İdari Şartname’nin 25.3.1’inci maddesi ile Teknik Şartname’nin 4.1. maddesinde personelin yemek ihtiyaçlarının hastanede çıkan yemekten bedelsiz karşılanacağının ve isteklilerin tekliflerinde bu ihtiyaç için bir bedel öngörmeyeceklerinin düzenlendiği, Teknik Şartname’nin 4.4.1. maddesinin (ı) bendinde ise personelin yemek ihtiyaçlarının yükleniciden karşılanacağının düzenlendiği, dolayısıyla söz konusu düzenlemeler arasında çelişkili bir durum olduğu,

Teknik Şartname’nin 4.4.1. maddesinin "b" bendinde; "Yüklenici, idareye bildirilen personelde zorunlu bir değişiklik (işten ayrılma veya çıkarılması, hastalık raporu, yıllık izin vb. gibi) yapılması gerektiğinde yerine aynı statüde bir personel temin etmek şartıyla en geç 2 (iki) iş günü içinde aynı niteliklere sahip personel görevlendirecektir. Çalıştırılan toplam personel sayısı değiştirilmeyecektir. Yüklenici belirtilen yükümlülükleri yerine getirmediği durumda sözleşmede yer alan cezai işlem uygulanacaktır.” düzenlemesinin yer aldığı, bu düzenlemenin, Kamu İhale Genel Tebliği’nin ilgili açıklamaları ile 4857 sayılı İş Kanunu’nun ilgili hükümlerine aykırılık teşkil ettiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 19’uncu maddesinde “İşyerinde, işin başlamasından kabul belgesinin verilmesine kadar her türlü araç, malzeme, ihzarat, makine ve taşıtlar ile sözleşme konusu hizmet işinin korunmasından yüklenici sorumludur.

Yüklenici, kazaların, zarar ve kayıpların meydana gelmesini önlemek amacı ile gereken bütün önlemleri almak ve kontrol teşkilatı tarafından, kaza, zarar ve kayıp ihtimallerini azaltmak için verilecek talimatların hepsine uymak zorundadır…” hükmü,

“Yüklenicinin kusuru dışındaki hasar ve zararlar” başlıklı 20’nci maddesinde “Olağanüstü haller ve doğal afetlerin işyerlerinde ve yapılan işlerde meydana getireceği hasar ve zararlar ile sigortalanabilir riskler sigorta kapsamında olsun veya olmasın yüklenici bu hasar ve zararlar için idareden hiç bir bedel isteyemez. Ancak bu hasar ve zararlar nedeniyle meydana gelecek gecikmeler için yükleniciye gerekli süre uzatımı verilir.

Savaş, yurt içinde seferberlik, ayaklanma, iç savaş ve bunlara benzer olaylar veya yüklenici ve varsa alt yüklenici tarafından kullanılmadıkça bir nükleer yakıttan kaynaklanan radyasyonlar ve bunların gerektirdiği önlemler sonucunda meydana gelecek riskler gibi sigortalanması mümkün olmayan türden riskler ile idarenin işlerin tamamlanmış kısımlarını teslim alarak kullanmasından dolayı doğacak riskler idareye aittir.” hükmü,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: AMASYA SABUNCUOĞLU ŞEREFEDDİN EĞİTİM ARAŞTIRMA HASTANESİ MALZEMELİ YEMEK YAPIM DAĞITIM VE SONRASI HİZMETİ ALIMI

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Miktarı:

Normal Yemek (Öğle-Akşam): 800.000 Öğün, Normal Kahvaltı: 200.000 Öğün. Diyet Yemek (Öğle-Akşam): 120.000 Öğün Diyet Kahvaltı: 60.000 Öğün Diyet Ara öğün: 60.000 Öğün Ramazan İftar Yemeği: 20.000 Öğün Ramazan Sahur Yemeği: 20.000 Öğün, Aşçı Yardımcısı: 4 Kişi, Bulaşıkçı: 2 Kişi, Garson: 5 Kişi (Toplam: 11 Personel)

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

d) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: AMASYA SABUNCUOĞLU ŞEREFEDDİN EĞİTİM ARAŞTIRMA HASTANESİ VE TEKNİK ŞARTNAMEDE BELİRTİLEN SAĞLIK TESİSLERİ” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Yüklenicinin Genel Sorumlulukları” başlıklı 4.2’nci maddesinin (c) bendinde “Hastane idaresi tarafından teslim edilen demirbaş malzeme, araç-gereç ve ekipmanların bakım, onarım giderleri yüklenici tarafından karşılanacaktır. Bakım ve onarım bitiminde yüklenici, bu konuya ilişkin, tutulacak tutanağı hastane idaresine verecektir. Hastane idaresi tarafından tespit edilen zararları yüklenici tazminle yükümlüdür. Aksi takdirde, firmanın son hak edişinden veya teminatından günün rayiç değeri üzerinden kesilecektir. Yüklenicinin itirazı durumunda bilirkişi raporu talep edilir.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Montaj, işletmeye alma, eğitim, bakım, yedek parça gibi destek hizmetlerine ait şartlar” başlıklı 33’üncü maddesinde “33.1. Sağlık tesisi tarafından yükleniciden istenen makine, araç, gereç, tesis, ekipman ve demirbaşların bakım-onarımları yüklenici firmaya aittir. Ayrıca sağlık tesisince işin ifası için yükleniciye teslim edilecek olan her türlü malzemenin, yüklenici kullanımından kaynaklı kusurlarda bakım ve onarımları yüklenici firmaya aittir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibinin iddiasına yönelik yapılan incelemede, idarece Teknik Şartname’nin “Yüklenicinin Genel Sorumlulukları” başlıklı 4.2’nci maddesinin (c) bendinde idare tarafından teslim edilen demirbaş malzeme, araç-gereç ve ekipmanların bakım ve onarım giderlerinin yüklenici tarafından karşılanacağına, idare tarafından tespit edilen zararları yüklenicinin tazminle yükümlü olduğuna, aksi takdirde firmanın son hakedişinden veya teminatından günün rayiç değeri üzerinden kesileceğine ve yüklenicinin itirazı durumunda bilirkişi raporu talep edileceğine ilişkin düzenleme yapıldığı, buna paralel olarak Sözleşme Tasarısı’nın “Montaj, işletmeye alma, eğitim, bakım, yedek parça gibi destek hizmetlerine ait şartlar” başlıklı 33’üncü maddesinde de işin ifası için yükleniciye teslim edilecek olan her türlü malzemenin, yüklenici kullanımından kaynaklı kusurlarda bakım ve onarımlarının yükleniciye ait olacağına yönelik düzenleme yapıldığı görülmektedir.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin ilgili hükümlerine göre işyerinde işin başlamasından kabul belgesinin verilmesine kadar her türlü araç, malzeme, ihzarat, makine ve taşıtlar ile sözleşme konusu hizmet işinin korunmasından yüklenicinin sorumlu olduğu, meydana gelebilecek hasar ve zararların yükleniciden karşılanacağı ancak idarenin kullanımından kaynaklı diğer bir ifadeyle idareden kaynaklanan hasar ve zararlarda sorumluluğun idareye ait olduğu anlaşılmaktadır.

Başvuru sahibince Teknik Şartname’nin 4.2’nci maddesinin (c) bendindeki düzenlemenin, idarece teslim edilen demirbaşlara ilişkin tüm zararların yüklenici kusuru aranmaksızın yükleniciden tazmin edileceği anlamını taşıdığı ve bu durumun da Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin ilgili hükümleri ile 4735 sayılı Kanun’un 13. maddesine aykırı olduğu iddia edilmekle birlikte, Teknik Şartname’nin 4.2’nci maddesinin (c) bendindeki düzenlemeye bakıldığında, söz konusu düzenlemede idare tarafından teslim edilen demirbaş malzeme, araç-gereç ve ekipmanların bakım ve onarım giderlerinin yüklenici tarafından karşılanacağının her durumda geçerli olacağı anlamını taşımadığı, idare tarafından tespit edilen zararların yüklenici tarafından karşılanmaması halinde firmanın son hakedişinden veya teminatından günün rayiç değeri üzerinden kesilmesi işlemine karşılık yüklenicinin itiraz hakkının olduğu ve bu durumda söz konusu işlemin bilirkişi tarafından inceleneceği görülmektedir. Kaldı ki, Sözleşme Tasarısı’nın 33.1. maddesinde idarece işin ifası için yükleniciye teslim edilecek olan malzemenin, sadece yüklenici kullanımından kaynaklı kusurlarda bakım ve onarımlarının yükleniciye ait olacağına ilişkin açık bir düzenleme yer aldığı tespit edilmiştir.

Sonuç olarak, Teknik Şartname’nin 4.2’nci maddesinin (c) bendindeki düzenleme ile Sözleşme Tasarısı’nın 33.1. maddesindeki düzenleme arasında çelişkili bir durumun bulunmadığı, idarece teslim edilen demirbaşların bakım ve onarım giderlerinin yüklenicinin kullanımı esnasında doğabilecek bakım ve onarıma ilişkin olduğu, yüklenicinin bu sorumluluğu yerine getirmemesi halinde yüklenicinin hakediş veya teminatından yapılacak kesinti işlemine karşı yükleniciye itiraz hakkı tanındığı ve itiraz durumunda konu hakkında bir bilirkişinin görüşüne başvurulacağı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı neticesine varılmıştır.

2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dâhil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “… 25.3. Teklif fiyata dâhil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1.

…

2) Yemek ücreti: İşçilerin yemek ihtiyaçlarının karşılaması için hastanede çıkan yemekten bedelsiz olarak faydalanması imkânı verilecektir. İstekliler de tekliflerinde işçilerin yemek ihtiyaçları için bir bedel öngörmeyeceklerdir…” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Yüklenici Personeli Yemek İhtiyacı” başlıklı 4.1’inci maddesinde “a. İşçilerin yemek ihtiyaçları yüklenici tarafından karşılanacaktır. Ancak yükleniciye yemek ihtiyacının karşılanması noktasında bir bedel ödenmeyecek olup, bu bedelin karşılığı olarak hizmet alımı kapsamında çalıştırdığı işçilerin yemek ihtiyacını karşılaması için hastanede çıkan yemekten bedelsiz olarak faydalanması imkanı verilecektir. İstekliler de tekliflerinde işçilerin yemek ihtiyaçları için bir bedel öngörmeyeceklerdir.

b. Söz konusu personelin yemek bedeli toplam rasyona dahil edilmeyecek ve hiçbir şekilde hastaneye fatura edilmeyecektir. (Sağlık Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığı Döner Sermaye Kaynaklarından Yapılacak Olan İhalelerde Uyulması Gereken Usul ve Esaslar-2008/42)” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “İşin Yürütülebilmesi İçin Gerekli Personel Ve Araçlar” başlıklı 4.4’üncü maddesinin “Personel” başlıklı birinci alt maddesinin (ı) bendinde “Yüklenici çalıştırdığı personelin yemeğini kendisi karşılayacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibinin iddiasına yönelik yapılan incelemede, Teknik Şartname’nin “Yüklenici Personeli Yemek İhtiyacı” başlıklı 4.1’inci maddesinin (a) bendinde işçilerin yemek ihtiyaçlarının yüklenici tarafından karşılanacağına, yükleniciye yemek ihtiyacının karşılanması noktasında bir bedel ödenmeyecek olup, çalışan işçilerin yemek ihtiyacının karşılanması için hastanede çıkan yemekten bedelsiz olarak faydalanması imkânının verileceğine ve isteklilerin tekliflerinde işçilerin yemek ihtiyaçları için bir bedel öngörmeyeceklerine ilişkin düzenleme yapıldığı, aynı Şartname’nin 4.4’üncü maddesinin “Personel” başlıklı birinci alt maddesinin (ı) bendinde de yüklenicinin çalıştırdığı personelin yemeğini kendisinin karşılayacağına ilişkin” düzenlemeye yer verildiği görülmüştür.

Öte yandan, İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dâhil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde işçilerin yemek ihtiyaçlarının karşılaması için hastanede çıkan yemekten bedelsiz olarak faydalanması imkânı verileceğine, isteklilerin tekliflerinde işçilerin yemek ihtiyaçları için bir bedel öngörmeyeceklerine yönelik düzenleme yapıldığı görülmekle birlikte, söz konusu doküman düzenlemelerinden hizmet kapsamında çalışacak personelin yemek ihtiyacının yükleniciye ait olacağı, bunun için yükleniciye ilave bir ödeme yapılmayacağı ve bundan dolayı personelin yemek giderinin teklif fiyata dahil olmayacağı, bunlara ilave olarak personelin yemek ihtiyacının karşılanması için yükleniciye hastanede çıkan yemekten bedelsiz olarak faydalanması imkânının verileceği anlaşılmış ve anılan düzenlemeler arasında herhangi bir çelişkili durumun bulunmadığı değerlendirilmiştir.

Yukarıda yer verilen tespitlerden hareketle başvuru sahibinin iddiasını yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.25’inci maddesinde; “İhale dokümanında günlük olarak belli sayıda personelin idarenin iş yerinde bulunması gerektiğine ilişkin düzenleme yapılan ihalelerde, 4857 sayılı Kanunun 55 inci maddesi uyarınca izne hak kazanan işçilerin izin hakları idarenin belirleyeceği takvim çerçevesinde kullandırılacak ve izin kullanan işçiler fiilen çalışan işçi sayısına dahil kabul edileceğinden, izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanması talep edilmeyecektir. İdarelerin, ihale konusu işte çalıştırılması istenen personel sayısını bu hususu dikkate alarak belirlemeleri gerekmektedir. Ayrıca idareler ve yükleniciler, işçilerin yıllık ücretli izin haklarını kullanmasına ilişkin olarak 4857 sayılı Kanunun ilgili hükümlerinde öngörülen yükümlülüklere uymak zorundadır.” açıklaması,

Teknik Şartname’nin 4.4.1. maddesinin "b" bendinde; "Yüklenici, idareye bildirilen personelde zorunlu bir değişiklik (işten ayrılma veya çıkarılması, hastalık raporu, yıllık izin vb. gibi) yapılması gerektiğinde yerine aynı statüde bir personel temin etmek şartıyla en geç 2 (iki) iş günü içinde aynı niteliklere sahip personel görevlendirecektir. Çalıştırılan toplam personel sayısı değiştirilmeyecektir. Yüklenici belirtilen yükümlülükleri yerine getirmediği durumda sözleşmede yer alan cezai işlem uygulanacaktır…” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın 36.1.3’üncü maddesinde “Yüklenici teknik şartnamede belirtilen ve sözleşme süresince çalıştırılması istenen personel sayısını devamlı olarak korumak zorunda olup, yıllık izin, mazeret izni, hastalık izni vb. durumlarda yürürlükteki ilgili mevzuat hükümlerine göre hareket edilecektir. 4857 sayılı Kanunun 55 inci maddesi uyarınca izne hak kazanan işçilerin izin hakları idarenin belirleyeceği takvim çerçevesinde kullandırılacak ve yıllık izin kullanan işçiler fiilen çalışan işçi sayısına dahil kabul edilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibinin iddiasına yönelik yapılan incelemede, ihale konusu hizmet kapsamında 4 aşçı yardımcısı, 2 bulaşıkçı ve 5 garson olmak üzere toplam 11 personelin görev alacağı anlaşılmakla birlikte, Teknik Şartname’nin 4.4.1’inci maddesine göre işten ayrılma veya çıkarılma, hastalık raporu, yıllık izin vb. durumlarda çalışmayan personelin yerine en geç 2 (iki) iş günü içinde aynı niteliklere sahip personel görevlendirileceğine, çalıştırılan toplam personel sayısının değiştirilmeyeceğine ve yüklenicinin belirtilen yükümlülükleri yerine getirmediği durumda sözleşmede yer alan cezai işlem uygulanacağına ilişkin düzenleme yapıldığı görülmektedir.

Yukarıda yer verilen düzenlemenin hizmetin ifasının eksiksiz bir şekilde yerine getirilmesini teminen idare tarafından konulan tedbir amaçlı bir düzenleme olduğu, ihale konusu işin malzemeli yemek yapım, dağıtım ve sonrası hizmeti alımı olduğu, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.25’inci maddesindeki ilgili açıklamaların personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarına ilişkin olduğu, ancak başvuruya konu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı niteliği taşımadığı anlaşılmaktadır.

Öte yandan, Sözleşme Tasarısı’nın 36.1.3’üncü maddesine göre personel ile ilgili yıllık izin, mazeret izni, hastalık izni vb. durumlarda yürürlükteki ilgili mevzuat hükümlerine göre hareket edileceği, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 55’inci maddesi uyarınca izne hak kazanan işçilerin izin haklarının idarenin belirleyeceği takvim çerçevesinde kullandırılacağı ve yıllık izin kullanan personelin fiilen çalışan işçi sayısına dahil edileceği görülmekte olup doküman düzenlemelerine göre personel ile ilgili izin vb. durumlarda ilgili mevzuat düzenlemelerine riayet edileceği anlaşılmaktadır.

Yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Sonuç olarak, başvuru sahibinin iddialarının yerinde olmadığı anlaşıldığından itirazen şikayet başvurusunun reddedilmesi gerektiği neticesine varılmıştır.

Öte yandan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının dördüncü paragrafında “İtirazen şikâyet başvuru bedelinin, itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde yer verilen iddialar dikkate alınarak belirlenecek haklılık oranına karşılık gelen kısmının Kurul kararı ile başvuru sahibine iadesine karar verilir. Ancak Kurum tarafından 54 üncü maddenin onbirinci fıkrasının (c) bendi uyarınca başvurunun reddine veya eşit muamele ilkesi yönünden yapılan inceleme sonucunda 54 üncü maddenin onbirinci fıkrasının (a) ve (b) bentleri uyarınca ihalenin iptaline veya düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmesi halinde başvuru bedeli iade edilmez…” hükmü yer almaktadır.

Bu çerçevede yapılan incelemede, başvuru sahibinin ileri sürdüğü iddialarında haklı bulunmadığı tespit edilmiş olup, Kanun’da öngörülen şekilde bir haklılık oranı oluşmamıştır. Bu nedenle, 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının dördüncü paragrafı uyarınca itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesinin mümkün olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen otuz gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.