Çeşitli Konuları İlgilendiren Kararlar

Konu: Yüklenici tarafından ödenmesi gereken bedelin belediye tarafından ödenmesi.

105 sayılı İlamın 1’inci maddesi ile; ... İnşaat yükleniminde olan “... İçerisinde Kentevi Yapımı İşi” nde yüklenici tarafından karşılanması gereken deney ücretinin Belediye bütçesinden ödenmesi sonucu oluşan ... TL kamu zararının Harcama Yetkilisi ... (Fen İşleri Daire Başkan V.) ile Gerçekleştirme Görevlisi ... (Yapı İşleri Şube Müd. V.)’dan müştereken ve müteselsilen tazminine karar verilmiştir.

Harcama Yetkilisi ... (Fen İşleri Daire Başkan V.) tarafından 47393 sayılı dosya kapsamında gönderilen temyiz dilekçesinde [Gerçekleştirme Görevlisi ... (Yapı İşleri Şube Müd. V.-Dosya no:47394) tarafından gönderilen temyiz dilekçesinde de aynı olmak üzere] özetle;

TEMYİZ NEDENLERİ:

1- Kamu zararının oluşmadığı ve tahsili.

Sayıştay İlamında; “... 5018 sayılı Kanun uyarınca, harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlileri, giderin gerçekleştirilmesi ve harcamanın yapılması süreçlerinde, mevzuata uygunluk açısından kontrolleri sağlamakla yükümlüdürler. Yapılacak harcama, nitelik itibariyle hukuka aykırı nitelik taşıyorsa, söz konusu işlemleri yapmaktan kaçınmak durumundadırlar. Bu nedenle harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin yapılan ödeme sonucu neden olunan kamu zararından sorumlulukları bulunmaktadır. Bu itibarla ... İnşaat yükleniminde bulunan Kentevi Yapım işine ilişkin yüklenici tarafından ödenmesi gereken deney ücretinin Belediye bütçesinden ödenmesi sonucu neden olunan kamu zararı tutarı ... TL’nin Harcama Yetkilisi (Daire Başkanı) ... ve Gerçekleştirme Görevlisi (Şube Müdürü) ...’a müştereken ve müteselsilen … oy çokluğuyla...ilam düzenlendi.” denildiği,

İlama konu kamu zararı ile ilgili olarak tarafının herhangi bir kasıt, kusur ve ihmali bulunmadığı, Şöyle ki;

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71’inci maddesine bakıldığında kamu zararının; “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” şeklinde tanımlandığı ve Sayıştay Genel Kurulunun 14.06.2007 tarih ve 5189/1 no.lu kararında da; 5018 sayılı Kanuna atıfta bulunularak 5018 sayılı Kanuna göre mali sorumluluğun oluşabilmesi için;

-Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem, eylem bulunmalıdır.

-Ortada bir kamu zararı olmalıdır.

-Mevzuata aykırı karar, işlem ve eylemle zarar arasında bir illiyet olmalıdır.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun "Kamu Zararı" başlıklı 71’inci maddesinde; kamu zararında sorumluluğun, kamu görevlilerinin kamu zararının doğmasında kişisel kasıt, kusur ve ihmallerinin bulunup bulunmadığına göre belirlenmesi gerektiği, ancak Sayıştay sorgusunda ve ilamında şahsının kastı, kişisel kusuru ve ihmali bulunduğuna yönelik hiçbir değerlendirmenin yapılmadığı, üzerine isnat edilen ve hiçbir kanun, yönetmelik ve şartnameye dayandırılmayan haksız kamu zararına sebebiyet verildiği iddiasını kabul etmesinin de mümkün olmadığı,

İlama konu olan ihale bünyesinde Harcama Yetkilisi (Fen İşleri Dairesi Başkanı) olarak görev yaptığı,

5018 sayılı Kanunun “Giderin gerçekleştirilmesi” başlıklı 33’üncü maddesinde; "Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olmasının gerektiği” hükmünün bulunduğu, söz konusu işin projesine uygun gerçekleştirilmesi, metrajının yapılması ve hak ediş içerisinde ödenmesini temin amacı ile yapı denetim heyetinin görevlendirildiği, yine aynı maddenin “Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır.” hükmü gereği harcama yetkilisi olarak yapı denetim heyetinin gerçekleştirilen imalata göre düzenlediği hakedişlere göre gerçekleştirme görevlisi tarafından hazırlanmış ödeme emirleri belgelerini ilgili bütçe tertibinden ödenmesini görevini yürüttüğü,

İnşaat-mekanik-elektrik imalatlarının yapımının gerçekleşmesi ve hakedişte ödenmesi için hakedişe dâhil edilmesinin tamamen yapı denetim görevlilerinin yetki ve sorumluluğunda olduğu, gerek hakediş gerekse ödeme emri belgelerinde herhangi bir kamu zararının söz konusu olmadığı, burada aynı şekilde evraklarda herhangi bir maddi hata bulunmadığından dolayı harcama yetkilisi olarak bir hatasının da bulunmadığı,

Yukarıda açıklanan nedenlerle; bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata aykırı harcama talimatı olmayan, hatalı işleme yönelik bir evrak düzenlemeyen, ödeme emri belgesi üzerinde kontrol işlemi yapma görevi bulunmayan, böyle bir görevi bulunsa bile, kusurlu ve eksik imalatı ödeme emri belgesi ve eki belgelerden tespit etme imkânı bulunmayan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin sorumlu tutulmasının mümkün olmadığı,

Yine aynı Kanunun 71’inci maddesi çerçevesinde bir kamu personelini kamu zararından sorumlu tutabilmek için; bu kamu zararının söz konusu kamu görevlisinin kasıt, kusur veya ihmalinden kaynaklanan bir karar, işlem veya eylemi neticesinde doğmuş olması; kısaca zarar ile kamu görevlisinin fiili arasında illiyet bağının kurulması gerektiği,

Sorguda ve ilamda konunun esasına ilişkin olarak;

Geçici kabulü yapılmış ve teminat süresi devam etmekte iken; 24.07.2018 tarihinde henüz kullanımda bulunmayan Nikah Salonu binasında 102 no.lu mahalde alçıpan asma tavanında çökme meydana geldiği, konuyla ilgili olarak yapı denetim görevlileri tarafından tespit yapıldığı ve mahkeme kanalı ile de inceleme ve tespit yapılması için gerekli yazışmaların yapıldığı, yüklenicinin 10.08.2018 tarihli yazı ile kesin kabul talebinde bulunduğu, yüklenici 01.10.2018 tarih ve 41634 evrak kayıt sayılı yazı ile 26.07.2018 tarihinde taraflarınca Nöbetçi Sulh Hukuk Mahkemesine müracaat ettiklerini, durum tespiti yapılmasını istediklerini, bu tespit sonucundaki bilirkişi raporu ve Tarım ve Orman Bakanlığı Meteoroloji Genel Müdürlüğü 3. Bölge Müdürlüğünden o günkü hava raporu yazı ekinde İdareye sunularak; 24.07.2018 tarihinde meydana gelen asma tavan çökmesi olayının kendi yükümlülüğünde olmadığını bildirdiği, idare tarafından ... tarih ve ... yazı ile yükleniciye asma tavan çökmesinin yüklenici kusuru olduğu, bu aksaklığın giderilmesi için 30 gün süre verildiği, bu işlerin düzeltilmesine müteakip kesin kabul işlemlerine başlanacağının bildirildiği, yüklenicinin 09.10.2018 tarihli yazısıyla itirazlarını bildirdiği, İdarenin ... tarih ve ... sayılı yazı ile bu iş kapsamında tavanı askı sistemli asma tavan olan diğer mahallerin de 31.10.2018 tarihinde incelenmesi ve tespiti için tebliğde bulunduğu, 31.10.2018 tarihinde yüklenici tarafından yazının taraflarına geç ulaştığı ve incelemeye dâhil olamayacaklarının bildirildiği, yaşanan bu uyuşmazlıklar yüzünden ... tarih ve ... yazı ile yine bir kamu kurumu olan ... ... Üniversitesine asma tavan tespiti yapılmak üzere teknik rapor hazırlanması için talepte bulunulduğu, konu ile ilgili yazışmaların ekte sunulduğu, (Ek-1) bu yazışmalar incelendiğinde yüklenici tarafından yapılması gereken işlerin yerine getirilmediğinin açıkça görüleceği,

... İnşaat yükleniminde bulunan ... İçerisinde Kentevi Yapılması işiyle ilgili olarak asma tavan imalatlarında meydana gelen çökmelerden dolayı yapılan kontrollerde asma tavan imalatlarında kullanılması gereken çelik dübeller yerine plastik dübel kullanıldığı tespit edilmiş olup, Belediyenin yapılan bu imalatları kabul etmek için ... Üniversitesi’nden teknik bir rapor düzenlemesini istediği, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 16’ncı maddesinde; “Malzemenin teknik şartnamelere uygun olup olmadığını inceleyip gözden geçirmek için yapı denetim görevlisi istediği şekilde deneyler yapabilir ve ister işyerinde, ister özel veya resmi laboratuvarlarda olsun, bu deneylerin giderleri sözleşmesinde başka bir hüküm yoksa yüklenici tarafından karşılanır.” denildiği ve söz konusu deney bedeli olarak, yüklenici tarafından karşılanması gerekirken Belediye bütçesinden ödeme yapılarak yol açılan ...-TLTik kamu zararının doğduğu, bu zarardan gerçekleştirme görevlisi ile birlikte harcama yetkilisi olarak tarafının da sorumlu tutulduğunun görüldüğü,

Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Hatalı, kusurlu ve eksik işler” başlıklı 24. maddesinde; "Yapı denetim görevlisi, yüklenici tarafından yapılmış olan işin eksik, hatalı ve kusurlu olduğunu veya malzemenin şartnamesine uygun olmadığını gösteren delil ve işaretler gördüğü takdirde, gerek işin yapımı sırasında ve gerekse kesin kabule kadar olan sürede bu gibi eksiklerin, hataların ve kusurların incelenmesi ve tespiti için gerekli görülen yerlerin kazılmasını ve/veya yıkılıp yeniden yapılmasını yükleniciye tebliğ eder. Bu incelemeler yüklenici veya vekili ile birlikte yapılır. Yüklenici veya vekili bu konuda yapılacak tebliğe uymazsa, incelemeler yapı denetim görevlisince tek taraflı olarak yapılıp durum bir tutanakla tespit edilir. Bu gibi inceleme ve araştırmaların giderleri, işlerin eksik, hatalı ve kusurlu olduğunun anlaşılması halinde yükleniciye ait olur. Aksi anlaşılırsa genel hükümlere göre işlem yapılır. Sorumluluğu yükleniciye ait olduğu anlaşılan hatalı, kusurlu ve malzemesi şartnameye uymayan işlerin bedelleri, geçici hakedişlere girmiş olsa bile, yüklenicinin daha sonraki hakedişlerinden veya kesin hakedişinden veyahut teminatından kesilir.” denildiği,

Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Yüklenicinin Bakım ve Düzeltme Sorumlulukları” başlıklı 25’inci madde hükmüne göre, yüklenici tespit edilen eksiklikleri gidermediği takdirde, idarenin kendisinden bir yazı ile yükümlülüklerini yerine getirmesini isteyeceği, bu talimatın yükleniciye tebliği tarihinden başlamak üzere, işin özelliğine göre talimat yazısında idarece daha uzun bir süre verilmişse, yüklenici on gün içinde yükümlülüklerini yerine getirmeye fiilen başlamadığı veya başlayıp da belirlenen süre içinde teknik gereklerine göre işi bitirmediği takdirde, idarenin, söz konusu işleri, bütün giderleri yükleniciye ait olmak üzere 4734 saydı Kanunda gösterilen usullerden biri ile yaptırabileceği ve bu işler için yüklenicinin teminatından veya varsa diğer alacaklarından ödeme yapmaya yetkili olduğu, dolayısıyla geçici kabulü yapılmış ve teminat süresi devam etmekte iken yüklenici tarafından yerine getirilmeyen noksanlıkların giderilmesine ilişkin işlemlerin mevzuata uygun olarak yürütüldüğü, geçici kabulden sonra görülen kusur ve noksanların, yüklenici tarafından tamamlanmadığı durumda idarenin, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 41 ve 44 üncü maddelerine göre, kusur ve noksanlıkları yüklenici nam ve hesabına tamamlatması, bu amaçla gerekirse idare bütçesinden ödeme yapılarak bilahare yasal yollardan yükleniciye rücu edilmesinin mevzuat gereği olduğu, nitekim Sayıştay sorgusunun tarihi olan 16.09.2019 tarihinden bu yana yüklenici firmaya herhangi bir hakediş ödemesinin gerçekleşmediği, ... ... Üniversitesinden teknik rapor alınması için ...-TL deney ücretinin 13.12.2018 tarih ve 32932 numaralı ödeme emri belgesiyle ödendiği, 13.12.2018 tarih ve 32932 numaralı ödeme emri belgesinin açıklama kısmına 1 adet teknik rapor hizmet alımı (...-Kentevi) ifadesinin yazıldığı, ancak bu ifadenin sehven eksik yazıldığı, yapım işleri genel şartnamesinin 24. ve 25. maddesi gereğince, yüklenici kesin hesabından düşüleceği ifadesinin sehven açıklama kısmında eksik kaldığı, dolayısıyla kamu görevlilerinin bu ödeme ile ilgili olarak kusurlarından bahsedilmesinin hukuken mümkün olmadığı,

“... İçerisinde Kentevi Yapılması İşi” kapsamında bugüne kadar 16 adet hakediş raporunun düzenlendiği, söz konusu işe ait en son 18.07.2017 tarihli 16 no.lu hakedişin düzenlendiği ve bu tarihten sonra yükleniciye herhangi bir ödeme yapılmadığı, ödemelerin usulüne uygun olarak yapıldığı ve herhangi bir kamu zararına sebebiyet verilmediği, gerek hakediş gerekse ödeme emri belgelerinde herhangi bir kamu zararının söz konusu olmadığı, bu durumda, harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin kusurlu bir işleminden, dolayısıyla illiyet bağının varlığından söz edilemeyeceği, İlama konu hususun, kesin hesap ve kesin hakediş (17 no.lu hakediş) aşamasında bakılması gereken husus olduğu, şöyle ki; 1 adet teknik rapor hizmet alımı ödemesinin, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 25. maddesi İdarenin bu işler için yüklenici alacağından ödeme yapmaya yetkisi gereğince, yüklenici kesin hesabından düşüleceğinden; kesin hesap ve kesin hakediş raporunun tamamının incelenerek herhangi bir kamu zararının söz konusu olup olmadığının belirlenmesi gerektiği, tüm bu hususların yanı sıra, işin kesin hesabı yapılmamış olup, kesin hesabı yapılmayan işlerde bu aşamada Sayıştay Denetçisi tarafından ödeme emri belgesiyle tespit edilen hususun kamu zararına sebebiyet verdiğinden ve kamu görevlilerine sorumluluk yüklenmesinden de söz edilemeyeceği, diğer bir ifadeyle, ilama konu bu hususun, kesin hakedişte değerlendirilecek husus olup, işin anahtar teslim götürü bedel bir iş olduğu da dikkate alınmak suretiyle kesin hakedişi düzenlenmeyen işlerde imalatların proje, mahal listesi, teknik şartname ve sözleşmesine uygun olarak yerine getirilmediğinden bahsetmenin mümkün olmayacağı,

Ayrıca Sayıştay 7. Dairesi’nin 2014 yılı 76 no.lu kararında “...tüm hakediş ödemelerinin 2012 yılında yapıldığı, işin geçici kabulünün 17.07.2013 tarihinde onaylandığı, işe ilişkin 2014 yılında herhangi bir ödeme emri belgesi olmadığı ve kesin hesabın da 2015 yılında kesinleştiği görülmüştür.

Bu itibarla; denetim dönemini ilgilendiren herhangi bir yönü bulunmayan konu hakkında ilişilecek husus bulunmadığına,

Ancak konunun kesin hesabın yapıldığı 2015 yılı denetimlerinde sorgu konusu yapılması için ... oy birliğiyle karar verilmiştir.” Denildiği,

7. Daire’nin örnek kararında da bahsedildiği şekilde kamu zararının kesin hesabın kesinleştiği yıl itibariyle sorgu konusu edilmesi gerektiği, 

Yine Yargıtay 4. Hukuk Dairesi 2006/13761E, 2007/14994K sayılı Kararında; “Davacı idarenin ihale ile ilgili kesin hesabı yapıp yapmadığı henüz belli değildir. Ara hakedişlerle Yükleniciye yapılan fazla ödemeler avans niteliğindedir. Yapılan ödemelerin hak edilip edilmediği kesin hakediş hesabıyla anlaşılır. Mahkemece, davacı idarenin ihale ile ilgili kesin hesabı araştırılarak yapılan ödemelerle hakedişter arasında bir fark meydana gelip gelmediği, davacı lehine ortaya çıkan alacağın Yüklenicinin idarede bulunan alacaklarından mahsup edilip edilmediği araştırılmalı ve yukarıda belirtildiği şekilde bir zarar varsa ödeme kararı verilmelidir.” denilerek kesin hesabın yapılmadığı durumlarda ancak kesin hesabın yapılması suretiyle bu durumun belirlenebileceği, ilgili mevzuat gereğince, oluşabilecek fazla ödemelerin de yüklenicilerden tahsil edileceğinin belirtildiği açık ve net olduğu,

İdarece, yüklenici tarafından idareye açılan kısmi alacak davaları olan 2017/515 esas no.lu, 2017/516 esas no.lu ve 2017/526 esas no.lu davaların derdest oldukları, kesin hesabın nihai hesap olduğundan yargılama sonucunda çıkacak olan tutarların kesin hesabı etkileyecek olmaları dolayısıyla ibralaşma hesaplarına bu davalarla birlikte gidilmesinin idare hukuku açısından sakıncalı sonuçlar doğurabileceği düşüncesiyle kesin hesabın sürecinin dondurulduğu, (Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 40. maddesi 11. fıkrası uyarınca), davalar sonucunda mahkemelerin vereceği karara göre işlem yapılacağı, ilama konu kamu zararı tutarının takip eden ara hakedişlerden veya kesin hakedişten tahsil edebilme imkânının, kesin hesap sürecinin dondurulduğundan dolayı bu aşamada kullanılmadığı, bu yüzden ihaleyi alan firmanın bu işle ilgili yapımına başlanan kesin hesap ve kesin hakediş işlemlerinin henüz sonuçlandırılamadığı, söz konusu kamu zararı tutarının, işin kesin hakedişinin düzenlenmesi aşamasında mutlak suretle kesilerek kesin hakedişin neticelendirileceği ve sonucundan da tarafınıza gerekli bilgi ve belgelerin gönderileceği, henüz yapılmayan bir kesintiden dolayı herhangi bir kusur, kasıt veya ihmali bulunmayan kamu görevlisinin sorumlu tutulmasının mümkün olmadığı, ayrıca yüklenici tarafından ... 3. Asliye Hukuk Mahkemesi’nde 2019/212 esas sayılı dosya ile kesin hesap alacak davasının da açıldığı,

Yine yüklenici tarafından Cumhuriyet Başsavcılığına; davalardan feragat etmesi halinde kesin hesabın yapılacağı yönünde uygulanan baskı, şantaj ve tehdit suçları ile süresinde kesin hesabı sonuçlandırmayan görevliler hakkında zincirleme görevi kötüye kullanma ve görevi ihmal suçlarına istinaden suç duyurusunda bulunulduğu, söz konusu suç duyurusu sonucunda idarede yapılan ön inceleme neticesinde 29.04.2019 tarihli ve 91475039/663.07/29,17 sayılı ön inceleme raporunda; “...kesin hesabın devam eden davaların sonucuna göre hazırlanması gerektiği...” kanaatine varılarak soruşturma izni verilmemesine dair karar alındığı,

Aynı zamanda 05 Aralık 2019 tarihli ek karşılamalarda özetle; tarafınca kesin hakediş raporu düzenleme ve kesinti dâhil herhangi bir işlem yapma imkânının fiilen bulunmadığı, 31.10.2019 tarihli mahkemeye yazılan yazıda da belirtildiği üzere; mahkemece bilirkişiler tarafından kesin hakediş raporu düzenleme işlemlerinin ve belirtilen kesintinin yapılmasının gerektiği göz önüne alındığında konunun yeniden değerlendirilmesinin,

12.02.2020 tarihli ek karşılamalarda özetle; Sayıştay Başkanlığı’nın ... İçerisinde Kentevi Yapılması İşi kapsamında tespit etmiş olduğu yüklenici tarafından karşılanması gereken ... TL kamu zararı tutarının, ... 7. İcra Dairesi’nin icra emri uyarınca yüklenicinin 850.995,73 TL alacağından düşülmesi için gerekli iş ve işlemlerin yapılması, bu durum ve kamu zararının tahsili için işlemlerin başlatılmış olmasının da göz önüne alınmasının,

11.06.2020 tarihli ek karşılamalarda da; 02.06.2020 tarihinde ... Büyükşehir Belediye Başkanlığınca ... 3. Asliye Hukuk Mahkemesinde ... esas no.lu kurum zararı nedeniyle yüklenici ... Mühendislik İnşaat Taahhüt Ticaret ve Sanayi Limited Şirketine alacak davasının açıldığı, bu durum ve kamu zararının tahsili için dava dosyasının açılmış olmasının göz önüne alınmasının talep edildiği halde Sayıştay 6. Dairesince değerlendirmeye alınmadığı,

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde;

1- Tarafınca yapılan tüm işlemler kamunun çıkarlarını korumak ve kamu zararına yol açmamak için yapıldığı, usulsüz herhangi bir işlem yapmadığı hususunun değerlendirilmesi, ayrıca 17 yıllık devlet memurluğu hayatında kamu yararını gözeten biri olarak tarafınca kasten usulüne uygun olmayan bir işlem gerçekleştirmediğinin göz önünde bulundurulması ile beraber,

2- İlama konu yapılan ödemenin, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Yüklenicinin Bakım ve Düzeltme Sorumlulukları” başlıklı 25’inci madde hükmüne göre, idarenin, söz konusu işleri, bütün giderleri yükleniciye ait olmak üzere 4734 sayılı Kanunda gösterilen usullerden biri ile yaptırabileceği ve bu işler için yüklenicinin teminatından veya varsa diğer alacaklarından ödeme yapmaya yetkisi dâhilinde geçici kabulü yapılmış ve teminat süresi devam etmekte iken yüklenici tarafından yerine getirilmeyen noksanlıkların giderilmesine ilişkin işlemler olduğu ve mevzuata uygun olarak yürütüldüğü, yukarıda yapmış olduğu beyanları ve maddi gerçekler dikkate alındığında, tarafının mevzuata aykırı hiçbir işlem yapmadığının açıkça görüleceği, sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesine göre yapılan uygulama mevzuata aykırılık teşkil etmediği, bunun dışında kendi iradesiyle böyle bir işlem yapmasının mümkün olmadığı,

3- Sayıştay İlamında; " ...Bahse konu ödeme bir hakediş ödemesi olmayıp, Belediye tarafından ödenmesi mümkün olmayan giderdir. Dolayısıyla yapılan ödeme sonucu kamu zararına neden olunduğundan sorumluların savunmaları kabul edilmemiştir...5018 sayılı Kanun uyarınca, harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlileri, giderin gerçekleştirilmesi ve harcamanın yapılması süreçlerinde, mevzuata uygunluk açısından kontrolleri sağlamakla yükümlüdürler. Yapılacak harcama, nitelik itibariyle hukuka aykırı nitelik taşıyorsa, söz konusu işlemleri yapmaktan kaçınmak durumundadırlar. Bu nedenle harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin yapılan ödeme sonucu neden olunan kamu zararından sorumlulukları bulunmaktadır...” şeklindeki değerlendirmelerinin hukuken kabul edilebilir yanının bulunmadığı, kamu zararının tarafından ödenmesine dair kararın; hukuk ve mevzuata, esas ve usul açısından aykırılık teşkil etmediği, açıkça görüleceği üzere yapılan işlemin kamu zararı niteliği taşımadığı ve ilişkilendirilmesinin mümkün olmadığı,

4- Sayıştay 6. Dairesince ek karşılamalarının hiç değerlendirilmeye alınmamasının kabulünün mümkün olmadığı, kesin hesap yapılmadan, metrajlar ve yeni fiyat taraflar ile birlikte tespit edilmeden yapılacak kamu zararı-yararı hesabında ciddi hataların kaçınılmaz olacağı, bu nedenle deney ücreti hizmet aliminin ödemesinin ilgili mevzuat uyarınca düzenlenecek olan kesin hesaptan minha edileceği göz önüne alındığında kamu zararının olamayacağı, tutarın kesin hesapta kesileceği ve kesin hesap henüz kesinleştirilmediği için bu aşamada tahsilata ilişkin belge sunulmasının fiilen mümkün olmadığı dikkate alındığında adına hükmolunan tazmin hükmünün kaldırılmasını talep ettiği,

2- Sorumluların tespiti

Yukarıdaki konunun esasına ilişkin açıklamalar gereğince kamu zararına sebebiyet verilmediğinin açık olduğu, kabul anlamına gelmemek üzere kamu zararına sebebiyet veren bir fiil varsa dahi bu fiile sebebiyet verenlerin İlamdaki sorumlular olup olmadığı hususunun da tereddütlü olduğu, şöyle ki;

İlamda Üye ... ve Üye …’un karşı oy gerekçelerinde;

“... Neden olunan kamu zararından harcama yetkilisi ile gerçekleştirme görevlisi sorumlu tutulamayacaklardır. Zira harcama yetkilisi ile gerçekleştirme görevlisi alınan bir hizmet karşılığında ödeme emri belgesini düzenlemişlerdir...konunun hüküm dışı bırakılmasına karar verilmesi düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.” denilmiştir. Ayrıca ilamda Savcı görüşünde ise özetle; “....sadece harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin sorumlu tutulamayacakları düşünülmektedir ....teknik sorumluların tespitine kadar hüküm dışı kararının verilmesinin uygun olacağı değerlendirilmektedir...” denildiği,

Dolayısıyla bu belirsizlikler açıklığa kavuşturulmadan tazmin hükmü kurulmasında hukuki isabet görülmediği,

Sonuç olarak, gerek yukarıda sorumluluk konusunda yapılan açıklamalar doğrultusunda, gerekse de yukarıda konunun esası yönünden yapılan açıklamalar doğrultusunda tazmin hükmünün KALDIRILMASININ saygıyla talep ettiği, belirtilmiştir.

Sorumlu Gerçekleştirme Görevlisi ... (Yapı İşleri Şube Müd. V.-Dosya no:47394) tarafından farklı olarak;

İlama konu olan ihale bünyesinde Gerçekleştirme Görevlisi (Yapı İşleri Şube Müdür Vekili) olarak görev yaptığı,

5018 sayılı Kanunun “Giderin gerçekleştirilmesi” başlıklı 33’üncü maddesinde; Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olmasının gerektiği, giderlerin gerçekleştirilmesinin; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanacağı, gerçekleştirme görevlilerinin, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürüteceklerinin, hükme bağlandığı,

Söz konusu işin projesine uygun gerçekleştirilmesi, metrajının yapılması ve hakediş içerisinde ödenmesini temin amacı ile yapı denetim heyetinin görevlendirildiği, gerçekleştirme görevlisi olarak yapı denetim heyetinin gerçekleştirilen imalata göre düzenlediği hakedişlerin ödeme emirleri belgelerini hazırlayıp ilgili bütçe tertibinden ödenmesini sağlamak görevini yürüttüğü, inşaat-mekanik-elektrik imalatlarının yapımının gerçekleşmesi ve hakedişte ödenmesi için hakedişe dâhil edilmesinin tamamen yapı denetim görevlilerinin yetki ve sorumluluğunda olduğu, gerçekleştirme görevlisi olarak tüm imalatların proje ve ihale şartnamelerine uygun gerçekleştirilmesini temin amacıyla görevlendirilen yapı denetim heyeti üyelerinin yaptığı hakedişlerin yukarıda açıklanan kanun hükümlerince işlemleri tamamlama görevlerini yerine getirdiği,

Bütçeden yapılacak olan bir harcama sürecinde ödeme emri belgesine eklenmesi gereken taahhüt ve tahakkuk işlemlerine ilişkin fatura, beyanname, tutanak gibi gerçekleştirme belgelerini düzenleyen veya bu belgeleri kabul eden gerçekleştirme görevlilerinin sadece bu görevleriyle ilgili yapmaları gereken iş ve işlemlerle sınırlı olarak sorumlu tutulması gerekirken; harcama sürecindeki diğer belgelerin teknik hatalarından sorumlu tutulmasının hukuken mümkün olmadığı, ödeme emri belgesini düzenleyen gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğunun gerçekleştirme belgelerinin ödeme emri belgesine doğru aktarılması ile sınırlı olması gerektiği, ödeme emri belgesine eklenmesi gereken taahhüt ve tahakkuk belgelerine ilişkin sorumluluğuna gelince; 5018 sayılı Kanunun 33. maddesi uyarınca bütçeden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanmış ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerektiği, öte yandan anılan maddede; bir mali işlemin gerçekleştirilmesinde görevli olanların sorumluluğunun belirlenmesinde, bu görevlilerin yetkili ve görevli olması ve yapılan giderin de bu görevlilerce düzenlenen belgeye dayanıyor olması hususlarına bakıldığında; bir mali işlemin gerçekleştirilmesinde, görevli olanların imzası olmadan ödeme belgesinin tamamlanmış sayılmaması gerektiğinin açık olduğu, bu durumda gerek hakediş gerekse ödeme emri belgelerinde herhangi bir kamu zararı ve maddi hata bulunmadığından gerçekleştirme görevlisi olarak sorumluluğundan da bahsedilemeyeceği,

Yine aynı Kanunun 71’inci maddesi çerçevesinde bir kamu personelini kamu zararından sorumlu tutabilmek için; bu kamu zararının söz konusu kamu görevlisinin kasıt, kusur veya ihmalinden kaynaklanan bir karar, işlem veya eylemi neticesinde doğmuş olması; kısaca zarar ile kamu görevlisinin fiili arasında illiyet bağının kurulması gerektiği, belirtilmiştir.

Sorumluların temyiz talebine karşı Başsavcılık tarafından verilen mütalaada özetle;

(Başvuru yapan tüm sorumlular için geçerli olmak üzere)

Dosya münderecatı üzerinde yapılan incelemede; Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 16’ncı maddesinde; "Malzemenin teknik şartnamelere uygun olup olmadığını inceleyip gözden geçirmek için yapı denetim görevlisi istediği şekilde deneyler yapabilir ve ister iş yerinde, ister özel veya resmi laboratuvarlarda olsun, bu deneylerin giderleri sözleşmesinde başka bir hüküm yoksa yüklenici tarafından karşılanır." ifadesinin yer aldığı, sorumlu tarafından yapılan savunmalarda genelde giderin kesin hakediş düzenlenirken ilgili firmadan kesileceğini beyan etmesinin, yapılan uygulamanın hatalı olduğunu da kabul ettiğini gösterdiği,

Kaldı ki, Yapım İşleri Genel Şartnamesinde belirtilen hükmün de açık olduğu, bu nedenlerle Belediye tarafından ödenmesi mümkün olmayan bir giderin belediye bütçesinden karşılanması sonucu kamu zararı oluştuğunun değerlendirildiği,

Ancak, harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin sorumlu tutulamayacaklarının düşünüldüğü, şöyle ki yüklenicinin kullandığı malzemenin hileli olması nedeniyle asma tavanın çöktüğünün olaydan anlaşıldığı, firma ile düşülen niza sonucunda bunun tespiti için de ilgili Üniversiteye İlama konu deneyin yaptırılmasının gerektiği,

Burada çelik dübel yerine plastik dübel kullanılmasının kontrolünü zamanında ve doğru olarak yapmayan yapı denetim görevlilerinin veya idare adına kontrol ve denetim görevini yerine getirmeyen personelin de sorumlu olduğu, bu nedenle teknik sorumluların tespitinin yapılmasını teminen tazmin kararının bozularak Dairesine tevdi edilmesinin uygun olacağı, belirtilmiştir.

Konuya ilişkin olarak Sayıştay Başsavcılığı adına temyize başvuran Savcı ... tarafından 47243 sayılı dosya kapsamında gönderilen temyiz dilekçesinde özetle;

İlama konu tazmin kararının tamamen yapım işine ait olduğu, asma tavanın sabitlenmesinde kullanılacak malzemenin niteliği ile ilgili olduğu, görevli yapı kontrol elemanlarının bu hususu denetlemesi ve çelik dübel yerine plastik dübellerin kullanımına engel olmaları gerektiğinin değerlendirildiği,

Asma tavanın çökmesi nedeniyle yüklenicinin kullanılan malzemenin şartname ve sözleşme hükümlerine uymamasından kaynaklı olduğunu çıkan niza nedeniyle ispat külfetinin idareye düştüğünün açık olduğu, bu çerçevede, idarenin ... Üniversitesine bu amaçla test yaptırmasına hukuken engel bulunmadığının açık olduğu, ancak, test bedelinin Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 16'ncı maddesine göre yükleniciden alınması gerektiği,

Somut olaydaki sorunun idarenin bu gideri Belediye Bütçesinden karşılamasından kaynaklandığı, harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin yapım işine ait uygulamada yüklenicinin teknik şartname ve sözleşme hükümlerine aykırı iş yaptığını bilmesi ya da tespit etmesinin mümkün olmayacağı, kaldı ki yapılan ödemenin karşılığı ... Üniversitesinden hizmetin alındığının da görüldüğü,

Harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlilerinin somut olayda kusursuz sorumlu tutulduklarının değerlendirildiği, 5018 sayılı Kanunun hem lafzi, hem de ruhu açısından bakıldığında sorumluluk açısından kusursuz sorumluluğun red edildiği,

5018 sayılı Kamu Mali Kontrol Kanunu'nun 32'nci maddesinde aynen "Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır.

Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur." hükmünün yer aldığı,

Aynı Kanun'un 33'ncü maddesinde; "Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi harcama yetkilisinin ödeme emri belgesini imzalaması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır.

Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler. Gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar." ifadesinin yer aldığı,

5018 sayılı Kanun uyarınca, sadece ödeme emri belgesinde düzenleyen olarak gerçekleştirme görevlisinin sorumluluğunun haricinde yukarıda zikredilen mezkûr 33’üncü maddenin son iki fıkrasında gerçekleştirme görevlilerinin, giderin gerçekleştirilmesi ve harcamanın yapılması süreçlerinde, mevzuata uygunluk açısından kontrolleri sağlamakla yükümlü olduklarının açık olarak belirtildiği,

Sonuç olarak yapım işinde teknik şartname ve sözleşmesine göre ifa edilmesinin kontrol edilmemesi nedeniyle yüklenicinin teknik şartnamede belirtilen çelik dübel malzemenin dışında plastik dübel kullanılmasından kaynaklı asma tavanın çökme nedeninin tespiti açısından yaptırılan analizin yapım işiyle doğrudan ilişkili olması, analizin yapılmasına ilişkin gerekliliği ortaya koyup ödeme evrakı eki hazırlayan teknik gerçekleştirme görevlilerinin de sorumluluğa dahil edilmesi gerektiğinin düşünüldüğü,

Bu nedenle görevlendirildikleri halde vazifeyi layığı ile yerine getirmeyen kontrol görevlileri ile ödeme belgesi eki evrakı tanzim eden, onaylayan görevlilerin de gerçekleştirme görevlisi olduğu gözetilmeden verilmiş tazmin kararının sorumlular yönüyle bozularak Dairesine iadesinin gerektiği, belirtilmiştir.

Başsavcılığın temyiz dilekçesi sorumlular Harcama Yetkilisi ... (Fen İşleri Daire Başkan V.) ile Gerçekleştirme Görevlisi ... (Yapı İşleri Şube Müd. V.)’a tebliğ edilmiş olup, sorumlularca herhangi bir karşılık verilmemiştir.

Duruşma talebi bulunan sorumlular ... ve ... yapılan duruşmaya katılmış olup, duruşmacılar tarafından sözlü açıklamalarda özetle;

Teminat süresinde bu teknik rapor alınmasaydı, binanın işletmeye açılamayacağı, idarece gerekli görülen deneyin yaptırıldığı, eksiklerin tamamlatıldığı ve binanın hizmete açıldığı ancak yüklenici ile aralarındaki mahkeme süreçlerinden dolayı kesin hesap çıkmadığından deney giderinin fiilen kesin hesaptan düşülemediği, yasal yollardan tahsili yoluna gidildiği, alacak davası açıldığı, ... 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin ... Esas, ... karar no.lu Kararında idarenin haklı bulunduğu ve buna binaen icra takip işlemlerinin devam ettiği, belirtilmiş ve ilgili mahkeme kararı Kurula ibraz edilmiştir.

Mahkeme kararı, sorumlu ...’nin 47393 sayılı dosyasına konulmuştur.

Sayıştay Savcısı yazılı görüşünü yinelemiştir.

Sorumlular ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

... ihale tarihli, ... ihale kayıt numaralı “... İçerisinde Kentevi Yapımı İşi” ile ilgili olarak;

Somut olayda; geçici kabulü yapılmış işin teminat süresi devam etmekte iken (kesin kabul yapılmadan) 24.07.2018 tarihinde henüz kullanımda bulunmayan Nikah Salonu binasında 102 no.lu mahalde alçıpan asma tavanında çökme meydana geldiğinden, yapı denetim görevlileri tarafından gerekli inceleme yapılmış ve çökmenin yüklenici kusurundan kaynaklandığı tespit edilmiştir. ... tarih ve ... sayılı yazı ile yükleniciye; asma tavan çökmesinin yüklenici kusuru olduğu, bu aksaklığın giderilmesi için 30 gün süre verildiği ve bu işlerin düzeltilmesine müteakip kesin kabul işlemlerine başlanacağı bildirilmiştir. Yüklenici, mahkemeye yaptığı durum tespit başvurusunu, bilirkişi raporunu ve Meteorolojiden aldığı olay günü hava raporunu idareye sunarak çökmenin kendi kusuru dışında oluştuğunu öne sürmüştür. Bozukluğun giderilmesi ve kesin kabulün yapılması hususunda yüklenici ile yaşanan uyuşmazlık sonrasında, idare tarafından ... tarih ve ... sayılı yazı ile ... ... Üniversitesinden asma tavan çökmesi ile ilgili teknik rapor hazırlanması için talepte bulunulmuştur. Hazırlanan teknik raporda asma tavan imalatlarında yüklenicinin çelik dübeller yerine plastik dübel kullandığı tespit edilmiştir. Bu arada teknik rapor düzenlemesini hizmet bedeli olan ... TL de Belediye bütçesinden ödenmiştir.

Temyize konu İlam maddesinde; teknik rapor düzenlemesi hizmet bedelinin Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükmüne aykırı olarak kurum bütçesinden ödendiği ve mevzuata aykırı yapılan bu ödeme ile kamu zararı doğduğuna hükmedilmiştir.

Ancak yapılan incelemede; Deney ücretinin imalatların devamı esnasında ortaya çıkmadığı, tüm imalatların tamamlandığı, işin geçici kabulünün yapıldığı kesin kabulün henüz yapılmadığı zaman diliminde (teminat süresinde) ortaya çıktığı görülmüştür. Bu süreçte açılan davalardan dolayı kesin kabul işlemleri ise yapılamamıştır.

Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Hatalı, kusurlu ve eksik işler” başlıklı 24’üncü, “Yüklenicinin Bakım ve Düzeltme Sorumlulukları” başlıklı 25’inci maddesi, “Teminat süresindeki bakım ve giderler” başlıklı 43’üncü maddesi ve “Kesin kabul” başlıklı 44’üncü maddesi uyarınca; İdarenin kesin kabul işlemlerinin tamamlanacağı tarihe kadar tespit ettiği hatalı, kusurlu ve eksik imalatların onarım, düzeltme, yeniden yapma ve bakım işlerinin sorumluluğu yükleniciye ait olup, idare kendisinden yükümlülüklerini yerine getirmesini istediği halde yüklenici bu zorunluluğa uymazsa, idare söz konusu onarım, düzeltme, yeniden yapma ve bakım işlerini, bütün giderleri yükleniciye ait olmak üzere 4734 sayılı Kanunda gösterilen usullerden biri ile yaptırılabilir. İdare bu işler için yüklenicinin teminatından veya varsa diğer alacaklarından ödeme yapmaya yetkilidir.

Söz konusu maddelerden; kesin kabule kadarki zaman dilimi içinde ortaya çıkan ve kabule engel nitelikteki aksaklıkları yüklenicinin gidermediği durumlarda, idarenin yüklenici nam ve hesabına aksaklığı gidereceği ve katlandığı bu giderleri de yüklenicinin teminatından veya varsa diğer alacaklarından kesinti yapmaya yetkili olduğu görülmektedir.

Dolayısıyla somut olayda kesin kabul yapılmadan kusur ve eksikliklerin tespiti esnasında ortaya çıkan deney ücretinin, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 24, 25, 43, 44’üncü maddeleri uyarınca yüklenici adına idare bütçesinden ödendiği ve kesin hesap esnasında yüklenicinin teminatından veya varsa diğer alacaklarından tahsil edileceği anlaşılmaktadır.

Sonuç olarak; teminat süresi içinde ortaya çıkan deney ücretinin yüklenici nam ve hesabına idare bütçesinden ödenmesi ve idarece katlanılan bu giderin bilahare yükleniciye rücu edilmesi mevzuatına uygun olup, halihazırda yasal yollardan rücu işlemlerinin de devam ettiği anlaşıldığından, söz konusu giderle ilgili olarak kamu zararı oluşmamıştır.

Kamu zararı oluşmayan konuda Başsavcılığın sorumlulukla ilgili itirazları ise kabul edilmemiştir.

Bu itibarla; sorumluların temyiz itirazlarının kabulü ile, 105 sayılı İlamın 1’inci maddesi ile verilen ... TL’lik tazmin hükmünün 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesinin 7’nci fıkrası uyarınca BOZULMASINA ve yukarıda belirtilen hususlar değerlendirilerek yeni bir hüküm tesisinin temini için dosyanın DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE,

(…. Daire Başkanı ... ile Üye ... ve Üye ...’nin aşağıda yazılı azınlık görüşleri karşısında) oy çokluğuyla,

Karar verildiği 21.02.2024 tarih ve 56494 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.



Karşı Oy Gerekçesi/Azınlık Görüşü

…. Daire Başkanı ...:

13.02.2013 tarihli sözleşmenin “Sözleşmenin ekleri” başlıklı 8’inci maddesinde;

“8.1. Sözleşme, ekindeki ihale dokümanı ve diğer belgelerle bir bütündür, idareyi ve yükleniciyi bağlar. Ancak, sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılık olması halinde, ihale dokümanında yer alan hükümler esas alınır.”

Sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin;

“Yapı denetim görevlisinin yetkileri

Madde 15-

…

(2) Yüklenici kullanacağı her türlü malzemeyi yapı denetim görevlisine gösterip iş için elverişli olduğunu kabul ettirmeden iş başına getiremez.

(3) Malzemenin teknik şartnamelere uygun olup olmadığını inceleyip gözden geçirmek için yapı denetim görevlisi istediği şekilde deneyler yapabilir ve ister işyerinde ister özel veya resmi laboratuarlarda olsun, bu deneylerin giderleri sözleşmesinde başka bir hüküm yoksa yüklenici tarafından karşılanır. Yüklenici, deneylerin işyerinde yapılmasını isterse bunun için gerekli araç ve teçhizatı kendisi temin eder…”

“Yükleniciye ait giderler

Madde 27 –

(1) İşin gerçekleştirilmesi için gerekli ve yüklenicinin yapmak zorunda olduğu bazı işlerin karşılığı olan, aşağıdaki bentlerde gösterilen giderlerin tümü, sözleşme veya eklerinde kimin tarafından ödeneceği belirtilmemiş ve aksine bir hüküm bulunmamakta ise;

…

c) Projelerin zemine uygulanması, röleve gibi işler ile yapı denetim görevlisi tarafından denetim amacıyla istenen her türlü ölçmeler için gerekli araç, malzeme ve personel giderleri,

ç) Sözleşmede veya eklerinde belirtilen yükleme ve benzeri teknik deneylerin giderleri,

d) Kabul heyetlerinin gerekli gördüğü durumlarda, yüklenicinin yaptığı işlerle ilgili olarak güven sağlamak için yapılacak bütün teknik deneylerin giderleri,

… yükleniciye aittir.”

Sözleşme eki Özel Teknik Şartnamenin 9’uncu maddesinde;

“Yapılacak tüm imalatlara ait yapılması istenen ve istenecek olan tüm deneyler, şantiye içi ve dışı taşımalar, yükleme-boşaltmalar, malzeme ve zayiatı, işçilik, makine araç-gereç giderleri yükleniciye aittir.” denilmektedir.

Yukarıda yer verilen mevzuat düzenlemelerine göre imalatta kullanılan malzemelerin teknik şartnamesine uygun olup olmadığının tespiti maksadıyla yapı denetim görevlisinin isteğiyle yapılacak deney giderleri yükleniciye aittir. Belediyenin isteğiyle alçıpan asma tavan imalatlarına yönelik (kullanılan malzemenin teknik şartnameye uygun olup olmadığıyla ilgili) yapılan teknik rapor giderlerinin tümünün yüklenici tarafından karşılanması gerekmektedir. Bu giderin yüklenici yerine Belediye bütçesinden karşılanması sonucu 5018 sayılı Kanunun 71/g bendi uyarınca ... TL tutarında kamu zararı oluşmuştur.

Ancak ilam hükmünde kamu zararından ödemeyi gerçekleştiren harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi sorumlu tutulmuştur. Oysa Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 15’inci maddesine göre yapılan imalatın ve imalatta kullanılan malzemenin teknik şartnamelere uygun olup olmadığını inceleyip, denetleme, gerekirse deneyler yaptırma veya uygun olmayanları yıkıp yeniden yaptırma görev ve yetkisi yapı denetim heyetine aittir. Dolayısıyla somut olayda yapı denetim heyeti, işin yapımı esnasında gerekli özen ve dikkati göstermediğinden imalatta şartnameye uygun olmayan bir malzeme kullanılmış veya eksik, hatalı, kusurlu bir imalat gerçekleştirilmiştir. Geçici kabulden sonra tespit edilen söz konusu aksaklığın yükleniciden kaynaklı olduğunun ortaya konulması için teknik bir rapor düzenlenmesi yoluna gidilmiştir. Teknik rapor gideri de belediye bütçesinden ödenmiştir. Bu gidere yüklenici yerine idaresince katlanılması sonucu oluşan kamu zararı, yapı denetim heyetinin kasıt, kusur veya ihmali ile yetkilerini işin yapılması esnasında kullanmamasından, yükleniciye gerekli deneyleri ve şartnamesine uygun imalatı yaptırmamasından kaynaklanmaktadır. Bu nedenle, Başsavcılığın ve sorumluların temyiz talepleri kısmen kabul edilerek, kamu zararı sorumluluğunun yapı denetim heyeti uhdesine bırakılması için ilam hükmünün sorumluluktan bozulması gerekir.

Üye ...:

Konunun esas ve sorumluluk yönüyle ilgili olarak yukarıda yer verilen azınlık görüşüne (Sayın 8. Daire Başkanı ...’ın görüşüne) aynen katılarak hükmün sorumluluktan bozulması gerektiği değerlendirilmekle birlikte, Temyiz Kurulu hesap yargılama usulü bağlamında kaldırma gerekçeli bozma kararı verilemeyeceği değerlendirilmektedir.

Sayıştay Yargılamasında ilk derece mahkemesi olarak dairelerce verilen kararlara karşı sorumlular temyiz ve karar düzeltme ile yargılamanın iadesi yoluna müracaat edebilirler. 6085 Sayılı Kanun’un ‘Temyiz’ başlıklı 55. maddesindeki düzenlemeye göre Temyiz Kurulu; temyiz olunan hükmü olduğu gibi veya düzelterek tasdik etmeye, bozma kararı vererek daireye göndermeye ya da Kurul üye tam sayısının üçte iki çoğunluğu ile daire kararını tümüyle ortadan kaldırmaya karar verebilir. Kaldırma kararı (doğası gereği Sayıştay dairelerince kamu zararının sorumlularına ödettirilmesi ile yönündeki kararlar hakkında verilebilecek bir karar olup) kamu zararının oluşmadığı dolayısıyla da dairece haklarında hüküm tesis edilen sorumlular hakkında hüküm tesis edilmesi gerekmediği sonucuna ulaşan ve sorumluların beraatı anlamına gelen bir hükümdür.

Bu düzenlemede yer verilen “kurul üye sayısının üçte iki çoğunluğu ile kaldırılması” şeklindeki kısmın klasik anlamdaki temyiz uygulamalarının dışına taşan bir düzenleme olduğu ortadadır. Hukuk sisteminde ilk derece mahkemesinin vermiş olduğu kararın kaldırılması ve bunun yerine yeni bir karar verilmesi uygulaması istinaf mahkemeleri aşamasında görülebilen bir uygulamadır. İstinaf mahkemelerince verilen kararlar (İlk derece mahkemesinin kararını kaldıran kararlar dâhil) hakkında da belli şartlar altında temyiz yoluna gidilebilmektedir. Oysa Sayıştay Temyiz Kurulunca verilen kaldırma kararına karşı karar düzeltme dışında müracaat edilebilecek bir kanun yolu ve mercii bulunmamaktadır. Türk Hukuk Sisteminde Temyiz İncelemesi sürecinde verilebilecek kararlardan farklı ve temyizi kabil olmayan bir yöntem olarak belirlenmiş olması nedeniyle de 6085 sayılı Kanunda normal karar çoğunluğundan farklı olarak kaldırma kararı için Kurulun üçte ikisinin çoğunluğu aranmıştır.

İlk derecede kamu zararını tazminle yükümlü tutulmuş olan sorumluların haklarında verilmiş olan bu kararın, sorumlular lehine sonuçlanması için en kısa ve kesin olan yol dairece verilmiş olan tazmin kararının kaldırılması olup sorumluların temyiz başvuruları da çoğunlukla “kararın kaldırılması veya bozulması” şeklinde bir taleple sonlandırılmaktadır. Bu sebeple temyiz başvurusunda taraflarca kaldırma talep edilmişse öncelikle bu talebin görüşülmesi ve sonuçlandırılması gereklidir.

Ancak kaldırma kararının alınabilmesi için bozma veya tasdik kararlarından farklı bir çoğunluk (Kurulun üçte ikisinin oyu) aranmakta olduğundan bunun altında kalan oylama sonuçlarında bozma kararı verildiği kabul edilemeyeceğinden sonuca ulaşmak üzere müzakere ve oylamaya devam edilmesi gerekmektedir.

Kaldırma talebine yönelik müzakereler sonrasında yapılan oylamada Kurulun üçte iki çoğunluğu ile kaldırma kararı çıkmadığı halde kaldırma yönünde kullanılan oyların karar çoğunluğuna (3 azınlık oyuna karşı 13 çoğunluk oyu ile) ulaştığı gerekçe gösterilerek müzakerelere devam edilmemiş ve kaldırma gerekçelerine dayalı olarak bozma kararı verildiği sonucuna ulaşılmıştır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle kaldırma kararının oylandığı ancak bu kararın gerektirdiği üçte iki çoğunluğa ulaşılmadığı halde kurulun çoğunluğunun kaldırma yönünde oy kullandığı gerekçesiyle kaldırma gerekçeli bozma kararı verildiği sonucuna ulaşılması mümkün olmayıp müzakerelere devam edilerek yapılacak oylama sonucuna göre tasdik ve bozma kararlarından hangisinin verildiğinin belirlenmesi gerekir.

Üye ...:

YİGŞ’nin 24, 25, 43, 44’üncü maddeleri uyarınca yapım işi ile alakalı olarak kesin kabule kadarki zaman dilimi içinde ortaya çıkan aksaklıkları yüklenicinin gidermediği durumlarda, idarenin yüklenici nam ve hesabına aksaklığı gidereceği ve katlandığı bu giderleri de yüklenicinin teminatından veya varsa diğer alacaklarından kesinti yapmaya yetkili olduğu görülmektedir. Somut olayda da kesin kabul yapılmadan kusur ve eksikliklerin tespiti esnasında ortaya çıkan deney ücreti mevzuata uygun olarak yüklenici adına idare bütçesinden ödenmiştir ve daha sonra kesin kabul işlemleri esnasında yüklenicinin teminatından veya varsa diğer alacaklarından tahsil edilecektir. Burada deney ücretinin ödendiği anda kamu zararı oluşmamıştır ve mevzuata uygun ödeme yapan kamu görevlilerine de sorumluluk yüklenemez. Ancak ilgili giderin yükleniciden tahsil edilemediği durumda kamu zararı oluşacaktır. Bu yüzden deney ücreti ödemesinden mütevellit kamu zararının, bilahare kesin hesap ve kesin hakediş raporunun tamamı incelenerek belirlenmesi gerekmektedir.

Diğer yandan ödeme emri belgesini imzalayan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi uygun illiyet bağı yoksunluğundan kamu zararından sorumlu tutulamaz. Somut olayda; yüklenicinin teknik şartnamede belirtilen çelik dübel malzeme yerine plastik dübel kullanmasından kaynaklı asma tavanın çökme nedeninin tespiti için yaptırılan analizin yapım işinin teknik şartname ve sözleşmesine göre ifa edilip edilmediğinin kontrolüyle doğrudan ilişkili olduğu anlaşıldığından, vazifesini layığı ile yerine getirmeyen yapı denetim heyetinin kamu zararından sorumluluğu bulunmaktadır. Ayrıca deney yapılmasını gerekli gören ve ödeme emri evrakı ekini hazırlayan teknik gerçekleştirme görevlilerinin de sorumluluğa dahil edilmesi gerekmektedir.

Bu itibarla; sorumluların ve Başsavcılığın temyiz itirazları kabul edilerek, kesin hesap ve kesin hakediş raporu tamamlanıncaya değin konunun hüküm dışı bırakılması ve yapılacak yeni yargılamada (varsa) kamu zararından yapı denetim heyeti ile beraber deney ücreti ödenmesine ilişkin ödeme belgesi eki evrakı tanzim eden, onaylayan gerçekleştirme görevlilerinin de sorumlu tutulması için ilam hükmünün esastan ve sorumluluktan BOZULMASINA karar verilmesi gerekir.