çerçeve açısından hatalı olarak verilmiş Daire Kararına karşı itiraz gerekçelerinin aşağıda maddeler halinde sıralandığını;
1) İlamda hükmedilen kamu zararına temel teşkil eden KİK Kararının kapsam itibariyle sözleşmeye uygulanabilir nitelikte olmaması;
17 Mayıs 2018 tarihli ve 30424 sayılı Resmî Gazetede yayınlanan 2018/11818 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunca (EPDK) ilan edilen akaryakıt bayi satış fiyatlarına esas alınan yurt içi rafineri çıkış fiyatlarında uluslararası petrol fiyatları veya döviz kurlarına bağlı olarak;
- artış meydana gelmesi halinde akaryakıt özel tüketim vergisi (ÖTV) tutarında, gerçekleşen artış tutarı kadar azalış yapılacağının,
- azalış oluşması halinde ise akaryakıt ÖTV tutarının 17.05.2018 tarihinde uygulanan ÖTV tutarını geçemeyeceğinin
Hüküm altına alındığını, bu Karar ile akaryakıt fiyatlarında yaşanan dalgalanmaların bayi satış fiyatlarına yansıtılmaması için, özellikle yurt içi rafineri çıkış fiyatlarında oluşan artış tutarlarının akaryakıttan alınan ÖTV’den karşılanmasının hedeflendiğini, söz konusu Bakanlar Kurulu Kararında yer alan hususların 4734 sayılı Kanuna tabi olan ve ağırlık oranları üzerinden fiyat farkı verilen yapım ve hizmet alım işlerinde akaryakıt özel tüketim vergisinde (ÖTV) oluşan değişiklikten kaynaklı fiyat farkı hesaplanmasında uygulama esaslarını belirlemek amacıyla KİK tarafından 2019/DK.D-48 sayılı (düzenleyici kurul) Kararının (Dilekçe Eki: 10) yayınlandığını, ilgili İlam ile hükmedilen kamu zararının hukuki açıdan hatalı olduğunun temel gerekçesinin; 4734 sayılı Kanuna göre ihale edilmeyen ve 4735 sayılı Kanun kapsamında sözleşmesi imzalanmayan “… Yapım İşi”ne ilişkin fiyat farkı ödemelerinde, adı geçen Kanunlardan kaynaklanan yetki ile uygulama alanı bulan Kamu İhale Kurumunun (KİK) düzenleyici kurul kararının uygulanması olduğunu, diğer bir ifadeyle, 4734 ve 4735 sayılı Kanun kapsamında bulunmayan söz konusu yapım işine ilişkin fiyat farkı ödemelerinde KİK’in düzenleyici kurul kararının bağlayıcı olmadığını ve uygulanmasının söz konusu olamayacağını, zira İlama konu edilen KİK’in 2019/DK.D-48 sayılı (düzenleyici) Kararının “4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar”’ın (Dilekçe Eki: 11) (Fiyat Farkı Kararnamesi) “Uygulama esasları” başlıklı 6’ncı maddesinin onikinci fıkrasında yer alan; “(12) Akaryakıt girdisinin nev’ine uygulanan Özel Tüketim Vergisinde değişiklik gerçekleşmesi halinde, bu değişikliğin bayi satış fiyatlarında yol açtığı artış veya azalış dikkate alınarak, b3 katsayısının hesaplanmasına esas alınan miktarın uygulama ayına karşılık gelen kısmı için bu vergide birim başına meydana gelen değişiklik miktarı, 5 inci maddeye göre yapılan fiyat farkı hesabından bağımsız olarak ayrıca ödenir veya kesilir.” düzenlemesi doğrultusunda yapıldığın, KİK 2019/DK.D-48 sayılı (düzenleyici kurul) Kararı ile 2018/11818 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının 4734 sayılı Kanun ile ihalesi yapılan ve 4735 sayılı Kanun hükümlerine göre sözleşmesi imzalanan yapım işlerindeki uygulama yöntemini belirlediğini, dolayısıyla söz konusu KİK (düzenleyici kurul) Kararının uygulanabilmesi için ağırlık oranları üzerinden fiyat farkı verilen yapım işlerindeki fiyat farklarının Fiyat Farkı Kararnamesine göre ödeniyor/kesiliyor olması gerektiğini, 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın “Kapsam” başlıklı 2’nci maddesinde;
“(1) 4734 sayılı Kanuna göre ihale edilen ve 5/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa göre Türk parası üzerinden sözleşmeye bağlanan yapım işlerinde uygulanacak fiyat farkı bu Esaslara göre hesaplanır.
(2) 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerin, bu Kanundan istisna olan yapım işlerinin ihale dokümanlarında bu Esaslara uygun şekilde hazırlanmış açık bir düzenleme bulunması halinde bu Esaslar uygulanabilir.
(3) 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesi çerçevesinde doğrudan temin usulüyle yapılan yapım işi sözleşmelerinde bu Esaslara uygun şekilde hazırlanmış açık bir düzenleme bulunması halinde bu Esaslar uygulanabilir.”
Hükmünün yer aldığını, dolayısıyla bahse konu Fiyat Farkı Kararnamesinin sadece;
• 4734 sayılı Kanuna göre ihale edilen 4735 sayılı Kanuna Türk parası üzerinden sözleşmeye bağlanan yapım işlerinde,
• 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerin, bu Kanundan istisna olan yapım işlerinin ihale dokümanlarında bu Esaslara uygun şekilde hazırlanmış açık bir düzenleme bulunması halinde,
• 4734 sayılı Kanunun 22’nci maddesi çerçevesinde doğrudan temin usulüyle yapılan yapım işi sözleşmelerinde bu Esaslara uygun şekilde hazırlanmış açık bir düzenleme bulunması halinde
Uygulanabileceğini, tekraren ifade etmek gerekirse; Kararname hükümlerinin uygulanabilmesi için yapım işinin 4734 sayılı Kanuna göre ihale edilerek 4735 sayılı Kanuna göre sözleşmesi yapılmış veya 4734 sayılı Kanundan istisna olan yapım işlerinin ihale dokümanlarında bu fiyat farkı kararnamesine uygun şekilde hazırlanmış açık bir düzenlemenin bulunmuş olması gerektiğini, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Kapsam” başlıklı 2’nci maddesinde; “Bu Kanun, Kamu İhale Kanununa tabi kurum ve kuruluşlar tarafından söz konusu Kanun hükümlerine göre yapılan ihaleler sonucunda düzenlenen sözleşmeleri kapsar.” denilerek 4735 sayılı Kanunun sadece 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihalesi yapılan işlere uygulanacağının hüküm altına alındığını, aynı Kanun’un “Fiyat farkı verilebilmesi” başlıklı 8’inci maddesinde ise; “Sözleşme türlerine göre fiyat farkı verilebilmesine ilişkin esas ve usulleri tespite Kamu İhale Kurumunun teklifi üzerine (Değişik ibare: 02/07/2018-KHK-700/140 md.; yürürlük: 09/07/2018) Cumhurbaşkanı yetkilidir.” denilmiş olup söz konusu hükme dayanarak yukarıda bahsedilen “4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar”ın (Fiyat Farkı Kararnamesi) yayımlandığını, yukarıda yer alan mevzuat hükümleri özetlenecek olursa;
- Bir yapım işi sözleşmesinin 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu kapsamında değerlendirilebilmesi için o işin ihalesinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre yapılmış olmasının şart olduğunu,
- Dolayısıyla 4735 sayılı Kanunun verdiği yetki ile belirlenen “4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar”ın da 4734 sayılı Kanununa göre ihale edilen yapım işlerine uygulanacağını,
- 4734 sayılı Kanun’un “İstisnalar” başlıklı 3’üncü maddesi kapsamında yapılan ihalelerde bu Esasların uygulanabilmesi için mutlaka söz konusu yapım işlerinin ihale dokümanlarında bu Esaslara uygun şekilde hazırlanmış açık bir düzenleme bulunması gerektiğini,
Ancak İlama konu edilen “işin hiçbir açıdan bahse konu Fiyat Farkı Kararnamesinin uygulanabileceği nitelikte bir iş olmadığını, nitekim;
• Söz konusu yapım işi yurt dışı finansmanla yapılması nedeniyle, 4734 sayılı Kanunun “İstisnalar” başlıklı 3’üncü maddesinin (c) bendi kapsamında … ihale kurallarına göre ihale edilmiş olup, 4734 sayılı Kanun hükümleri kapsamında ihale edilmediğini, dolayısıyla bahse konu yapım işinin 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile Fiyat Farkı Kararnamesi kapsamında olmadığını,
• İlama konu edilen yapım işinin ihale dokümanlarında bu Esaslara uygun şekilde hazırlanmış açık bir düzenleme bulunmadığını,
• Uluslararası dış finansman ile yaptırılacak olan bu işte gerek ihale gerekse sözleşmenin hazırlanarak imzalanması aşamalarının FİDİC kuralları çerçevesinde yapıldığını,
Diğer yandan Kamu İhale Kurulunun, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Kamu İhale Kurumu” başlıklı 53’üncü maddesinde yer alan; “Kurum, Kurul kararıyla bu Kanunun ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkilidir. Kurul ve Kurum yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel nitelikli kararlar alarak kullanır. Standart ihale dokümanları, tip sözleşmeler, yönetmelik ve tebliğler Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe konulur.” hükmü ile Kamu İhale Genel Tebliğinin 97.1.3’üncü maddesi; “4734 sayılı Kanun uyarınca Kurumun, mevzuatın uygulanması ile ilgili olarak istişari mahiyette görüş verme görevi bulunmamaktadır. Kanunla Kuruma verilen uygulamayı yönlendirmek görevi genel düzenleyici nitelikteki işlemlerle yerine getirilecektir. Nitekim bu durum Kanunun 53 üncü maddesinde, Kurul ve Kurumun yetkilerini düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel nitelikli kararlar alarak kullanacağı hükmüyle açıklanmıştır. …” ile mezkûr Tebliğin 97.1.4’üncü maddesi; “Uygulamada çıkan sorunların genel düzenleyici işlemlerle giderilmesi gereği ise Kuruma iletilen sübjektif ihtilafların veya duraksamaların belli konularda yoğunlaşması üzerine ortaya çıkmaktadır. Böylece Kurumun ülke çapında geçerli genel düzenleyici işlem tesisi mümkün olabilmektedir.” belirtimleri gereğince 4734 sayılı Kanun kapsamında ülke çapında geçerli genel düzenleyici işlem tesis edebildiğini, diğer bir ifadeyle, Kamu İhale Kurulunun almış olduğu ülke çapında geçerli genel düzenleyici işlem kararlarının sadece 4734 sayılı Kanuna göre ihalesi yapılan yapım işleri için geçerli olduğunu, dolayısıyla, 4734 sayılı Kanun’un istisna hükümlerine (3/a) istinaden, … ihale düzenlemeleri çerçevesinde ihalesi yapılan ve sonucunda FIDIC sözleşmesine bağlanan söz konusu işte Kamu İhale Kurulu tarafından yayımlanan düzenleyici işlem kararlarının uygulama alanı bulunmadığını, sadece 4734 sayılı Kanun hükümleri kapsamında ihale edilen yapım işlerine uygulanabilecek söz konusu düzenleyici işlem kararlarının mevcut FİDİC sözleşmesine de uygulanabileceğine ilişkin ilam hükmünün bu açıdan temel bir hukuki hata içerdiğini, İlamda; “Öncelikle sorgumuzda belirtilen ve kamu zararına yol açan ÖTV kesintisi tamamen matematiksel bir işlem olup fiyat farkı hesaplanırken kullanılan akaryakıt zamlarının tüketiciye yansıtılmadan önceki haliyle fiyat farkına yansıtıldığını ortaya koymak gerekir. Fiyat farkının temelinde yatan husus yüklenicinin fiilen katlandığı maliyetlerdeki fiyat artışlarının yükleniciye belirli hesaplamalar çerçevesinde ödenmesidir. TÜİK verilerine yansıyan ve fiyat farkı hesabında kullanılan akaryakıt fiyatları ile yüklenicinin nihai tüketici olarak kullandığı akaryakıt fiyatı farklıdır. Söz konusu bu düzenlemede bu yüzden getirilmiş ve haksız bir ödemenin önüne geçilmesi hedeflenmiştir. Dolayısıyla ihalenin hangi mevzuata göre yapıldığının bir önemi yoktur. …” denilmiş olup tamamen yanlış bir değerlendirme yapıldığını, zira yüklenicinin işi fen ve sanat kuralları ile uygulama projelerine uygun olarak yapma ve bunun karşılığında İdarenin sözleşmeye göre belirlenen bedeli ödeme yükümlülüğüne ilişkin şartlar tamamıyla sözleşme kapsamında belirlendiğini, sözleşme kapsamında olmayan veya işe esas sözleşmeye dayanmayan herhangi bir kararın uygulanma olanağı bulunmadığını, nitekim Yargıtay 6. Hukuk Dairesinin E. 2022/1994, K. 2023/2971 ve T. 26.09.2023 Kararında da (Dilekçe Eki: 12) belirtildiği üzere taraflar arasında özel hukuk sözleşmesi niteliğinde olan işe esas sözleşmenin, bağıtlandığı işin yürütümünde adeta tarafların anayasası hükmünde olduğunu, dolayısıyla, iş kapsamında yapılan her bir eylem ve ödeme sözleşme şartlarına uygun olmak zorunda olduğunu, yine İlamda; “Kaldı ki bu düzenlemeye ilişkin Kamu İhale Kurulu’nun 20/2/2019 tarihli ve 2019/DK.D-48 sayılı kararında da ÖTV kesintisine ilişkin hesaplamaların 4734 sayılı kanuna tabi ihalelerde uygulanacağına ilişkin herhangi bir sınırlamada söz konusu değildir.” denildiğini, ancak yukarıda detaylı bir şekilde açıklandığı gibi Kamu İhale Kurulu’nun 20/2/2019 tarihli ve 2019/DK.D-48 sayılı düzenleyici Kararının İlamda tazmin hükmü kurulan işe uygulanma olanağı bulunmadığını, dahası bu yönde bir uygulamanın yukarıda yer verilen 4734 sayılı Kanun hükümlerine aykırılık teşkil ettiğini, İlamda ayrıca, işe esas sözleşmeye göre ödenecek olan fiyat farkının hesabında kullanılan katsayılardan bahisle; “4734 Sayılı Kanuna göre yapılan ihalelerde de belirlenen oranlar tahmini olup yüzde yüz teknik hesaplamalar sonucunda ortaya çıkan katsayılar değildir.” denildiğini, ancak bu ifadenin de tamamen yanlış olduğunu, zira İlama konu olan işin 4734 sayılı Kanun kapsamında olmamakla birlikte, 4734 sayılı Kanuna göre yapılan ihalelerde fiyat farkında kullanılacak olan katsayıların işin projesine göre hazırlanan yaklaşık maliyet eki birim fiyat analizlerinde kullanılan girdi miktarları baz alınarak belirlenmekte olduğunu, dolayısıyla burada bu katsayıların belirlenmesinde herhangi bir tahminin söz konusu olmadığını, bu hususun “4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar”’ın “Fiyat farkı hesabı” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasının altıncı bendinde; “İdare tarafından, işin niteliğine ve işte kullanılan girdilere uygun biçimde a, b1, b2, b3, b4, b5 ve c için toplamı bire (1.00) eşit olacak şekilde katsayılar belirlenerek ihale dokümanında gösterilir.” denilmek suretiyle ifade edildiğini, son olarak İlamda yer alan; “Ayrıca yüklenicinin kendi teklifinde belirlediği bu oranlar sözleşme imzalandığından itibaren sözleşmenin bir parçası olup yükleniciye ödenen fiyat farklarında bu oranlar dikkate alındığından sorumluların savunmaları yerinde görülmemiştir.” cümlesi ile hangi hususun ifade edilmek istenildiğinin anlaşılamadığını, yükleniciye ödenen hakediş bedellerinde yer alan fiyat farkı hesaplamalarında, ÖTV’de meydana gelen değişikliklerden kaynaklanan kesintilerin yapılmasına hükmedilmesi suretiyle sözleşmenin 13.8’inci maddesi ve teklif eki Ayarlama Verileri Tablosunda yer alan fiyat farkı hesaplama kurallarına aykırı bir karar verildiğini, zira işe esas sözleşmede böyle bu yönde bir hüküm bulunmadığını, nihai aşamada, yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde İlamda kurulan tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğini,
2) İlamda tazmin hükmü verilen konunun sözleşme hükümlerinin değiştirilmesi anlamına gelmesi;
İşe esas sözleşmenin “Maliyetlerdeki Değişikliklerden Dolayı Yapılan Ayarlamalar” başlıklı 13.8’inci maddesinde fiyat farkı ödemelerinin nasıl yapılacağının belirtildiğini, sözleşmeye göre fiyat farkı hesabında kullanılacak katsayıların İdareye sunulan teklif ekinde yer alan “ayarlama verileri çizelgesinde” istekli tarafından belirleneceğini, bu kapsamda ihale aşamasında istekli tarafından belirlenen ağırlıkların; a= %1 sabit, b= %15 çimento, c= %15 demir, d= %9 işçilik, e= %15 mazot, f= %45 Euro toplamı 1 olacak şekilde teklif ekinde sunulduğunu, yapılan ihale sonucunda istekli teklifinin kabul edilmiş olup, işin yürütülmesi sürecinde yükleniciye yapılan fiyat farkı ödemelerinin sözleşmede yer alan formüle yukarıdaki katsayılar tatbik edilmek suretiyle ödendiğini, dolayısıyla iş kapsamında yapılan fiyat farkı ödemelerinin tamamıyla işe esas sözleşme hükümlerine uygun olarak gerçekleştirildiğini, İlamda ÖTV’de meydana gelen değişikliklerden kaynaklanan fiyat farklarının hesaplanarak hakediş bedellerinden düşülmemesi nedeniyle kamu zararına yol açıldığı gerekçesiyle tazmin hükmü verildiğini, ancak bu kararın fiyat farkı ödenmesine ilişkin sözleşme hükümlerinde nitelikli bir değişiklik yapılması anlamına geldiğini, işe esas Sözleşme’nin (Sözleşme Özel Koşulları) “Değişiklik prosedürü” başlıklı 13.3’üncü maddesinde;
“Sözleşmenin ticari koşullarında herhangi bir değişiklik (Sözleşme Genel Koşulları veya Sözleşme Özel Koşullarında değişiklik, değiştirilmesi, Ortak Girişim, Konsorsiyum yapısındaki değişiklik, sözleşmenin devri, vb.) veya sözleşmenin fiyat, kapsam ve süresinde önemli bir değişiklik olması halinde sözleşmeye bir Zeyilname/Değişiklik Eki vasıtasıyla dahil edilecektir.
Yasalar tarafından gerek görüldüğü durumlarda Değişikliklere, Sözleşme değişikliği şeklinde resmiyet kazandırılır.
Sözleşmenin Tarafları, Sözleşmede yapılacak maddi değişikliklerin, kendi imzalarından önce Banka’nın onayına tabi olduğunu peşinen kabul ederler.”
Denilmek suretiyle sözleşmeye göre yapılacak olan işin temel yükümlülüğü olan fiyat (sözleşme bedeli ile fiyat farkı toplamı) unsurunda yapılacak bir değişikliğin prosedürünün anlatıldığını, İlamda yer alan hüküm fiyat farkını ve dolayısıyla sözleşme bedelini (fiyatı) etkilediğinin ve yapılacak her türlü ödemenin sözleşme şartlarında gerçekleşmesi gerektiği için yukarıda yer alan prosedüre göre sözleşmede değişiklik yapılması ve bu değişikliğin Avrupa İmar ve Kalkınma Bankası (Banka) tarafından onaylanması gerektiğini, diğer yandan, işe esas sözleşme hükümlerinin değiştirilmesi anlamına gelen İlamda yer alan hükmün, iç hukukumuzda sözleşme hukukunun temel ilkelerinden olan “ahde vefa” ilkesinin temelinden sarsılmasına yol açtığını, söz konusu ilkeye göre sözleşmenin taraflarının her durumda sözleşme hükümlerine aynen riayet etmesi gerektiğini, ancak yukarıdaki 1’inci maddede açıklandığı üzere sözleşme uygulamasını etkileme olanağı bulunmayan KİK düzenleyici Kararı esas alınarak hüküm kurulan İlamda, verilen karar ile hem sözleşme hükümleri hilafına uygulama yapılmakta hem de yargı içtihatları ile sabit olduğu üzere sözleşme hukukunun temel ilkesi olan ahde vefa ilkesine aykırı hareket edilerek sözleşme sakatlanmakta olduğunu, ayrıca uluslararası kredi ile finanse edilen ve FİDİC şartlarında sözleşmeye bağlanan bu işin sözleşme uygulaması sürecinde sözleşmede bulunmayan ve iç hukukta işe esas sözleşmeye uygulanma olanağı olmayan bir düzenleme temel alınarak böyle bir karar verilmesinin ülkemizin hukuki güvenilirliğini ve finansal itibarını sarsıcı nitelikte olduğunu, nihai aşamada, İlamda karara gerekçe olarak yer verilen hususların yukarıda açıklandığı üzere temel itibarıyla hukuki dayanaktan yoksun olması sebebiyle tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğini,
3) İlamda tazminine karar verilen kamu zararının 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununda yer alan “Kamu zararı” kavramını karşılamaması;
Mevzuatımızda “Kamu zararı” kavramının 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Kamu zararı” başlıklı 71’inci maddesinde düzenlediğini, madde hükmünde;
“Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.
Kamu zararının belirlenmesinde;
a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,
b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,
c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,
d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,
e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,
f) (Mülga: 22/12/2005-5436/10 md.)
g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,
Esas alınır.”
Denildiğini, yukarıda yer verilen Kanun’un 71’inci maddesi hükmüne göre kamu zararı kavramından bahsedilebilmesi için;
• kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem, eylemin bulunması,
• kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olacak bir kamu zararı olması,
• mevzuata aykırı karar, işlem ve eylemle zarar arasında illiyet bağı bulunması
Şartlarının bir arada gerçekleşmesinin gerektiğini, ancak bahse konu kamu zararına hükmedilen İlam ile Kanun’un 71’inci maddesi arasındaki tek benzeşir hususun kamu görevlilerinin varlığı olduğunu, bir olayda kamu zararından bahsedebilmek için bir arada gerçekleşmesi gereken şartların hiçbirinin mevcut İlama konu olan hususta bulunmadığını, zira;
a. Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı herhangi bir karar, işlem veya eylemin söz konusu olmadığını, nitekim yukarıda da belirtildiği üzere, işe esas sözleşmeye uygun bir şekilde fiyat farkı ödemeleri yapıldığını, burada gerek işe esas sözleşmeye gerekse mevzuata aykırı karar, işlem veya eylem bulunmadığını, Sayıştay Temyiz Kurulunun 47087 dosya no.lu, 50978 tutanak no.lu ve 2.02.2022 tutanak tarihli Kararında da (Dilekçe Eki: 13) 5018 sayılı Kanunun 71’inci maddesinde ifade edilen kamu zararının oluşabilmesi için kast, kusur veya ihmal şartlarının varlığı gerekmekte olup bu unsurların bulunmaması halinde kamu zararından bahsedilemeyeceği gerekçesiyle temyize konu olan ilam hükmünün bozulmasına karar verildiğini,
b. Yukarıda ayrıntılı şekilde ifade edildiği gibi kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olacak bir kamu zararı mevcut olmadığını, zira kamu kamu zararına yol açıldığına yönelik ilam hükmünün işe esas sözleşmeye göre fiyat farkı ödenmesinde uygulama olanağı iç hukuktan kaynaklı bir şekilde bulunmayan KİK düzenleyici kararı üzerine kurulduğunu,
c. Mevzuata aykırı karar, işlem ve eylemle, İlamda sebebiyet verildiği belirtilen kamu zararı arasında herhangi bir illiyet bağı bulunmadığını, nitekim yapılan işlemin işe esas sözleşme hükümleri çerçevesinde yapıldığını,
d. İlamda kamu zararına yol açtığı ifade edilen eylemin, yukarıda yer alan Kanun maddesinde altı fıkra halinde sayılan ve kamu zararının belirlenmesinde esas alınacağı belirtilen unsurlardan hiçbirine uymadığını, tekraren ifade edildiği üzere sadece fiyat farkı ödemelerinde sadece işe esas sözleşme hükümlerinin esas alındığını,
Bu itibarla, İlamda yer alan kamu zararına yol açıldığına ilişkin hükmün, kamu zararı kavramının temel unsurlarını taşımamakta olup kaldırılması hususunu Kurulumuzun bilgisine arz etmiştir.
Başsavcılık mütalaasında özetle; temyiz dilekçesinde, sorumluların ileri sürdükleri ve açıkladıkları hususların İlamda karşılandığı görülmüş olmakla birlikte, Kamu İhale Kurumunun uygulamayı düzenleyen kararına rağmen akaryakıt fiyat farkı hesabında Özel Tüketim Vergisinde meydana gelen değişikliklerden kaynaklanan fiyat farklarının hesaplanarak hakediş bedellerinden düşülmemesi sonucunda kamu zararına neden olunduğu değerlendirildiğinden; temyiz talebinin reddedilerek Daire Kararının tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı mütalaa olunmuştur.
Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
Temyize konu işbu ilam maddesi bendinde tazmin hükmü, ilgili yapım işinde Kamu İhale Kurulunun uygulamayı düzenleyen kararına rağmen akaryakıt fiyat farkı hesabında eşel mobil sistemine dayalı ÖTV kesintisi yapılmaması suretiyle kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesiyle verilmiştir.
Söz konusu işte fiyat farkı verilmesi ve hesaplanması, FIDIC (İnşaat İşleri İdari) Şartnamesinin “13.8 Maliyetlerdeki değişikliklerden dolayı yapılan ayarlamalar” başlığı altında açıklanmıştır. Buna göre:
“… Müteahhide ödenecek tutarlar, işgücünde, Mallarda ve İşin diğer girdilerinde meydana gelecek yükselme ve düşmelere göre, bu Paragrafta verilen formüller yardımı ile hesaplanacak miktarlarla arttırılarak veya eksiltilerek ayarlanır. Maliyetlerdeki diğer düşüş veya yükselişlerin tam olarak bu veya başka Maddelerin hükümlerine göre karşılanmamış olması durumunda, Kabul Edilmiş Sözleşme Bedelinin maliyetlerdeki diğer düşüş ve yükselişleri karşılayacak miktarları da öngördüğü ve kapsadığı varsayılır.
Ayarlama, ilgili iş programları ve tasdik edilmiş ödeme belgelerine uygun olarak bedeli konulmuş ve Müteahhit alacağı haline gelmiş miktarlara uygulanacak, sözleşme bedelinin ödeneceği her bir para birimine ilişkin formül ile belirlenecektir.
Yürürlükteki fiyatlar veya maliyet esasına göre bedeli konulmuş hiçbir imalât ve/veya iş için ayarlama uygulanmaz. Genel amaçlı formül aşağıda verilmiştir:
Ln En Mn
Pn = a + b -------- + c -------- + d -------- …
Lo Eo Mo
Burada:
“Pn”, “n” döneminde yapılmış işin tahmini sözleşme bedeline uygulanacak ayarlama çarpanıdır. Teklif Eki metninde aksi belirtilmemişse bu “n” dönemi aylık süre cinsindendir;
“a” Sözleşme gereği yapılacak ödemelerin içerisindeki ayarlanmayacak bölümü temsil eder, ilgili ayarlama verileri tablosunda gösterilen sabit bir katsayıdır.
“b”, “c”, “d”, … ilgili ayarlama verileri tablosunda belirtilen, İşlerin yapılması ile ilgili olarak her bir maliyet kaleminin tahmini oranını gösteren katsayılardır. Bu hesaplanmış maliyet elemanları; işgücü, ekipmanlar, malzemeler gibi kaynakları gösterir.
“Ln”, “Mn”, “En”, … ödemede kullanılacak para cinslerinden olmak üzere baz maliyet endeksleri veya referans fiyatları olup (n) süresi içindir; bunların her birisi hakediş itibari ile son günden 49 gün öncesine uygulanır ilgili hesaplanmış maliyet kalemini uygulanır.
“Lo”, “Mo”, “Eo”, … her biri başlangıç tarihindeki çizelgelerde belirtilmiş maliyet kalemlerini uygulanacak, ilgili ödeme para birimi cinsinden temel maliyet endeksleri ya da referans fiyatlarıdır.
Ayarlama verileri tablosunda bulunan maliyet endeksleri veya referans fiyatları kullanılır. Ancak bunların kaynakları kuşkulu ise, bu endeksler / fiyatlar Mühendis tarafından saptanır. Bu amaçla, kaynakların kesinleştirilmesi için, (tabloda sırasıyla 4. ve 5. sütunlarda) belirtilmiş günlerin endekslerine (bu tarihler ve dolayısı ile değerler baz maliyet endekslerini tutmuyor olsa da) bakılır.
(Tabloda belirtilen) “endeksin para cinsi”, ödemenin yapılacağı para cinsi ile ilgili değilse; bu durumda, endeks ilgili para cinsine çevrilir. Bu yapılırken söz konusu para cinsi Ülkesinin Merkez Bankasının satış fiyatı ödeme için esas alınır.
Her bir cari maliyet endeksi sağlanıncaya kadar Mühendis Ara Ödeme Sertifikaları vermek üzere geçici endeksler saptar. Cari maliyet endeksi sağlandığında ayarlama işlemi için hesaplama yeniden yapılır.
Müteahhit, İşi Tamamlama Süresi içinde bitiremezse; Tamamlama Süresinden sonraki fiyat ayarlamaları hangisi işverenin lehine ise (i) İşin Tamamlanma Zamanından 49 önceki tarihteki veya (ii) güncel endeks üzerinden hesaplanır.
Ayarlama verileri tablosunda (tablolarında) her bir maliyet faktörü için belirtilen ağırlıklar (katsayılar), Değişikliklerin sonucu olarak sadece kabul edilemez, dengesiz veya uygulanamaz olarak görüldüğünde ayarlanır.”
Denilmektedir.
Ayrıca Müteahhidin İşverene sunduğu Maliyetlerdeki Değişikliklerden Dolayı Yapılan Ayarlamalar Katsayı Tablosu (Fiyat Farkı Tablosu) aşağıdaki gibidir;
a b c d e f
Sabit Çimento Demir İşçilik Mazot Euro
% 1 % 15 % 15 % 9 % 15 % 45
Diğer taraftan, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Kapsam’" başlıklı 2’nci maddesinde:
“Bu Kanun, Kamu İhale Kanununa tabi kurum ve kuruluşlar tarafından söz konusu Kanun hükümlerine göre yapılan ihaleler sonucunda düzenlenen sözleşmeleri kapsar.”,
Aynı Kanun’un “Fiyat farkı verilebilmesi” başlıklı 8’inci maddesinde ise:
“Sözleşme türlerine göre fiyat farkı verilebilmesine ilişkin esas ve usulleri tespite Kamu İhale Kurumunun teklifi üzerine (Değişik ibare: 02/07/2018-KHK-700/140 md.; yürürlük:09/07/2018) Cumhurbaşkanı yetkilidir.”
Denilmiş, söz konusu hükme dayanarak “4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar” (Fiyat Farkı Kararnamesi) yayımlanmıştır.
Fiyat Farkı Kararnamesi’nin “Kapsam” başlıklı 2’nci maddesi ise şu şekildedir:
“(1) 4734 sayılı Kanuna göre ihale edilen ve 5/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa göre Türk parası üzerinden sözleşmeye bağlanan yapım işlerinde uygulanacak fiyat farkı bu Esaslara göre hesaplanır.
(2) 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerin, bu Kanundan istisna olan yapım işlerinin ihale dokümanlarında bu Esaslara uygun şekilde hazırlanmış açık bir düzenleme bulunması halinde bu Esaslar uygulanabilir.
(3) 4734 sayılı Kanunun 22’nci maddesi çerçevesinde doğrudan temin usulüyle yapılan yapım işi sözleşmelerinde bu Esaslara uygun şekilde hazırlanmış açık bir düzenleme bulunması halinde bu Esaslar uygulanabilir."
Sorguya (ve sonrasında ilama) konu edilen akaryakıta ilişkin Özel Tüketim Vergisi (ÖTV) hesaplanması (ödenmesi veya kesilmesi) hususu ise aynı Kararname’nin “Uygulama esasları” başlıklı 6’ncı maddesinin onikinci fıkrasında:
“(12) Akaryakıt girdisinin nev'ine uygulanan Özel Tüketim Vergisinde değişiklik gerçekleşmesi halinde, bu değişikliğin bayi satış fiyatlarında yol açtığı artış veya azalış dikkate alınarak, b3 katsayısının hesaplanmasına esas alınan miktarın uygulama ayına karşılık gelen kısmı için bu vergide birim başına meydana gelen değişiklik miktarı, 5 inci maddeye göre yapılan fiyat farkı hesabından bağımsız olarak ayrıca ödenir veya kesilir.”
Şeklinde hüküm altına alınmıştır.
Öncelikle şunu ifade etmek gerekir ki; ilama konu edilen ihale, dosyasından da anlaşılacağı üzere uluslararası FIDIC kurallarına göre ihale edilerek, yine kendi kuralları çerçevesinde sözleşmeye bağlanmıştır. Dolayısıyla, söz konusu iş, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre yapılmamış ve sözleşmesi 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa, Fiyat Farkına İlişkin Esaslara ve dolayısıyla Kamu İhale Kurulunun 20.02.2019 tarihli ve 2019/DK.D-48 karar sayılı Kararına tabi olmayan bir iştir.
İlamda; ihalenin hangi mevzuata göre yapıldığının bir önemi olmadığı, Kamu İhale Kurulunun söz konusu uygulamayı düzenleyen 20.02.2019 tarihli ve 2019/DK.D-48 karar sayılı Kararında ÖTV kesintisine ilişkin hesaplamaların 4734 sayılı Kanun’a tabi ihalelerde uygulanacağına ilişkin herhangi bir sınırlamanın da söz konusu olmadığı; bu sebeple tarih ve numarası belirtilen Kamu İhale Kurulu Kararı doğrultusunda akaryakıt fiyat farkı hesabında eşel mobil sistemine dayalı ÖTV kesintisinin yapılması gerektiği ileri sürülmekte ise de; söz konusu Kamu İhale Kurulu Kararında ÖTV’de meydana gelen değişikliklerden kaynaklanan ve Fiyat Farkı Kararnamesi’nin 5’inci maddesine göre hesaplanan fiyat farkından bağımsız olarak hesaplanan fiyat farkının (formüldeki adıyla Fö), Akaryakıt ürünlerinde bir önceki yıl gerçekleşen piyasa büyüklüklerine göre en büyük işlem hacmine sahip olan ilk sekiz akaryakıt şirketince ilgili akaryakıt ürünü için EPDK’ye bildirilen ve EPDK’nin internet sayfasında yayımlanan İstanbul İli, Avrupa yakası için geçerli bayi satış fiyatları esas alınarak hesaplanan ilgisine göre 2018/11818 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının yürürlüğe girdiği tarih veya ihale tarihi ile uygulama tarihi arasındaki fiyat farkı (formüldeki adıyla Fb) ile Fiyat Farkına İlişkin Esaslar (Fiyat Farkı Kararnamesi) dikkate alınarak b1 veya b3 katsayılarına bağlı hesaplanan fiyat farkının (formüldeki adıyla F) birbirlerinden çıkarılması suretiyle hesaplandığı {Fö = Fb – F} açık bir şekilde görülmektedir. Diğer bir anlatımla, bahse konu ÖTV fiyat farkının hesaplanabilmesi için Fiyat Farkı Kararnamesi dikkate alınarak b1 veya b3 katsayılarına bağlı hesaplanan bir fiyat farkı mevcut olması gerekmektedir ki; FIDIC kurallarına (katsayı, endeks vb. parametrelere) bağlı olarak fiyat farkı hesaplanan somut sözleşmede böyle bir durumdan bahsetmek mümkün gözükmemektedir.
Bu haliyle, Kararnamedeki hükmün mevcut FIDIC sözleşmesine uygulanıp uygulanamayacağı noktasında bir tereddüt hasıl olup, temyiz talebinde bulunan sorumluların iddia ve itirazlarının kısmen kabul edilerek 132 sayılı İlamın 90’ncı maddesinin (B) bendiyle … TL’nin tazminine ilişkin verilen hükmün 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesinin yedinci fıkrası uyarınca BOZULMASINA ve söz konusu tereddüdü ortadan kaldırmak için yukarıya alınan 4734 ve 4735 sayılı Kanunların ilgili hükümleri, Fiyat Farkı Kararnamesi ve sözleşmenin fiyat farkına ilişkin hükümlerinin yeniden değerlendirilerek, Kararnamedeki hüküm ile sözleşmedeki hüküm arasında kıyaslama yapılmak suretiyle kamu zararı hesaplanıp hesaplanmayacağı noktasında ulaşılacak kanaate göre yeniden bir hüküm verilmesini teminen dosyanın ilgili DAİREYE GÖNDERİLMESİNE, (Temyiz Kurulu ve …. Daire Başkanı … ve …. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …’in aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,
Karar verildiği 16.04.2025 tarih 57913 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü
Temyiz Kurulu ve …. Daire Başkanı … ile Üye … ve Üye …:
Karar metnimize alınan sözleşme ve mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde;
Öncelikle, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu sadece 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre yapılan ihaleleri kapsamına almaktadır. Fiyat Farkı Kararnamesinin dayanak maddesi de 4735 sayılı Kanun’un 8’inci maddesi olup, esasen Fiyat Farkı Kararnamesi 4734 sayılı Kanun’a göre yapılan ihaleler için çıkarılmıştır. 2013 yılında yenilenen Fiyat Farkı Kararnamesi’nin kapsam maddesine 4734 sayılı Kanun’dan istisna edilen işlere de bu Kararname’nin uygulanmasına izin veren bir hüküm eklenmişse de; bu hükümde “işe ilişkin ihale dokümanlarında Fiyat Farkı Kararnamesi’ne uygun şekilde hazırlanmış açık bir düzenleme bulunması halinde Kararname hükümlerinin uygulanabileceği”nden bahsedilmiştir. Açık bir düzenlemeden kasıt, Fiyat Farkı Kararnamesindeki hükümler ile birebir örtüşen fiyat farkı düzenlemesidir ki; bahse konu edilen ihale, 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuatına göre değil; tamamen FIDIC kurallarına göre gerçekleştirilmiştir. Diğer bir deyişle, sözleşmede yer alan fiyat farkı modeli, 4735 sayılı Kanun’a dayalı olarak çıkarılan Fiyat Farkı Kararnamesi’ndeki esaslara göre değil, FIDIC kuralları baz alınarak, tamamen özgün biçimde oluşturulmuştur.
Bu hususu daha da açmak gerekirse; fiyat farkı hesabında kullanılan sabit katsayıları ihale aşamasında yüklenici kendisi belirlemiş ve teklif eki olarak sunmuştur. Teklif eki “Ayarlama Verileri Çizelgesinde görüldüğü gibi, ihale aşamasında yüklenici tarafından ağırlıklar;
a b c d e f
Sabit Çimento Demir İşçilik Mazot Euro
%1 (0,01) %15 (0,15) %15 (0,15) %9 (0,09) %15 (0,15) %45 (0,45)
Toplamı 1 olacak şekilde belirlenmiştir. Yüklenici tarafından teklif edilen bu ağırlıkların ve sözleşmedeki fiyat farkı modelinin Fiyat Farkı Kararnamesindeki esas ve uygulamalardan tamamen farklı olduğu, örneğin yüklenicinin %1 oranında fiyat farkı uygulanmayacak sabit katsayı, %45 oranında Euro/TL paritesi ağırlık oranı şeklinde belirlemeler yaptığı görülmektedir. Dolayısıyla belirlenen oranların tamamen itibari olduğu, bu çerçevede akaryakıt için belirlenen %15 oranının da gerçek bir sarfiyat hesabına dayanmadığı anlaşılmaktadır.
Bu bağlamda, İlamda; 4735 sayılı Kanun kapsamındaki ihalelerde de ihaleden önce sabit katsayıların belirlendiği ifade edilmekte ise de; bilindiği gibi Kanun kapsamındaki ihalelerde fiyat farkına ilişkin sabit katsayılar yaklaşık maliyet verileri esas alınarak idarece belirlenmekte ve tüm istekliler bakımından bu katsayılar geçerlik arz etmektedir.
Benzer şekilde, tazmin hükmünün dayanağı olarak gösterilen Kamu İhale Kurulu Kararlarında ÖTV’de meydana gelen değişikliklerden kaynaklanan ve Fiyat Farkı Kararnamesinin 5’inci maddesindeki fiyat farkı hesabından bağımsız olarak hesaplanan fiyat farkının (formüldeki adıyla Fö), Akaryakıt ürünlerinde bir önceki yıl gerçekleşen piyasa büyüklüklerine göre en büyük işlem hacmine sahip olan ilk sekiz akaryakıt şirketince ilgili akaryakıt ürünü için EPDK’ya bildirilen ve EPDK’nın internet sayfasında yayımlanan İstanbul İli, Avrupa yakası için geçerli bayi satış fiyatları esas alınarak hesaplanan ilgisine göre 2018/11818 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının yürürlüğe girdiği tarih veya ihale tarihi ile uygulama tarihi arasındaki fiyat farkı (formüldeki adıyla Fb) ile Fiyat Farkına İlişkin Esaslar (Fiyat Farkı Kararnamesi) dikkate alınarak b1 veya b3 katsayılarına bağlı fiyat farkının (formüldeki adıyla F) birbirlerinden çıkarılması suretiyle hesaplandığı {Fö = Fb – F} açık bir şekilde görülmekte olup, söz konusu ÖTV fiyat farkının hesaplanabilmesi için Fiyat Farkı Kararnamesi dikkate alınarak b1 veya b3 katsayılarına bağlı hesaplanan bir fiyat farkı mevcut olması gerekmektedir ki; (Fiyat Farkı Kararnamesinden bağımsız) FIDIC kurallarına (katsayı, endeks vb. parametrelere) bağlı olarak fiyat farkı hesaplanan somut sözleşmede bu katsayılar kati bir şekilde yer almamaktadır.
Son olarak, fiyat farkı hesaplamasına ilişkin yukarıda belirtilen FIDIC (İnşaat İşleri İdari) Şartnamesi’nin 13.8. maddesindeki; “… Maliyetlerdeki diğer düşüş veya yükselişlerin tam olarak bu veya başka Maddelerin hükümlerine göre karşılanmamış olması durumunda, Kabul Edilmiş Sözleşme Bedelinin maliyetlerdeki diğer düşüş ve yükselişleri karşılayacak miktarları da öngördüğü ve kapsadığı varsayılır.” hükmü de mevcut ihalede sabit katsayıların tamamen teklifin özgün bir parçası olarak istekli tarafından belirlenmiş bulunduğunu ve bu ihaleyle ilgili tüm risk ve beklentileri bünyesinde barındırdığını göstermektedir. Bu kabul çerçevesinde, nasıl ki yüklenici muhtelif mevzuat düzenlemeleri veya piyasa şartları dolayısıyla ilave fiyat farkı talebinde bulunamayacaksa; bu sözleşmeyi ilgilendirmeyen bir KİK kararı referans gösterilerek kendisinden kesinti de yapılmamalıdır.
Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, İdarece yapılan fiyat farkı uygulamasının yüklenici ile yapılan sözleşme ve ekleri ile mevzuata uygun olduğu ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71’inci maddesi kapsamında kamu zararına sebebiyet vermediği değerlendirildiğinden; temyiz talebinde bulunan sorumluların iddia ve itirazlarının kabul edilerek tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.
…. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye … ve Üye …:
Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar ile Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esasların “Uygulama esasları” başlıklı maddelerinde, akaryakıt girdisinin nev’ine uygulanan Özel Tüketim Vergisinde (ÖTV) değişiklik gerçekleşmesi halinde, bu değişikliğin bayi satış fiyatlarında yol açtığı artış veya azalış dikkate alınarak, akaryakıtın ağırlık oranının hesaplanmasına esas alınan miktarın uygulama ayına karşılık gelen kısmı için, Özel Tüketim Vergisinde birim başına meydana gelen değişiklik miktarının söz konusu Esasların 5’inci maddesine göre yapılan fiyat farkı hesabından bağımsız olarak ayrıca ödeneceği veya kesileceği hükme bağlanmıştır.
Bu çerçevede sözleşme konusu iş kapsamında ağırlıklı olarak kullanılan akaryakıt türüne uygulanan ÖTV’de değişiklik meydana gelmesi ve bu değişikliğin bayi satış fiyatlarında artış veya azalış meydana getirmesi durumunda (akaryakıta meydana gelen değişiklikler 19.05.2018 tarihinden itibaren eşel mobil sistemi çerçevesinde ÖTV indirimi olarak kamu tarafından üstlenilmekte), söz konusu değişiklikten kaynaklanan fiyat farkının uygulamayı düzenleyen 20.02.2019 tarihli ve 2019/DK.D-48 karar sayılı Kararı çerçevesinde kesilmesi gerekmektedir.
Sorumlularca, söz konusu ihalenin 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan bir ihale olmadığı, dolayısıyla ÖTV kesintisinin uygulanamayacağı iddia edilmekte ise de; öncelikle kamu zararına konu edilen ÖTV kesintisi tamamen matematiksel bir işlem olup fiyat farkı hesaplanırken, kullanılan akaryakıt zamlarının tüketiciye yansıtılmadan önceki haliyle fiyat farkına yansıtıldığını ortaya koymak gerekir. Fiyat farkının temelinde yatan husus yüklenicinin fiilen katlandığı maliyetlerdeki fiyat artışlarının yükleniciye belirli hesaplamalar çerçevesinde ödenmesidir. TÜİK verilerine yansıyan ve fiyat farkı hesabında kullanılan akaryakıt fiyatları ile yüklenicinin nihai tüketici olarak kullandığı akaryakıt fiyatı farklıdır. Söz konusu bu düzenlemede bu yüzden getirilmiş ve haksız bir ödemenin önüne geçilmesi hedeflenmiştir. Dolayısıyla, ihalenin hangi mevzuata göre yapıldığının bir önemi yoktur. Kaldı ki, bu düzenlemeye ilişkin Kamu İhale Kurulu’nun 20/2/2019 tarihli ve 2019/DK.D-48 sayılı Kararında da ÖTV kesintisine ilişkin hesaplamaların 4734 sayılı Kanun’a tabi ihalelerde uygulanacağına ilişkin herhangi bir sınırlama da söz konusu değildir.
Bunun yanı sıra sorumlular dilekçelerinde; yüklenici tarafından teklif edilen bu ağırlıkların ve sözleşmedeki fiyat farkı modelinin Fiyat Farkı Kararnamesi’ndeki esas ve uygulamalardan tamamen farklı olduğu, örneğin yüklenicinin %1 oranında fiyat farkı uygulanmayacak sabit katsayı, %45 oranında Euro/TL paritesi ağırlık oranı şeklinde belirlemeler yaptığının görüldüğünü, dolayısıyla belirlenen oranların tamamen itibari olduğu, bu çerçevede akaryakıt için belirlenen %15 oranının da gerçek bir sarfiyat hesabına dayanmadığının anlaşıldığını, bu şekilde kurulmuş, sözleşmesel bağlayıcılık kazanmış, kendi içinde bir denge sağlanmış sistemin sözleşmenin uygulanması aşamasında bozulmasının hukuken mümkün gözükmediğini ileri sürmüşlerse de; 4734 Sayılı Kanun’a göre yapılan ihalelerde de belirlenen oranlar tahmini olup yüzde yüz teknik hesaplamalar sonucunda ortaya çıkan katsayılar değildir. Ayrıca yüklenicinin kendi teklifinde belirlediği bu oranlar sözleşme imzalandığından itibaren sözleşmenin bir parçası olup yükleniciye ödenen fiyat farklarında bu oranlar dikkate alınmıştır. Akaryakıt fiyat farkında ilama konu edilen husus, fiyat farkı hesap şekliyle ilgili değildir. Hazine tarafından ödenen ÖTV tutarlarının mahsup edilmemesi mükerrer ödemeye neden olmaktadır.
Tüm bu hususların dışında, işe ait FIDIC (İnşaat İşleri İdari) Şartnamesi’nin “13.7 Yasalardaki Değişikliklerden Dolayı Yapılan Ayarlamalar” başlıklı maddesinde:
“Sözleşme Bedeli, Başlangıç Gününden sonra ortaya çıkan ve Müteahhidin Sözleşme ile ilgili yükümlülüklerini yerine getirmesini engelleyen, (para kısıtlamaları da dahil olmak üzere) Ülke Yasalarındaki değişiklikler veya bunların idari/hukuki yorumları sonucunda oluşan Maliyet artış ve eksilişlerini hesaba katmak üzere ayarlanır.
…”
Denilmekte olup, bu hüküm karşısında da; mevcut işte ÖTV ile ilgili yasalarda meydana gelen değişiklikten kaynaklanan fiyat farkı kesintisi yapılmasına ilişkin ayarlama yapılması gerektiği çok açıktır.
Sonuç itibarıyla, İdarece yapılan fiyat farkı uygulaması ile kesinti yapılmayarak 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71’inci maddesi kapsamında kamu zararına sebebiyet verildiği görüldüğünden; temyiz talebinde bulunan sorumluların iddia ve itirazlarının reddedilerek tazmin hükmünün tasdik edilmesi gerekir.
132 sayılı İlamın 90’ıncı maddesinin (B) bendiyle; … A.Ş. yükleniminde bulunan …-TL sözleşme bedelli “… Yapım İşi” kapsamında; Kurum hizmet alımı ve yapım işlerinde yer verilen akaryakıt alımlarında eşel mobil sistem sebebiyle devlet tarafından karşılanan ÖTV tutarlarının fiyat farkı ödemelerinde dikkate alınmaması ve ilgili tutarların yüklenicilerin hakedişlerinden ayrıca kesilmemesi sonucunda kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.
Yukarıda adı geçen sorumlular, ortaklaşa gönderdikleri temyiz dilekçesinde ilam maddesinin bu bendine ilişkin olarak ise özetle; bilindiği üzere 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “Kapsam” başlıklı 2’nci maddesinde; “Bu Kanun, Kamu İhale Kanununa tabi kurum ve kuruluşlar tarafından söz konusu Kanun hükümlerine göre yapılan ihaleler sonucunda düzenlenen sözleşmeleri kapsar.” denilerek, 4735 sayılı Kanunun sadece 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihale yapılan işlere uygulanacağının hüküm altına alındığını, aynı Kanun’un “Fiyat farkı verilebilmesi” başlıklı 8’inci maddesinde ise; “Sözleşme türlerine göre fiyat farkı verilebilmesine ilişkin esas ve usulleri tespite Kamu İhale Kurumunun teklifi üzerine (Değişik ibare: 02/07/2018-KHK-700/140 md.; yürürlük:09/07/2018) Cumhurbaşkanı yetkilidir. …” denildiğini, söz konusu hükme dayanarak “4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar” (Fiyat Farkı Kararnamesi) yayımlandığını, Fiyat Farkı Kararnamesi’nin “Kapsam” başlıklı 2’nci maddesinin;
“(1) 4734 sayılı Kanuna göre ihale edilen ve 5/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu ihale Sözleşmeleri Kanununa göre Türk parası üzerinden sözleşmeye bağlanan yapım işlerinde uygulanacak fiyat farkı bu Esaslara göre hesaplanır.
(2) 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerin, bu Kanundan istisna olan yapım işlerinin ihale dokümanlarında bu Esaslara uygun şekilde hazırlanmış açık bir düzenleme bulunması halinde bu Esaslar uygulanabilir.
(3) 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesi çerçevesinde doğrudan temin usulüyle yapılan yapım işi sözleşmelerinde bu Esaslara uygun şekilde hazırlanmış açık bir düzenleme bulunması halinde bu Esaslar uygulanabilir.”
Şeklinde olduğunu, sorguya (ve sonrasında ilama) konu edilen akaryakıta ilişkin Özel Tüketim Vergisi (ÖTV) hesaplanması (ödenmesi veya kesilmesi) hususunun ise aynı Kararname’nin “Uygulama esasları” başlıklı 6’ncı maddesinin onikinci fıkrasında; “(12) Akaryakıt girdisinin nev’ine uygulanan Özel Tüketim Vergisinde değişiklik gerçekleşmesi halinde, bu değişikliğin bayi satış fiyatlarında yol açtığı artış veya azalış dikkate alınarak, b3 katsayısının hesaplanmasına esas alınan miktarın uygulama ayına karşılık gelen kısmı için bu vergide birim başına meydana gelen değişiklik miktarı, 5 inci maddeye göre yapılan fiyat farkı hesabından bağımsız olarak ayrıca ödenir veya kesilir.” şeklinde hüküm altına alındığını, bütün bu hükümlerden çıkan sonuca göre;
- 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun sadece 4734 sayılı Kanununa göre yapılan ihaleleri kapsamına aldığını,
- Fiyat Farkı Kararnamesinin dayanak maddesinin 4735 sayılı Kanunun 8 inci maddesi olup, esasen Fiyat Farkı Kararnamesinin 4734 sayılı Kanuna göre yapılan ihaleler için çıkarıldığını,
- 2013 yılında yenilenen Fiyat Farkı Kararnamesinin kapsam maddesine 4734 sayılı Kanundan istisna edilen işlere de bu Kararnamenin uygulanmasına izin veren bir hüküm eklenmişse de; bu hükümde açıkça ifade edildiği gibi; “Kanundan istisna olan yapım işlerinin ihale dokümanlarında bu Esaslara uygun şekilde hazırlanmış açık bir düzenleme bulunması halinde bu Esaslar ...”’ın uygulanabileceğini,
Bu hukuki durum karşısında mevcut ihaleye bakıldığında;
- Sorguya konu edilen ihalenin, 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuatına göre değil, tamamen FİDİC kurallarına göre gerçekleştirildiğini,
- Sözleşmede yer alan fiyat farkı modelinin, 4735 sayılı Kanuna dayalı olarak çıkarılan Fiyat Farkı Kararnamesindeki esaslara göre değil, FİDİC kuralları baz alınarak, tamamen özgün biçimde oluşturulduğunu,
- Nitekim mevcut sözleşmenin fiyat farkı hükmü incelendiğinde görüleceği üzere;
Fiyat farkı hesabında kullanılan sabit katsayıların ihale aşamasında yüklenicinin kendisinin belirlediğinive teklif eki olarak sunduğunu, teklif eki “Ayarlama Verileri Çizelgesi”’nde görüldüğü gibi, ihale aşamasında yüklenici tarafından belirlenen ağırlıkların;
a= % 1 … sabit
b= % 15 … çimento
c= % 15 … demir
d= % 9 … işçilik
e= % 15 … mazot
Toplam : 1
Şeklinde oluşturulduğunu,
- Yüklenici tarafından teklif edilen ağırlıkların ve sözleşmedeki fiyat farkı modelinin Fiyat Farkı Kararnamesindeki esas ve uygulamalardan tamamen farklı olduğunu, örneğin yüklenicinin % 1 oranında fiyat farkı uygulanmayacak sabit katsayı, % 45 oranında Euro/TL paritesi ağırlık oranı şeklinde belirlemeler yaptığının görüleceğini, dolayısıyla belirlenen oranların tamamen itibari olduğu, bu çerçevede akaryakıt için belirlenen % 15 oranının da gerçek bir sarfiyat hesabına dayanmadığının anlaşılacağını, bu şekilde kurulmuş, sözleşmesel bağlayıcılık kazanmış, kendi içinde bir denge sağlanmış sistemin sözleşmenin uygulanması aşamasında bozulmasının hukuken mümkün gözükmediğini,
- Bu bağlamda, aksi düşünülecek olsa; söz gelimi kurulmuş fiyat farkı dengesini yüklenici aleyhine (oranlar veya uygulanan endeksler yönüyle) bozan bir gelişme ortaya çıksa; yüklenicinin bu sistemin değiştirilmesini ve mağduriyetinin giderilmesini talep edebilecek olup olmadığını Kurulumuza sormak istediklerini, bu mümkün olmadığına göre, aksinin de söz konusu olması gerektiğini,
- Mevcut ihalede yukarıda yer verilen sabit katsayıların tamamen teklifin özgün bir parçası olarak istekli tarafından belirlenmiş bulunmakta ve bu ihaleyle ilgili tüm risk ve beklentileri bünyesinde barındırmakta olduğunu, bu kabul çerçevesinde nasıl ki yüklenici muhtelif mevzuat düzenlemeleri veya piyasa şartları dolayısıyla ilave fiyat farkı talebinde bulunamayacaksa, bu sözleşmeyi ilgilendirmeyen bir KİK kararı referans gösterilerek kendisinden kesinti de yapılmaması gerektiğini,
- Dolayısıyla 4734 ve 4735 sayılı Kanunların kapsamı dışında kalan, Fiyat Farkı Kararnamesi Eki Esaslara tabi olmayan, taşıdığı fiyat farkı hükümlerinin özgün ve itibari olması nedeniyle de teknik anlamda ÖTV kesintisine elverişli bulunmayan mevcut sözleşme için İlamda hükme bağlanan ÖTV kesintisinin hukuka ve hakkaniyete uygun olmadığının değerlendirildiğini,
- Nitekim 4735 sayılı KİSK’e eklenen Geçici 5 ve Geçici 6’ncı madde hükümleriyle gelen ek fiyat farkı ve artırımlı fiyat farkı uygulamasının 4735 sayılı Kanunun kapsamına tabi olmayan işlere doğrudan uygulanmasının mümkün olmadığı bilindiği için, söz konusu geçici maddelere istinaden çıkarılan Cumhurbaşkanlığı Kararlarında istisna kapsamındaki işlere özel düzenleme yapılması halinde bu işler için de ek ve artırımlı fiyat farkı uygulanabileceğinin ifade edildiğini, bu çerçevede, 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 5 inci Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar"’ın “İstisna ve kapsam dışı atımlara ilişkin hükümler" başlıklı 11’inci maddesinde; “(1) 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerin bu Kanundan istisna edilen (3 üncü maddesindeki istisnalar dâhil) mal ve hizmet alınılan ile yapını işlerine ilişkin imzalanan ve 2 nci maddenin birinci ve ikinci fıkrasında belirtilen şartları sağlayan sözleşmeleri için, bu Esasların yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 120 gün içinde ilgili mevzuatında düzenleme yapılması kaydıyla, 1/7/2021 ile 31/12/2021 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için ek fiyat farkı hesaplanabilir ve/veya bu sözleşmeler devredilebilir. ...” denilerek, 4735 sayılı Kanuna göre çıkarılan fiyat farkı hükümlerinin istisna kapsamındaki işleri etkilemeyeceği, bunlar için ayrı ve özel bir düzenlemeye ihtiyaç olduğu hususunun hüküm altına alındığını, bu açık hukuki gerekçelerin hiçbirisinin Daire Kararında karşılanmadığını, sonuç itibarıyla, yapılan uygulamanın mevzuata uygun olduğu ve kamu zararına neden olmadığının değerlendirildiğini Kurulumuza arz etmişlerdir.
Temyiz başvurusunda bulunan ve yukarıda adı geçen sorumlular yanında duruşmaya Fer’i Müdahil sıfatıyla katılmayı talep eden ahiz yüklenici … A.Ş. adına (ahiz vekili olarak) sözlü izahatta bulunmak üzere adı geçen şirket tarafından yetkilendirilen Av. … ise, temyiz dilekçesinde özetle; gerek sözleşme hukuku gerekse KİK kararlarının uygulanacağı çerçeve açısından hatalı olarak verilmiş Daire Kararına karşı itiraz gerekçelerinin aşağıda maddeler halinde sıralandığını;
1) İlamda hükmedilen kamu zararına temel teşkil eden KİK Kararının kapsam itibariyle sözleşmeye uygulanabilir nitelikte olmaması;
17 Mayıs 2018 tarihli ve 30424 sayılı Resmî Gazetede yayınlanan 2018/11818 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunca (EPDK) ilan edilen akaryakıt bayi satış fiyatlarına esas alınan yurt içi rafineri çıkış fiyatlarında uluslararası petrol fiyatları veya döviz kurlarına bağlı olarak;
- artış meydana gelmesi halinde akaryakıt özel tüketim vergisi (ÖTV) tutarında, gerçekleşen artış tutarı kadar azalış yapılacağının,
- azalış oluşması halinde ise akaryakıt ÖTV tutarının 17.05.2018 tarihinde uygulanan ÖTV tutarını geçemeyeceğinin
Hüküm altına alındığını, bu Karar ile akaryakıt fiyatlarında yaşanan dalgalanmaların bayi satış fiyatlarına yansıtılmaması için, özellikle yurt içi rafineri çıkış fiyatlarında oluşan artış tutarlarının akaryakıttan alınan ÖTV’den karşılanmasının hedeflendiğini, söz konusu Bakanlar Kurulu Kararında yer alan hususların 4734 sayılı Kanuna tabi olan ve ağırlık oranları üzerinden fiyat farkı verilen yapım ve hizmet alım işlerinde akaryakıt özel tüketim vergisinde (ÖTV) oluşan değişiklikten kaynaklı fiyat farkı hesaplanmasında uygulama esaslarını belirlemek amacıyla KİK tarafından 2019/DK.D-48 sayılı (düzenleyici kurul) Kararının (Dilekçe Eki: 10) yayınlandığını, ilgili İlam ile hükmedilen kamu zararının hukuki açıdan hatalı olduğunun temel gerekçesinin; 4734 sayılı Kanuna göre ihale edilmeyen ve 4735 sayılı Kanun kapsamında sözleşmesi imzalanmayan “… Yapım İşi”ne ilişkin fiyat farkı ödemelerinde, adı geçen Kanunlardan kaynaklanan yetki ile uygulama alanı bulan Kamu İhale Kurumunun (KİK) düzenleyici kurul kararının uygulanması olduğunu, diğer bir ifadeyle, 4734 ve 4735 sayılı Kanun kapsamında bulunmayan söz konusu yapım işine ilişkin fiyat farkı ödemelerinde KİK’in düzenleyici kurul kararının bağlayıcı olmadığını ve uygulanmasının söz konusu olamayacağını, zira İlama konu edilen KİK’in 2019/DK.D-48 sayılı (düzenleyici) Kararının “4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar”’ın (Dilekçe Eki: 11) (Fiyat Farkı Kararnamesi) “Uygulama esasları” başlıklı 6’ncı maddesinin onikinci fıkrasında yer alan; “(12) Akaryakıt girdisinin nev’ine uygulanan Özel Tüketim Vergisinde değişiklik gerçekleşmesi halinde, bu değişikliğin bayi satış fiyatlarında yol açtığı artış veya azalış dikkate alınarak, b3 katsayısının hesaplanmasına esas alınan miktarın uygulama ayına karşılık gelen kısmı için bu vergide birim başına meydana gelen değişiklik miktarı, 5 inci maddeye göre yapılan fiyat farkı hesabından bağımsız olarak ayrıca ödenir veya kesilir.” düzenlemesi doğrultusunda yapıldığın, KİK 2019/DK.D-48 sayılı (düzenleyici kurul) Kararı ile 2018/11818 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının 4734 sayılı Kanun ile ihalesi yapılan ve 4735 sayılı Kanun hükümlerine göre sözleşmesi imzalanan yapım işlerindeki uygulama yöntemini belirlediğini, dolayısıyla söz konusu KİK (düzenleyici kurul) Kararının uygulanabilmesi için ağırlık oranları üzerinden fiyat farkı verilen yapım işlerindeki fiyat farklarının Fiyat Farkı Kararnamesine göre ödeniyor/kesiliyor olması gerektiğini, 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın “Kapsam” başlıklı 2’nci maddesinde;
“(1) 4734 sayılı Kanuna göre ihale edilen ve 5/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa göre Türk parası üzerinden sözleşmeye bağlanan yapım işlerinde uygulanacak fiyat farkı bu Esaslara göre hesaplanır.
(2) 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerin, bu Kanundan istisna olan yapım işlerinin ihale dokümanlarında bu Esaslara uygun şekilde hazırlanmış açık bir düzenleme bulunması halinde bu Esaslar uygulanabilir.
(3) 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesi çerçevesinde doğrudan temin usulüyle yapılan yapım işi sözleşmelerinde bu Esaslara uygun şekilde hazırlanmış açık bir düzenleme bulunması halinde bu Esaslar uygulanabilir.”
Hükmünün yer aldığını, dolayısıyla bahse konu Fiyat Farkı Kararnamesinin sadece;
• 4734 sayılı Kanuna göre ihale edilen 4735 sayılı Kanuna Türk parası üzerinden sözleşmeye bağlanan yapım işlerinde,
• 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerin, bu Kanundan istisna olan yapım işlerinin ihale dokümanlarında bu Esaslara uygun şekilde hazırlanmış açık bir düzenleme bulunması halinde,
• 4734 sayılı Kanunun 22’nci maddesi çerçevesinde doğrudan temin usulüyle yapılan yapım işi sözleşmelerinde bu Esaslara uygun şekilde hazırlanmış açık bir düzenleme bulunması halinde
Uygulanabileceğini, tekraren ifade etmek gerekirse; Kararname hükümlerinin uygulanabilmesi için yapım işinin 4734 sayılı Kanuna göre ihale edilerek 4735 sayılı Kanuna göre sözleşmesi yapılmış veya 4734 sayılı Kanundan istisna olan yapım işlerinin ihale dokümanlarında bu fiyat farkı kararnamesine uygun şekilde hazırlanmış açık bir düzenlemenin bulunmuş olması gerektiğini, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Kapsam” başlıklı 2’nci maddesinde; “Bu Kanun, Kamu İhale Kanununa tabi kurum ve kuruluşlar tarafından söz konusu Kanun hükümlerine göre yapılan ihaleler sonucunda düzenlenen sözleşmeleri kapsar.” denilerek 4735 sayılı Kanunun sadece 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihalesi yapılan işlere uygulanacağının hüküm altına alındığını, aynı Kanun’un “Fiyat farkı verilebilmesi” başlıklı 8’inci maddesinde ise; “Sözleşme türlerine göre fiyat farkı verilebilmesine ilişkin esas ve usulleri tespite Kamu İhale Kurumunun teklifi üzerine (Değişik ibare: 02/07/2018-KHK-700/140 md.; yürürlük: 09/07/2018) Cumhurbaşkanı yetkilidir.” denilmiş olup söz konusu hükme dayanarak yukarıda bahsedilen “4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar”ın (Fiyat Farkı Kararnamesi) yayımlandığını, yukarıda yer alan mevzuat hükümleri özetlenecek olursa;
- Bir yapım işi sözleşmesinin 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu kapsamında değerlendirilebilmesi için o işin ihalesinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre yapılmış olmasının şart olduğunu,
- Dolayısıyla 4735 sayılı Kanunun verdiği yetki ile belirlenen “4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar”ın da 4734 sayılı Kanununa göre ihale edilen yapım işlerine uygulanacağını,
- 4734 sayılı Kanun’un “İstisnalar” başlıklı 3’üncü maddesi kapsamında yapılan ihalelerde bu Esasların uygulanabilmesi için mutlaka söz konusu yapım işlerinin ihale dokümanlarında bu Esaslara uygun şekilde hazırlanmış açık bir düzenleme bulunması gerektiğini,
Ancak İlama konu edilen “işin hiçbir açıdan bahse konu Fiyat Farkı Kararnamesinin uygulanabileceği nitelikte bir iş olmadığını, nitekim;
• Söz konusu yapım işi yurt dışı finansmanla yapılması nedeniyle, 4734 sayılı Kanunun “İstisnalar” başlıklı 3’üncü maddesinin (c) bendi kapsamında … ihale kurallarına göre ihale edilmiş olup, 4734 sayılı Kanun hükümleri kapsamında ihale edilmediğini, dolayısıyla bahse konu yapım işinin 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile Fiyat Farkı Kararnamesi kapsamında olmadığını,
• İlama konu edilen yapım işinin ihale dokümanlarında bu Esaslara uygun şekilde hazırlanmış açık bir düzenleme bulunmadığını,
• Uluslararası dış finansman ile yaptırılacak olan bu işte gerek ihale gerekse sözleşmenin hazırlanarak imzalanması aşamalarının FİDİC kuralları çerçevesinde yapıldığını,
Diğer yandan Kamu İhale Kurulunun, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Kamu İhale Kurumu” başlıklı 53’üncü maddesinde yer alan; “Kurum, Kurul kararıyla bu Kanunun ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkilidir. Kurul ve Kurum yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel nitelikli kararlar alarak kullanır. Standart ihale dokümanları, tip sözleşmeler, yönetmelik ve tebliğler Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe konulur.” hükmü ile Kamu İhale Genel Tebliğinin 97.1.3’üncü maddesi; “4734 sayılı Kanun uyarınca Kurumun, mevzuatın uygulanması ile ilgili olarak istişari mahiyette görüş verme görevi bulunmamaktadır. Kanunla Kuruma verilen uygulamayı yönlendirmek görevi genel düzenleyici nitelikteki işlemlerle yerine getirilecektir. Nitekim bu durum Kanunun 53 üncü maddesinde, Kurul ve Kurumun yetkilerini düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel nitelikli kararlar alarak kullanacağı hükmüyle açıklanmıştır. …” ile mezkûr Tebliğin 97.1.4’üncü maddesi; “Uygulamada çıkan sorunların genel düzenleyici işlemlerle giderilmesi gereği ise Kuruma iletilen sübjektif ihtilafların veya duraksamaların belli konularda yoğunlaşması üzerine ortaya çıkmaktadır. Böylece Kurumun ülke çapında geçerli genel düzenleyici işlem tesisi mümkün olabilmektedir.” belirtimleri gereğince 4734 sayılı Kanun kapsamında ülke çapında geçerli genel düzenleyici işlem tesis edebildiğini, diğer bir ifadeyle, Kamu İhale Kurulunun almış olduğu ülke çapında geçerli genel düzenleyici işlem kararlarının sadece 4734 sayılı Kanuna göre ihalesi yapılan yapım işleri için geçerli olduğunu, dolayısıyla, 4734 sayılı Kanun’un istisna hükümlerine (3/a) istinaden, … ihale düzenlemeleri çerçevesinde ihalesi yapılan ve sonucunda FIDIC sözleşmesine bağlanan söz konusu işte Kamu İhale Kurulu tarafından yayımlanan düzenleyici işlem kararlarının uygulama alanı bulunmadığını, sadece 4734 sayılı Kanun hükümleri kapsamında ihale edilen yapım işlerine uygulanabilecek söz konusu düzenleyici işlem kararlarının mevcut FİDİC sözleşmesine de uygulanabileceğine ilişkin ilam hükmünün bu açıdan temel bir hukuki hata içerdiğini, İlamda; “Öncelikle sorgumuzda belirtilen ve kamu zararına yol açan ÖTV kesintisi tamamen matematiksel bir işlem olup fiyat farkı hesaplanırken kullanılan akaryakıt zamlarının tüketiciye yansıtılmadan önceki haliyle fiyat farkına yansıtıldığını ortaya koymak gerekir. Fiyat farkının temelinde yatan husus yüklenicinin fiilen katlandığı maliyetlerdeki fiyat artışlarının yükleniciye belirli hesaplamalar çerçevesinde ödenmesidir. TÜİK verilerine yansıyan ve fiyat farkı hesabında kullanılan akaryakıt fiyatları ile yüklenicinin nihai tüketici olarak kullandığı akaryakıt fiyatı farklıdır. Söz konusu bu düzenlemede bu yüzden getirilmiş ve haksız bir ödemenin önüne geçilmesi hedeflenmiştir. Dolayısıyla ihalenin hangi mevzuata göre yapıldığının bir önemi yoktur. …” denilmiş olup tamamen yanlış bir değerlendirme yapıldığını, zira yüklenicinin işi fen ve sanat kuralları ile uygulama projelerine uygun olarak yapma ve bunun karşılığında İdarenin sözleşmeye göre belirlenen bedeli ödeme yükümlülüğüne ilişkin şartlar tamamıyla sözleşme kapsamında belirlendiğini, sözleşme kapsamında olmayan veya işe esas sözleşmeye dayanmayan herhangi bir kararın uygulanma olanağı bulunmadığını, nitekim Yargıtay 6. Hukuk Dairesinin E. 2022/1994, K. 2023/2971 ve T. 26.09.2023 Kararında da (Dilekçe Eki: 12) belirtildiği üzere taraflar arasında özel hukuk sözleşmesi niteliğinde olan işe esas sözleşmenin, bağıtlandığı işin yürütümünde adeta tarafların anayasası hükmünde olduğunu, dolayısıyla, iş kapsamında yapılan her bir eylem ve ödeme sözleşme şartlarına uygun olmak zorunda olduğunu, yine İlamda; “Kaldı ki bu düzenlemeye ilişkin Kamu İhale Kurulu’nun 20/2/2019 tarihli ve 2019/DK.D-48 sayılı kararında da ÖTV kesintisine ilişkin hesaplamaların 4734 sayılı kanuna tabi ihalelerde uygulanacağına ilişkin herhangi bir sınırlamada söz konusu değildir.” denildiğini, ancak yukarıda detaylı bir şekilde açıklandığı gibi Kamu İhale Kurulu’nun 20/2/2019 tarihli ve 2019/DK.D-48 sayılı düzenleyici Kararının İlamda tazmin hükmü kurulan işe uygulanma olanağı bulunmadığını, dahası bu yönde bir uygulamanın yukarıda yer verilen 4734 sayılı Kanun hükümlerine aykırılık teşkil ettiğini, İlamda ayrıca, işe esas sözleşmeye göre ödenecek olan fiyat farkının hesabında kullanılan katsayılardan bahisle; “4734 Sayılı Kanuna göre yapılan ihalelerde de belirlenen oranlar tahmini olup yüzde yüz teknik hesaplamalar sonucunda ortaya çıkan katsayılar değildir.” denildiğini, ancak bu ifadenin de tamamen yanlış olduğunu, zira İlama konu olan işin 4734 sayılı Kanun kapsamında olmamakla birlikte, 4734 sayılı Kanuna göre yapılan ihalelerde fiyat farkında kullanılacak olan katsayıların işin projesine göre hazırlanan yaklaşık maliyet eki birim fiyat analizlerinde kullanılan girdi miktarları baz alınarak belirlenmekte olduğunu, dolayısıyla burada bu katsayıların belirlenmesinde herhangi bir tahminin söz konusu olmadığını, bu hususun “4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar”’ın “Fiyat farkı hesabı” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasının altıncı bendinde; “İdare tarafından, işin niteliğine ve işte kullanılan girdilere uygun biçimde a, b1, b2, b3, b4, b5 ve c için toplamı bire (1.00) eşit olacak şekilde katsayılar belirlenerek ihale dokümanında gösterilir.” denilmek suretiyle ifade edildiğini, son olarak İlamda yer alan; “Ayrıca yüklenicinin kendi teklifinde belirlediği bu oranlar sözleşme imzalandığından itibaren sözleşmenin bir parçası olup yükleniciye ödenen fiyat farklarında bu oranlar dikkate alındığından sorumluların savunmaları yerinde görülmemiştir.” cümlesi ile hangi hususun ifade edilmek istenildiğinin anlaşılamadığını, yükleniciye ödenen hakediş bedellerinde yer alan fiyat farkı hesaplamalarında, ÖTV’de meydana gelen değişikliklerden kaynaklanan kesintilerin yapılmasına hükmedilmesi suretiyle sözleşmenin 13.8’inci maddesi ve teklif eki Ayarlama Verileri Tablosunda yer alan fiyat farkı hesaplama kurallarına aykırı bir karar verildiğini, zira işe esas sözleşmede böyle bu yönde bir hüküm bulunmadığını, nihai aşamada, yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde İlamda kurulan tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğini,
2) İlamda tazmin hükmü verilen konunun sözleşme hükümlerinin değiştirilmesi anlamına gelmesi;
İşe esas sözleşmenin “Maliyetlerdeki Değişikliklerden Dolayı Yapılan Ayarlamalar” başlıklı 13.8’inci maddesinde fiyat farkı ödemelerinin nasıl yapılacağının belirtildiğini, sözleşmeye göre fiyat farkı hesabında kullanılacak katsayıların İdareye sunulan teklif ekinde yer alan “ayarlama verileri çizelgesinde” istekli tarafından belirleneceğini, bu kapsamda ihale aşamasında istekli tarafından belirlenen ağırlıkların; a= %1 sabit, b= %15 çimento, c= %15 demir, d= %9 işçilik, e= %15 mazot, f= %45 Euro toplamı 1 olacak şekilde teklif ekinde sunulduğunu, yapılan ihale sonucunda istekli teklifinin kabul edilmiş olup, işin yürütülmesi sürecinde yükleniciye yapılan fiyat farkı ödemelerinin sözleşmede yer alan formüle yukarıdaki katsayılar tatbik edilmek suretiyle ödendiğini, dolayısıyla iş kapsamında yapılan fiyat farkı ödemelerinin tamamıyla işe esas sözleşme hükümlerine uygun olarak gerçekleştirildiğini, İlamda ÖTV’de meydana gelen değişikliklerden kaynaklanan fiyat farklarının hesaplanarak hakediş bedellerinden düşülmemesi nedeniyle kamu zararına yol açıldığı gerekçesiyle tazmin hükmü verildiğini, ancak bu kararın fiyat farkı ödenmesine ilişkin sözleşme hükümlerinde nitelikli bir değişiklik yapılması anlamına geldiğini, işe esas Sözleşme’nin (Sözleşme Özel Koşulları) “Değişiklik prosedürü” başlıklı 13.3’üncü maddesinde;
“Sözleşmenin ticari koşullarında herhangi bir değişiklik (Sözleşme Genel Koşulları veya Sözleşme Özel Koşullarında değişiklik, değiştirilmesi, Ortak Girişim, Konsorsiyum yapısındaki değişiklik, sözleşmenin devri, vb.) veya sözleşmenin fiyat, kapsam ve süresinde önemli bir değişiklik olması halinde sözleşmeye bir Zeyilname/Değişiklik Eki vasıtasıyla dahil edilecektir.
Yasalar tarafından gerek görüldüğü durumlarda Değişikliklere, Sözleşme değişikliği şeklinde resmiyet kazandırılır.
Sözleşmenin Tarafları, Sözleşmede yapılacak maddi değişikliklerin, kendi imzalarından önce Banka’nın onayına tabi olduğunu peşinen kabul ederler.”
Denilmek suretiyle sözleşmeye göre yapılacak olan işin temel yükümlülüğü olan fiyat (sözleşme bedeli ile fiyat farkı toplamı) unsurunda yapılacak bir değişikliğin prosedürünün anlatıldığını, İlamda yer alan hüküm fiyat farkını ve dolayısıyla sözleşme bedelini (fiyatı) etkilediğinin ve yapılacak her türlü ödemenin sözleşme şartlarında gerçekleşmesi gerektiği için yukarıda yer alan prosedüre göre sözleşmede değişiklik yapılması ve bu değişikliğin Avrupa İmar ve Kalkınma Bankası (Banka) tarafından onaylanması gerektiğini, diğer yandan, işe esas sözleşme hükümlerinin değiştirilmesi anlamına gelen İlamda yer alan hükmün, iç hukukumuzda sözleşme hukukunun temel ilkelerinden olan “ahde vefa” ilkesinin temelinden sarsılmasına yol açtığını, söz konusu ilkeye göre sözleşmenin taraflarının her durumda sözleşme hükümlerine aynen riayet etmesi gerektiğini, ancak yukarıdaki 1’inci maddede açıklandığı üzere sözleşme uygulamasını etkileme olanağı bulunmayan KİK düzenleyici Kararı esas alınarak hüküm kurulan İlamda, verilen karar ile hem sözleşme hükümleri hilafına uygulama yapılmakta hem de yargı içtihatları ile sabit olduğu üzere sözleşme hukukunun temel ilkesi olan ahde vefa ilkesine aykırı hareket edilerek sözleşme sakatlanmakta olduğunu, ayrıca uluslararası kredi ile finanse edilen ve FİDİC şartlarında sözleşmeye bağlanan bu işin sözleşme uygulaması sürecinde sözleşmede bulunmayan ve iç hukukta işe esas sözleşmeye uygulanma olanağı olmayan bir düzenleme temel alınarak böyle bir karar verilmesinin ülkemizin hukuki güvenilirliğini ve finansal itibarını sarsıcı nitelikte olduğunu, nihai aşamada, İlamda karara gerekçe olarak yer verilen hususların yukarıda açıklandığı üzere temel itibarıyla hukuki dayanaktan yoksun olması sebebiyle tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğini,
3) İlamda tazminine karar verilen kamu zararının 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununda yer alan “Kamu zararı” kavramını karşılamaması;
Mevzuatımızda “Kamu zararı” kavramının 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Kamu zararı” başlıklı 71’inci maddesinde düzenlediğini, madde hükmünde;
“Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.
Kamu zararının belirlenmesinde;
a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,
b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,
c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,
d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,
e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,
f) (Mülga: 22/12/2005-5436/10 md.)
g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,
Esas alınır.”
Denildiğini, yukarıda yer verilen Kanun’un 71’inci maddesi hükmüne göre kamu zararı kavramından bahsedilebilmesi için;
• kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem, eylemin bulunması,
• kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olacak bir kamu zararı olması,
• mevzuata aykırı karar, işlem ve eylemle zarar arasında illiyet bağı bulunması
Şartlarının bir arada gerçekleşmesinin gerektiğini, ancak bahse konu kamu zararına hükmedilen İlam ile Kanun’un 71’inci maddesi arasındaki tek benzeşir hususun kamu görevlilerinin varlığı olduğunu, bir olayda kamu zararından bahsedebilmek için bir arada gerçekleşmesi gereken şartların hiçbirinin mevcut İlama konu olan hususta bulunmadığını, zira;
a. Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı herhangi bir karar, işlem veya eylemin söz konusu olmadığını, nitekim yukarıda da belirtildiği üzere, işe esas sözleşmeye uygun bir şekilde fiyat farkı ödemeleri yapıldığını, burada gerek işe esas sözleşmeye gerekse mevzuata aykırı karar, işlem veya eylem bulunmadığını, Sayıştay Temyiz Kurulunun 47087 dosya no.lu, 50978 tutanak no.lu ve 2.02.2022 tutanak tarihli Kararında da (Dilekçe Eki: 13) 5018 sayılı Kanunun 71’inci maddesinde ifade edilen kamu zararının oluşabilmesi için kast, kusur veya ihmal şartlarının varlığı gerekmekte olup bu unsurların bulunmaması halinde kamu zararından bahsedilemeyeceği gerekçesiyle temyize konu olan ilam hükmünün bozulmasına karar verildiğini,
b. Yukarıda ayrıntılı şekilde ifade edildiği gibi kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olacak bir kamu zararı mevcut olmadığını, zira kamu kamu zararına yol açıldığına yönelik ilam hükmünün işe esas sözleşmeye göre fiyat farkı ödenmesinde uygulama olanağı iç hukuktan kaynaklı bir şekilde bulunmayan KİK düzenleyici kararı üzerine kurulduğunu,
c. Mevzuata aykırı karar, işlem ve eylemle, İlamda sebebiyet verildiği belirtilen kamu zararı arasında herhangi bir illiyet bağı bulunmadığını, nitekim yapılan işlemin işe esas sözleşme hükümleri çerçevesinde yapıldığını,
d. İlamda kamu zararına yol açtığı ifade edilen eylemin, yukarıda yer alan Kanun maddesinde altı fıkra halinde sayılan ve kamu zararının belirlenmesinde esas alınacağı belirtilen unsurlardan hiçbirine uymadığını, tekraren ifade edildiği üzere sadece fiyat farkı ödemelerinde sadece işe esas sözleşme hükümlerinin esas alındığını,
Bu itibarla, İlamda yer alan kamu zararına yol açıldığına ilişkin hükmün, kamu zararı kavramının temel unsurlarını taşımamakta olup kaldırılması hususunu Kurulumuzun bilgisine arz etmiştir.
Başsavcılık mütalaasında özetle; temyiz dilekçesinde, sorumluların ileri sürdükleri ve açıkladıkları hususların İlamda karşılandığı görülmüş olmakla birlikte, Kamu İhale Kurumunun uygulamayı düzenleyen kararına rağmen akaryakıt fiyat farkı hesabında Özel Tüketim Vergisinde meydana gelen değişikliklerden kaynaklanan fiyat farklarının hesaplanarak hakediş bedellerinden düşülmemesi sonucunda kamu zararına neden olunduğu değerlendirildiğinden; temyiz talebinin reddedilerek Daire Kararının tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı mütalaa olunmuştur.
Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
Temyize konu işbu ilam maddesi bendinde tazmin hükmü, ilgili yapım işinde Kamu İhale Kurulunun uygulamayı düzenleyen kararına rağmen akaryakıt fiyat farkı hesabında eşel mobil sistemine dayalı ÖTV kesintisi yapılmaması suretiyle kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesiyle verilmiştir.
Söz konusu işte fiyat farkı verilmesi ve hesaplanması, FIDIC (İnşaat İşleri İdari) Şartnamesinin “13.8 Maliyetlerdeki değişikliklerden dolayı yapılan ayarlamalar” başlığı altında açıklanmıştır. Buna göre:
“… Müteahhide ödenecek tutarlar, işgücünde, Mallarda ve İşin diğer girdilerinde meydana gelecek yükselme ve düşmelere göre, bu Paragrafta verilen formüller yardımı ile hesaplanacak miktarlarla arttırılarak veya eksiltilerek ayarlanır. Maliyetlerdeki diğer düşüş veya yükselişlerin tam olarak bu veya başka Maddelerin hükümlerine göre karşılanmamış olması durumunda, Kabul Edilmiş Sözleşme Bedelinin maliyetlerdeki diğer düşüş ve yükselişleri karşılayacak miktarları da öngördüğü ve kapsadığı varsayılır.
Ayarlama, ilgili iş programları ve tasdik edilmiş ödeme belgelerine uygun olarak bedeli konulmuş ve Müteahhit alacağı haline gelmiş miktarlara uygulanacak, sözleşme bedelinin ödeneceği her bir para birimine ilişkin formül ile belirlenecektir.
Yürürlükteki fiyatlar veya maliyet esasına göre bedeli konulmuş hiçbir imalât ve/veya iş için ayarlama uygulanmaz. Genel amaçlı formül aşağıda verilmiştir:
Ln En Mn
Pn = a + b -------- + c -------- + d -------- …
Lo Eo Mo
Burada:
“Pn”, “n” döneminde yapılmış işin tahmini sözleşme bedeline uygulanacak ayarlama çarpanıdır. Teklif Eki metninde aksi belirtilmemişse bu “n” dönemi aylık süre cinsindendir;
“a” Sözleşme gereği yapılacak ödemelerin içerisindeki ayarlanmayacak bölümü temsil eder, ilgili ayarlama verileri tablosunda gösterilen sabit bir katsayıdır.
“b”, “c”, “d”, … ilgili ayarlama verileri tablosunda belirtilen, İşlerin yapılması ile ilgili olarak her bir maliyet kaleminin tahmini oranını gösteren katsayılardır. Bu hesaplanmış maliyet elemanları; işgücü, ekipmanlar, malzemeler gibi kaynakları gösterir.
“Ln”, “Mn”, “En”, … ödemede kullanılacak para cinslerinden olmak üzere baz maliyet endeksleri veya referans fiyatları olup (n) süresi içindir; bunların her birisi hakediş itibari ile son günden 49 gün öncesine uygulanır ilgili hesaplanmış maliyet kalemini uygulanır.
“Lo”, “Mo”, “Eo”, … her biri başlangıç tarihindeki çizelgelerde belirtilmiş maliyet kalemlerini uygulanacak, ilgili ödeme para birimi cinsinden temel maliyet endeksleri ya da referans fiyatlarıdır.
Ayarlama verileri tablosunda bulunan maliyet endeksleri veya referans fiyatları kullanılır. Ancak bunların kaynakları kuşkulu ise, bu endeksler / fiyatlar Mühendis tarafından saptanır. Bu amaçla, kaynakların kesinleştirilmesi için, (tabloda sırasıyla 4. ve 5. sütunlarda) belirtilmiş günlerin endekslerine (bu tarihler ve dolayısı ile değerler baz maliyet endekslerini tutmuyor olsa da) bakılır.
(Tabloda belirtilen) “endeksin para cinsi”, ödemenin yapılacağı para cinsi ile ilgili değilse; bu durumda, endeks ilgili para cinsine çevrilir. Bu yapılırken söz konusu para cinsi Ülkesinin Merkez Bankasının satış fiyatı ödeme için esas alınır.
Her bir cari maliyet endeksi sağlanıncaya kadar Mühendis Ara Ödeme Sertifikaları vermek üzere geçici endeksler saptar. Cari maliyet endeksi sağlandığında ayarlama işlemi için hesaplama yeniden yapılır.
Müteahhit, İşi Tamamlama Süresi içinde bitiremezse; Tamamlama Süresinden sonraki fiyat ayarlamaları hangisi işverenin lehine ise (i) İşin Tamamlanma Zamanından 49 önceki tarihteki veya (ii) güncel endeks üzerinden hesaplanır.
Ayarlama verileri tablosunda (tablolarında) her bir maliyet faktörü için belirtilen ağırlıklar (katsayılar), Değişikliklerin sonucu olarak sadece kabul edilemez, dengesiz veya uygulanamaz olarak görüldüğünde ayarlanır.”
Denilmektedir.
Ayrıca Müteahhidin İşverene sunduğu Maliyetlerdeki Değişikliklerden Dolayı Yapılan Ayarlamalar Katsayı Tablosu (Fiyat Farkı Tablosu) aşağıdaki gibidir;
a b c d e f
Sabit Çimento Demir İşçilik Mazot Euro
% 1 % 15 % 15 % 9 % 15 % 45
Diğer taraftan, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Kapsam’" başlıklı 2’nci maddesinde:
“Bu Kanun, Kamu İhale Kanununa tabi kurum ve kuruluşlar tarafından söz konusu Kanun hükümlerine göre yapılan ihaleler sonucunda düzenlenen sözleşmeleri kapsar.”,
Aynı Kanun’un “Fiyat farkı verilebilmesi” başlıklı 8’inci maddesinde ise:
“Sözleşme türlerine göre fiyat farkı verilebilmesine ilişkin esas ve usulleri tespite Kamu İhale Kurumunun teklifi üzerine (Değişik ibare: 02/07/2018-KHK-700/140 md.; yürürlük:09/07/2018) Cumhurbaşkanı yetkilidir.”
Denilmiş, söz konusu hükme dayanarak “4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar” (Fiyat Farkı Kararnamesi) yayımlanmıştır.
Fiyat Farkı Kararnamesi’nin “Kapsam” başlıklı 2’nci maddesi ise şu şekildedir:
“(1) 4734 sayılı Kanuna göre ihale edilen ve 5/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa göre Türk parası üzerinden sözleşmeye bağlanan yapım işlerinde uygulanacak fiyat farkı bu Esaslara göre hesaplanır.
(2) 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerin, bu Kanundan istisna olan yapım işlerinin ihale dokümanlarında bu Esaslara uygun şekilde hazırlanmış açık bir düzenleme bulunması halinde bu Esaslar uygulanabilir.
(3) 4734 sayılı Kanunun 22’nci maddesi çerçevesinde doğrudan temin usulüyle yapılan yapım işi sözleşmelerinde bu Esaslara uygun şekilde hazırlanmış açık bir düzenleme bulunması halinde bu Esaslar uygulanabilir."
Sorguya (ve sonrasında ilama) konu edilen akaryakıta ilişkin Özel Tüketim Vergisi (ÖTV) hesaplanması (ödenmesi veya kesilmesi) hususu ise aynı Kararname’nin “Uygulama esasları” başlıklı 6’ncı maddesinin onikinci fıkrasında:
“(12) Akaryakıt girdisinin nev'ine uygulanan Özel Tüketim Vergisinde değişiklik gerçekleşmesi halinde, bu değişikliğin bayi satış fiyatlarında yol açtığı artış veya azalış dikkate alınarak, b3 katsayısının hesaplanmasına esas alınan miktarın uygulama ayına karşılık gelen kısmı için bu vergide birim başına meydana gelen değişiklik miktarı, 5 inci maddeye göre yapılan fiyat farkı hesabından bağımsız olarak ayrıca ödenir veya kesilir.”
Şeklinde hüküm altına alınmıştır.
Öncelikle şunu ifade etmek gerekir ki; ilama konu edilen ihale, dosyasından da anlaşılacağı üzere uluslararası FIDIC kurallarına göre ihale edilerek, yine kendi kuralları çerçevesinde sözleşmeye bağlanmıştır. Dolayısıyla, söz konusu iş, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre yapılmamış ve sözleşmesi 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa, Fiyat Farkına İlişkin Esaslara ve dolayısıyla Kamu İhale Kurulunun 20.02.2019 tarihli ve 2019/DK.D-48 karar sayılı Kararına tabi olmayan bir iştir.
İlamda; ihalenin hangi mevzuata göre yapıldığının bir önemi olmadığı, Kamu İhale Kurulunun söz konusu uygulamayı düzenleyen 20.02.2019 tarihli ve 2019/DK.D-48 karar sayılı Kararında ÖTV kesintisine ilişkin hesaplamaların 4734 sayılı Kanun’a tabi ihalelerde uygulanacağına ilişkin herhangi bir sınırlamanın da söz konusu olmadığı; bu sebeple tarih ve numarası belirtilen Kamu İhale Kurulu Kararı doğrultusunda akaryakıt fiyat farkı hesabında eşel mobil sistemine dayalı ÖTV kesintisinin yapılması gerektiği ileri sürülmekte ise de; söz konusu Kamu İhale Kurulu Kararında ÖTV’de meydana gelen değişikliklerden kaynaklanan ve Fiyat Farkı Kararnamesi’nin 5’inci maddesine göre hesaplanan fiyat farkından bağımsız olarak hesaplanan fiyat farkının (formüldeki adıyla Fö), Akaryakıt ürünlerinde bir önceki yıl gerçekleşen piyasa büyüklüklerine göre en büyük işlem hacmine sahip olan ilk sekiz akaryakıt şirketince ilgili akaryakıt ürünü için EPDK’ye bildirilen ve EPDK’nin internet sayfasında yayımlanan İstanbul İli, Avrupa yakası için geçerli bayi satış fiyatları esas alınarak hesaplanan ilgisine göre 2018/11818 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının yürürlüğe girdiği tarih veya ihale tarihi ile uygulama tarihi arasındaki fiyat farkı (formüldeki adıyla Fb) ile Fiyat Farkına İlişkin Esaslar (Fiyat Farkı Kararnamesi) dikkate alınarak b1 veya b3 katsayılarına bağlı hesaplanan fiyat farkının (formüldeki adıyla F) birbirlerinden çıkarılması suretiyle hesaplandığı {Fö = Fb – F} açık bir şekilde görülmektedir. Diğer bir anlatımla, bahse konu ÖTV fiyat farkının hesaplanabilmesi için Fiyat Farkı Kararnamesi dikkate alınarak b1 veya b3 katsayılarına bağlı hesaplanan bir fiyat farkı mevcut olması gerekmektedir ki; FIDIC kurallarına (katsayı, endeks vb. parametrelere) bağlı olarak fiyat farkı hesaplanan somut sözleşmede böyle bir durumdan bahsetmek mümkün gözükmemektedir.
Bu haliyle, Kararnamedeki hükmün mevcut FIDIC sözleşmesine uygulanıp uygulanamayacağı noktasında bir tereddüt hasıl olup, temyiz talebinde bulunan sorumluların iddia ve itirazlarının kısmen kabul edilerek 132 sayılı İlamın 90’ncı maddesinin (B) bendiyle … TL’nin tazminine ilişkin verilen hükmün 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesinin yedinci fıkrası uyarınca BOZULMASINA ve söz konusu tereddüdü ortadan kaldırmak için yukarıya alınan 4734 ve 4735 sayılı Kanunların ilgili hükümleri, Fiyat Farkı Kararnamesi ve sözleşmenin fiyat farkına ilişkin hükümlerinin yeniden değerlendirilerek, Kararnamedeki hüküm ile sözleşmedeki hüküm arasında kıyaslama yapılmak suretiyle kamu zararı hesaplanıp hesaplanmayacağı noktasında ulaşılacak kanaate göre yeniden bir hüküm verilmesini teminen dosyanın ilgili DAİREYE GÖNDERİLMESİNE, (Temyiz Kurulu ve …. Daire Başkanı … ve …. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …’in aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,
Karar verildiği 16.04.2025 tarih 57913 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü
Temyiz Kurulu ve …. Daire Başkanı … ile Üye … ve Üye …:
Karar metnimize alınan sözleşme ve mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde;
Öncelikle, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu sadece 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre yapılan ihaleleri kapsamına almaktadır. Fiyat Farkı Kararnamesinin dayanak maddesi de 4735 sayılı Kanun’un 8’inci maddesi olup, esasen Fiyat Farkı Kararnamesi 4734 sayılı Kanun’a göre yapılan ihaleler için çıkarılmıştır. 2013 yılında yenilenen Fiyat Farkı Kararnamesi’nin kapsam maddesine 4734 sayılı Kanun’dan istisna edilen işlere de bu Kararname’nin uygulanmasına izin veren bir hüküm eklenmişse de; bu hükümde “işe ilişkin ihale dokümanlarında Fiyat Farkı Kararnamesi’ne uygun şekilde hazırlanmış açık bir düzenleme bulunması halinde Kararname hükümlerinin uygulanabileceği”nden bahsedilmiştir. Açık bir düzenlemeden kasıt, Fiyat Farkı Kararnamesindeki hükümler ile birebir örtüşen fiyat farkı düzenlemesidir ki; bahse konu edilen ihale, 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuatına göre değil; tamamen FIDIC kurallarına göre gerçekleştirilmiştir. Diğer bir deyişle, sözleşmede yer alan fiyat farkı modeli, 4735 sayılı Kanun’a dayalı olarak çıkarılan Fiyat Farkı Kararnamesi’ndeki esaslara göre değil, FIDIC kuralları baz alınarak, tamamen özgün biçimde oluşturulmuştur.
Bu hususu daha da açmak gerekirse; fiyat farkı hesabında kullanılan sabit katsayıları ihale aşamasında yüklenici kendisi belirlemiş ve teklif eki olarak sunmuştur. Teklif eki “Ayarlama Verileri Çizelgesinde görüldüğü gibi, ihale aşamasında yüklenici tarafından ağırlıklar;
a b c d e f
Sabit Çimento Demir İşçilik Mazot Euro
%1 (0,01) %15 (0,15) %15 (0,15) %9 (0,09) %15 (0,15) %45 (0,45)
Toplamı 1 olacak şekilde belirlenmiştir. Yüklenici tarafından teklif edilen bu ağırlıkların ve sözleşmedeki fiyat farkı modelinin Fiyat Farkı Kararnamesindeki esas ve uygulamalardan tamamen farklı olduğu, örneğin yüklenicinin %1 oranında fiyat farkı uygulanmayacak sabit katsayı, %45 oranında Euro/TL paritesi ağırlık oranı şeklinde belirlemeler yaptığı görülmektedir. Dolayısıyla belirlenen oranların tamamen itibari olduğu, bu çerçevede akaryakıt için belirlenen %15 oranının da gerçek bir sarfiyat hesabına dayanmadığı anlaşılmaktadır.
Bu bağlamda, İlamda; 4735 sayılı Kanun kapsamındaki ihalelerde de ihaleden önce sabit katsayıların belirlendiği ifade edilmekte ise de; bilindiği gibi Kanun kapsamındaki ihalelerde fiyat farkına ilişkin sabit katsayılar yaklaşık maliyet verileri esas alınarak idarece belirlenmekte ve tüm istekliler bakımından bu katsayılar geçerlik arz etmektedir.
Benzer şekilde, tazmin hükmünün dayanağı olarak gösterilen Kamu İhale Kurulu Kararlarında ÖTV’de meydana gelen değişikliklerden kaynaklanan ve Fiyat Farkı Kararnamesinin 5’inci maddesindeki fiyat farkı hesabından bağımsız olarak hesaplanan fiyat farkının (formüldeki adıyla Fö), Akaryakıt ürünlerinde bir önceki yıl gerçekleşen piyasa büyüklüklerine göre en büyük işlem hacmine sahip olan ilk sekiz akaryakıt şirketince ilgili akaryakıt ürünü için EPDK’ya bildirilen ve EPDK’nın internet sayfasında yayımlanan İstanbul İli, Avrupa yakası için geçerli bayi satış fiyatları esas alınarak hesaplanan ilgisine göre 2018/11818 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının yürürlüğe girdiği tarih veya ihale tarihi ile uygulama tarihi arasındaki fiyat farkı (formüldeki adıyla Fb) ile Fiyat Farkına İlişkin Esaslar (Fiyat Farkı Kararnamesi) dikkate alınarak b1 veya b3 katsayılarına bağlı fiyat farkının (formüldeki adıyla F) birbirlerinden çıkarılması suretiyle hesaplandığı {Fö = Fb – F} açık bir şekilde görülmekte olup, söz konusu ÖTV fiyat farkının hesaplanabilmesi için Fiyat Farkı Kararnamesi dikkate alınarak b1 veya b3 katsayılarına bağlı hesaplanan bir fiyat farkı mevcut olması gerekmektedir ki; (Fiyat Farkı Kararnamesinden bağımsız) FIDIC kurallarına (katsayı, endeks vb. parametrelere) bağlı olarak fiyat farkı hesaplanan somut sözleşmede bu katsayılar kati bir şekilde yer almamaktadır.
Son olarak, fiyat farkı hesaplamasına ilişkin yukarıda belirtilen FIDIC (İnşaat İşleri İdari) Şartnamesi’nin 13.8. maddesindeki; “… Maliyetlerdeki diğer düşüş veya yükselişlerin tam olarak bu veya başka Maddelerin hükümlerine göre karşılanmamış olması durumunda, Kabul Edilmiş Sözleşme Bedelinin maliyetlerdeki diğer düşüş ve yükselişleri karşılayacak miktarları da öngördüğü ve kapsadığı varsayılır.” hükmü de mevcut ihalede sabit katsayıların tamamen teklifin özgün bir parçası olarak istekli tarafından belirlenmiş bulunduğunu ve bu ihaleyle ilgili tüm risk ve beklentileri bünyesinde barındırdığını göstermektedir. Bu kabul çerçevesinde, nasıl ki yüklenici muhtelif mevzuat düzenlemeleri veya piyasa şartları dolayısıyla ilave fiyat farkı talebinde bulunamayacaksa; bu sözleşmeyi ilgilendirmeyen bir KİK kararı referans gösterilerek kendisinden kesinti de yapılmamalıdır.
Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, İdarece yapılan fiyat farkı uygulamasının yüklenici ile yapılan sözleşme ve ekleri ile mevzuata uygun olduğu ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71’inci maddesi kapsamında kamu zararına sebebiyet vermediği değerlendirildiğinden; temyiz talebinde bulunan sorumluların iddia ve itirazlarının kabul edilerek tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.
…. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye … ve Üye …:
Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar ile Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esasların “Uygulama esasları” başlıklı maddelerinde, akaryakıt girdisinin nev’ine uygulanan Özel Tüketim Vergisinde (ÖTV) değişiklik gerçekleşmesi halinde, bu değişikliğin bayi satış fiyatlarında yol açtığı artış veya azalış dikkate alınarak, akaryakıtın ağırlık oranının hesaplanmasına esas alınan miktarın uygulama ayına karşılık gelen kısmı için, Özel Tüketim Vergisinde birim başına meydana gelen değişiklik miktarının söz konusu Esasların 5’inci maddesine göre yapılan fiyat farkı hesabından bağımsız olarak ayrıca ödeneceği veya kesileceği hükme bağlanmıştır.
Bu çerçevede sözleşme konusu iş kapsamında ağırlıklı olarak kullanılan akaryakıt türüne uygulanan ÖTV’de değişiklik meydana gelmesi ve bu değişikliğin bayi satış fiyatlarında artış veya azalış meydana getirmesi durumunda (akaryakıta meydana gelen değişiklikler 19.05.2018 tarihinden itibaren eşel mobil sistemi çerçevesinde ÖTV indirimi olarak kamu tarafından üstlenilmekte), söz konusu değişiklikten kaynaklanan fiyat farkının uygulamayı düzenleyen 20.02.2019 tarihli ve 2019/DK.D-48 karar sayılı Kararı çerçevesinde kesilmesi gerekmektedir.
Sorumlularca, söz konusu ihalenin 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan bir ihale olmadığı, dolayısıyla ÖTV kesintisinin uygulanamayacağı iddia edilmekte ise de; öncelikle kamu zararına konu edilen ÖTV kesintisi tamamen matematiksel bir işlem olup fiyat farkı hesaplanırken, kullanılan akaryakıt zamlarının tüketiciye yansıtılmadan önceki haliyle fiyat farkına yansıtıldığını ortaya koymak gerekir. Fiyat farkının temelinde yatan husus yüklenicinin fiilen katlandığı maliyetlerdeki fiyat artışlarının yükleniciye belirli hesaplamalar çerçevesinde ödenmesidir. TÜİK verilerine yansıyan ve fiyat farkı hesabında kullanılan akaryakıt fiyatları ile yüklenicinin nihai tüketici olarak kullandığı akaryakıt fiyatı farklıdır. Söz konusu bu düzenlemede bu yüzden getirilmiş ve haksız bir ödemenin önüne geçilmesi hedeflenmiştir. Dolayısıyla, ihalenin hangi mevzuata göre yapıldığının bir önemi yoktur. Kaldı ki, bu düzenlemeye ilişkin Kamu İhale Kurulu’nun 20/2/2019 tarihli ve 2019/DK.D-48 sayılı Kararında da ÖTV kesintisine ilişkin hesaplamaların 4734 sayılı Kanun’a tabi ihalelerde uygulanacağına ilişkin herhangi bir sınırlama da söz konusu değildir.
Bunun yanı sıra sorumlular dilekçelerinde; yüklenici tarafından teklif edilen bu ağırlıkların ve sözleşmedeki fiyat farkı modelinin Fiyat Farkı Kararnamesi’ndeki esas ve uygulamalardan tamamen farklı olduğu, örneğin yüklenicinin %1 oranında fiyat farkı uygulanmayacak sabit katsayı, %45 oranında Euro/TL paritesi ağırlık oranı şeklinde belirlemeler yaptığının görüldüğünü, dolayısıyla belirlenen oranların tamamen itibari olduğu, bu çerçevede akaryakıt için belirlenen %15 oranının da gerçek bir sarfiyat hesabına dayanmadığının anlaşıldığını, bu şekilde kurulmuş, sözleşmesel bağlayıcılık kazanmış, kendi içinde bir denge sağlanmış sistemin sözleşmenin uygulanması aşamasında bozulmasının hukuken mümkün gözükmediğini ileri sürmüşlerse de; 4734 Sayılı Kanun’a göre yapılan ihalelerde de belirlenen oranlar tahmini olup yüzde yüz teknik hesaplamalar sonucunda ortaya çıkan katsayılar değildir. Ayrıca yüklenicinin kendi teklifinde belirlediği bu oranlar sözleşme imzalandığından itibaren sözleşmenin bir parçası olup yükleniciye ödenen fiyat farklarında bu oranlar dikkate alınmıştır. Akaryakıt fiyat farkında ilama konu edilen husus, fiyat farkı hesap şekliyle ilgili değildir. Hazine tarafından ödenen ÖTV tutarlarının mahsup edilmemesi mükerrer ödemeye neden olmaktadır.
Tüm bu hususların dışında, işe ait FIDIC (İnşaat İşleri İdari) Şartnamesi’nin “13.7 Yasalardaki Değişikliklerden Dolayı Yapılan Ayarlamalar” başlıklı maddesinde:
“Sözleşme Bedeli, Başlangıç Gününden sonra ortaya çıkan ve Müteahhidin Sözleşme ile ilgili yükümlülüklerini yerine getirmesini engelleyen, (para kısıtlamaları da dahil olmak üzere) Ülke Yasalarındaki değişiklikler veya bunların idari/hukuki yorumları sonucunda oluşan Maliyet artış ve eksilişlerini hesaba katmak üzere ayarlanır.
…”
Denilmekte olup, bu hüküm karşısında da; mevcut işte ÖTV ile ilgili yasalarda meydana gelen değişiklikten kaynaklanan fiyat farkı kesintisi yapılmasına ilişkin ayarlama yapılması gerektiği çok açıktır.
Sonuç itibarıyla, İdarece yapılan fiyat farkı uygulaması ile kesinti yapılmayarak 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71’inci maddesi kapsamında kamu zararına sebebiyet verildiği görüldüğünden; temyiz talebinde bulunan sorumluların iddia ve itirazlarının reddedilerek tazmin hükmünün tasdik edilmesi gerekir.