İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

Yapım işinde, sözleşmeye göre yapılan bazı imalatlar için yeni birim fiyatlar yapılarak ödemede bulunulması gerekirken, ilgili projede yer alan imalatların yapılması durumunda uygulanması gereken poza ait birim fiyattan ödeme yapılması;

94 sayılı İlamın 84’üncü maddesinin (A) bendiyle; … A.Ş. yükleniminde bulunan … TL sözleşme bedelli “… Yapım İşi”ne ait 24 no.lu hakediş raporunun incelenmesi sonucunda; … İstasyonu İnşaatında işe ait projeye göre yapılması gereken Ø100’lük Diyafram Duvar Yapılması ve Ø100’lük Fore Kazık Yapılmasına ilişkin iksa imalatlarından yer değişikliği sebebiyle vazgeçildiği, bunun yerine istasyon projesinde yer almayan iksa imalatlarının yapıldığı, sözleşmeye göre yapılan bu imalatlar için yeni birim fiyatlar yapılarak ödemede bulunulması gerekirken ilgili projede yer alan imalatların yapılması durumunda uygulanması gereken 013 G poz no.lu iksa yapılması imalatına ait birim fiyatından ödeme yapılması nedeniyle kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

İşbu ilam maddesinde sorumlu tutulan tüm kamu görevlileri temyiz talebinde bulunmuş olmakla beraber, tazmin hükmünde adı geçen sorumlular (Ödeme Emri Belgesi Üzerinde İmzası Bulunan) Harcama Yetkilisi Banliyö ve Raylı Sistem Yatırımları Dairesi Başkanı … ve (Ödeme Emri Belgesi ve Hakediş Kapağı Üzerinde İmzası Bulunan) Gerçekleştirme Görevlisi Raylı Sistemler Şube Müdürü … ile (Hakediş Kapağı Üzerinde İmzası Bulunan) Gerçekleştirme Görevlileri Kontrol Şefi …, İnşaat Mühendisi …, Harita …, Elektronik Teknikeri …, Jeoloji Mühendisi …, Harita Mühendisi …, Jeofizik Mühendisi …, Makine Mühendisi …, Mimar … ve Elektrik-Elektronik Mühendisi …], ortaklaşa gönderdikleri temyiz dilekçesinde özetle; İlamdaki temel tazmin gerekçesine göre; yüklenici tarafından teklif edilen 013 G poz no.lu “… istasyon yapısında iksa yapılması” iş kalemine ilişkin birim fiyatın, bu istasyonun kesin projedeki konumu ve bu projede gösterilen Ø100’lük Diyafram Duvar ve Ø100’lük Fore Kazık yapılması imalatları için geçerli olup, uygulama aşamasında söz konusu İstasyonun yerinin değişmesi nedeniyle iksa imalatı kapsamında yapılacak iş kalemlerinde de değişiklik olduğu için, artık yüklenicinin teklif birim fiyatı uygulanmaması gerektiğini ve bu imalatların her birisi için yeni birim fiyat (YBF) tespit edilerek, ödemelerin bu YBF’ler üzerinden gerçekleştirilmesi gerektiğini, halbuki, aşağıda kapsamlı şekilde açıklandığı ve gerekçelendirildiği üzere, yüklenicinin teklif birim fiyatının bulunduğu iş/imalat kalemi için YBF yapılmasının mevcut sözleşme kurallarına göre mümkün olmayıp, İdarece yapılan uygulamanın hukuka uygun olduğunun değerlendirildiğini, ayrıca, kamu zararının hesabı hatalı olup, fiilen gerçekleştirilen iş kalemlerinin tamamının yüklenici tarafından yapılan ve hak edilen ödenmesi gereken hesabına dahil edilmediğini; böylece tazminine karar verilen tutarın yersiz biçimde yüksek belirlendiğini, şöyle ki;

1. ... İstasyonunun Yerinin Değişmesinin Zorunlu Sebeplere Dayanmakta Olup, İdarenin Talep ve Talimatıyla Gerçekleştirilmesi:

... İstasyonu yer değişikliği ile ilgili gerekçe ve sürecin aşağıda özetlendiğini;

… tarihli … sayılı ... İstasyonu Alt Geçit Arazisinin Tahsisi Hakkında Müteahhit yazısı ile Mühendise sunulduğunu, … ... İstasyonu kuzey bölgesinde yer alan ve ilgili yazı ekinde koordinatları verilen “Karayolları Mülkiyeti” arazisinin, otopark ve istasyon girişinin kalıcı inşaat/yapı alanı olarak kullanılmasına mani tahsis kısıtlaması olmadığının teyit edilmesinin istendiğini, İşveren İdarenin proje güzergahı üzerindeki tüm kalıcı yapılar için Karayolları mülkiyetinden çıkılması talimatını verdiğini, İdarenin, … tarihli … sayılı yazısında, söz konusu alanların Karayolları sorumluluğunda olan mülkiyetler olup, bu alanlarda yapılması gereken her türlü sabit tesisin Karayolları sorumluluk sahalarından çıkartılarak projelendirilmesi ve projelerin buna göre revize edilmesinin istendiğini, 16.10.2018 tarihli … sayılı Mühendis yazısında, bahis konusu proje değişikliğinin FIDIC İnşaat İşleri İdari Şartnamesi 13.1 ‘’Değiştirme Hakkı” maddesi gereği Mühendis talimatı olarak, Müteahhite bildirildiğini, Müteahhitin … tarihli … sayılı yazısında güzergâh proje revizyon tercih ve önerileri doğrultusunda hazırlanan ve Mühendisin ilgi yazısındaki talimat gerekleri de düşünülerek tasarlanan ... İstasyonu alternatif vaziyet planının görüş için sunulduğunu, … tarihli … sayılı İşveren İdare yazısında, … ... İstasyonu Kuzey bölgesinde yapılacak imalatların Karayolları mülkiyetinden çıkartılarak yeniden revize edilmesi ile ilgili Başkanlık Olurunun Müteahhite iletildiğini, söz konusu İstasyona ait imalatların yapılabilmesi için ilave yapılacak destek sisteminin yer alacağı arazinin Karayolları sorumluluğunda kalması nedeniyle ilgili kurum ile protokol yapılma zorunluluğu oluşmasından; iksa ve protokol bedellerinin ödenmemesi için … ... İstasyonu imalatlarının Müteahhitin … sayılı yazısında sunulan revize planında belirtildiği şekliyle yapılması ile ilgili alınan Başkanlık Olur yazısının iletildiğini, Mühendisin … tarihli … sayılı yazısında, ... İstasyonu Alternatif Vaziyet Planının incelendiği ve uygun bulunduğu, projelendirme aşamasına geçilmesinde sakınca görülmediği hususlarının belirtildiğini,

2. Yüklenicinin, 013 G poz no.lu “... İstasyon Yapısında İksa Yapılması” İş Kalemine İlişkin Teklif Birim Fiyatı Bulunmakta Olup, Bu Fiyatın Uygulanmasının Sözleşmesel Bir Zorunluluk Olması:

Sözleşme eki Teklif Cetvelinde, 013 G poz no.lu “... istasyon yapısında iksa yapılması” iş kalemi ve bu iş kalemi için yüklenici tarafından verilmiş teklif birim fiyatın bulunduğunu, sözleşme eki Birim Fiyat Tariflerinde, “013. İksa Yapılması” iş kaleminin birim fiyat tarifinin (Dilekçe Eki: 1); “Proje ve Teknik Şartnameye göre İstasyon Kalıcı Şaft Yapıları, İstasyon Geçici İksa Yapıları, NATM Tünel İnşaat Şaftları vb, yapılarda her yükseklik ve genişlikte kazı duvarlarındaki iksa sistemlerinin (Mini kazık, kazık, kesişen kazık, kazık başlık kirişi, kuşak kirişi, diyafram duvar, diyafram duvar başlık kirişi, diyafram duvar gidaj (kılavuz) davan, kalıcı ve geçici öngermeli zemin ankrajlan, beton ve betonarme çeliği, içten betonarme ve çelik destek (strut) vs. gibi her türlü destekleme, sağlamlaştırma ve iyileştirme önlemleri, kaynama problemi olan granüler sahalarda kaynama probleminin giderilmesi için jet grout kolonları veya enjeksiyon ile taban tıpasının oluşturulması), İşveren ve Mühendis’ce onaylanacak projesine göre yapılması için gerekli her türlü malzeme ile işçilik yapım sırasında kullanılacak ekipmanların temini, alet, edevat ve ekipman giderleri, kusurlu yetersiz kalan iksa sistemlerinin ilave tahkimi ve düzeltilmesi, yükleme boşaltma ve nakliyeler, bu iş için gerekebilecek her türlü ek masraf dahil, Madde 1.1 şartlarında, 1 m²’ sinin fiyatıdır.” şeklinde yapıldığını, söz konusu iş kalemine ait birim fiyat tarifinin altında ise, proje kapsamında yapılacak istasyon inşaatları sıralanarak, bu birim fiyat tarifinin tüm istasyonlar için geçerli olduğunun ifade edildiğini, görüleceği üzere, “013. İksa Yapılması” iş kaleminin birim fiyat tarifi “paçal” şekilde yapılmış olup, projesine ve işin tekniğine uygun bir iksa sisteminin yapılması için gerekli her türlü imalatı kapsamakta ve ölçü birimi, iksa yapılan alanın m²’ si olarak kabul edilmekte olduğunu, bu bağlamda, proje ve işin teknik icapları, amaca uygun bir iksa sisteminin inşası için hangi tür imalatların yapılmasını gerekli kılıyorsa (fore kazık, diyafram duvar, beton ve betonarme çeliği, çelik destek, jet grout kolonları veya enjeksiyon ve diğerleri) bütün bunların yapılmasının birim fiyat tarifine dahil olduğunu, dolayısıyla yüklenici tarafından teklif edilen birim fiyatın bu ameliyelerin tamamı için olduğunu, öte yandan, birim fiyat tarifinde, birim fiyat tarifinin kapsamında bulunan imalatların “İşveren ve Mühendisçe onaylanacak projesine göre” gerçekleştirileceğinin açıkça ifade edildiğini, birim fiyat tarifinde işaret edilen projenin, işin yapımı aşamasında hazırlanacak olan uygulama projesi olduğunu, zira mevcut işin, kesin proje üzerinden ihale edilmiş olup, işin devamı sırasında uygulama projesinin yapılması yükümlülüğünün yükleniciye bırakıldığını, nitekim sözleşme eki birim fiyat tariflerinde “2.2. Tasarım İşleri” başlığı altında; “Müteahhit, bu ihale kapsamındaki işlerin fennine uygun şekilde bitirilip işletmeye katılmasını sağlayacak her türlü projeyi grup (set/takım) fiyatlı işlerin kapsamına ve Teknik Şartnamelere dayalı olarak hazırlayacaktır.” denildikten sonra, tasarım işleri için teklif edilen birim fiyatın;

“• Ön projelerin veya revize kesin projelerin ve detayların,

• Tasarım el kitapları, simülasyon raporları, tüm gerekli hesap raporları vb.,

• Uygulama projelerinin ve detaylarının,

• İşin gidişinin gerektirebileceği ek projelerin,

• BIM çalışmaları ve bu çalışmaların kesin kabul aşamasına kadar güncellenerek sürdürülmesi

• İş bitiminde, İş Sonu (as-built) projelerinin

• İş sonu projelerinin imar plan teklif paftalarının hazırlanarak İşveren’ ye teslim edilmesi ve gerekli revizyonların yapılması ...”

İşlerinin tamamını kapsadığının hüküm altına alındığını, dolayısıyla, “013. İksa Yapılması” iş kaleminin paçal birim fiyat tarifinin kapsamında kalan tüm imalatların, işin devamı sırasında yüklenici tarafından hazırlanacak ve Mühendis ile İdare tarafından onaylanacak uygulama projelerine göre yapılacağı hususunda hiçbir kuşku bulunmadığını, bütün bu tespit ve değerlendirmeler çerçevesinde, birim fiyat tarifinden çıkan sonuçları aşağıdaki şekilde sıralamanın mümkün olduğunu;

- Bütün istasyon inşaatlarının iksa sistemleri için, “013. İksa Yapılması” iş kalemi adı altında tek bir birim fiyat tarifi oluşturulduğunu, bu birim fiyat tarifinin tüm istasyon iksa inşaatlarım kapsadığı hususunun da aynı birim fiyat tarifinin altında, istasyon isimleri verilerek ifade edildiğini,

- “013. İksa Yapılması” iş kalemi için, m² cinsinden paçal bir tarif yapıldığını, işin devamı sırasında hazırlanacak olan uygulama projesine ve tekniğine uygun bir iksa sisteminin inşası için ihtiyaç duyulan her türlü iş kaleminin birim fiyat tarifine dahil edildiğini,

- Birim fiyat tarifinin, ihale dokümanı kapsamında verilen ön/kesin projelere göre yapılacak iksa imalatlarını değil, işin devamı sırasında hazırlanacak uygulama projelerine göre yapılması gereken iksa imalatlarını amaçladığını, zira ihale dokümanı kapsamında verilen ön/kesin projelere göre imalat/inşaat yapılması teknik olarak mümkün olmadığı gibi, mevcut birim fiyat tarifinin de herhangi bir tereddüde mahal bırakmayacak şekilde, iksa imalatlarının “İşveren ve Mühendisçe onaylanacak projesine göre’’ gerçekleştirileceğini açıkça hüküm altına aldığını,

- Birim fiyat tarifine göre, işin devamı sırasında hazırlanacak uygulama projesinin, teknik açıdan tam emniyet sağlayacak iksa sisteminin inşası için hangi imalatların (diyafram duvar, fore kazık, beton ve betonarme çeliği, çelik destek, jet grout kolonları veya enjeksiyon gibi) yapılmasını gerekli görüyorsa, yüklenicinin bu imalatları yapacağını ve kendisine m² ölçü birimi üzerinden teklif ettiği birim fiyatın ödeneceğini, kuşkusuz bu şekilde belirlenen bir birim fiyat tarifinde yüklenicinin üstlendiği önemli bir risk bulunduğunu, zira paçal birim fiyat uygulamasında, işin devamı sırasında ortaya çıkacak olan ve maliyeti etkileyen her türlü ihtimalin, teklif edilen birim fiyata dahil olduğunu, bu bağlamda yüklenicinin, teklif ettiği birim fiyatın uygulama projesine göre yapması gereken imalatlar için yetersiz kaldığı ve mağduriyet yaşadığı iddiasını dile getiremeyeceğini, ancak aynı şeyin İdare için de geçerli olup, duruma göre paçal birim fiyatı uygulamaktan kaçınmak gibi bir yetkiye sahip bulunmadığını,

3. İhale Aşamasında İdarece Yapılan ve Teklif Veren Bütün İsteklilere Duyurulan Açıklamalarda da Yapılması Gereken Uygulamanın Hiçbir Tereddüde Mahal Bırakmayacak Şekilde Belirlenmesi:

Sözleşme eki 05.04.2018 tarihli “İşlerin Satın Alımı İçin İhale Dokümanına Açıklama - 3” (Dilekçe Eki: 2) içinde yer alan konu ile ilgili soru ve cevapların, iksa yapılarının ödemesinin nasıl yapılacağını açıkça ortaya koymakta olduğunu;

“1) Teklif Cetvelinde Bölüm 5.1.A Açıkta İnşaat İşleri, Poz No. 013A ile G arası, İstasyon yapılarında iksa yapılması ödeme kalemleri m² cinsinden verilmiştir. Birim Fiyat tariflerinde, her türlü kazık, kiriş, diyafram duvar, öngermeli ankraj, çelik ve demir donatı, çelik destek ve benzeri elemanları, jet grout işleri her türlü iksa işlerinin de fiyata dahil olduğundan bahsedilmiştir.

Bununla birlikte Teklif Cetvelinde Bölüm 5.1.A Açıkta İnşaat İşleri, Poz No. 014, 015 ve 016, Diyafram Duvar Yapılması (150cm’lik), Diyafram Duvar Yapılması (80cm’lik), Ø120 cm Çapında Yerinde Dökme Kazık Yapılması ödeme kalemleri ayrıca verilmiştir.

Yukarıdaki bilgiler ışığında, aşağıdaki soruların yanıtlanmasını rica ederiz:

a) İstasyonlardaki diyafram duvar işleri için hangi ödeme kalemi kullanılacaktır?

Cevap: İstasyonlardaki tüm iksa sistemlerinde (Diyafram Duvar dahil) Poz No:013A ile G arası poz numaraları kullanılacaktır. ...

d) İstasyonlardaki yerinde dökme kazık işleri (120 cm) için hangi ödeme kalemi kullanılacaktır?

Cevap: İstasyonlarda tüm iksa sisteminin nasıl ödeneceği Şartname ve Birim Fiyat tariflerinde net olarak açıklanmış olup, Poz No: 013A ile G arası poz numaraları kullanılacaktır.

e) İstasyonlar dışındaki bölgelerde yerinde dökme kazık işleri (Ø120cm) için hangi ödeme kalemi kullanılacaktır?

Cevap: Poz No:013 No’lu açıklamada yer alan bölgelerin ödemeleri A ile G arası pozlara ait Ödeme kalemi kullanılacaktır. Bu pozlardaki bölgeler dışındaki alanlarda yapılacak Ø120’lik dökme kazık kendi poz numarası olan Poz No:016’dan ödenecektir.”

Görüleceği üzere, proje değişikliği talimatı nedeniyle tasarımı yenilenen ... İstasyonu yapısının iksa işlerine ait ödemelerin; sözleşme ekinde bulunan mevcut açıklamalarda “İstasyonlarda tüm iksa sisteminin nasıl ödeneceği Şartname ve Birim Fiyat tariflerinde net olarak açıklanmış olup, “Poz No:013A ile G arası poz numaraları kullanılacaktır” ve “Poz No:013 no.lu açıklamalarda yer alan bölgelerin ödemeleri A ile G arası pozlara ait ödeme kalemi kullanılacaktır” ifadeleri ile kuşkuya yer bırakmaksızın netleştirildiğinin anlaşılmakta olduğunu,

4. Yüklenici Tarafından Teklif Edilen Birim Fiyatların, Birim Fiyat Tariflerinin Kapsamı İçinde Kalmak Kaydıyla, Uygulama Projesine Göre Yapılan İşlerin Karşılığı Olup, İlamda Kesin Projeyi Üstün Tutan Yaklaşımın İşin Teknik İcapları, Sözleşmedeki Açık Hükümler Karşısında Doğru Olmaması:

Daire İlamında, tazmin hükmünün;

“… ihale aşamasında isteklilere verilen kesin proje ve zemin etüt raporlarına göre sorgu konusu ... İstasyonunda uygulanacak olan iksa imalatlarının da neler olduğu açıkça belirtilmiş ve buna göre istekli firmalar fiyat atmışlardır. ...”

“… hangi istasyonda hangi iksanın kullanılacağı önceden kesin projelere göre belirlenmiş olduğundan yüklenici bu poz için fiyat belirlerken bu projeleri dikkate alarak hesaplama yapmaktadır.”

“İşe ait imalatlar uygulama projelerine göre yapılmak zorunda olsa da söz konusu uygulama projeleri kesin projeler üzerinden hazırlanmakta olup yaklaşık maliyetin hesabında kesin projeler dikkate alındığından kesin projeler ihale sürecinin esaslı unsurlarındandır. Dolayısıyla her ne kadar işin yapımı sırasında yüklenici tarafından hazırlanacak olan uygulama projelerine göre imalatlar yapılacak olsa da bu projelerin kesin proje ile uyumlu olması ve kesin projede belirtilen iksa sistemlerinde değişiklik yapılması gerekiyorsa bu ihale şamasında öngörülmeyen bir imalatın ortaya çıkması anlamına geleceğinden yeni birim fiyat yapılması zorunluluğu ortaya çıkmaktadır.”

Şeklindeki gerekçelere dayandırıldığını, bu değerlendirmelerin teklif birim fiyat sisteminin doğasına aykırı olduğu gibi, bu yaklaşım emsal olarak kabul edildiğinde, tüm teklif birim fiyatlı işler bakımından, işin yapım sürecinde ortaya çıkan kesin proje/uygulama proje farklılıklarının tamamı için, idare veya yüklenici lehine/aleyhine olmak üzere defalarca yeni birim fiyat yapılmasının zaruri hale geleceğini, böyle bir uygulamada, birim fiyat tariflerinden tamamen uzaklaşılmasının, işin merkezine kesin projenin konulmasının gerekeceğini, halbuki, teklif birim fiyatlı işlerde yüklenicinin teklifini, birim fiyat tariflerini dikkate alarak verdiğini, bu bağlamda, ihale dokümanı kapsamında bulunan kesin projenin işin devamı sırasında uygulama projesine dönüşeceğini, uygulama projesi ile kesin proje arasında önemli farklılıklar doğabileceğini bilerek teklifini oluşturduğunu, uygulamada da hemen hemen bütün işlerde kesin proje/uygulama projesi arasında kapsamlı farklar ortaya çıkmakta olduğunu, bu farklılıkların yeni birim fiyat yapılmasını gerektirmediğini, uygulama projesi gereğince yapılacak işler yüklenicinin teklif verdiği birim fiyat tariflerinin kapsamında ise, yeni birim fiyat yapılmaksızın imalatların eldeki teklif birim fiyatlara göre gerçekleştirildiğini, nitekim örnek olması bakımından ifade etmek gerekirse, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu kapsamında gerçekleştirilen yapım işlerinde de, kesin projenin mutlaka değişmeye muhtaç bir proje olduğu, bu tür işlerde birim fiyat tariflerinin esas ve bağlayıcılık arz ettiği kabul edildiği için Tip Sözleşmenin 8’inci maddesinde ihale dokümanım oluşturan belgeler arasındaki öncelik/üstünlük sıralamasının;

“8.2.1. İhale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir:

1- Yapım İşleri Genel Şartnamesi

2- İdari Şartname,

3- Sözleşme Tasarısı,

4- Birim Fiyat Tarifleri ve cetveli,

5- Mahal Listesi,

6- Özel Teknik Şartname,

7- Genel Teknik Şartname,

8- Ön/Kesin Projeler,

9- Açıklamalar (varsa)”

Şeklinde belirlendiğini, görüleceği üzere, kesin projelerin hiyerarşide en sonda, hatta mevcut işle ilgisi olmayan, genel geçer kurallar getiren, genel teknik şartnamenin dahi gerisinde bulunduğunu, dolayısıyla İlamda, kesin projenin üstün tutulmasının, teklif birim fiyatlı işlerde sürece hiçbir etkisi olmayan yaklaşık maliyetin referans gösterilmesinin işin tekniğine ve hukuka uygun düşmediğini, ifade edildiği gibi, teklif birim fiyatlı işlerde yüklenicinin, birim fiyat tarifinde gösterilen işlere karşılık gelen teklif birim fiyatlarının esas ve bağlayıcı olduğunu, mevcut sözleşmede de tarafların teklif birim fiyatlarla bağlı olduklarının açıkça hüküm altına alındığını, sözleşmenin ilgili hükümlerinin şöyle olduğunu;

- Sözleşme eki Birim Fiyat Tarifleri “Genel” başlığını taşıyan bölüm:

“Birim Fiyat Tarifleri, Anahtar Teslim Götürü bedel Fiyat Tarifleri, Birim Fiyat Teklif Cetvelleri ve Birim Fiyat Teklif Özetleri diğer Sözleşme Dokümanları ile birlikte okunmalıdır.

Birim Fiyat Tarifleri, Anahtar Teslim Götürü bedel Fiyat Tarifleri, Birim Fiyat Teklif Cetvelleri ve Birim Fiyat Teklif Özetleri, Sözleşme Dokümanlarında tanımlanan ve İşveren ile Müteahhidin projelendirdiği bütün İşleri kapsar.”

“Müteahhide ödenecek para, iş yerinde yapılmış işler ile birim fiyat cetvelinde Müteahhit tarafından teklif edilmiş birim fiyatlar ile çarpılarak bulunacaktır. ...”

- Sözleşme eki Birim Fiyat Tarifleri “Teklif Birim Fiyat Kalemlerinin Kapsamı ve Fiyatlandırılması” başlığını taşıyan 1.1. maddesi;

“İstekli tarafından teklif edilecek her türlü fiyat, yapılacak işin Teknik Şartnamelere, standartlara, uygulama projelerine ve diğer dokümanlara uygun olarak tamamlanması halinde ödenecek fiyattır.

Teklif birim fiyatların, projelerde gösterilen, teknik şartnamelerde tarif edilen ve Sözleşmede istenilen bütün işleri ve bunlarda belirtilen veya bunların getirdiği bütün risk, ihtimal, sorumluluk ve yükümlülükleri kapsadığı varsayılacaktır.

Sözleşme kapsamında yer alan teklif birim fiyatlı işlerin, birim fiyat listelerinde gösterilen miktarları yaklaşık olarak belirlenmiş olup işin yapımı esnasında fiili miktarları esas alınacaktır.”

Bu açık hükümlere rağmen, İlamdaki yaklaşım kabul görecek olursa, tüm teklif birim fiyatlı işler bakımından, işin yapım sürecinde ortaya çıkan kesin proje/uygulama proje farklılıklarının tamamı için, idare veya yüklenici lehine/aleyhine olmak üzere defalarca yeni birim fiyat yapılması zarureti doğacağını, yüklenicinin de hemen her iş kalemi için kesin proje/uygulama projesi karşılaştırması yapacağını ve farklılıklar için yeni birim fiyat oluşturulması talebinde bulunacağını,

5. Yüklenicinin, 013 G poz no.lu “... İstasyon Yapısında İksa Yapılması” İş Kalemine İlişkin Teklif Birim Fiyatı Mevcutken, Değişiklik Prosedürünün İşletilmesine (YBF Yapılmasına) Hukuken İmkân Bulunmaması:

Yukarıda kapsamlı ve gerekçeli şekilde açıklandığı üzere, yüklenicinin 013 G poz no.lu “... istasyon yapısında iksa yapılması” iş kalemi için verdiği teklif birim fiyat bulunmakta olup, sözleşmenin yukarıda yer verilen hükümleri gereği bu birim fiyatın uygulanmasının zorunlu olduğunu, İlamda, Sözleşmenin “Değişiklikler ve düzeltmeler” başlıklı 13’üncü maddesine atfen, yeri değişen “... İstasyonu” inşaatında iksa imalatları kapsamında gerçekleştirilen demirli duvar ve fore kazık imalatları için YBF yapılması gerektiğinin ifade edildiğini, iksa sisteminin inşası kapsamında gerçekleşen bu imalatlar için YBF yapılmasına ihtiyaç olmadığı, zira yüklenicinin 013 G poz no.lu “... istasyon yapısında iksa yapılması” iş kalemi için verdiği teklifin bütün bu işleri kapsadığı ve uygulanması gerektiği hususlarının sözleşme hükümlerinin gereği olmanın yanında, İlamda işaret edilen sözleşmenin “Değişiklikler ve düzeltmeler” başlıklı 13’üncü madde (Dilekçe Eki: 3) hükümlerinin de mevcut duruma tatbik edilme imkanı bulunmadığını, zira söz konusu maddede öngörülen değişiklik ve düzeltme prosedürünün, sözleşmenin kapsamında fiyatı bulunmayan bir kısım işlerin İdare ve Mühendisin talimatıyla yapılması halinde, sözleşmenin bedelinde ve süresinde ayarlama yapılmasına yönelik olup, somut olayda yapılan işlerin, sözleşmede kararlaştırılan yöntem ve esaslara uygun şekilde doğan işler olduğu gibi, yapılan işlerin bedelinin de zaten sözleşme eki birim fiyat cetvelinde yer aldığını, bu hususa ilişkin olarak İlamda; “Bunun yanı sıra sözleşmeye göre yeni birim fiyat yapılması şartlarından birinin maliyet artışı olduğu söz konusu imalatlarda böyle bir artışın olmadığı ileri sürülmüşse de kesin projeye göre fiyat teklifi ve yaklaşık maliyeti hesaplanan işte öngörülen diyafram duvar ve fore kazık imalatları yerine birim fiyatı daha düşük olan demirli duvar ve fore kazık imalatına yeni birim fiyat yapılmaması imalat maliyetinin düşürülmesi sonucunu doğurması gerekirken maliyetin aynı kalması dolayı bir maliyet artışı anlamına gelmektedir.” şeklinde bir tespit ve değerlendirme yapıldığını, halbuki yukarıda değinildiği üzere, teklif birim fiyatlı işlerde yüklenicinin teklifini kesin proje ve yaklaşık maliyet tutarına göre değil, birim fiyat tariflerine göre oluşturmakta olduğunu,

6. İlamda Belirlenen ve Kamu Zararı Olarak Nitelendirilmek Suretiyle Tazminine Hükmedilen Tutarın Hatalı Hesaplamaya Dayanmakta Olup, İlamdaki Kabulden Hareket Edilse Bile Kamu Zararı Doğmaması:

İlamda yer verilen kamu zararı hesap tablosunda; yüklenicinin 013 G poz no.lu “... istasyon yapısında iksa yapılması” pozuna ilişkin paçal teklif birim fiyatı esas alınarak İdarece yapılan ödeme tutarı olan … TL’den, yeri değişen istasyonda iksa imalatı kapsamında gerçekleştirilen muhtelif iş kalemleri için ayrı ayrı belirlenen birim fiyatlar üzerinden ödenmesi gereken tutarın belirlendiğini ve aradaki farkın (fiyat farkı ve KDV eklenerek) kamu zararı olarak gösterildiğini, bu hesabın doğru kabul edilebilmesi için, ödenmesi gereken tutarın teknik, ekonomik ve hakkaniyet yönüyle eksiksiz belirlenmesi, yeri değişen ... İstasyon Binasında iksa imalatı kapsamında yüklenici tarafından fiilen gerçekleştirilen tüm işlerin ve katlanılan maliyetin hesaba dahil edilmesi gerektiğini, İlamdaki hesaplama hatalı olup, işin yukarıda açıklanan esasından bağımsız olarak, yeri değişen ... İstasyon Binasında iksa imalatı kapsamında fiilen gerçekleştirilen imalatların tamamının ödenmesi gereken hesabına dahil edilmediğinin görülmekte olduğunu, bu çerçevede, eğer İlamdaki yaklaşım kabul görecek ise, yeri değişen ... İstasyon Binasında iksa imalatı kapsamında fiilen gerçekleştirilen;

- Ø20 epoksi ile filiz ekimi,

- Başlık kiriş kazı,

- Başlık kiriş kırım,

- Kuşak kiriş altı grobeton,

- Fore kazık arası dolgu betonu,

- Jeoteknik ölçüm ve değerlendirmeler (istasyon ile ilgili deformasyon ölçümleri + çevre binalar ile ilgili deformasyon ölçümleri),

İşlerinin de mukayese hesabına dahil edilmesi, ödenmesi gereken tutara eklenmesi gerektiğini, taraflarınca Mukayese Hesap Tablosu (Dilekçe Eki: 4) yapılmış olup, bu hesap tablosunda görüleceği üzere; İlamda esas alınan 24 no.lu hakediş itibariyle fiyat farkı ve KDV dahil olmak üzere … TL yüklenici lehine ödeme tutarı tespit edilmişken; iksa işlerinin bitimi tarihini yansıtan 36 no.lu hakediş itibariyle bu farkın İdare lehine … TL olarak gerçekleştiğini, dolayısıyla, İlamdaki yaklaşım üzerinden hareket edilse bile, sahada fiilen yapılan imalatların bedeli itibariyle İdare lehine bir sonuç oluştuğunu, bu yönüyle İlamdaki kamu zararı hesabının açık bir hata barındırdığını,

Sonuç itibarıyla, yapılan uygulamanın mevzuata uygun olduğunun ve kamu zararına neden olmadığının değerlendirildiğini ifade etmek suretiyle tazmin hükmünün kaldırılması hususunu Kurulumuza arz etmişlerdir.

Temyiz başvurusunda bulunan ve (duruşma yapılması halinde) yukarıda adı geçen sorumlular yanında duruşmaya Fer’i Müdahil sıfatıyla katılmayı talep eden ahiz yüklenici … adına (ahiz vekili olarak) sözlü izahatta bulunmak üzere adı geçen şirket tarafından yetkilendirilen Av. … ise, temyiz dilekçesinde özetle;

I) MEVCUT İHALE VE SÖZLEŞMENİN NİTELİĞİ İLE SÜRECE İLİŞKİN KISA AÇIKLAMA:

“… Yapım İşi”nin … ve … Bankası (…) tarafından sağlanan dış finansman ile yaptırılacak olması nedeniyle 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İstisnalar” başlıklı 3’üncü maddesinin “c” bendi gereğince 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamı dışında finansman sağlayıcı kuruluşun ihale usulleri kullanılarak … tarihinde (İKN: …/…) ihale edildiğini, işin yürütülmesine esas mevcut sözleşmenin 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu hükümleri kapsamında imzalanmış bir sözleşme olmadığını, işe esas sözleşmenin bir FIDIC (Fédération Internationale des Ingéniurs Conseils - Müşavir Mühendisler Uluslararası Federasyonu) sözleşmesi olduğunu, FIDIC sözleşmelerinin özellikle yurtdışı kredi ile finanse edilen inşaat işlerinde farklı uluslara ve hukuk sistemlerine mensup olan taraflar arasında görüş ve anlayış birliğinin sağlanması zorunluluğu karşısında bir uluslararası tip sözleşme oluşturma gereğinden doğduğunu, kreditör kuruluş olan … tarafından FIDIC sözleşmesinin uygulanması işin finanse edilmesi açısından şart koşulduğu için, adı geçen raylı sistem yapım işinin FIDIC sözleşmesi kapsamında yürütüldüğünü, burada önemle üzerinde durulması gereken hususun, yargı kararlarıyla sabit olduğu üzere, bir eserin ortaya konulması amacıyla imzalanan eser sözleşmelerinde, tarafların ortak irade beyanları doğrultusunda imzalanan sözleşme, o işin yürütülmesini düzenleyen birincil düzeyde bağlayıcı belge hükmünde olduğu için; işin yapılması sürecinde sadece işe esas sözleşme hükümlerinin uygulanmasının gerektiğini, dolayısıyla adı geçen yapım işinin yürütülmesi sürecinde 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ve bu Kanunlara ait ikincil mevzuat hükümlerinin değil, sadece işe esas sözleşme hükümlerinin uygulanması gerektiğini, ihalenin teklif birim fiyat alınması yöntemine göre gerçekleştirildiğini, isteklilerin ihale dokümanı kapsamında yer verilen kesin projelere ve birim fiyat tariflerine göre kendi teklif birim fiyatlarını serbestçe belirlediklerini, yapılan ihale sonucunda ekonomik açıdan en avantajlı teklif … A.Ş. tarafından sunulmuş olup, adı geçen firma ile ihale konusu raylı sistem yapım işinin yapılması amacıyla … tarihinde … TL sözleşme bedelli FIDIC sözleşmesi imzalandığını,

II) SAYIŞTAY 5. DAİRESİNİN İLAMIN İLGİLİ MADDESİ İLE TAZMİN HÜKMÜ VERİLEN HUSUSLARA İLİŞKİN AÇIKLAMA VE DEĞERLENDİRMELER:

II-A) Bahse konu İlamın “a” maddesinde;

Denetçi tarafından ... İstasyonuna ilişkin kesin projede iksa sistemi olarak “Ø100’lük Diyafram Duvar ve Ø100’lük Fore Kazık” imalatları belirtilmiş olmasına rağmen, ... İstasyonunun yapım yerinin değişmesi nedeniyle, söz konusu istasyonun uygulama projesindeki iksa sisteminin “Demirli Duvar ve Fore Kazık” olarak belirlenmesi nedeniyle yeni birim fiyat tanzim edilerek ödenmesi gerekirken, 013 G poz no.lu İksa Yapılması birim fiyatı üzerinden ödenmesi nedeniyle kamu zararına sebebiyet verildiğinin iddia edildiğini, Savcılık görüşünde, raporda yer alan denetçi görüşüne katlındığı belirtilerek sorguda yer alan kamu zararına ilişkin tazmin hükmü verilmesinin uygun olcağının ifade edildiğini, Sayıştay 5. Dairesi tarafından verilen İlamda ise Birim Fiyat Tariflerinin “Teklif Birim Fiyat Kalemlerinin Kapsamı ve Fiyatlandırılması” başlıklı 1.1’inci maddesi ile 013 poz numaralı “İksa Yapılması” iş kaleminin birim fiyat tarifi ve sözleşme eki Özel Koşulların “Değişiklik Prosedürleri” başlıklı 13.3’üncü maddesine aynen yer verilmiş olup;

• İhale dokümanı eki kesin projelerde ... İstasyonunda yapılacak iksa imalatları 100’lük fore kazık ve 100’lük diyafram duvar imalatı olmasına rağmen, ... İstasyonunda yer değişikliği sebebiyle diyafram duvar imalatından vazgeçilerek yerine hem demirli duvar hem de fore kazık imalatı yapılması, ancak fiilen yapılan bu imalatlar için yeni birim fiyat yapılması gerekirken bu yapılmayarak mevcut birim fiyat üzerinden ödemede bulunulması,

• İhale dokümanında yer alan kesin proje ve zemin etüt raporlarına göre sorgu konusu ... İstasyonunda uygulanacak olan iksa sisteminde hangi imalatların yer aldığının açıkça belirtilmiş olması ve istekliler tarafından sunulan tekliflerin bu proje ve raporlara göre verilmiş olunması nedeniyle yüklenici teklif fiyatının bu belgeler baz alınarak oluşturulduğu,

• Dolayısıyla, ... İstasyonunda önceden belirlenmiş Ø100’lük Diyafram Duvar ve Ø100’lük Fore Kazık yapılmasına ilişkin iksa imalatlarından yer değişikliği sebebiyle vazgeçilmesi ve bunun yerine “demirli duvar ve fore kazık” imalatı yapılması durumunda bu imalatlar için yeni birim fiyat yapılmasının zorunluluğu olduğu,

• İşe ait imalatlar uygulama projelerine göre yapılmak zorunda olsa da söz konusu uygulama projeleri kesin projeler üzerinden hazırlanmakta olup, yaklaşık maliyetin hesabında kesin projeler dikkate alındığı, uygulama projelerinin kesin proje ile uyumlu olması gerektiği,

• Kesin projede belirtilen iksa sistemlerinde değişiklik yapılması gerekiyorsa bu durum ihale aşamasında öngörülmeyen bir imalatın ortaya çıkması anlamına geleceğinden yeni birim fiyat yapılmasının zorunluluğu olduğu,

Gerekçeleri ile konunun tazminine karar verildiğini, ancak İlamda verilen bu gerekçelerin sözleşme hükümleri ile bağdaşmamakta olup, bahse konu ilam hükmünün gerek ihale hukuku gerekse kamu zararı kavramı açısından hukuka uygun olmadığını, İlamda yer verilen kararın hukuksuzluk gerekçelerinin aşağıda maddeler halinde sıralandığını;

1) İlamda yeni birim fiyat yapılmasının zorunlu olduğu belirtilen “fore kazık ve demirli duvar”dan oluşan iksa sisteminin 013 poz numaralı “İksa Yapılması” iş kalemi kapsamında olması;

Derin kazılarda yanal yüzeylerdeki itki kuvveti nedeniyle, kazı duvarında olabilecek göçme, devrilme, akma ve kaymaların önüne geçilebilmek adına yapılan yatay ve düşey destek elemanlarının bütününe iksa sistemi adı verildiğini, yapıda kullanılacak olan iksa sisteminin zemin durumu baz alınarak yapılacak olan hesaplamalara göre uygulama projesi ile belirlendiğini, işe esas sözleşme eki birim fiyat tariflerinde 013 poz numaralı “İksa Yapılması” iş kalemine ilişkin birim fiyat tarifinde aynen; “Proje ve Teknik Şartnameye göre İstasyon Kalıcı Şaft Yapıları, İstasyon Geçici İksa Yapıları, NATM Tünel İnşaat Şaftları vb. yapılarda her yükseklik ve genişlikte kazı duvarlarındaki iksa sistemlerinin (Mini kazık, kazık, kesişen kazık, kazık başlık kirişi, kuşak kirişi, diyafram duvar, diyafram duvar başlık kirişi, diyafram duvar gidaj (kılavuz) duvarı, kalıcı ve geçici öngermeli zemin ankrajları, beton ve betonarme çeliği, içten betonarme ve çelik destek (strut) vs. gibi her türlü destekleme, sağlamlaştırma ve iyileştirme önlemleri, kaynama problemi olan granüler sahalarda kaynama probleminin giderilmesi için jet grout kolonları veya enjeksiyon ile taban tıpasının oluşturulması), İşveren ve Mühendis’ce onaylanacak projesine göre yapılması için gerekli her türlü malzeme ile işçilik, yapım sırasında kullanılacak ekipmanların temini, alet, edevat ve ekipman giderleri, kusurlu yetersiz kalan iksa sistemlerinin ilave tahkimi ve düzeltilmesi, yükleme boşaltma ve nakliyeler, bu iş için gerekebilecek her türlü ek masraf dahil, Madde 1.1 şartlarında, 1 m²’sinin fiyatıdır.” denildiğini, dolayısıyla uygulama projesi ve teknik şartnameye göre yapılacak olan;

• Mini kazık, kazık, kesişen kazık, kazık başlık kirişi, kuşak kirişi,

• Diyafram duvar, diyafram duvar başlık kirişi, diyafram duvar gidaj (kılavuz) duvarı,

• Kalıcı ve geçici öngermeli zemin ankrajları, beton ve betonarme çeliği, içten betonarme ve çelik destek (strut) vs. gibi her türlü destekleme, sağlamlaştırma ve iyileştirme önlemleri,

• Kaynama problemi olan granüler sahalarda kaynama probleminin giderilmesi için jet grout kolonları veya enjeksiyon ile taban tıpasının oluşturulması,

İmalat kalemlerinin tamamının iksa sistemi içinde sayıldığını, imalatın yapılacağı yerdeki zemin koşullarına göre alanında uzman mühendislerce yapılacak olan çözümlemeye göre iksa sistemi belirleneceğini, dolayısıyla zemin koşullarına göre müteahhit tarafından oluşturulacak ve işveren ve mühendisçe onaylanacak olan uygulama projesinde fore kazık, diyafram duvar, jet grout kolonları veya çelik destek (strut) vs gibi hangi iksa sistemi elemanı yer alırsa alsın, yapılacak olan imalatın 013 poz numaralı “İksa Yapılması” iş kalemi kapsamında, bu iş kalemi için teklif edilen birim fiyat üzerinden ödeneceğini, zira birim fiyat tarifinde geçen “İşveren ve Mühendis’ce onaylanacak projesine göre” ifadesi ile kastedilen projenin, ihale dokümanında bulunan ön/kesin proje olmayıp, yapılacak olan iksa sistemi için oluşturulacak olan uygulama projesi olduğunu, İlama konu olan ... İstasyonunda yapılacak iksa sisteminin, ihale dokümanında bulunan ön/kesin projelerde 100’lük fore kazık ve 100’lük diyafram duvar imalatlarından oluşacak şekilde projelendirildiğini, ancak söz konusu istasyon imalatı sırasında yapılacak olan iksa sistemi ve yol dolgusunun Karayolları 2. Bölge Müdürlüğü arazisine denk gelmesi ve bu durumun yeni bir protokol düzenlenerek ek bir bedel ödenmesini gerektirmesi nedeniyle istasyonun yapım yerinin değiştirildiğini, söz konusu yer değişliğinden kaynaklı olarak, istasyonun yapılacağı zemin şartlarına göre iksa sistemi yeniden ele alınarak uygulama projesi oluşturulduğunu, mutat uygulamada da ön/kesin proje üzerinden imalat yapılmadığını, yapılacak olan her bir iksa imalatı için işveren ve mühendisçe onaylanan uygulama projesi çizildiğini, nitekim 013 poz numaralı “İksa Yapılması” iş kalemine ilişkin birim fiyat tarifinin “Not” kısmında; “Müteahhit iksa yapılması fiyatını ve analizlerini ihale dokümanları ekinde yer alan zemin etüdü raporu ve/veya kendi yapacağı ilave etüdler ve değerlendirmeler neticesinde her türlü riski kendi tasarrufunda olmak kaydı ile belirleyeceği iksa sistemi ve/veya kombinasyonları doğrultusunda oluşturacaktır. Kombinasyon sonucunda oluşturulan sistem İşveren ve Mühendis’in onayına tabi olacaktır.” denilmek suretiyle ön/kesin projede bulunan iksa sisteminin nihai uygulama olmadığı, kullanılacak olan iksa sisteminin ihale dokümanı ekinde yer alan zemin etüdü raporu ve/veya yüklenicinin kendi yapacağı ilave etüdler ve değerlendirmeler neticesinde belirleneceği ve uygulama projesinin bu doğrultuda çizileceği hususlarının ifade edildiğini, bu kapsamda ... İstasyonunda zemin koşulları göz önüne alınarak, … numaralı “... İstasyonu Kazı Destek Sistemi Vaziyet Planı ve Kazık Koordinatları” (Dilekçe Eki: 1 ve 2) uygulama projesi hazırlandığını, dilekçe ekinde yer alan proje detaylarında görüleceği üzere ... İstasyonunda sadece fore kazıktan oluşan iksa sistemi uygulandığını, durum böyle iken bahse konu İlamda; imalat yerinde fore kazık ve demirli duvar imalatlarından oluşan iksa sistemi uygulandığının ifade edildiğini, ancak yukarıda numarası yer alan uygulama projesinden görüleceği üzere ... İstasyonunda uygulanan iksa sisteminin (kazı destek sistemi) sadece fore kazık imalatlarından oluşmakta olup demirli duvar imalatı yapılmadığını, iksa sistemleri arasında ve uygulama projesinde yer almayan ve kullanım yeri ile amacı anlaşılamayan dolayısıyla yapılan iksa sistemi ile herhangi bir ilgisi bulunmayan demirli duvar imalatına İlamda neden yer verildiğinin anlamlandırılamadığını, ... İstasyonunda fore kazıklardan oluşan iksa sistemi imalat bedellerinin yukarıda yer alan birim fiyat tarifi doğrultusunda işe esas sözleşme hükümlerine uygun bir şekilde 013.G poz numaralı “... İstasyon Yapısında İksa Yapılması” iş kalemi için teklif edilen birim fiyat üzerinden ödendiğini, İlamda ise ... İstasyonunda yer değişikliği sebebiyle, ihale dokümanında yer alan ön/kesin projede belirtilen diyafram duvar ve fore kazık imalatından oluşan iksa sisteminden vazgeçilerek, fore kazık ve demirli duvar imalatından oluşan iksa sisteminin yapılması ve fiilen yapılan bu imalatlar için yeni birim fiyat yapılması gerekirken yapılmayarak mevcut birim fiyatın üzerinden ödemede bulunulması gerekçesiyle tazmin hükmü kurulduğunu, ancak söz konusu hükmün, işe esas sözleşme eki 013 poz numaralı “İksa Yapılması” birim fiyat tarifine tamamen aykırı olduğunu, nitekim yukarıda açıklandığı üzere, gerek fore kazık ve diyafram duvardan oluşan iksa sisteminin gerekse sadece fore kazıklardan oluşan iksa sisteminin 013 poz numaralı “İksa Yapılması” pozu kapsamında yer aldığını, ayrıca ihale dokümanı kapsamında bulunan ön/kesin projelerde hangi istasyonda hangi iksa sistemlerinin uygulanacağı belirtilmiş olmakla beraber nihai uygulama istasyon bazında çizilecek uygulama projesine göre belirleneceğini, ... İstasyonu iksa sistemi uygulama projesinde de fore kazıktan oluşan iksa sisteminin yapılmasına karar verilmiş olup; uygulamanın bu doğrultuda yapıldığını, dolayısıyla İlamda bahsedildiği üzere fore kazıklardan oluşan iksa sistemi için yeni birim fiyat belirlenmesi ve ödemenin belirlenecek olan yeni birim fiyat üzerinden yapılması gerektiği hususunun işe esas sözleşme hükümlerine aykırı olduğunu, defaatle ifade edildiği üzere, işin yürütülmesine esas sözleşmenin bir FİDİC sözleşmesi olduğunu, başka bir FİDİC sözleşmeli işe dair olarak dilekçe ekinde sunulan Yüksek Fen Kurulu (YFK) görüşünde (Dilekçe Eki: 3); “Sözleşme konusu işin ihalesinin 4734 ve 4735 sayılı kanunlara göre yapılmadığı dikkate alındığında, uygulamadan gelen anlaşmazlıkların bu sözleşme hukuku çerçevesinde çözümlenmesi gerektiği değerlendirilmektedir.” denilmek suretiyle işin yürütülmesi esnasında ortaya çıkabilecek bir uyuşmazlığın işe esas sözleşme hükümleri çerçevesinde çözülmesi gerektiğinin ifade edildiğini, dolayısıyla bu iş kapsamında oluşan anlaşmazlıkların çözümünde 4735 sayılı Kanun’un Ek-1’inci maddesi gereğince Yüksek Fen Kuruluna (YFK) başvurulamadığını, ancak burada konunun esası itibarıyla emsal nitelikte olması nedeniyle YFK’nin benzer bir konuda vermiş olduğu 2021/247 No ve 01/12/2021 tarihli Kararından (Dilekçe Eki: 4) bahsetmenin yerinde olacağını, şöyle ki; “Kaynarca-Pendik-Tuzla Metrosu İnşaat ve Elektromekanik Sistemler Temin, Montaj ve İşletmeye Alma İşleri” yapım işine ait sözleşme eki birim fiyat tariflerinde “019 İksa Yapılması” iş kaleminin birim fiyat tarifinin; “Proje ve Teknik Şartname’ye göre istasyon yapıları, NATM tünel inşaat şaftları vb. yapılarda her yükseklik ve genişlikte kazı duvarlarındaki iksa sistemlerinin (Mini kazık, kazık, kesişen kazık, kazık başlık kirişi, diyafram duvar, kalıcı ve geçici öngermeli zemin ankrajları, beton ve betonarme çeliği, içten betonarme ve çelik destek (strut) vs. gibi her türlü destekleme, sağlamlaştırma ve iyileştirme önlemleri) İdare ve Mühendis’ce onaylanacak projesine göre yapılması için gerekli her türlü malzeme ile işçilik yapım sırasında kullanılacak ekipmanların temini, alet, edevat ve ekipman giderleri, kusurlu yetersiz kalan iksa sistemlerinin ilave tahkimi ve düzeltilmesi, yükleme, boşaltma ve nakliyeler, bu iş için gerekebilecek her türlü ek masraf dahil Madde 1.1 şartlarında, 1 m²’sinin fiyatıdır.” olarak belirtildiği ve dolayısıyla ön/kesin projelerde tasarlanan aralıklı fore kazık iksa sistemi yerine, uygulama projesinde diyafram duvardan oluşan iksa sisteminin yapılması halinde, diyafram duvar yapılması imalatının “019 İksa yapılması” iş kalemi birim fiyat tarifinde açıkça yer almış olmasından dolayı yapılacak diyafram duvar sistemi imalatı için yeni birim fiyat tespiti yapılamayacağına karar verildiğini, dolayısıyla, alanında uzman kuruluş olan YFK’nın aynı mantığı çerçevesinde ön/kesin projelerde tasarlanan fore kazık ve diyafram duvardan oluşan iksa sistemi yerine, uygulama projesinde fore kazıktan oluşan iksa sisteminin yapılması halinde 013 poz numaralı “İksa Yapılması” iş kalemi birim fiyat tarifinde açıkça yer almış olmasından dolayı yapılacak fore kazıklardan oluşan iksa sistemi imalatı için yeni birim fiyat tespiti yapılamayacağını, diğer yandan, işe esas sözleşme eki birim fiyat tariflerinde yer alan 013 poz numaralı “İksa Yapılması” iş kalemine ilişkin birim fiyat tarifinde yer alan tarifin, NATM tüneller inşaat şaftları ile istasyon kazılarında yapılacak olan iksa sistemi yapısını içeren tüm metro yapım işlerinde kullanılan ortak bir tarif olduğunu, örneğin;

• … Genel Müdürlüğü tarafından ihale edilen …/… İKN’li “…” yapım işine ait yapım işine birim fiyat tariflerinde 015 poz numaralı “İksa yapılması” iş kalemi (Dilekçe Eki: 5)

• … Büyükşehir Belediyesi tarafından ihale edilen …/… İKN’li “…” yapım işine ait birim fiyat tariflerinde (Dilekçe Eki: 6) Özel-012 poz numaralı “İksa yapılması” iş kalemi,

Birim fiyat tariflerinin aynı mahiyette olduğunu, dolayısıyla genel uygulamada fore kazık, kesişen kazık, diyafram duvar, ankraj, demirli beton, beton ve betonarme çeliği gibi unsurların iksa sistemini oluşturmakta ve bu unsurlardan hangilerinin iksa sisteminde kullanılacağına zemin koşullarına göre belirlenen uygulama projesinde yapılan çözümlerle karar verilmekte olduğunu, yapılan imalatın ödenmesinin ise kullanılan iksa sistemi unsurlarından bağımsız olarak “İksa yapılması” iş kalemi için teklif edilen birim fiyat üzerinden yapıldığını, bu başlık altında üzerinde durulması gereken diğer bir hususun ise; ihale dokümanında bulunan ön/kesin proje ve uygulama projesi ayrımı olduğunu, İlamda tesis edilen kararda bu ayrımın gözden kaçırıldığının açık olduğunu, işe esas sözleşmenin bir FİDİC sözleşmesi olmasına rağmen, projelerin yüklenici tarafından hazırlanması, İdarenin onayına sunulması ve İdarece onaylanması açısından sözleşme uygulamasının 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu uygulaması ile paralel nitelikte olduğunu, 4734 sayılı Kanun’un “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde;

“Ön proje: Belli bir yapının kesin ihtiyaç programına göre; gerekli arazi ve zemin araştırmaları yapılmadan, bilgilerin halihazır haritalardan alındığı, çevresel etki değerlendirme ve fizibilite raporları dahil elde edilen verilere dayanılarak hazırlanan plân, kesit, görünüş ve profillerin belirtildiği bir veya birkaç çözümü içeren projeyi,

Kesin proje: Belli bir yapının onaylanmış ön projesine göre; mümkün olan arazi ve zemin araştırmaları yapılmış olan, yapı elemanlarının ölçülendirilip boyutlandırıldığı, inşaat sistem ve gereçleri ile teknik özelliklerinin belirtildiği projeyi,

Uygulama projesi: Belli bir yapının onaylanmış kesin projesine göre yapının her türlü ayrıntısının belirtildiği projeyi,”

Denilmek suretiyle tanımlamalar yapıldığını, anlaşılacağı üzere ön/kesin proje yapılacak olan imalata esas olanın proje olmadığını, yerinde yapılacak olan imalata esas alınması gereken projenin, işin fiilen yapılması esnasında kullanılacak olan ve yapının her türlü ayrıntısının belirtildiği uygulama projesi olduğunu, İlama konu edilen işin ihale dokümanında ... İstasyonu iksa imalatları ön/kesin projelerinin bulunduğunu, bu projelerin yapılacak olan işin nihai durumunu göstermediğini ve yapılacak olan istasyonun yerinin değişmesi durumunda, istasyonun eski konumuna göre çizilen ön/kesin projelerin herhangi bir bağlayıcılığının kalmayacağının açık olduğunu, ihale dokümanında bulunan ön/kesin projeler işin nihai durumunu göstermediği için, bu projeler baz alınarak oluşturulan miktarların da (metrajlar) uygulama projesinde değişebildiğini, “Teklif Birim Fiyat Kalemlerinin Kapsamı ve Fiyatlandırılması” başlıklı 1.1’inci maddesinde bu durum göz önünde bulundurularak; “Sözleşme kapsamında yer alan teklif birim fiyatlı işlerin, birim fiyat listelerinde gösterilen miktarları yaklaşık olarak belirlenmiş olup işin yapımı esnasında fiili miktarları esas alınacaktır.” denildiğini ve işin yapımı esnasında uygulama projesine göre belirlenecek fiili miktarların esas alınacağının belirtildiğini, ... İstasyonu iksa imalatlarını gösteren nihai projenin, iksa sisteminin her türlü ayrıntısının belirtildiği uygulama projesi olduğunu, zira yukarıda yer verilen 013 poz numaralı “İksa Yapılması” iş kalemine ilişkin birim fiyat tarifinde yer alan “İşveren ve Mühendis’ce onaylanacak projesine göre” ifadesinde belirtilen projenin bahse konu uygulama projesi olduğunu, işe esas sözleşmenin “Tasarım işleri” başlıklı 2.2’inci maddesinde;

“Müteahhit, bu ihale kapsamındaki işlerin fennine uygun şekilde bitirilip işletmeye katılmasını sağlayacak her türlü projeyi grup (set/takım) fiyatlı işlerin kapsamına ve Teknik Şartnamelere dayalı olarak hazırlayacaktır.

Projelendirmede, İhale Dosyası eki kesin projeler ve Teknik Şartnameler dikkate alınacak ve Müteahhit projeleri bunlara göre hazırlayacaktır.

…”

Denilmek suretiyle nihai uygulama projelerinin oluşturulması yükümlülüğünün müteahhide bırakıldığını, sözleşme hükmüne göre uygulama projelerinin hazırlanması sırasında ihale dosyasında yer alan kesin projelerin dikkate alınması gerektiğini, ancak ... İstasyonunun yapım yerinin değişmesi nedeniyle yeni zemin şartlarının gerektirdiği iksa sisteminin yeni baştan projelendirilmesi gerektiğinin açık olduğunu, doğal olarak, her iki imalat mahallinde zemin özelliklerinin birbirinden farklılık arz etmesi nedeniyle ihale eki kesin projelerde öngörülen iksa sistemi ile istasyon yapısının fiilen inşa edildiği yer için yapılmasına karar verilen iksa sisteminin doğal olarak aynı olmayacağını, yukarıda yapılan açıklamalar özetlenecek olursa;

• İhale dokümanında ... İstasyonu iksa imalatlarına ilişkin ön/kesin projelerde iksa sisteminin “100’lük Diyafram Duvar ve 100’lük Fore Kazık” olarak belirtildiğini,

• Sözleşme hükümleri gereğince ihale dokümanında bulunan ön/kesin projeler yapılacak olan iksa sisteminin nihai halini göstermediğini, ... İstasyonu iksa sistemi yapımında esas alınması gereken projenin, yapının her türlü ayrıntısının belirtildiği uygulama projesi olduğunu,

• ... İstasyonunun yeri değiştiği için, zemin koşullarına göre belirlenen iksa sistemi de değişmiş olup yapılan mühendislik çözümlemelerine göre fore kazıklardan oluşan iksa sisteminin kullanılmasına karar verildiğini ve uygulama projesinin bu doğrultuda oluşturulduğunu,

• 013 poz numaralı “İksa Yapılması” iş kaleminin gerek fore kazık veya kesişen kazık gerekse diyafram duvar, zemin ankrajları, beton ve betonarme çeliği, demirli duvar, jet grout kolonları vs gibi iksa unsurlarının tamamını kapsadığını, dolayısıyla uygulama projesine göre imalatı yapılan iksa sisteminde hangi iksa unsurlarının kullanıldığından bağımsız olarak 013 G poz numaralı “... İstasyonu İksa Yapılması” teklif birim fiyatı üzerinden ödeme yapılmasının işe esas sözleşmenin gereği olduğunu, dolayısıyla İlamda belirtilen “Fore Kazık ve Demirli Duvar” dan oluşan iksa sisteminin (uygulama projesinde yerinde yapılan imalatta demirli duvar uygulaması bulunmamakla birlikte) kullanılması nedeniyle yeni birim fiyat oluşturulması gerektiği hususunun öncelikle işe esas sözleşme hükümlerine aykırı olduğunu,

Yukarıda yer alan açıklamalar kapsamında ... İstasyonuna ilişkin kesin projede iksa sistemi olarak “100’lük Diyafram Duvar ve 100’lük Fore Kazık” imalatlarının belirtilmiş olmasına rağmen, ... İstasyonunun yapım yeri değiştiği için, söz konusu istasyonun uygulama projesindeki iksa sisteminin fore kazıklardan oluşan iksa sistemi olarak projelendirilmesi nedeniyle, yeni birim fiyat tanzim edilerek ödenmesi gerekirken 013 poz no.lu “İksa Yapılması” birim fiyatı üzerinden ödenmesi gerekçesiyle verilen tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğini,

2) İlamda belirtilen fore kazık ve demirli duvar imalatı” için yeni birim fiyat yapılmasının zorunlu olduğu hususunun işe esas sözleşmede yer alan yeni birim fiyat düzenlenmesine ilişkin maddeye aykırı olması:

İşe esas sözleşme eki birim fiyat tariflerinin “Yeni Birim Fiyat Tanzimi” başlıklı 1.2’nci maddesinde; “Yeni Birim Fiyat Tanzimi sözleşmenin özel koşullarında belirtilen hükümlere göre yapılacaktır.” denildiğini, Sözleşmenin Özel Koşullarının (SÖK) “Değişiklik Prosedürü” başlıklı 13.3’üncü maddesinde;

“Mühendis bir değişiklik talimatı verir veya onaylarsa, Sözleşme bedelinde veya İş Tamamlama Süresinde yapılacak düzeltmeleri kararlaştırmak veya belirlemek için bu maddeye uygun olarak hareket eder.

Mühendis tarafından bu şekilde yönlendirildiğinde, Müteahhit, makul bir süre içinde, talep edilen öneri için tamamen ayrıntılı bir fiyat dökümü sağlayacaktır. Bu dökümler, geçerli hallerde, işlerin her bir ayrı kısmı veya bileşeni için iş miktarlarına ve iş kalemlerine, bunların oranları veya fiyatları ile birlikte yer verecektir.

Mühendisin iş değişikliklerinin değerini ve Sözleşme Bedeline yapılan ilaveleri belirlemesi isteniyorsa, bu değişiklikler ve ilaveler Mühendisin uygun kanaati halinde, Müteahhitin Teklifinde belirtilen oranlar ve fiyatlara göre belirlenir. Müteahhitin Teklifi, değişiklik yapılan işlere uygulanabilecek oranlar veya fiyatlar içermiyorsa. Müteahhitin Teklifindeki oranlar ve fiyatlar, makul olması halinde, değerleme için esas alınacaktır; aksi halde. Mühendis, İşveren ve Müteahhit tarafından istişare edildikten sonra uygun oranlar veya fiyatlar Mühendis ve Müteahhit arasında kararlaştırılacaktır. Anlaşmazlık durumunda, Mühendis, kendi kanaatince uygun fiyatları belirleyecek, Müteahhidi bu fiyatlardan haberdar edecek, İşverene de bir nüsha sunacaktır. Oranlar veya fiyatlar kararlaştırılana veya belirlenene kadar. Mühendis 14’üncü fıkraya uygun olarak tanzim edilen hakedişlere hesaba mahsuben ödeme yapılmasını sağlamak için geçici oranlar veya fiyatlar belirleyecektir.

Sözleşme Bedelinde düzeltme, makul kârları içerecek ve geçerli olması halinde, Müteahhitin 13.2 Fıkrası altındaki beyanlarını dikkate alacaktır.

Mühendis tarafından verilen Değişikliklerin veya Taleplerin (İşveren tarafından verilen ön olurdan sonra) Kabul Edilen Sözleşme Bedelinin artması veya azalmasıyla sonuçlanması durumunda, bu değişiklik Sözleşme'ye eklenecek bir Zeyilname/Değişiklik Eki ile resmileştirilir.

Sözleşmenin ticari koşullarında herhangi bir değişiklik (Sözleşmenin Genel Koşulları veya Sözleşmenin Özel Koşullarında değişiklik, değiştirilmesi, Ortak Girişim, Konsorsiyum yapısındaki değişiklik, sözleşmenin devri, vb.) veya sözleşmenin fiyat, kapsam veya süresinde önemli bir değişiklik olması halinde, sözleşmeye bir Zeyilname/Değişiklik Eki vasıtasıyla dahil edilecektir.

Yasalar tarafından gerek görüldüğü durumlarda, Değişikliklere, Sözleşme değişikliği şeklinde resmiyet kazandırılır.

Sözleşmenin Tarafları, Sözleşmede yapılacak maddi değişikliklerin, kendi imzalarından önce Banka’nın onayına tabi olduğunu peşinen kabul ederler.”

Denilmek suretiyle işin yapılması sürecinde ihtiyaç bulunan yeni birim fiyatların nasıl belirleneceğinin anlatıldığını, madde metninden anlaşılacağı üzere sözleşme kapsamında bir yeni birim fiyat oluşturulabilmesi için Mühendis tarafından bir değişiklik talimatı verilmesi veya SÖK’ün “Değer Mühendisliği” başlıklı 13.2’nci maddesi kapsamında müteahhit tarafından yapılacak olan işe ilişkin değişiklik önerisinin Mühendis (müşavir firma) tarafından onaylanması gerektiğini, dolayısıyla sözleşme kapsamında bir yeni birim fiyatın tanzim edilebilmesi için mutlaka yapılan işte bir değişiklik olması gerektiğini, İlamda; ... İstasyonuna ilişkin ön/kesin projede belirtilen “diyafram duvar ve fore kazık”tan oluşan iksa sisteminin, istasyonun yapım yerinin değişmesinden dolayı zemin koşulları baz alınarak çizilen uygulama projesinde “fore kazık”tan oluşan iksa sistemi olarak belirlenmesi nedeniyle “fore kazık” tan oluşan iksa sistemi için yeni birim fiyat belirlenmesinin zorunlu olduğunun ifade edildiğini, ancak İlamda ifade edilen bu zorunluluğun, SÖK’ün “Değişiklik Prosedürü” başlıklı 13.3’üncü maddesine uymadığını, nitekim, yukarıda da açıklandığı üzere, SÖK’ün 13.3’üncü maddesi kapsamında bir yeni birim fiyat oluşturulabilmesi için yapım işinde Mühendis tarafından talimatı verilen veya onaylanan bir iş değişikliğinin bulunmasının zaruri olduğunu, ancak ... İstasyonunda iksa sistemi olarak “Fore Kazık” tan oluşan iksa sisteminin yapılması durumunda bir iş değişikliğinden bahsedebilmenin mümkün olmadığını, zira “fore kazık”tan oluşan iksa sisteminin zaten 013 poz numaralı “İksa Yapılması” iş kalemi kapsamında olduğunu, dolayısıyla burada bir iş değişikliği bulunmamakta olup yeni birim fiyat tanzim edilmesini gerektiren bir durumun işe esas sözleşme şartlarında söz konusu olmadığını, İlamda konu edilen yapım işine ait sözleşmenin, 4734 sayılı Kanunun “İstisnalar” maddesi kapsamında, adı geçen Kanun ve ilgili mevzuatından bağımsız olarak akdedilmiş bir FİDİC sözleşmesi olduğunu, ancak bu işin ihalesinin 4734 sayılı Kanun, sözleşmesinin de 4735 sayılı Kanun ve ilgili mevzuatı kapsamında düzenlemiş dahi olsa, İlamda yer aldığı üzere bahse konu iksa sistemi için yeni birim fiyat düzenlenmesinin zorunlu olduğu hususunun iddia edilemeyeceğini, zira 4735 sayılı Kanuna göre düzenlenen sözleşmelerde yeni birim fiyat tanzim edilmesi hususunun Yapım İşleri Genel Şartnamesinin (YİGŞ) “Sözleşmede bulunmayan veya fiyatı belirli olmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22’nci maddesinde düzenlendiğini, madde metninde; “(1) 12 nci maddenin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit (Değişik ibare: 08/08/2019-30856 R.G./28. md., yürürlük: 18/08/2019) edilir…….” denilerek yeni birim fiyat tanzim edilebilmesi için;

• 12’nci maddenin 4’üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleşmesi ve

• İşin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği iş kalemi için teklif kapsamında fiyatı verilmemiş olması

Gerektiğini, dolayısıyla “fore kazık”tan oluşan iksa sisteminin 013 poz numaralı “İksa Yapılması” iş kalemi kapsamında bulunduğu ve birim fiyat teklifi sunulması nedeniyle adı geçen iksa sistemi imalatı için yeni birim fiyat tanzim edilemeyeceğini, nitekim yukarıda yer verilen YFK Kararının aynen bu yönde olduğunu, diğer yandan yukarıdaki SÖK maddesi uyarınca, yapılan işte bir değişiklik olması halinde değişikliğe ilişkin yeni birim fiyatın Müteahhit veya Mühendis tarafından, birim fiyat teklif cetvelinde belirtilen fiyatlar baz alınarak belirlenmesi gerektiğini, anlaşma sağlanamaması halinde ise konu Mühendis, İşveren ve Müteahhit tarafından istişare edildikten sonra uygun oranlar veya fiyatlar Mühendisin ve Müteahhitin arasında kararlaştırılacağının belirtildiğini, ancak İlamda yer alan Kamu Zararı Tablosunda Mühendis, İşveren ve Müteahhitin yerine geçilerek, işe esas sözleşme hükmü ile herhangi bir alakası olmayan bir şekilde uygulanması gereken yeni birim fiyat tutarı hesaplanarak kamu zararına sebebiyet verildiğine karar verildiğini, dolayısıyla İlamın kamu zararı hesaplama yöntemi açısından da yargısal içtihatlara göre yapılan işin anayasası hükmünde bulunan işe esas sözleşme hükümlerine aykırı olduğunu, tekraren bahsedildiği üzere İlama konu yapım işinin bir FIDIC sözleşmesi kapsamında yaptırıldığını, yeni birim tanzim edilmesini gerektiren durumlarda, söz konusu fiyatın nasıl belirleneceğinin yukarıda yer alan sözleşmenin Özel Koşullarının (SÖK) “Değişiklik Prosedürü” başlıklı 13.3’üncü maddesinde belirtildiğini, ancak İlamda kabul gören yeni birim fiyat tespit yönteminin, söz konusu maddeden tamamen bağımsız bir şekilde 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat kapsamındaki hükümler kullanılarak oluşturulduğunu, kaldı ki; sorgu ve raporda ortaya konan ve İlamda hükmedilen kamu zararına temel teşkil eden bu hesap yönteminin adı geçen yerel ihale mevzuatına dahi uygun olmadığını, şöyle ki; 4734 sayılı Kanun kapsamında ihale edilen yapım işlerinde yeni birim tanzim edilmesi hususunun YİGŞ’nin 22’nci maddesinde açıklandığını, zira söz konusu maddeye uygun bir şekilde yeni birim fiyat tanzim edilebilmesi için öncelikle bahse konu maddenin 2’nci bendinde yer alan sıralamaya uygun bir şekilde fore kazıktan oluşan iksa sistemi yapımına ilişkin birim fiyat analizinin belirlenmesi gerektiğini, belirlenecek olan yeni birim fiyat analizine YİGŞ’nin 22’nci maddesinin 3’üncü bendinde yer alan rayiçlerin uygulanması suretiyle yeni birim fiyatın hesaplanması ve bu tutara 5’inci bendinde yer alan indirim oranının tatbik edilmesi gerektiğini, ancak kamu zararı tablosunda yer alan iş kalemleri bazında kullanım miktarlarının nasıl belirlendiği veya nereden alındığı ve hangi rayiçlerin uygulandığı ifade edilmeksizin yeni birim fiyat belirlendiğini ve nasıl belirlendiği açıklanmayan bu yeni birim fiyat baz alınarak kamu zararı hesaplandığını, dolayısıyla bu şekilde bir yeni birim fiyat belirlenmesi ve kamu zararı hesaplanmasının, bahse konu yapım işinin 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan bir iş olduğu varsayılsa dahi; yapılan nın 4735 sayılı Kanun, tip sözleşme ve YİGŞ hükümlerine uymadığını, yukarıda yer verilen Sözleşmenin Özel Koşullarının “Değişiklik Prosedürü” başlıklı 13.3’üncü maddesi kapsamında ... İstasyonunda Mühendis ve İşveren tarafından onaylanan uygulama projesi gereğince yapılan fore kazıktan oluşan iksa sistemi için nasıl hesaplandığı belli olmayan yeni birim fiyat belirlenmesi ve bu fiyat üzerinden kamu zararı hesaplanmasının sözleşme koşullarına tamamen aykırı olduğunu, sözleşme hukukunun temel ilkelerinden olan “ahde vefa” ilkesinin dikkate alınarak İlamda verilen tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğini,

3) İhale aşamasında idarece yapılan ve teklif veren bütün isteklilere duyurulan açıklamalarda iksa sistemleri için yapılacak uygulamanın net bir şekilde açıklanmış ve istekliler tekliflerini bu kapsamda oluşturmuş olmaları:

İhale sürecinde, isteklilerin tekliflerini daha gerçekçi bir surette hazırlamaları için İdareye yöneltilen soruların, İdarenin iradesini gösterir bir şekilde yanıtlandığını ve bu soru-cevapların ihale dokümanı alan tüm isteklilere gönderildiğini, aynı zamanda yapılan açıklamaların sözleşmenin uygulanması sürecinde bağlayıcılığı bulunduğunu, aşağıda yer alan sözleşme eki 05.04.2018 tarihli “İşlerin Satın Alımı İçin İhale Dokümanına Açıklama - 3” kapsamında yer alan konu ile ilgili soru ve cevapların, iksa sistemleri ödemesinin nasıl yapılacağını açıkça ortaya koymakta olduğunu Bu kapsamda;

“Soru 1) Teklif Cetveli’nde Bölüm 5.1.A Açıkta İnşaat İşleri, Poz No.013A ile G arası, İstasyon yapılarında iksa yapılması ödeme kalemleri m² cinsinden verilmiştir. Birim Fiyat tariflerinde, her türlü kazık, kiriş, diyafram duvar, öngermeli ankraj, çelik ve demir donatı, çelik destek ve benzeri elemanları, jet grout işleri her türlü iksa işlerinin de fiyata dahil olduğundan bahsedilmiştir.

Bununla birlikte Teklif Cetveli’nde Bölüm 5.1.A Açıkta İnşaat İşleri, Poz No.014, 015 ve 016, Diyafram Duvar Yapılması (150 cm’lik), Diyafram Duvar Yapılması (80cm’lik), 0120 cm Çapında Yerinde Dökme Kazık Yapılması ödeme kalemleri ayrıca verilmiştir.

Yukarıdaki bilgiler ışığında, aşağıdaki soruların yanıtlanmasını rica ederiz:

a) İstasyonlardaki diyafram duvar işleri için hangi ödeme kalemi kullanılacaktır?

Cevap: İstasyonlardaki tüm iksa sistemlerinde (Diyafram Duvar dahil) Poz No:013A ile G arası poz numaraları kullanılacaktır.

d) İstasyonlardaki yerinde dökme kazık işleri (120 cm) için hangi ödeme kalemi kullanılacaktır?

Cevap: İstasyonlarda tüm iksa sisteminin nasıl ödeneceği Şartname ve Birim Fiyat tariflerinde net olarak açıklanmış olup, Poz No:013A ile G arası poz numaraları kullanılacaktır.”

Denilmek suretiyle yapılacak olan iksa sistemleri için Poz No: 013A ile G arasında yer alan iş kalemlerinin kullanılacağı ve ödemelerinin adı geçen birim fiyatlar üzerinden yapılacağı hususlarının net bir şekilde ifade edildiğini, yine aynı açıklamada yer alan Soru 11, 13 ve 18’in de benzer mahiyette olduğunu, bu kapsamda işe esas sözleşmeye uygun bir şekilde, uygulama projesine göre ... İstasyonunda yapılan fore kazıktan oluşan iksa sisteminin ödemesinin 013.G poz no.lu “... İstasyon Yapısında İksa Yapılması” birim fiyatı üzerinden yapıldığını, Ancak İlamda sözleşme eki ve dolayısıyla sözleşme hükmü niteliğinde bulunan “İşlerin Satın Alımı İçin İhale Dokümanına Açıklama - 3” de yer alan maddeler dikkate alınmaksızın ... İstasyonunda yapılan fore kazıktan oluşan iksa sistemi için yeni birim fiyat belirlenmesinin zorunlu olduğu gerekçesiyle tazmin hükmü verildiğini, yukarıda yer alan işe esas sözleşme maddesine tamamen aykırı olan bu tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğini,

4) İlamda tazminine karar verilen kamu zararının 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununda yer alan “kamu zararı” kavramını karşılamaması;

Mevzuatımızda “kamu zararı” kavramının 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Kamu zararı” başlıklı 71’inci maddesinde düzenlendiğini, madde hükmünde;

“Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.

Kamu zararının belirlenmesinde;

a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,

b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,

c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,

d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,

e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

f) (Mülga: 22/12/2005-5436/10 md.)

g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,

Esas alınır.”

Denildiğini, yukarıda yer verilen Kanun’un 71’inci maddesi hükmüne göre kamu zararı kavramından bahsedilebilmesi için;

• Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem, eylemin bulunması,

• Kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olacak bir kamu zararı olması,

• Mevzuata aykırı karar, işlem ve eylemle zarar arasında illiyet bağı bulunması

Şartlarının bir arada gerçekleşmesinin gerektiğini, ancak bahse konu kamu zararına hükmedilen İlam ile Kanun’un 71’inci maddesi arasındaki tek benzeşir hususun kamu görevlilerinin varlığı olduğunu, bir olayda kamu zararından bahsedebilmek için bir arada gerçekleşmesi gereken şartların hiçbirinin mevcut İlama konu olan hususta bulunmadığını, zira;

a. Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem, eylemin söz konusu olmadığını, nitekim yukarıda da belirtildiği üzere, işe esas sözleşmeye uygun bir şekilde ... İstasyonunda yapılan “fore kazık ve demirli duvar”dan oluşan iksa sistemi ödemesinin 013 poz no’lu “İksa Yapılması” teklif birim fiyatı üzerinden yapıldığını, burada gerek işe esas sözleşmeye gerekse mevzuata aykırı karar, işlem veya eylem bulunmadığını, Sayıştay Temyiz Kurulu’nun dosya no 47087 dosya no.lu, 50978 tutanak no.lu ve 02.02.2022 tutanak tarihli Kararı’nda da (Dilekçe Eki: 7) 5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesinde ifade edilen kamu zararının oluşabilmesi için kast, kusur veya ihmal şartlarının varlığı gerekmekte olduğu ve bu unsurların bulunmaması halinde kamu zararından bahsedilemeyeceği gerekçesiyle temyize konu olan ilam hükmünün bozulmasına karar verildiğini,

b. Yukarıda ayrıntılı şekilde ifade edildiği gibi kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olacak bir kamu zararının mevcut olmadığını, zira kamu zararına yol açıldığına yönelik ilam hükmünün, yukarıda açıklandığı üzere işe esas sözleşme hükümlerinin aynen uygulanmasından kaynaklandığını,

c. Mevzuata aykırı karar, işlem ve eylemle, İlamda sebebiyet verildiği belirtilen kamu zararı arasında herhangi bir illiyet bağı bulunmadığını, nitekim ... İstasyonunda yapılan “fore kazık ve demirli duvar”dan oluşan iksa sistemi ödemesinin işe esas sözleşme hükümleri çerçevesinde 013 poz no.lu “İksa Yapılması” teklif birim fiyatı üzerinden yapıldığını,

d. İlamda kamu zararına yol açtığı ifade edilen eylemin, yukarıda yer alan Kanun maddesinde altı fıkra halinde sayılan ve kamu zararının belirlenmesinde esas alınacağı belirtilen unsurlardan hiçbirine uymadığını, tekraren ifade edildiği üzere ... İstasyonunda yapılan “fore kazık ve demirli duvar”dan oluşan iksa sistemi için yapılan ödemede sadece işe esas sözleşme hükümlerinin esas alındığını,

Bu itibarla, İlamda yer alan kamu zararına yol açıldığı ilişkin hükmün, kamu zararı kavramının temel unsurlarını taşımamakta olup, Kurulumuzca İlamda kurulan tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesi gerektiğini arz etmiştir.

Başsavcılık mütalaasında özetle; temyiz dilekçesinde, sorumluların ileri sürdükleri ve açıkladıkları hususların İlamda karşılandığı görülmüş olmakla birlikte, “… Yapım İşi” kapsamında; söz konusu işe ait 24 no.lu hakediş raporunun incelenmesi sonucunda;

- ... İstasyonu inşaatında işe ait projeye göre yapılması gereken Ø100’lük Diyafram Duvar Yapılması ve Ø100’lük Fore Kazık Yapılmasına ilişkin iksa imalatlarından yer değişikliği sebebiyle vazgeçildiği,

- Bunun yerine istasyon projesinde yer almayan iksa imalatlarının yapıldığı,

Sözleşmeye göre yapılan bu imalatlar için yeni birim fiyatlar yapılarak ödemede bulunulması gerekirken ilgili projede yer alan imalatların yapılması durumunda uygulanması gereken 013 G poz nolu iksa yapılması imalatına ait birim fiyatından ödeme yapılması nedeniyle kamu zararına neden olunduğu değerlendirildiğinden; temyiz talebinin reddedilerek tazmin hükmünün tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı mütalaa olunmuştur.

Fer’i Müdahilin Tek Başına Temyiz ve Duruşmaya Katılma Talebi Açısından Değerlendirme [(A) ve (B) bentlerinin Her İkisi İçin de Geçerli]:

Tazmin hükmü verilen konularla ilgili esastan görüşmelere geçilmeden önce, 94 sayılı İlamın 84’üncü maddesinde [(A) ve (B) bentlerini içerecek şekilde] verilen tazmin hükümleri hakkında sorumlulardan Harcama Yetkilisi … ile Gerçekleştirme Görevlileri …, …, …, …, …, …, …, …, …, … ve … temyiz talebinde bulunmuşlardır. Adı geçen sorumlular göndermiş oldukları ortak temyiz dilekçesinde duruşma talebinde bulunmamış olup, ilam konusu yapım işinin yüklenicisi (yani ahizi) olan … A.Ş. vekili Av. …’ın fer’i müdahil olarak duruşmaya katılma talebi bulunmaktadır.

6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesinin ikinci fıkrasında temyiz sebepleri sayıldıktan sonra, 52’nci maddenin birinci fıkrasında yazılı ilgililer tarafından temyiz başvurusunda bulunulabileceği belirtilmiştir. Bu bağlamda, İlam ile tazmin hükmedilen sorumlular, sorumluların bağlı olduğu kamu idareleri, genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri için Maliye Bakanlığı, ilgili muhasebe birimi ve Sayıştay Başsavcılığı temyiz talebinde bulunabilecek kişilerdir.

6085 sayılı Kanun’un 55’inci maddesi uyarınca, temyiz başvurusunda bulunan ilgililer dilekçelerinde yazı ile istemeleri halinde veya Temyiz Kurulu lüzum görürse, tarafları davet ederek savunmalarını dinler ve açıklama isteyebilir. Duruşmalı oturumlara savcı katılmak zorundadır, diğer oturumlarda ise Kurul’un daveti üzerine toplantıya katılarak görüşünü açıklar. Ahizlerin, duruşmaya katılarak açıklamada bulunabilmesi ise, 6085 sayılı Kanun’la getirilen bir yeniliktir.

6085 sayılı Kanunun 80’inci maddesi hükmüne dayanılarak hazırlanan Sayıştay Genel Kurulu, Temyiz Kurulu ve Daireler Kurulunun Çalışma Usul ve Esasları’nın “Temyiz Kurulu toplantılarında bulunabilecek olanlar” başlıklı 27’nci maddesinde duruşma yapılması halinde duruşmaya katılabilecekler belirtilmiş olup, aynı maddenin üçüncü fıkrasında; “Ahizler duruşmaya fer’i müdahil olarak katılma isteklerini bir dilekçe ile Sayıştaya bildirirler. Ahizler, Temyiz Kurulunun bu başvuruyu kabul etmesi halinde duruşmaya katılarak açıklamalarını yaparlar.” hükmü bulunmaktadır.

6085 sayılı Kanun’un “Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun uygulanacağı haller” başlıklı 61’inci maddesi uyarınca, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na bakıldığında, “Fer’î müdahale” başlıklı 66’ncı maddesinde; “Üçüncü kişi, davayı kazanmasında hukuki yararı bulunan taraf yanında ve ona yardımcı olmak amacıyla, tahkikat sona erinceye kadar, fer’î müdahil olarak davada yer alabilir.” hükmü yer almıştır.

Bu hüküm karşısında, sorumlunun duruşma talebinin olmadığı temyiz görüşmesinin sadece fer’i müdahilin talebi üzerine duruşmalı olarak gerçekleştirilmesi söz konusu olamaz. Fer’i müdahil ancak sorumlunun duruşma talebinin olması halinde onun yanında duruşmaya katılabilir.

Diğer taraftan, Sayıştay Genel Kurulu, Temyiz Kurulu ve Daireler Kurulunun Çalışma Usul ve Esasları’nın “Temyiz Kurulu toplantılarında bulunabilecek olanlar” başlıklı 27’nci maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan; “Ahizler duruşmaya fer’i müdahil olarak katılma isteklerini bir dilekçe ile Sayıştaya bildirirler. Ahizler, Temyiz Kurulunun bu başvuruyu kabul etmesi halinde duruşmaya katılarak açıklamalarını yaparlar.” hükmüne istinaden fer’i müdahilin görüşme talebinin kabulü de mümkün değildir. Zira bu hükümde ahizlerin duruşma isteğinden değil, duruşmaya katılma isteğinden bahsedilmektedir. Dolayısıyla Temyiz Kurulu, fer’i müdahilin duruşma talebinin kabulüne veya reddine değil, 6085 sayılı Kanunun 52’nci maddesinin birinci fıkrasında yazılı ilgililerin talebi üzerine yapılan bir duruşma varsa, o duruşmaya fer’i müdahilin katılma isteğinin kabulüne veya reddine karar vermek durumundadır. Mevcut olayda ilgililerin duruşma talebi olmadığına göre, fer’i müdahilin duruşmaya katılma talebinin değerlendirilmesi de söz konusu olamaz.

Bu nedenle, (toplantı tarihinde de zaten toplantı salonunda hazır bulunmayan) yukarıda adı geçen ahiz vekilinin fer’i müdahil olarak duruşmaya katılma talebi, oybirliğiyle reddedildikten sonra tazmin hükmü tesis edilen konuların esastan görüşülmesine geçildi.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

İşe ait sözleşme eki Özel Koşulların (SÖK) 13.3’üncü maddesinde yeni birim fiyatların nasıl yapılacağı düzenlenmiş olup, bu maddeye göre yeni birim fiyat aşağıdaki esaslara göre belirlenecektir. Buna göre;

“Değişiklik Prosedürleri

Bu alt-maddedeki son paragrafı silin ve aşağıdaki şekilde değiştirin:

Mühendis bir değişiklik talimatı verir veya onaylarsa, sözleşme bedelinde ve iş tamamlama süresinde yapılacak düzeltmeleri kararlaştırmak veya belirlemek için bu maddeye uygun olarak hareket eder.

Mühendis tarafından bu şekilde yönlendirildiğinde, müteahhit, makul bir süre içinde, talep edilen öneri için tamamen ayrıntılı bir fiyat dökümü sağlayacaktır. Bu dökümler, geçerli hallerde, işlerin her bir ayrı kısmı veya bileşeni için iş miktarlarına ve iş kalemlerine, bunların oranları veya fiyatları ile birlikte yer verecektir.

Mühendisin iş değişikliklerinin değerini ve sözleşme bedeline yapılan ilaveleri belirlemesi isteniyorsa, bu değişiklikler ve ilaveler mühendisin uygun kanaati haline, müteahhitin teklifinde belirtilen oranlar ve fiyatlara göre belirlenir. Müteahhitin teklifi, değişiklik yapılan işlere uygulanabilecek oranlar veya fiyatlar içermiyorsa, müteahhitin teklifindeki oranlar ve fiyatlar, makul olması halinde, değerleme için esas alınacaktır; aksi halde, mühendis, işveren ve müteahhit arasında istişare edildikten sonra,uygun oranlar ve fiyatlar Mühendis ve Müteahhit arasında kararlaştırılacaktır. Anlaşmazlık durumunda, mühendis kendi kanaatince uygun fiyatları belirleyecek, müteahhiti bu fiyatlardan haberdar edecek, işverene de bir nüsha sunacaktır. Oranlar veya fiyatlar kararlaştırılana veya belirlenene kadar, mühendis 14 üncü fıkraya uygun olarak tanzim edilen hakedişlere hesaba mahsuben ödeme yapılmasını sağlamak için geçici oranlar ve fiyatlar belirleyecektir.

Sözleşme bedelinde düzeltme, makul karları içerecek ve geçerli olması halinde, müteahhitin 13.2 fıkrası altındaki beyanlarını dikkate alacaktır.

Mühendis tarafından verilen değişikliklerin veya taleplerin (işveren tarafından verilen ön olurdan sonra) kabul edilen sözleşme bedelinin artması veya azalmasıyla sonuçlanması durumunda, bu değişiklik sözleşmeye eklenecek bir Zeyilname/Değişiklik eki ile resmileştirilir.

Sözleşmenin ticari koşullarında herhangi bir değişiklik (sözleşmenin genel koşulları veya sözleşmenin özel koşullarında değişiklik, değiştirilmesi, ortak girişim, konsorsiyum yapısında değişiklik, sözleşmenin devri, v.b.) veya sözleşmenin fiyat, kapsam veya süresinde önemli bir değişiklik olması halinde, sözleşmeye bir Zeyilname/Değişiklik eki vasıtasıyla dahil edilecektir.

Yasalar tarafından gerek görüldüğü durumlarda, Değişikliklere, Sözleşme değişikliği şeklinde resmiyet kazandırılır.

Sözleşmenin Tarafları, sözleşmede yapılacak maddi değişikliklerin, kendi imzalarından önce Bankanın onayına tabi olduğunu peşinen kabul ederler.”

Denilmiştir.

İlamda yer alan birim fiyat tariflerine göre istasyon inşaatında yapılacak iksalar mevcut istasyon projelerine göre önceden belirlenmiş olup, ... İstasyonunda yapılacak iksa imalatları 100’lük fore kazık ve 100’lük diyafram duvar imalatları olup, yapılan bu imalatlara metrekare olarak tek bir birim fiyat üzerinden ödeme yapılacaktır. Ancak uygulamada yüklenici söz konusu istasyonda yapılacak olan diyafram duvar ve fore kazık imalatları için tek bir fiyat vermiş olduğu halde ... İstasyonunda yer değişikliği sebebiyle diyafram duvar imalatından vazgeçilmiş ve yerine hem demirli duvar hem de fore kazık imalatı yapılmış; ancak fiilen yapılan bu imalatlar için yeni birim fiyat yapılması gerekirken, bu yapılmayarak mevcut birim fiyatın üzerinden ödemede bulunulmuştur.

Sorumlular tarafından her ne kadar yapılan uygulamanın mevzuata uygun olduğu ve kamu zararına neden olmadığı iddia edilmişse de; 013 G poz no.lu imalat tarifinde NATM tünel ve istasyonlarda uygulanacak olan iksa imalatlarına bu poza ait birim fiyatın uygulanacağı ifade edilirken, ihale aşamasında isteklilere verilen kesin proje ve zemin etüd raporlarına göre temyize konu ... İstasyonunda uygulanacak olan iksa imalatlarının da neler olduğu açıkça belirtilmiş ve buna göre istekli firmalar fiyatlarını sunmuşlardır. Burada, yüklenici firmanın söz konusu imalat için 013 G poz no.lu imalatın tarifinde geçerli herhangi bir iksa sistemini kullanacağı düşüncesiyle projedeki iksa imalatlarının değişmesinin birim fiyatı değiştirmeyeceği ileri sürülmekte ise de; söz konusu 013 G no.lu poz metro projesinde yer alan NATM tünel ve 7 adet istasyonun yapımında kullanılacak tüm iksa sistemlerini kapsamakla birlikte hangi istasyonda hangi iksanın kullanılacağı önceden kesin projelere göre belirlenmiş olduğundan yüklenici bu poz için fiyat belirlerken bu projeleri dikkate alarak hesaplama yapmaktadır. Dolayısıyla ... istasyonunda önceden belirlenmiş Ø100’lük Diyafram Duvar ve Ø100’lük Fore Kazık yapılmasına ilişkin iksa imalatlarından yer değişikliği sebebiyle vazgeçilmesi ve bunun yerine demirli duvar ve fore kazık imalatı yapılması sonucunda, bu imalatlar için yeni birim fiyat yapılması zorunluluğu ortaya çıkmıştır.

Her bir istasyonda ne tür iksa uygulanacağı kesin projelerde belirtilmiş olup, yüklenici 013G pozunun fiyatını belirlerken bu iksa imalatlarının neler olduğunu her bir istasyonun iksa maliyetlerini dikkate alıp tek bir fiyat belirlemektedir. Dolayısıyla, dilekçede belirtildiği gibi poz tarifinde tüm iksa imalatlarının sayılması nedeniyle bunlardan birinden vazgeçilip diğerinin yapılmasının bir şey değiştirmeyeceği iddiası mesnetsiz kalmaktadır.

Son olarak, Yüksek Fen Kurulunun (YFK) 01/12/2021 tarihli ve 2021/247 sayılı Kararının temyize konu olaya da emsal teşkil ettiği öne sürülmekte ise de; söz konusu Kararda ön/kesin projelerde tasarlanan aralıklı fore kazık iksa sistemi yerine, uygulama projesinde diyafram duvardan oluşan iksa sisteminin yapılması halinde, diyafram duvar yapılması imalatının teklif birim fiyattaki “019 İksa yapılması” iş kalemi birim fiyat tarifinde açıkça yer almış olmasından dolayı yapılacak diyafram duvar sistemi imalatı için “yeni birim fiyat tespiti yapılamayacağına” hükmedilmiştir. Buna karşın, mevcut olayda yeni yapılacak imalat, 013 poz numaralı “İksa Yapılması” iş kalemi içerisinde açık bir şekilde yer almadığından; yeni birim fiyat yapılması sözleşmesel bir zorunluktur. Bu sebeple, söz konusu YFK Kararının mevcut ihtilafa emsal olma niteliği bulunmamaktadır.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, ilgili yapım işinde sözleşme hükümlerine aykırı bir şekilde yeni birim fiyat yapılmak suretiyle daha ucuza yapılabilecek bir imalatın yeni fiyat yapma koşulları gerçekleşmediği ve teklif birim fiyat cetvelinde fiyatının zaten bulunduğu gerekçesiyle daha pahalıya yapılması, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71’inci maddesi kapsamında kamu zararına sebebiyet verdiğinden; temyiz talebinde bulunan sorumluların iddia ve itirazlarının reddedilerek 94 sayılı İlamın 84’üncü maddesinin (A) bendiyle … TL’nin tazminine ilişkin verilen hükmün TASDİKİNE, (Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …’ın aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,

6085 sayılı Kanun’un 57’nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştayda karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,

Karar verildiği 16.04.2025 tarih 57912 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …:

Denetçi tarafından söz konusu işte ... İstasyonuna ilişkin kesin projede iksa sistemi olarak “Ø100’lük Diyafram Duvar ve Ø100’lük Fore Kazık” imalatları belirtilmiş olmasına rağmen, ... İstasyonunun yapım yerinin değişmesi nedeniyle, söz konusu istasyonun uygulama projesindeki iksa sisteminin “Demirli Duvar ve Fore Kazık” olarak belirlenmesi nedeniyle yeni birim fiyat (YBF) tanzim edilerek ödenmesi gerekirken, 013 G poz no.lu İksa Yapılması birim fiyatı üzerinden ödenmesi nedeniyle kamu zararına sebebiyet verildiği iddia edilmiş olmakla birlikte; Denetçinin bu iddiası üzerine hazırladığı yargılamaya esas raporun Sayıştay 5. Dairesi tarafından görüşülmesi sonucunda düzenlenen İlamda ise Birim Fiyat Tariflerinin “Teklif Birim Fiyat Kalemlerinin Kapsamı ve Fiyatlandırılması” başlıklı 1.1’inci maddesi ile 013 poz numaralı “İksa Yapılması” iş kaleminin birim fiyat tarifi ve sözleşme eki Özel Koşulların “Değişiklik Prosedürleri” başlıklı 13.3’üncü maddesine aynen yer verilmek suretiyle;

 İhale dokümanı eki kesin projelerde ... İstasyonunda yapılacak iksa imalatları Ø100’lük fore kazık ve Ø100’lük diyafram duvar imalatı olmasına rağmen, ... İstasyonunda yer değişikliği sebebiyle diyafram duvar imalatından vazgeçilerek yerine hem demirli duvar hem de fore kazık imalatı yapıldığı, ancak fiilen yapılan bu imalatlar için yeni birim fiyat yapılması gerekirken bu yapılmayarak mevcut birim fiyat üzerinden ödemede bulunulduğu,

 İhale dokümanında yer alan kesin proje ve zemin etüt raporlarına göre sorgu konusu ... İstasyonunda uygulanacak olan iksa sisteminde hangi imalatların yer aldığının açıkça belirtilmiş olması ve istekliler tarafından sunulan tekliflerin bu proje ve raporlara göre verilmiş olunması nedeniyle yüklenici teklif fiyatının bu belgeler baz alınarak oluşturulduğu,

 Dolayısıyla, ... İstasyonunda önceden belirlenmiş Ø100’lük Diyafram Duvar ve Ø100’lük Fore Kazık yapılmasına ilişkin iksa imalatlarından yer değişikliği sebebiyle vazgeçilmesi ve bunun yerine “demirli duvar ve fore kazık” imalatı yapılması durumunda bu imalatlar için yeni birim fiyat yapılmasının zorunlu olduğu,

 İşe ait imalatlar uygulama projelerine göre yapılmak zorunda olsa da; söz konusu uygulama projelerinin kesin projeler üzerinden hazırlanmakta olup, yaklaşık maliyetin hesabında kesin projelerin dikkate alındığı, uygulama projelerinin kesin proje ile uyumlu olması gerektiği,

 Kesin projede belirtilen iksa sistemlerinde değişiklik yapılması gerekiyorsa bu durum ihale aşamasında öngörülmeyen bir imalatın ortaya çıkması anlamına geleceğinden yeni birim fiyat yapılması zorunluluğu olduğu,

Gerekçeleri ile konunun tazminine karar verilmiştir.

Öncelikle, ... İstasyonunun yerinin değişmesi, zorunlu sebeplere dayanmakta olup, İdarenin talep ve talimatıyla gerçekleştirilmiştir.

... İstasyonu yer değişikliği ile ilgili gerekçe ve sürece bakılacak olursa;

- … tarihli … sayılı ... İstasyonu Alt Geçit Arazisinin Tahsisi hakkındaki Müteahhit yazısı Mühendise sunulmuş, … İstasyon kuzey bölgesinde yer alan ve ilgili yazı ekinde koordinatları verilen “Karayolları Mülkiyeti” arazisi, otopark ve istasyon girişi kalıcı inşaat/yapı alanı olarak kullanılmasına mani tahsis kısıtlaması olmadığının teyit edilmesi istenmiş, (işveren) İdare proje güzergahı üzerindeki tüm kalıcı yapılar için Karayolları mülkiyetinden çıkılması talimatını vermiş,

- İdarece, … tarihli … sayılı yazısında, söz konusu alanların Karayolları sorumluluğunda olan mülkiyetler olup, bu alanlarda yapılması gereken her türlü sabit tesisin Karayolları sorumluluk sahalarından çıkartılarak projelendirilmesi ve projelerin buna göre revize edilmesi istenmiş,

- … tarihli … sayılı Mühendis yazısında, bahis konusu proje değişikliğinin FIDIC İnşaat İşleri İdari Şartnamesi 13.1 ‘’Değiştirme hakkı’’ maddesi gereği Mühendis talimatı olarak, Müteahhite bildirilmiş,

- Müteahhitin … tarihli … sayılı yazısında güzergâh proje revizyon tercih ve önerileri doğrultusunda hazırlanan ve Mühendisin ilgi yazısındaki talimat gerekleri de düşünülerek tasarlanan ... İstasyonu alternatif vaziyet planı görüş için sunulmuş,

- … tarihli … sayılı İdare yazısında, … ... İstasyonu kuzey bölgesinde yapılacak imalatların Karayolları mülkiyetinden çıkartılarak yeniden revize edilmesi ile ilgili Başkanlık Oluru Müteahhite iletilmiş, söz konusu istasyona ait imalatların yapılabilmesi için ilave yapılacak destek sisteminin yer alacağı arazinin Karayolları sorumluluğunda kalması nedeniyle ilgili kurum ile protokol yapılma zorunluluğu oluşmasından, iksa ve protokol bedellerinin ödenmemesi için … ... İstasyonu imalatlarının Müteahhitin … sayılı yazısında sunulan revize planında belirtildiği şekliyle yapılması ile ilgili alınan Başkanlık Olur yazısı iletilmiş,

- Mühendisin … tarihli … sayılı yazısında, ... İstasyonu Alternatif Vaziyet Planı incelenmiş ve uygun bulunmuş ve projelendirme aşamasına geçilmesinde sakınca görülmediği belirtilmiştir.

İşe esas sözleşme eki birim fiyat tariflerinde 013 poz numaralı “İksa Yapılması” iş kalemine ilişkin birim fiyat tarifinde aynen; “Proje ve Teknik Şartnameye göre İstasyon Kalıcı Şaft Yapıları, İstasyon Geçici İksa Yapıları, NATM Tünel İnşaat Şaftları vb. yapılarda her yükseklik ve genişlikte kazı duvarlarındaki iksa sistemlerinin (Mini kazık, kazık, kesişen kazık, kazık başlık kirişi, kuşak kirişi, diyafram duvar, diyafram duvar başlık kirişi, diyafram duvar gidaj (kılavuz) duvarı, kalıcı ve geçici öngermeli zemin ankrajları, beton ve betonarme çeliği, içten betonarme ve çelik destek (strut) vs. gibi her türlü destekleme, sağlamlaştırma ve iyileştirme önlemleri, kaynama problemi olan granüler sahalarda kaynama probleminin giderilmesi için jet grout kolonları veya enjeksiyon ile taban tıpasının oluşturulması), İşveren ve Mühendis’ce onaylanacak projesine göre yapılması için gerekli her türlü malzeme ile işçilik, yapım sırasında kullanılacak ekipmanların temini, alet, edevat ve ekipman giderleri, kusurlu yetersiz kalan iksa sistemlerinin ilave tahkimi ve düzeltilmesi, yükleme boşaltma ve nakliyeler, bu iş için gerekebilecek her türlü ek masraf dahil, Madde 1.1 şartlarında, 1 m²’sinin fiyatıdır.” denilmektedir. Bu nedenle, uygulama projesi ve teknik şartnameye göre yapılacak olan;

 Mini kazık, kazık, kesişen kazık, kazık başlık kirişi, kuşak kirişi,

 Diyafram duvar, diyafram duvar başlık kirişi, diyafram duvar gidaj (kılavuz) duvarı,

 Kalıcı ve geçici öngermeli zemin ankrajları, beton ve betonarme çeliği, içten betonarme ve çelik destek (strut) vs. gibi her türlü destekleme, sağlamlaştırma ve iyileştirme önlemleri,

 Kaynama problemi olan granüler sahalarda kaynama probleminin giderilmesi için jet grout kolonları veya enjeksiyon ile taban tıpasının oluşturulması

İmalat kalemlerinin tamamı iksa sistemi içinde sayılmıştır.

İksa sisteminin bir bütün olarak inşasına ilişkin onlarca ameliyeyi barındıran söz konusu iş kalemine ait (paçal) birim fiyat tarifinin altında ise, proje kapsamında yapılacak istasyon inşaatları sıralanarak, bu birim fiyat tarifinin tüm istasyonlar için geçerli olduğu ifade edilmiştir.

İmalatın yapılacağı yerdeki zemin koşullarına göre alanında uzman mühendislerce yapılacak olan çözümlemeye göre iksa sistemi belirlenecektir. Bu bağlamda, zemin koşullarına göre müteahhit tarafından oluşturulacak ve işveren ve mühendisçe onaylanacak olan uygulama projesinde fore kazık, diyafram duvar, jet grout kolonları veya çelik destek (strut) vs gibi hangi iksa sistemi elemanı yer alırsa alsın, yapılacak olan imalat 013 poz numaralı “İksa Yapılması” iş kalemi kapsamında, bu iş kalemi için teklif edilen birim fiyat üzerinden ödenecektir. Zira birim fiyat tarifinde geçen “İşveren ve Mühendis’ce onaylanacak projesine göre” ifadesi ile kastedilen proje, ihale dokümanında bulunan ön/kesin proje olmayıp, yapılacak olan iksa sistemi için oluşturulacak olan uygulama projesidir. Mevcut iş, kesin proje üzerinden ihale edilmiş olup, işin devamı sırasında uygulama projesinin yapılması yükümlülüğü yükleniciye bırakılmıştır. Nitekim sözleşme eki birim fiyat tariflerinde “2.2. Tasarım İşleri” başlığı altında; “Müteahhit, bu ihale kapsamındaki işlerin fennine uygun şekilde bitirilip işletmeye katılmasını sağlayacak her türlü projeyi grup (set/takım) fiyatlı işlerin kapsamına ve Teknik Şartnamelere dayalı olarak hazırlayacaktır.” denildikten sonra, tasarım işleri için teklif edilen birim fiyatın;

“• Ön projelerin veya revize kesin projelerin ve detayların,

• Tasarım el kitapları, simülasyon raporları, tüm gerekli hesap raporları vb.,

• Uygulama projelerinin ve detaylarının,

• İşin gidişinin gerektirebileceği ek projelerin,

• BIM çalışmaları ve bu çalışmaların kesin kabul aşamasına kadar güncellenerek sürdürülmesi

• İş bitiminde, İş Sonu (as-built) projelerinin

• İş sonu projelerinin imar plan teklif paftalarının hazırlanarak İşveren’ ye teslim edilmesi ve gerekli revizyonların yapılması ...”

İşlerinin tamamını kapsadığı hüküm altına alınmış olduğundan; “013. İksa Yapılması” iş kaleminin paçal birim fiyat tarifinin kapsamında kalan tüm imalatların, işin devamı sırasında yüklenici tarafından hazırlanacak ve Mühendis ile İdare tarafından onaylanacak uygulama projelerine göre yapılacağı hususunda hiçbir kuşku bulunmamaktadır.

İlama konu olan ... İstasyonunda yapılacak iksa sistemi, ihale dokümanında bulunan ön/kesin projelerde Ø100’lük fore kazık ve Ø100’lük diyafram duvar imalatlarından oluşacak şekilde projelendirilmiştir. Ancak söz konusu istasyon imalatı sırasında yapılacak olan iksa sistemi ve yol dolgusunun Karayolları 2. Bölge Müdürlüğü arazisine denk gelmesi ve bu durumun yeni bir protokol düzenlenerek ek bir bedel ödenmesini gerektirmesi nedeniyle istasyonun yapım yeri değiştirilmiştir. Söz konusu yer değişliğinden kaynaklı olarak, istasyonun yapılacağı zemin şartlarına göre iksa sistemi yeniden ele alınarak uygulama projesi oluşturulmuştur. Mutat uygulamada da ön/kesin proje üzerinden imalat yapılmamakta, yapılacak olan her bir iksa imalatı için işveren ve mühendisçe onaylanan uygulama projesi çizilmektedir. Nitekim 013 poz numaralı “İksa Yapılması” iş kalemine ilişkin birim fiyat tarifinin “Not” kısmında; “Müteahhit iksa yapılması fiyatını ve analizlerini ihale dokümanları ekinde yer alan zemin etüdü raporu ve/veya kendi yapacağı ilave etüdler ve değerlendirmeler neticesinde her türlü riski kendi tasarrufunda olmak kaydı ile belirleyeceği iksa sistemi ve/veya kombinasyonları doğrultusunda oluşturacaktır. Kombinasyon sonucunda oluşturulan sistem İşveren ve Mühendis’in onayına tabi olacaktır.” denilmek suretiyle ön/kesin projede bulunan iksa sisteminin nihai uygulama olmadığı, kullanılacak olan iksa sisteminin ihale dokümanı ekinde yer alan zemin etüdü raporu ve/veya yüklenicinin kendi yapacağı ilave etütler ve değerlendirmeler neticesinde belirleneceği ve uygulama projesinin bu doğrultuda çizileceği ifade edilmektedir.

Bu kapsamda ... İstasyonunda zemin koşulları göz önüne alınarak, … numaralı “... İstasyonu Kazı Destek Sistemi Vaziyet Planı ve Kazık Koordinatları” uygulama projesi hazırlanmıştır. Dilekçe ekinde yer alan proje detaylarında görüleceği üzere ... İstasyonunda (İlamda demirli duvar imalatından da bahsedilmiş olmasına rağmen) sadece fore kazıktan oluşan iksa sistemi uygulanmıştır.

... İstasyonunda fore kazıklardan oluşan iksa sistemi imalat bedelleri yukarıda yer alan birim fiyat tarifi doğrultusunda işe esas sözleşme hükümlerine uygun bir şekilde 013 G poz numaralı “... İstasyon Yapısında İksa Yapılması” iş kalemi için teklif edilen birim fiyat üzerinden ödenmiştir.

Teklif birim fiyatlı işlerde yüklenicinin birim fiyat tarifinde gösterilen işlere karşılık gelen teklif birim fiyatları esas ve bağlayıcı olup, mevcut sözleşmede de tarafların teklif birim fiyatlarla bağlı oldukları açıkça hüküm altına alınmıştır. Sözleşmenin ilgili hükümleri;

- Sözleşme eki Birim Fiyat Tarifleri “Genel” başlığını taşıyan bölüm:

“Birim Fiyat Tarifleri, Anahtar Teslim Götürü bedel Fiyat Tarifleri, Birim Fiyat Teklif Cetvelleri ve Birim Fiyat Teklif Özetleri diğer Sözleşme Dokümanları ile birlikte okunmalıdır.

Birim Fiyat Tarifleri, Anahtar Teslim Götürü bedel Fiyat Tarifleri, Birim Fiyat Teklif Cetvelleri ve Birim Fiyat Teklif Özetleri, Sözleşme Dokümanlarında tanımlanan ve İşveren ile Müteahhidin projelendirdiği bütün İşleri kapsar.

Müteahhide ödenecek para, iş yerinde yapılmış işler ile birim fiyat cetvelinde Müteahhit tarafından teklif edilmiş birim fiyatlar ile çarpılarak bulunacaktır. ...”

- Sözleşme eki Birim Fiyat Tarifleri “Teklif Birim Fiyat Kalemlerinin Kapsamı ve Fiyatlandırılması” başlığını taşıyan 1.1’inci maddesi:

“İstekli tarafından teklif edilecek her türlü fiyat, yapılacak işin Teknik Şartnamelere, standartlara, uygulama projelerine ve diğer dokümanlara uygun olarak tamamlanması halinde ödenecek fiyattır.

Teklif birim fiyatların, projelerde gösterilen, teknik şartnamelerde tarif edilen ve Sözleşmede istenilen bütün işleri ve bunlarda belirtilen veya bunların getirdiği bütün risk, ihtimal, sorumluluk ve yükümlülükleri kapsadığı varsayılacaktır.

Sözleşme kapsamında yer alan teklif birim fiyatlı işlerin, birim fiyat listelerinde gösterilen miktarları yaklaşık olarak belirlenmiş olup işin yapımı esnasında fiili miktarları esas alınacaktır.”

Şeklinde olup, bu açık hükümler karşısında teklif birim fiyatın uygulanması sözleşmesel bir zorunluluktur.

Ayrıca, ihale aşamasında idarece yapılan ve teklif veren bütün isteklilere duyurulan açıklamalarda da yapılması gereken uygulama hiçbir tereddüde mahal bırakmayacak şekilde belirlenmiş olup, sözleşme eki 05.04.2018 tarihli “İşlerin Satın Alımı İçin İhale Dokümanına Açıklama - 3” içinde yer alan:

“1) Teklif Cetvelinde Bölüm 5.1.A Açıkta İnşaat İşleri, Poz No. 013A ile G arası, İstasyon yapılarında iksa yapılması ödeme kalemleri m² cinsinden verilmiştir. Birim Fiyat tariflerinde, her türlü kazık, kiriş, diyafram duvar, öngermeli ankraj, çelik ve demir donatı, çelik destek ve benzeri elemanları, jet grout işleri her türlü iksa işlerinin de fiyata dahil olduğundan bahsedilmiştir.

Bununla birlikte Teklif Cetvelinde Bölüm 5.1.A Açıkta İnşaat İşleri, Poz No. 014, 015 ve 016, Diyafram Duvar Yapılması (150cm’lik), Diyafram Duvar Yapılması (80cm’lik), Ø120 cm Çapında Yerinde Dökme Kazık Yapılması ödeme kalemleri ayrıca verilmiştir.

Yukarıdaki bilgiler ışığında, aşağıdaki soruların yanıtlanmasını rica ederiz:

a) İstasyonlardaki diyafram duvar işleri için hangi ödeme kalemi kullanılacaktır?

Cevap: İstasyonlardaki tüm iksa sistemlerinde (Diyafram Duvar dahil) Poz No:013A ile G arası poz numaraları kullanılacaktır. ...

d) İstasyonlardaki yerinde dökme kazık işleri (120 cm) için hangi ödeme kalemi kullanılacaktır?

Cevap: İstasyonlarda tüm iksa sisteminin nasıl ödeneceği Şartname ve Birim Fiyat tariflerinde net olarak açıklanmış olup, Poz No: 013A ile G arası poz numaraları kullanılacaktır.

e) İstasyonlar dışındaki bölgelerde yerinde dökme kazık işleri (Ø120cm) için hangi ödeme kalemi kullanılacaktır?

Cevap: Poz No:013 No’lu açıklamada yer alan bölgelerin ödemeleri A ile G arası pozlara ait Ödeme kalemi kullanılacaktır. Bu pozlardaki bölgeler dışındaki alanlarda yapılacak Ø120’lik dökme kazık kendi poz numarası olan Poz No:016’dan ödenecektir.”

Şeklindeki konu ile ilgili soru ve cevaplar, iksa yapılarının ödemesinin nasıl yapılacağını açıkça ortaya koymaktadır.

Kaldı ki, iksa sisteminin inşası kapsamında gerçekleşen bu imalatlar için YBF yapılmasına ihtiyaç olmadığı, zira yüklenicinin 013 G poz no.lu “... İstasyon Yapısında İksa Yapılması” iş kalemi için verdiği teklifin bütün bu işleri kapsadığı ve uygulanması gerektiği sözleşme hükümlerinin gereği olmanın yanında, İlamda işaret edilen sözleşmenin “Değişiklikler ve düzeltmeler” başlıklı 13’üncü madde hükümlerinin mevcut duruma tatbik edilme imkânı da bulunmamaktadır.

Zira söz konusu maddede öngörülen değişiklik ve düzeltme prosedürü, sözleşmenin kapsamında fiyatı bulunmayan bir kısım işlerin İdare ve Mühendisin talimatıyla yapılması halinde, sözleşmenin bedelinde ve süresinde ayarlama yapılmasına yönelik olup, somut olayda yapılan işler, sözleşmede kararlaştırılan yöntem ve esaslara uygun şekilde doğan işler olduğu gibi, yapılan işlerin bedeli de zaten sözleşme eki birim fiyat cetvelinde yer almaktadır.

İlamda konu edilen yapım işine ait sözleşme, 4734 sayılı Kanun’un “İstisnalar” maddesi kapsamında, adı geçen Kanun ve ilgili mevzuatından bağımsız olarak akdedilmiş bir FIDIC sözleşmesidir. Yeni birim tanzim edilmesini gerektiren durumlarda, söz konusu fiyatın nasıl belirleneceği yukarıda yer alan Sözleşmenin Özel Koşullarının (SÖK) “Değişiklik Prosedürü” başlıklı 13.3’üncü maddesinde belirtilmiştir. Ancak İlamda kabul gören yeni birim fiyat tespit yöntemi, söz konusu maddeden tamamen bağımsız bir şekilde 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat kapsamındaki hükümler kullanılarak oluşturulmuştur. Sorgu ve yargılamaya esas raporda ortaya konan ve İlamda hükmedilen kamu zararına temel teşkil eden bu hesap yöntemi yerel ihale mevzuatına dahi uygun değildir. Şöyle ki; 4734 sayılı Kanun kapsamında ihale edilen yapım işlerinde yeni birim tanzim edilmesi hususu Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin (YİGŞ) 22’nci maddesinde açıklanmaktadır.

Söz konusu maddeye uygun bir şekilde yeni birim fiyat tanzim edilebilmesi için öncelikle bahse konu maddenin ikinci fıkrasında yer alan sıralamaya uygun bir şekilde fore kazıktan oluşan iksa sistemi yapımına ilişkin birim fiyat analizinin belirlenmesi gerekmektedir. Belirlenecek olan yeni birim fiyat analizine aynı maddenin üçüncü fıkrasında yer alan rayiçlerin uygulanması suretiyle yeni birim fiyatın hesaplanması ve bu tutara beşinci fıkrasında yer alan indirim oranının tatbik edilmesi gerekmektedir. Ancak kamu zararı tablosunda yer alan iş kalemleri bazında kullanım miktarlarının nasıl belirlendiği veya nereden alındığı ve hangi rayiçlerin uygulandığı ifade edilmeksizin yeni birim fiyat belirlenmiş ve nasıl belirlendiği açıklanmayan bu yeni birim fiyat baz alınarak kamu zararı hesaplanmış olmakla beraber, bu şekilde bir yeni birim fiyat belirlenmesi ve kamu zararı hesaplanması, bahse konu yapım işinin 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan bir iş olduğu varsayılsa dahi yapılan uygulama 4735 sayılı Kanun, tip sözleşme ve YİGŞ hükümlerine uymamaktadır.

Yine işin ihalesi 4734 sayılı Kanun, sözleşmesi de 4735 sayılı Kanun ve ilgili mevzuatı kapsamında düzenlemiş dahi olsa, İlamda yer aldığı üzere bahse konu iksa sistemi için yeni birim fiyat düzenlenmesinin zorunlu olduğu hususu iddia edilemeyecektir. Çünkü yukarıda da bahsedilen YİGŞ’nin 22’nci maddesine göre yeni birim fiyat tanzim edilebilmesi için;

• YİGŞ’nin 12’nci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleşmesi ve

• İşin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği iş kalemi için teklif kapsamında fiyatı verilmemiş olması

Gerekmektedir ki; “Fore Kazık”tan oluşan iksa sisteminin 013 poz numaralı “İksa Yapılması” iş kalemi kapsamında bulunması ve birim fiyat teklifi sunulması nedeniyle adı geçen iksa sistemi imalatı için yeni birim fiyat tanzim edilmesi mümkün görülmemektedir.

Nitekim Yüksek Fen Kurulunun (YFK) temyize konu olayımıza benzer mahiyetteki bir olaya ilişkin 01/12/2021 tarihli ve 2021/247 sayılı Kararı da tamamen bu yönde olup, söz konusu Kararda; “Kaynarca-Pendik-Tuzla Metrosu İnşaat ve Elektromekanik Sistemler Temin, Montaj ve İşletmeye Alma İşleri” yapım işine ait sözleşme eki birim fiyat tariflerinde “019 İksa Yapılması” iş kaleminin birim fiyat tarifinin; “Proje ve Teknik Şartname’ye göre istasyon yapıları, NATM tünel inşaat şaftları vb. yapılarda her yükseklik ve genişlikte kazı duvarlarındaki iksa sistemlerinin (Mini kazık, kazık, kesişen kazık, kazık başlık kirişi, diyafram duvar, kalıcı ve geçici öngermeli zemin ankrajları, beton ve betonarme çeliği, içten betonarme ve çelik destek (strut) vs. gibi her türlü destekleme, sağlamlaştırma ve iyileştirme önlemleri) İdare ve Mühendis’ce onaylanacak projesine göre yapılması için gerekli her türlü malzeme ile işçilik yapım sırasında kullanılacak ekipmanların temini, alet, edevat ve ekipman giderleri, kusurlu yetersiz kalan iksa sistemlerinin ilave tahkimi ve düzeltilmesi, yükleme, boşaltma ve nakliyeler, bu iş için gerekebilecek her türlü ek masraf dahil Madde 1.1 şartlarında, 1m²’sinin fiyatıdır.” olarak belirtildiği ve dolayısıyla ön/kesin projelerde tasarlanan aralıklı fore kazık iksa sistemi yerine, uygulama projesinde diyafram duvardan oluşan iksa sisteminin yapılması halinde, diyafram duvar yapılması imalatının “019 İksa yapılması” iş kalemi birim fiyat tarifinde açıkça yer almış olmasından dolayı yapılacak diyafram duvar sistemi imalatı için yeni birim fiyat tespiti yapılamayacağına” karar verilmiştir.

Bu minvalde, YFK’nin aynı mantığı çerçevesinde ihtilaf konusu olayımızda da; ön/kesin projelerde tasarlanan fore kazık ve diyafram duvardan oluşan iksa sistemi yerine, uygulama projesinde fore kazıktan oluşan iksa sisteminin yapılması halinde 013 poz numaralı “İksa Yapılması” iş kalemi birim fiyat tarifinde açıkça yer almış olmasından ötürü yapılacak fore kazıklardan oluşan iksa sistemi imalatı için yeni birim fiyat tespiti yapılamayacağı sonucu çıkmaktadır.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, İdarece yapılan uygulamada gerek sözleşme hükümlerine gerekse de ihale mevzuatına bir aykırılık bulunmadığı ve bu uygulama sonucunda yapılan ödeme ile 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71’inci maddesi kapsamında kamu zararına sebebiyet verilmediği anlaşıldığından; temyiz talebinde bulunan sorumluların iddia ve itirazlarının kabul edilerek tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.