SayıştaySayıştay Daire Kararı600
İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar
Kurum / İdareBelediyeler ve Bağlı İdareler
Daire7
İlam No71
Madde No10
Yılı2022
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na eklenen Geçici 6’ncı madde kapsamında tasfiye edilen ...İKN’li “… Alma İşleri” ile ilgili olarak, verilmiş olan avansa ilişkin bakiye tutarın son hakedişten hatalı hesaplanarak eksik kesilmesi nedeniyle kamu zararına neden olunduğu iddiasına ilişkin yapılan incelemede,
15 Nisan 2022 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 7394 sayılı Kanun’un 19 uncu maddesi ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na eklenen Geçici 6’ncı maddede;
“01/01/2022 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihale edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk Lirası üzerinden yapılan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden sözleşmelerden, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla gerçekleşme oranı ilk sözleşme bedelinin yüzde 15’ine kadar olanlar (bu oran dâhil) yüklenicinin başvurusu üzerine feshedilip tasfiye edilir. Geçici 5 inci maddeye göre devredilen sözleşmeler için bu fıkra kapsamında fesih başvurusunda bulunulamaz. Feshedilen sözleşmelerde birinci fıkranın (a) ve (b) bendindeki hükümler uygulanmaz. Sözleşmenin feshi halinde yüklenici hakkında fesihten kaynaklanan kısıtlama ve yaptırımlar uygulanmaz ve yüklenicinin teminatı iade edilir. Bu durumda, fesih tarihine kadar gerçekleştirilen imalatlar dışında idareden herhangi bir mali hak talebinde bulunulamaz ve 4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinin (j) fıkrasının (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel iade edilmez. Yüklenici tarafından can ve mal güvenliği ile yapı güvenliğine yönelik idarece uygun görülecek tedbirlerin alınması şarttır. Bu kapsamda düzenlenecek fesihnamelerden damga vergisi alınmaz. Bu fıkra kapsamında feshedilen sözleşmelere konu edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işleri, Hazine ve Maliye Bakanlığı’nın uygun görüşü üzerine yeniden ihale edilebilir.” denilmektedir.
Anılan madde hükmü uyarınca “… Alma İşleri” işinin yüklenicisi tarafından, Beyoğlu 5. Noterliğinden çekilen … tarihli ve … sayılı ihtarname ile 4735 sayılı Kanun’un Geçici 6’ncı maddesi kapsamında işin tasfiyesi edilmesi hususunda İdareye başvurulmuş ve tasfiye talebi onaylanmıştır.
Tasfiye talebinden sonra … tarihli ve … sayılı yazı ile işe ilişkin 14’üncü hakediş (son hakediş) onaya sunulmuş ve … sayılı ve … tarihli yazı ile onaylanmıştır.
İşe ait Sözleşmenin avans mahsubuna ilişkin esasları belirten 13.9. uncu maddesinde;
“13.9.1. Avans mahsup oranı, avans verilme oranının % 50 fazlasıdır.
13.9.2. Avanslar, avansın verildiği tarihten itibaren her bir hakedişin sözleşme bedeline ait tutarına, avans mahsup oranı uygulanarak hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle mahsup edilir.
13.9.3. Mahsup edilen miktar kadar avans teminatı iade edilir.
13.9.4. Eğer varsa, avans bakiyesi son geçici hakedişten yüzde nispetine bakılmaksızın tamamen kesilir. Hakediş tutarı yetmediği takdirde farkı, yüklenici otuz gün içinde nakden öder, aksi takdirde avans teminatı nakde çevrilerek mahsup edilir.
13.9.5. İşin tasfiye edilmesi halinde, yüklenici tasfiye kabul tarihinden itibaren otuz gün içerisinde avans bakiyesini nakden ödemek zorundadır. Bu süre sonunda ödeme yapılmadığı takdirde, avans bakiyesi avans teminatı nakde çevrilerek mahsup edilir.” düzenlemesi bulunmaktadır.
2013/5217 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı uyarınca, 31.08.2013 tarihli ve 28751 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esasların 6’ncı maddesinin altıncı fıkrasında;
“Avans ödenen işlerde, hakedişten mahsup edilen avans tutarı, formüldeki (An) tutarından düşüldükten sonra fiyat farkı hesap edilir. Fiyat farkı katsayısının (Pn) birden küçük olması halinde, (An) tutarından avans miktarı düşülmez.” hükmü yer almaktadır.
Anılan Sözleşme ve altıncı fıkra hükmünden anlaşılacağı üzere avansların, avansın verildiği tarihten itibaren her bir hakedişin sözleşme bedeline ait tutarına, avans mahsup oranı (avans verilme oranının %50 fazlası) uygulanarak hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle mahsup edilmesi gerekir. Avans bakiyesi son geçici hakedişten yüzde nispetine bakılmaksızın tamamen kesilmelidir. Hakediş tutarı yetmediği takdirde farkı, yüklenici otuz gün içinde nakden ödemelidir. Aksi takdirde avans teminatı nakde çevrilerek mahsup işleminin yapılması gerekir.
Rapor dosyası ve eki belgelere bakıldığında, adı geçen işe ilişkin 31.10.2017 tarihinde ….-TL, 09.02.2021 tarihinde ….-TL olmak üzere toplam … TL avans verildiği, toplam avansın ….-TL’sinin 13’üncü Hakedişe kadar (13. Hakkediş dahil) mahsup edildiği, kalan ….-TL’den; ….-TL’sinin 29.11.2022 tarihinde, ….-TL’sinin 21.11.2022 tarihinde yüklenicinin idareden olan alacağından mahsuben tahsil edildiği, … TL’sinin ise, tasfiye kararı üzerine 18.10.2022 tarihinde onaylanan 14. hakedişteki imalat işleri toplamı … TL ve bu tutar için hesaplanan fiyat farkı tutarı … TL toplamı olan … TL’den mahsup edilmek suretiyle tahsil edildiği görülmektedir.
Ancak 14’üncü hakedişte gerçekleşen imalat tutarı için önce fiyat farkı hesaplanmış, sonra fiyat farkı dahil tutar kadar avans mahsup edilmiş, ayrıca bu tutar için KDV tahakkuku yapılmıştır. Oysa mevzuat hükmü gereği fiyat farkı hesaplanmadan 14’üncü hakedişteki imalat tutarı toplamı kadar avans mahsubu yapılması, bakiye avansın ise öngörülen süre içinde tahsil edilmesi gerekmektedir. Bu çerçevede 14’üncü hakedişdeki fiyat farkı uygulanmasının fazla ödemeye yol açtığı değerlendirilmektedir.
Nitekim sorumlular tarafından gönderilen savunmalarda fazla ödeme iddiasına itiraz edilmemiş olup, kamu zararı tutarı … TL’nin tahsil edildiği ifade edilmiştir. Rapor ve eki dosyalar üzerinde Dairemizce yapılan incelemede kamu zararı hesabı ve tahsilat işleminin uygun olduğu değerlendirilmiştir.
Bu itibarla sorgu konusu edilen ….-TL tutarındaki kamu zararının ….-TL'si … tarihli ve … nolu muhasebe işlem fişi ile ve …TL'si … tarihli ve … muhasebe işlem fişi ile tahsil edildiği görüldüğünden … TL ödeme için ilişilecek bir husus kalmadığına;
6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesi uyarınca işbu İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere Üye … azınlık görüşüne karşı oy çokluğuyla,
Üye … Azınlık Görüşü:
Raporda kamu zararı olarak ifade edilen tutar tahsil edilmiş olmakla birlikte; “Oysa mevzuat hükmü gereği 14’üncü hakedişte imalat tutarı toplamı (18.110.576,94 TL) kadar avans mahsubu yapılması, bakiye avansın ise öngörülen süre içinde tahsil edilmesi gerekmektedir.” ifadelerine yer verilmiştir.
Fiyat farkı kararnamesine göre, “Avans ödenen işlerde hakkedişten mahsup edilen avans tutarı, formüldeki (An) tutarından düşüldükten sonra fiyat farkı hesaplanır.”
Rapordaki yukarıda yer alan ifadeden hareketle kalan avansın da yükleniciden tahsil edilmesi, kamu zararı hesabına bu tutarın da dahil edilmesi gerekirdi. Bu noktada, bakiye avansın yükleniciden Yİ-ÜFE üzerinden ve fiyat farkı formülündeki hesaplama ile alınması gerekirken, kamu zararı hesabına bakiye avans dahil edilmeyerek, eksik kamu zararı hesabı yapıldığı değerlendirilmektedir. Hakediş tutarından (An), avans tutarı çıkarıldığında, avans tutarı daha büyükse fiyat farkı eksi olarak çıkacak olup, kamu zararı olarak bu tutarın dikkate alınması gerekirken rapordaki tutarın kamu zararı açısından eksik olduğu değerlendirilmektedir.
15 Nisan 2022 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 7394 sayılı Kanun’un 19 uncu maddesi ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na eklenen Geçici 6’ncı maddede;
“01/01/2022 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihale edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk Lirası üzerinden yapılan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden sözleşmelerden, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla gerçekleşme oranı ilk sözleşme bedelinin yüzde 15’ine kadar olanlar (bu oran dâhil) yüklenicinin başvurusu üzerine feshedilip tasfiye edilir. Geçici 5 inci maddeye göre devredilen sözleşmeler için bu fıkra kapsamında fesih başvurusunda bulunulamaz. Feshedilen sözleşmelerde birinci fıkranın (a) ve (b) bendindeki hükümler uygulanmaz. Sözleşmenin feshi halinde yüklenici hakkında fesihten kaynaklanan kısıtlama ve yaptırımlar uygulanmaz ve yüklenicinin teminatı iade edilir. Bu durumda, fesih tarihine kadar gerçekleştirilen imalatlar dışında idareden herhangi bir mali hak talebinde bulunulamaz ve 4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinin (j) fıkrasının (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel iade edilmez. Yüklenici tarafından can ve mal güvenliği ile yapı güvenliğine yönelik idarece uygun görülecek tedbirlerin alınması şarttır. Bu kapsamda düzenlenecek fesihnamelerden damga vergisi alınmaz. Bu fıkra kapsamında feshedilen sözleşmelere konu edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işleri, Hazine ve Maliye Bakanlığı’nın uygun görüşü üzerine yeniden ihale edilebilir.” denilmektedir.
Anılan madde hükmü uyarınca “… Alma İşleri” işinin yüklenicisi tarafından, Beyoğlu 5. Noterliğinden çekilen … tarihli ve … sayılı ihtarname ile 4735 sayılı Kanun’un Geçici 6’ncı maddesi kapsamında işin tasfiyesi edilmesi hususunda İdareye başvurulmuş ve tasfiye talebi onaylanmıştır.
Tasfiye talebinden sonra … tarihli ve … sayılı yazı ile işe ilişkin 14’üncü hakediş (son hakediş) onaya sunulmuş ve … sayılı ve … tarihli yazı ile onaylanmıştır.
İşe ait Sözleşmenin avans mahsubuna ilişkin esasları belirten 13.9. uncu maddesinde;
“13.9.1. Avans mahsup oranı, avans verilme oranının % 50 fazlasıdır.
13.9.2. Avanslar, avansın verildiği tarihten itibaren her bir hakedişin sözleşme bedeline ait tutarına, avans mahsup oranı uygulanarak hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle mahsup edilir.
13.9.3. Mahsup edilen miktar kadar avans teminatı iade edilir.
13.9.4. Eğer varsa, avans bakiyesi son geçici hakedişten yüzde nispetine bakılmaksızın tamamen kesilir. Hakediş tutarı yetmediği takdirde farkı, yüklenici otuz gün içinde nakden öder, aksi takdirde avans teminatı nakde çevrilerek mahsup edilir.
13.9.5. İşin tasfiye edilmesi halinde, yüklenici tasfiye kabul tarihinden itibaren otuz gün içerisinde avans bakiyesini nakden ödemek zorundadır. Bu süre sonunda ödeme yapılmadığı takdirde, avans bakiyesi avans teminatı nakde çevrilerek mahsup edilir.” düzenlemesi bulunmaktadır.
2013/5217 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı uyarınca, 31.08.2013 tarihli ve 28751 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esasların 6’ncı maddesinin altıncı fıkrasında;
“Avans ödenen işlerde, hakedişten mahsup edilen avans tutarı, formüldeki (An) tutarından düşüldükten sonra fiyat farkı hesap edilir. Fiyat farkı katsayısının (Pn) birden küçük olması halinde, (An) tutarından avans miktarı düşülmez.” hükmü yer almaktadır.
Anılan Sözleşme ve altıncı fıkra hükmünden anlaşılacağı üzere avansların, avansın verildiği tarihten itibaren her bir hakedişin sözleşme bedeline ait tutarına, avans mahsup oranı (avans verilme oranının %50 fazlası) uygulanarak hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle mahsup edilmesi gerekir. Avans bakiyesi son geçici hakedişten yüzde nispetine bakılmaksızın tamamen kesilmelidir. Hakediş tutarı yetmediği takdirde farkı, yüklenici otuz gün içinde nakden ödemelidir. Aksi takdirde avans teminatı nakde çevrilerek mahsup işleminin yapılması gerekir.
Rapor dosyası ve eki belgelere bakıldığında, adı geçen işe ilişkin 31.10.2017 tarihinde ….-TL, 09.02.2021 tarihinde ….-TL olmak üzere toplam … TL avans verildiği, toplam avansın ….-TL’sinin 13’üncü Hakedişe kadar (13. Hakkediş dahil) mahsup edildiği, kalan ….-TL’den; ….-TL’sinin 29.11.2022 tarihinde, ….-TL’sinin 21.11.2022 tarihinde yüklenicinin idareden olan alacağından mahsuben tahsil edildiği, … TL’sinin ise, tasfiye kararı üzerine 18.10.2022 tarihinde onaylanan 14. hakedişteki imalat işleri toplamı … TL ve bu tutar için hesaplanan fiyat farkı tutarı … TL toplamı olan … TL’den mahsup edilmek suretiyle tahsil edildiği görülmektedir.
Ancak 14’üncü hakedişte gerçekleşen imalat tutarı için önce fiyat farkı hesaplanmış, sonra fiyat farkı dahil tutar kadar avans mahsup edilmiş, ayrıca bu tutar için KDV tahakkuku yapılmıştır. Oysa mevzuat hükmü gereği fiyat farkı hesaplanmadan 14’üncü hakedişteki imalat tutarı toplamı kadar avans mahsubu yapılması, bakiye avansın ise öngörülen süre içinde tahsil edilmesi gerekmektedir. Bu çerçevede 14’üncü hakedişdeki fiyat farkı uygulanmasının fazla ödemeye yol açtığı değerlendirilmektedir.
Nitekim sorumlular tarafından gönderilen savunmalarda fazla ödeme iddiasına itiraz edilmemiş olup, kamu zararı tutarı … TL’nin tahsil edildiği ifade edilmiştir. Rapor ve eki dosyalar üzerinde Dairemizce yapılan incelemede kamu zararı hesabı ve tahsilat işleminin uygun olduğu değerlendirilmiştir.
Bu itibarla sorgu konusu edilen ….-TL tutarındaki kamu zararının ….-TL'si … tarihli ve … nolu muhasebe işlem fişi ile ve …TL'si … tarihli ve … muhasebe işlem fişi ile tahsil edildiği görüldüğünden … TL ödeme için ilişilecek bir husus kalmadığına;
6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesi uyarınca işbu İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere Üye … azınlık görüşüne karşı oy çokluğuyla,
Üye … Azınlık Görüşü:
Raporda kamu zararı olarak ifade edilen tutar tahsil edilmiş olmakla birlikte; “Oysa mevzuat hükmü gereği 14’üncü hakedişte imalat tutarı toplamı (18.110.576,94 TL) kadar avans mahsubu yapılması, bakiye avansın ise öngörülen süre içinde tahsil edilmesi gerekmektedir.” ifadelerine yer verilmiştir.
Fiyat farkı kararnamesine göre, “Avans ödenen işlerde hakkedişten mahsup edilen avans tutarı, formüldeki (An) tutarından düşüldükten sonra fiyat farkı hesaplanır.”
Rapordaki yukarıda yer alan ifadeden hareketle kalan avansın da yükleniciden tahsil edilmesi, kamu zararı hesabına bu tutarın da dahil edilmesi gerekirdi. Bu noktada, bakiye avansın yükleniciden Yİ-ÜFE üzerinden ve fiyat farkı formülündeki hesaplama ile alınması gerekirken, kamu zararı hesabına bakiye avans dahil edilmeyerek, eksik kamu zararı hesabı yapıldığı değerlendirilmektedir. Hakediş tutarından (An), avans tutarı çıkarıldığında, avans tutarı daha büyükse fiyat farkı eksi olarak çıkacak olup, kamu zararı olarak bu tutarın dikkate alınması gerekirken rapordaki tutarın kamu zararı açısından eksik olduğu değerlendirilmektedir.