SayıştaySayıştay Daire Kararı10951
İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar
Kurum / İdareDiğer Özel Bütçeli İdareler
Daire1
İlam No63
Madde No1
Yılı2023
Hakediş
… tarafından … tarihinde …ne ihale edilen … TL sözleşme bedelli .. İKN’li …nde;
Bir önceki iş bünyesinde yapılan bazı imalatlar, ikmal işinde yapılmış gibi gösterilerek hakedişlere dahil edilip ödeme yapılmıştır.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşme türleri” başlıklı 6’ncı maddesinde;
“Kamu İhale Kanununa göre yapılan ihaleler sonucunda;
…,
c) Yapım işlerinde; ön veya kesin projelere ve bunlara ilişkin mahal listeleri ile birim fiyat tariflerine, mal veya hizmet alımı işlerinde ise işin ayrıntılı özelliklerine dayalı olarak; idarece hazırlanmış cetvelde yer alan her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için istekli tarafından teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat sözleşme,
…,
düzenlenir.” hükmü yer almaktadır.
İşe ait Sözleşmenin “Sözleşme türü ve bedeli” başlıklı 6’ncı maddesinde ise;
“Bu Sözleşme, birim fiyat sözleşme olup, ihale dokümanında yer alan kesin projeye/projelere ve bunlara ilişkin mahal listeleri ile birim fiyat tariflerine dayalı olarak, İdarece hazırlanmış birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için yüklenici tarafından teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan tutarların toplamı olan … TL bedel üzerinden akdedilmiştir.
Yapılan işlerin bedellerinin ödenmesinde, birim fiyat teklif cetvelinde yüklenicinin teklif ettiği ve sözleşme bedelinin tespitinde kullanılan birim fiyatlar ile varsa sonradan tespit edilen yeni birim fiyatlar esas alınır.” şeklinde düzenleme bulunmaktadır.
Sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “Geçici hakediş raporları” başlıklı 39’uncu maddesinde;
“(1) Birim fiyat esasına göre yapılan işlerin bedellerinin ödenmesinde aşağıdaki esaslara uyulur:
a) Sözleşmeye ekli birim fiyat teklif cetvelinde yazılı veya sonradan düzenlenen yeni birim fiyatlar ile metrajlarından hesaplanan iş kalemi miktarlarının çarpımı üzerinden hesaplanan tutardan sözleşmedeki kayıtlara ve ilgili kanunlara göre yapılacak kesintiler de çıktıktan sonra, sözleşmenin ödemeye ilişkin hükümleri çerçevesinde kendisine ödenir.
b) Sözleşme eki birim fiyat teklif cetvelinde herhangi bir iş kaleminin öngörülmüş ve birim fiyatının gösterilmiş olması yükleniciye, mutlaka o nev’i işi yapma hakkını vermez.
c) Yüklenicinin yaptığı işler ile ihzarattan doğan alacakları, metrajlara göre hesaplanarak sözleşme hükümleri uyarınca kesin ödeme niteliğinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere geçici hakediş raporları ile ödenir. Metrajlar, yeşil defter ve eklerinde gösterilir. Yüklenici, idarenin isteği halinde, kesin hesapları da yapı denetim görevlisinin denetimi altında işe paralel olarak yürütmek zorundadır. Bu halde, geçici hakediş raporlarının düzenlenmesinde, bitmiş iş kısımları için kesin metrajdaki miktarlar dikkate alınır.
…
(4) Hakediş raporlarının düzenlenmesinde aşağıdaki esaslara göre işlem yapılır:
a) Geçici hakediş raporları yüklenicinin başvurusu üzerine, sözleşme veya eklerinde aksine bir hüküm bulunmadıkça her ayın ilk beş işgünü içinde düzenlenir. Yüklenici başvurmadığı takdirde idare, en çok üç ay içinde, tek taraflı olarak hakediş düzenleyebilir. Gelecek yıllara sari olmayan sözleşmelerde yaptırılan işler için, son hakediş raporu bütçe yılının sonuna rastlayan ayın yirminci günü düzenlenir.
b) İşe başlanıldığı tarihten itibaren meydana getirilen işler, yapı denetim görevlisi tarafından yüklenici veya vekili ile birlikte ölçülür ve bulunan miktarlar sözleşmedeki esaslara uygun olarak hakediş raporuna dahil edilir.
…
ç) Düzenlenen hakediş raporunun işleme konulabilmesi için, yüklenici veya işbaşında bulunan vekili tarafından imzalanmış olması gereklidir. Yüklenici veya vekili, bildirilen günde, hakedişe esas ölçülerin alınmasında hazır bulunmazsa yapı denetim görevlisi ölçümleri tek başına yaparak hakediş raporunu düzenler ve yüklenicinin bu husustaki itirazları kabul edilmez. Hakediş raporu düzenlendikten sonra bir hafta içinde yüklenici raporu imzalamazsa yapı denetim görevlisi, hakediş raporunu idareye gönderir ve rapor yüklenici tarafından imzalanıncaya kadar idarede hiçbir işlem yapılmaksızın bekletilir. Yüklenici hakediş raporlarını zamanında imzalamamış olursa ödemede meydana gelecek gecikmeden dolayı hiçbir şikayet ve istekte bulunamaz.” hükmü yer almaktadır.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Kamu zararı” başlıklı 71’inci maddesinde;
“Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.
Kamu zararının belirlenmesinde;
a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,
b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,
c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,
d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,
e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,
f) (Mülga: 22/12/2005-5436/10 md.)
g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,
esas alınır.
(Değişik üçüncü fıkra: 22/12/2005-5436/10 md.) Kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararı, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte ilgililerden tahsil edilir.
Alınmamış para, mal ve değerleri alınmış; sağlanmamış hizmetleri sağlanmış; yapılmamış inşaat, onarım ve üretimi yapılmış veya bitmiş gibi gösteren gerçek dışı belge düzenlemek suretiyle kamu kaynağında bir artışa engel veya bir eksilmeye neden olanlar ile bu gibi kanıtlayıcı belgeleri bilerek düzenlemiş, imzalamış veya onaylamış bulunanlar hakkında Türk Ceza Kanunu veya diğer kanunların bu fiillere ilişkin hükümleri uygulanır. Ayrıca, bu fiilleri işleyenlere her türlü aylık, ödenek, zam, tazminat dahil yapılan bir aylık net ödemelerin iki katı tutarına kadar para cezası verilir. …” hükmü mevcuttur.
Yukarıda yer alan mevzuat hükümlerinde, geçici hakediş raporlarının işe başlanıldığı tarihten itibaren meydana getirilen işlerin yapı denetim görevlisi tarafından yüklenici veya vekili ile birlikte ölçüleceği ve bulunan miktarların sözleşmeye ekli birim fiyat teklif cetvelinde yazılı olan veya sonradan düzenlenen yeni birim fiyatlar ile çarpımı üzerinden hesaplanan tutardan sözleşmedeki kayıtlara ve ilgili kanunlara göre yapılacak kesintiler de çıktıktan sonra, sözleşmedeki esaslara uygun olarak düzenleneceği, düzenlenen hakediş raporunun işleme konulabilmesi için, yüklenici veya vekili tarafından imzalanması gerektiği, yüklenici veya vekili hakedişe esas ölçülerin alınmasında hazır bulunmazsa yapı denetim görevlisinin ölçümleri tek başına yaparak hakediş raporunu düzenleyeceği ve yüklenicinin bu husustaki itirazlarının kabul edilmeyeceği ifade edilmiştir.
Buna göre bir imalatın ihaleye esas projesinde, mahal listesinde yapılması öngörülen şekilde yapılması, yapılan işlerin miktarları ile bunların birim fiyatlarının çarpımı sonucu bulunacak tutarın hesaplanması, hakedişlerin yapılan işler esas alınarak düzenlenmesi ve imalat bedelinin sözleşme bedeli kapsamında yükleniciye ödenmesi gerekmektedir. Aksi durumda projesinde yapılması öngörülen imalat eğer iş kapsamında yapılmamışsa, yükleniciye bu imalat için ödeme yapılmaması esas olup, yapılmamış inşaat, onarım ve üretimi yapılmış veya bitmiş gibi değerlendirilerek bunlar için yükleniciye ödeme yapılması kamu kaynağında eksilmeye neden olması bakımından kamu zararı oluşturmaktadır.
… tarihinde ihale edilen … TL sözleşme bedelli … İKN’li …nde imalatlar devam ederken aynı yer için ikmal ihalesine çıkıldığı ve … İKN’li …nin ihalesinin … tarihinde yapıldığı ve iş yeri teslim tarihinin ise … olduğu görülmüştür.
… İKN’li yapım işi kapsamında imalatı gerçekleştirilen … Tünelinin Başlangıç ve Bitiş Km: … olan sağ tüp … metre uzunluğunda olup … adet nihai kaplama betonu (kemer betonu, Ano) imalatı ve su yalıtımı (membran) imalatlarının tamamı ile Tünel Sağ tüp için kazı klası “C2 Yeni” olarak belirlenen Başlangıç ve Bitiş Km’si … olan … metrelik kısmın kazı destekleme imalatlarının … İKN’li …nin bünyesinde yapılmış gibi geçici hakediş raporlarına dahil edilerek ödemesinin yapıldığı görülmüştür.
Aynı şekilde … İKN’li yapım işi kapsamında imalatı gerçekleştirilen …Tünelinin Başlangıç ve Bitiş Km: … olan sol tüp … metre uzunluğunda olup … adet nihai kaplama betonu (kemer betonu, Ano) imalatı ve su yalıtımı (membran) imalatlarının tamamı ile Tünel Sol tüp için kazı klası “C2 Yeni” olarak belirlenen Başlangıç ve Bitiş Km’si …olan …metrelik kısmın kazı destekleme imalatlarının … İKN’li …nin bünyesinde yapılmış gibi geçici hakediş raporlarına dahil edilerek ödemesinin yapıldığı görülmüştür.
… İKN’li …nin hakedişlerinde, daha önce çalışma yapılması nedeniyle belirli miktarda imalatı bulunan kalemler için … nolu hakedişte eksi imalat girilerek miktarların sıfırlandığı görülmüş olup söz konusu pozlar içerisinde …, … iş kalemleri yer almaktadır. İş kapsamında … yılı sonuna kadar düzenlenmiş olan toplam … hakedişte yukarıda belirtilen pozlara ilişkin tekrardan hiçbir imalat girilmemiş olup imalat miktarının bu pozlar için sıfır (0) olduğu görülmüştür.
İlgili imalatların hangi iş kapsamında yapıldığının belirlenmesi amacıyla ilişikli belge içinde bulunan ilk ve ikmal işi için düzenlenen şantiye günlük defterleri ile bunları destekleyecek nitelikte olan beton basınç dayanım testi ve membran hava basınç deneyleri üzerinde denetçisince yapılan çapraz denetimler neticesinde tünel imalat kalemlerinin bir kısmının ilk iş kapsamında yapılmasına rağmen ikmal işinin hakedişlerine dahil edilerek ikmal işinde yapılmış gibi gösterilerek ödemesinin yapılması sonucu kamu zararına sebebiyet verildiği anlaşılmıştır.
Savunmalarda, “ilk iş bünyesinde yapılan imalatların ikmal işinde yapılmış gibi gösterilerek hakedişlere dahil edildiği” tespitine yönelik bir itirazda bulunulmamış, … İkmal İşinin ihale sürecinin zaman aldığı, tünel imalatlarına devam edilmek zorunda kalındığı, sorguya konu işlerin tamamının tünel imalatının güvenli bir şekilde bitirilebilmesi için zorunlu olarak yapıldığı ifade edilmiştir. Ancak, ikmal işi ihalesi … tarihinde yapılıp, sözleşmesi … tarihinde imzalanmış ve … tarihinde yer teslimi yapılarak işe başlanmış olmasına rağmen şantiye günlük defterleri üzerinde yapılan incelemelerde … tarihine kadar tünel imalatlarının ilk iş kapsamında yapıldığı ancak, ikmal işinde yapılmış gibi gösterilerek hakedişlere dahil edildiği belirlenmiştir.
Savunmalarda ayrıca, tünel imalatlarına ait iş kalemlerinin … bünyesinde ödemesi yapıldığı takdirde işe ait keşif miktarının %120 üzerinde gerçekleşeceği, … içinde yapıldığı tespit edilen ve %20 keşif artışını geçen iş kalemlerinin mevcut sözleşme kapsamında ödemesinin yapılamayacağı ileri sürülerek Yargıtay kararları gerekçe gösterilerek sözleşme dışında yapılan işlerin bedelinin yapıldıkları tarihteki serbest piyasa rayiçlerinden ödeneceği, piyasa rayici tespiti mümkün olmayan durumlarda ise yapım işlerinde resmi kurumların birim fiyatlarının piyasa rayici olarak kabul edilerek yüklenici karı %10 hariç hesaplama yapılıp vekaletsiz iş görme hükümlerine göre ödenmesi gerektiği belirtilmiştir.
4735 sayılı Kanun’un 24’üncü maddesindeki “birim fiyatlı işin %20 iş artışı yapılması halinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda, artış yapılmaksızın hesabının genel hükümlere göre tasfiye edilmesi” hükmüne uyulmayıp, %120 keşif sınırını aşan kısmın idarenin kendi takdiriyle sözleşme dışı imalat olarak kabul edilmesi ve Yargıtay Kararları gerekçe gösterilerek vekaletsiz iş görme hükümlerine göre hesaplanıp ödenmesi mümkün değildir.
Savunmalarda yer verilen Yargıtay kararları, yüklenicilerin söz konusu bedelleri adli yargıda idare aleyhine dava açmak suretiyle vekaletsiz iş görme hükümlerine göre talep etmeleri neticesinde, yapılacak ödeme tutarının serbest piyasa rayiçlerine göre mi yoksa piyasa rayici tespiti mümkün değilse resmi kurumların birim fiyatlarının piyasa rayici olarak kabul edilerek mi belirleneceği hususu ile ilgilidir.
Diğer taraftan sorumluların vekaletsiz iş görme kapsamında %10 kar hariç olarak hesapladıkları tutar üzerinde … yılı Ocak ayından … yılı Eylül ayına kadar fiyat farkı hesapladıkları görülmüş olup, yapılan hesaplamada Yargıtay’ın sözleşme dışında yapılan işlerin bedelinin “yapıldıkları tarihteki serbest piyasa rayiçlerinden” ödeneceği kararına uygun düşmemektedir. İlk iş kapsamında düzenlenen … nolu Ocak ayı şantiye günlük defterinde tünel portal kazılarının yapıldığı belirlenmiş; Tünel nihai kaplama betonu dahil tünelde yapılan diğer imalatlara ilişkin kayıtların yer aldığı … nolu Haziran, … nolu Temmuz, … nolu Eylül, … nolu Ekim ve … nolu Kasım ayı şantiye günlük defterlerindeki tespitler sonucu, ilgili imalatların Ocak … tarihinde başlayıp Kasım … tarihinde tamamlandığı görülmüştür.
İhale ve sözleşme süreçlerinde uygulanan öncelikli temel kanunlar 4734 ve 4735 sayılı kanunlar olmakla birlikte bu kanunlarda yer almayan hükümler için de Borçlar Kanunu hükümleri uygulanır.
4735 sayılı Kanun uyarınca imzalanan yapım sözleşmeleri iki tarafa da karşılıklı borç yükleyen eser sözleşmesi niteliğindedir. 6098 sayılı Borçlar Kanunu’nun 470’inci maddesinde “Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir.” şeklinde tanımlanmakta olup, “eser” ve “bedel” olmak üzere iki temel unsuru bulunmaktadır.
Bu sözleşmelerde; Yüklenici, iş sahibine karşı yüklendiği özen borcu nedeniyle eseri kanun ve sözleşme hükümlerine, fen, teknik ve sanat kurallarına uygun olarak yaparak ve zamanında tamamlayarak iş sahibine teslim etmekle; İş sahibi de bu çalışma karşılığında ivaz (bedel) ödemekle yükümlüdür. Dolayısıyla bir yapım işinde yüklenici yaptığı imalatları idareye teslim etmekte, idare de yapılan imalatların karşılığını ödemektedir.
Bu kapsamda söz konusu işte tünel imalat kalemlerinin bir kısmını yapmamasına rağmen ödeme yapılan … İKN’li …nin yüklenicisi … iken, aslında bu imalatları gerçekleştirip %120 keşif aşılacağı için ödeme yapılmayan … İKN’li …nin yüklenicisi ise …dir. İki farklı eser sözleşmesi söz konusu olup, yüklenicileri de farklı olduğundan, İdarenin, …ne yapılmayan imalatlar için …TL olarak yaptığı ödeme ile tünel kazı destek imalatları olmak üzere membran (su yalıtımı) ile nihai kaplama betonu imalatlarını gerçekleştiren yüklenici …ne ödenmesi gereken sözleşme dışı fazla imalat tutarının vekaletsiz iş görme kapsamında … TL olduğu hesaplanarak sadece aradaki fark olan … TL idare kaynaklarında bir eksilme olacağına dair yapılan savunmanın yerinde görülmesi mümkün değildir.
Yapılmayan imalatlar için gerçekleştirilen ödeme ile vekaletsiz iş görme kapsamında hesap edilen tutar arasındaki fark olan … TL’nin kamu zararı olarak değerlendirilmesi, diğer işin yüklenicisi …nin sözleşme dışı fazla imalatları kapsamında idareden olan alacağını sona erdirmemektedir.
Öte yandan sorumlularca vekaletsiz iş görme hükümleri değerlendirilerek yapılan hesaplamalarda … TL tutarın idare aleyhine dava açılmamış olması halinde vekaletsiz iş görme kapsamında … yüklenicisine ödenmesi gerektiği, vekaletsiz iş görme ve sebepsiz zenginleşme gibi genel hükümlere göre işin bedelinin ödenmesi yolu tercih edilirse, vekaletsiz iş gören dava yoluna gidecek olduğundan, vekaletsiz iş görene ödenecek tutar olan bu tutara ayrıca temerrüt faizi, dava vekalet ücreti, yargılama giderleri ve bunların toplamı için hesaplanacak icra masrafları ve icra vekalet ücreti gibi fer’i alacakların da ayrıca ilave edileceği ifade edilerek yapılan hesaplamalara göre esasında idarenin kaynaklarında bir eksilmenin söz konusu olmadığı belirtilmiştir.
2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Temel hak ve hürriyetlerin korunması” başlıklı 40'ıncı maddesinin üçüncü fıkrasına göre; “Kişinin, Resmî görevliler tarafından vaki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre, Devletçe tazmin edilir. Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır.” denilmektedir.
Anayasanın 129’uncu maddesinin beşinci fıkrasında ise; “Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir.” hükmü yer almaktadır.
657 sayılı Devlet Memurları Kanun’un “Kişisel sorumluluk ve zarar” başlıklı 12’nci maddesinde;
“Devlet memurları, görevlerini dikkat ve itina ile yerine getirmek ve kendilerine teslim edilen Devlet malını korumak ve her an hizmete hazır halde bulundurmak için gerekli tedbirleri almak zorundadırlar.
Devlet memurunun kasıt, kusur, ihmal veya tedbirsizliği sonucu idare zarara uğratılmışsa, bu zararın ilgili memur tarafından rayiç bedeli üzerinden ödenmesi esastır.
Zararların ödettirilmesinde bu konudaki genel hükümler uygulanır. Ancak fiilin meydana geldiği tarihte en alt derecenin birinci kademesinde bulunan memurun brüt aylığının yarısını geçmeyen zararlar, kabul etmesi halinde disiplin amiri veya yetkili disiplin kurulu kararına göre ilgili memurca ödenir.”,
657 sayılı Kanun’un “Kişilerin uğradıkları zararlar” başlıklı 13’üncü maddesinde ise;
“Kişiler kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil, ilgili kurum aleyhine dava açarlar. Ancak, Devlet dairelerine tevdi veya bu dairelerce tahsil veya muhafaza edilen para ve para hükmündeki değerli kağıtların ilgili personel tarafından zimmete geçirilmesi halinde, zimmete geçirilen miktar, cezai takibat sonucu beklenmeden Hazine tarafından hak sahibine ödenir. Kurumun, genel hükümlere göre sorumlu personele rücu hakkı saklıdır.
…” hükümleri yer almaktadır.
Burada, Devlet memurunun kasıt, kusur, ihmal veya tedbirsizliği sonucu idare zarara uğratılmışsa, bu zararın ilgili memur tarafından rayiç bedeli üzerinden ödenmesi esas olup, kişilerin kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil, ilgili kurum aleyhine dava açacakları, kurumun ise genel hükümlere göre sorumlu personele rücu hakkının saklı olduğu belirtilmiştir.
Bu kapsamda hem sorumluların savunmalarında belirttiği hem de yukarı da iki farklı eser sözleşmesi ve iki farklı yüklenicinin olduğu belirtilerek %120’yi geçen imalatlar için gerçekte imalatı yapıp ödemesi yapılmayan yüklenici … idare aleyhine açacağı dava ile ortaya çıkacak olan uyuşmazlığın, adli yargılama sonucunda vekaletsiz iş görme hükümleri gereğince çözülmesinin gerekli olduğu ifade edilmiştir. Vekaletsiz iş görene ödenecek olan tutarın yanında ayrıca temerrüt faizi, dava vekalet ücreti, yargılama giderleri ve bunların toplamları ile hesaplanacak olan icra masrafları ve icra vekalet ücreti gibi fer’i alacakların da ayrıca ödeneceği hususu doğru olmakla birlikte gerek Anayasanın gerekse 657 sayılı Kanunun yukarıda yer verilen ilgili hükümleri nedeniyle bu giderler hangi kamu personelinin kastı, kusuru veya ihmali nedeniyle gerçekleştiyse o kişiye/kişilere rücu edilmesi gerekli olduğundan, faiz vb. yargılama giderlerinin idarenin katlanacağı bir külfet olarak değerlendirilemeyeceği açıktır.
Sorumluluk konusu ile ilgili olarak;
Harcama Yetkilileri Hakkında Genel Tebliğ (Seri No: 1)’in “5. Diğer Hususlar” başlıklı kısmında yer alan; “Harcama yetkilisinin kanuni izin, hastalık, geçici görev, disiplin cezası uygulaması, görevden uzaklaştırma ve benzeri nedenlerle geçici olarak görevinden ayrılması halinde ilgili harcama biriminin harcama yetkilisi vekaleten görevlendirilen kişidir.” hükmü uyarınca vekaleten görevlendirilenlerin harcama yetkilisi olarak sorumluluğu bulunduğundan hakedişlerin vekaleten imzalandığı belirtilerek sorumluluklarının olmadığı şeklindeki savunma yerinde görülmemiştir.
Bununla birlikte, 5018 sayılı Kanun’un “Harcama talimatı ve sorumluluk” başlıklı 32’nci maddesinde; “Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır.
Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun ve diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.” hükmü ile,
Mezkur Kanun’un “Giderin gerçekleştirilmesi” başlıklı 33’üncü maddesinde ise;
“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. (Değişik son cümle: 22/12/2005-5436/10 md.) Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır.
Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.
Elektronik ortamda oluşturulan ortak bir veri tabanından yararlanmak suretiyle yapılacak harcamalarda, veri giriş işlemleri gerçekleştirme görevi sayılır. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin esas ve usûller Hazine ve Maliye Bakanlığınca belirlenir.
Gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar.
…” denilmektedir.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu Çerçevesinde Sorumlu Tutulacak Görevli ve Yetkililerin Belirlenmesi Hakkında Sayıştay Genel Kurulu’nun 5189/1 sayılı Kararında ise;
“b) Ödeme Emri Belgesine Eklenmesi Gereken Taahhüt ve Tahakkuk Belgelerine İlişkin Sorumluluk
5018 sayılı Kanunun 33’üncü maddesi uyarınca bütçeden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanmış ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekmektedir. Öte yandan anılan maddede, bir mali işlemin gerçekleştirilmesinde görevli olanların sorumluluğunun belirlenmesinde, bu görevlilerin yetkili ve görevli olması ve yapılan giderin de bu görevlilerce düzenlenen belgeye dayanıyor olması hususlarına bakılması gerekmektedir. Yani mali işlemin gerçekleştirilmesinde, görevli olanların imzası olmadan ödeme belgesinin tamamlanmış sayılmaması gerekmektedir. Bu nedenle, ödeme emri belgesine eklenmesi gereken taahhüt ve tahakkuk işlemlerine ilişkin fatura, beyanname, tutanak gibi gerçekleştirme belgelerini düzenleyen veya bu belgeleri kabul eden gerçekleştirme görevlilerinin, bu görevleriyle ilgili olarak yapmaları gereken iş ve işlemlerle sınırlı olarak harcama yetkilisiyle birlikte sorumlu tutulmaları gerektiğine çoğunlukla,” karar verilmiştir.
Yukarıda yer verilen hükümler çerçevesinde; fatura, beyanname, tutanak gibi gerçekleştirme belgelerinden birisi olan ve ödeme emrine eklenmesi gereken hakediş raporunu düzenleyen, inceleyen ve onaylayan kişilerin, düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan harcama yetkilisi ile birlikte sorumlu tutulmaları gerekmekle birlikte, hakedişlerin kümülatif olarak ilerlemesi, sonraki hakedişlerin önceki hakedişleri de kapsaması ve son hakedişi imzalayanların, ondan önceki hakedişleri kontrol yükümlülüklerinin de bulunması nedeniyle sorumlu tutulmaları gerekmekte olup görevleri sırasında yapılan geçici hakedişlerde sorguya konu olan imalatların ödenmediğini, göreve geldikleri esnada işin kamu zararına sebep olduğu iddia edilen kısmının bitmiş olduğunu, kamu zararı oluştuğu iddia edilen belgelerde (geçici hakediş, ödeme emri v.b.) herhangi bir imzalarının veya dahillerinin bulunmadığını, oluştuğu iddia edilen kamu zararıyla ilgili herhangi bir fiili davranışı bulunmadığı için oluşan kamu zararı ile arasında herhangi bir illiyet bağının bulunmadığı şeklindeki sorumluluk itirazları da yerinde görülmemiştir.
Bu itibarla, ayrıntısı aşağıda gösterilen …TL kamu zararının Harcama Yetkilisi …, Gerçekleştirme Görevlisi ve aynı zamanda hakedişi düzenleyen …, hakedişleri düzenleyen kamu görevlileri … ve …ye müştereken ve müteselsilen,
6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53’üncü maddesi gereği işleyecek faizleri ile birlikte ödettirilmesine,
Anılan Kanun’un 55’inci maddesi uyarınca işbu ilamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere, oy çokluğuyla karar verildi.
Karşı Oy Gerekçesi:
Başkan … ve Üye …’ün Karşı Oy Gerekçesi:
Sorumluların, sorumluluk yönünden itirazlarının değerlendirilerek, rapor konusu kamu zararına konu imalatların yapıldığı dönemde görevde olan ve söz konusu imalatların yer aldığı hakedişleri düzenleyenler ile önceki iş bünyesinde yapılmış olan imalatlar yapılmamış gibi ihaleye çıkanlar ve yaklaşık maliyeti düzenleyenlerin de savunmalarının alınması için maddenin denetçisine iade edilmesi gerekir.
… tarafından … tarihinde …ne ihale edilen … TL sözleşme bedelli .. İKN’li …nde;
Bir önceki iş bünyesinde yapılan bazı imalatlar, ikmal işinde yapılmış gibi gösterilerek hakedişlere dahil edilip ödeme yapılmıştır.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşme türleri” başlıklı 6’ncı maddesinde;
“Kamu İhale Kanununa göre yapılan ihaleler sonucunda;
…,
c) Yapım işlerinde; ön veya kesin projelere ve bunlara ilişkin mahal listeleri ile birim fiyat tariflerine, mal veya hizmet alımı işlerinde ise işin ayrıntılı özelliklerine dayalı olarak; idarece hazırlanmış cetvelde yer alan her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için istekli tarafından teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat sözleşme,
…,
düzenlenir.” hükmü yer almaktadır.
İşe ait Sözleşmenin “Sözleşme türü ve bedeli” başlıklı 6’ncı maddesinde ise;
“Bu Sözleşme, birim fiyat sözleşme olup, ihale dokümanında yer alan kesin projeye/projelere ve bunlara ilişkin mahal listeleri ile birim fiyat tariflerine dayalı olarak, İdarece hazırlanmış birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için yüklenici tarafından teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan tutarların toplamı olan … TL bedel üzerinden akdedilmiştir.
Yapılan işlerin bedellerinin ödenmesinde, birim fiyat teklif cetvelinde yüklenicinin teklif ettiği ve sözleşme bedelinin tespitinde kullanılan birim fiyatlar ile varsa sonradan tespit edilen yeni birim fiyatlar esas alınır.” şeklinde düzenleme bulunmaktadır.
Sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “Geçici hakediş raporları” başlıklı 39’uncu maddesinde;
“(1) Birim fiyat esasına göre yapılan işlerin bedellerinin ödenmesinde aşağıdaki esaslara uyulur:
a) Sözleşmeye ekli birim fiyat teklif cetvelinde yazılı veya sonradan düzenlenen yeni birim fiyatlar ile metrajlarından hesaplanan iş kalemi miktarlarının çarpımı üzerinden hesaplanan tutardan sözleşmedeki kayıtlara ve ilgili kanunlara göre yapılacak kesintiler de çıktıktan sonra, sözleşmenin ödemeye ilişkin hükümleri çerçevesinde kendisine ödenir.
b) Sözleşme eki birim fiyat teklif cetvelinde herhangi bir iş kaleminin öngörülmüş ve birim fiyatının gösterilmiş olması yükleniciye, mutlaka o nev’i işi yapma hakkını vermez.
c) Yüklenicinin yaptığı işler ile ihzarattan doğan alacakları, metrajlara göre hesaplanarak sözleşme hükümleri uyarınca kesin ödeme niteliğinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere geçici hakediş raporları ile ödenir. Metrajlar, yeşil defter ve eklerinde gösterilir. Yüklenici, idarenin isteği halinde, kesin hesapları da yapı denetim görevlisinin denetimi altında işe paralel olarak yürütmek zorundadır. Bu halde, geçici hakediş raporlarının düzenlenmesinde, bitmiş iş kısımları için kesin metrajdaki miktarlar dikkate alınır.
…
(4) Hakediş raporlarının düzenlenmesinde aşağıdaki esaslara göre işlem yapılır:
a) Geçici hakediş raporları yüklenicinin başvurusu üzerine, sözleşme veya eklerinde aksine bir hüküm bulunmadıkça her ayın ilk beş işgünü içinde düzenlenir. Yüklenici başvurmadığı takdirde idare, en çok üç ay içinde, tek taraflı olarak hakediş düzenleyebilir. Gelecek yıllara sari olmayan sözleşmelerde yaptırılan işler için, son hakediş raporu bütçe yılının sonuna rastlayan ayın yirminci günü düzenlenir.
b) İşe başlanıldığı tarihten itibaren meydana getirilen işler, yapı denetim görevlisi tarafından yüklenici veya vekili ile birlikte ölçülür ve bulunan miktarlar sözleşmedeki esaslara uygun olarak hakediş raporuna dahil edilir.
…
ç) Düzenlenen hakediş raporunun işleme konulabilmesi için, yüklenici veya işbaşında bulunan vekili tarafından imzalanmış olması gereklidir. Yüklenici veya vekili, bildirilen günde, hakedişe esas ölçülerin alınmasında hazır bulunmazsa yapı denetim görevlisi ölçümleri tek başına yaparak hakediş raporunu düzenler ve yüklenicinin bu husustaki itirazları kabul edilmez. Hakediş raporu düzenlendikten sonra bir hafta içinde yüklenici raporu imzalamazsa yapı denetim görevlisi, hakediş raporunu idareye gönderir ve rapor yüklenici tarafından imzalanıncaya kadar idarede hiçbir işlem yapılmaksızın bekletilir. Yüklenici hakediş raporlarını zamanında imzalamamış olursa ödemede meydana gelecek gecikmeden dolayı hiçbir şikayet ve istekte bulunamaz.” hükmü yer almaktadır.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Kamu zararı” başlıklı 71’inci maddesinde;
“Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.
Kamu zararının belirlenmesinde;
a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,
b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,
c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,
d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,
e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,
f) (Mülga: 22/12/2005-5436/10 md.)
g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,
esas alınır.
(Değişik üçüncü fıkra: 22/12/2005-5436/10 md.) Kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararı, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte ilgililerden tahsil edilir.
Alınmamış para, mal ve değerleri alınmış; sağlanmamış hizmetleri sağlanmış; yapılmamış inşaat, onarım ve üretimi yapılmış veya bitmiş gibi gösteren gerçek dışı belge düzenlemek suretiyle kamu kaynağında bir artışa engel veya bir eksilmeye neden olanlar ile bu gibi kanıtlayıcı belgeleri bilerek düzenlemiş, imzalamış veya onaylamış bulunanlar hakkında Türk Ceza Kanunu veya diğer kanunların bu fiillere ilişkin hükümleri uygulanır. Ayrıca, bu fiilleri işleyenlere her türlü aylık, ödenek, zam, tazminat dahil yapılan bir aylık net ödemelerin iki katı tutarına kadar para cezası verilir. …” hükmü mevcuttur.
Yukarıda yer alan mevzuat hükümlerinde, geçici hakediş raporlarının işe başlanıldığı tarihten itibaren meydana getirilen işlerin yapı denetim görevlisi tarafından yüklenici veya vekili ile birlikte ölçüleceği ve bulunan miktarların sözleşmeye ekli birim fiyat teklif cetvelinde yazılı olan veya sonradan düzenlenen yeni birim fiyatlar ile çarpımı üzerinden hesaplanan tutardan sözleşmedeki kayıtlara ve ilgili kanunlara göre yapılacak kesintiler de çıktıktan sonra, sözleşmedeki esaslara uygun olarak düzenleneceği, düzenlenen hakediş raporunun işleme konulabilmesi için, yüklenici veya vekili tarafından imzalanması gerektiği, yüklenici veya vekili hakedişe esas ölçülerin alınmasında hazır bulunmazsa yapı denetim görevlisinin ölçümleri tek başına yaparak hakediş raporunu düzenleyeceği ve yüklenicinin bu husustaki itirazlarının kabul edilmeyeceği ifade edilmiştir.
Buna göre bir imalatın ihaleye esas projesinde, mahal listesinde yapılması öngörülen şekilde yapılması, yapılan işlerin miktarları ile bunların birim fiyatlarının çarpımı sonucu bulunacak tutarın hesaplanması, hakedişlerin yapılan işler esas alınarak düzenlenmesi ve imalat bedelinin sözleşme bedeli kapsamında yükleniciye ödenmesi gerekmektedir. Aksi durumda projesinde yapılması öngörülen imalat eğer iş kapsamında yapılmamışsa, yükleniciye bu imalat için ödeme yapılmaması esas olup, yapılmamış inşaat, onarım ve üretimi yapılmış veya bitmiş gibi değerlendirilerek bunlar için yükleniciye ödeme yapılması kamu kaynağında eksilmeye neden olması bakımından kamu zararı oluşturmaktadır.
… tarihinde ihale edilen … TL sözleşme bedelli … İKN’li …nde imalatlar devam ederken aynı yer için ikmal ihalesine çıkıldığı ve … İKN’li …nin ihalesinin … tarihinde yapıldığı ve iş yeri teslim tarihinin ise … olduğu görülmüştür.
… İKN’li yapım işi kapsamında imalatı gerçekleştirilen … Tünelinin Başlangıç ve Bitiş Km: … olan sağ tüp … metre uzunluğunda olup … adet nihai kaplama betonu (kemer betonu, Ano) imalatı ve su yalıtımı (membran) imalatlarının tamamı ile Tünel Sağ tüp için kazı klası “C2 Yeni” olarak belirlenen Başlangıç ve Bitiş Km’si … olan … metrelik kısmın kazı destekleme imalatlarının … İKN’li …nin bünyesinde yapılmış gibi geçici hakediş raporlarına dahil edilerek ödemesinin yapıldığı görülmüştür.
Aynı şekilde … İKN’li yapım işi kapsamında imalatı gerçekleştirilen …Tünelinin Başlangıç ve Bitiş Km: … olan sol tüp … metre uzunluğunda olup … adet nihai kaplama betonu (kemer betonu, Ano) imalatı ve su yalıtımı (membran) imalatlarının tamamı ile Tünel Sol tüp için kazı klası “C2 Yeni” olarak belirlenen Başlangıç ve Bitiş Km’si …olan …metrelik kısmın kazı destekleme imalatlarının … İKN’li …nin bünyesinde yapılmış gibi geçici hakediş raporlarına dahil edilerek ödemesinin yapıldığı görülmüştür.
… İKN’li …nin hakedişlerinde, daha önce çalışma yapılması nedeniyle belirli miktarda imalatı bulunan kalemler için … nolu hakedişte eksi imalat girilerek miktarların sıfırlandığı görülmüş olup söz konusu pozlar içerisinde …, … iş kalemleri yer almaktadır. İş kapsamında … yılı sonuna kadar düzenlenmiş olan toplam … hakedişte yukarıda belirtilen pozlara ilişkin tekrardan hiçbir imalat girilmemiş olup imalat miktarının bu pozlar için sıfır (0) olduğu görülmüştür.
İlgili imalatların hangi iş kapsamında yapıldığının belirlenmesi amacıyla ilişikli belge içinde bulunan ilk ve ikmal işi için düzenlenen şantiye günlük defterleri ile bunları destekleyecek nitelikte olan beton basınç dayanım testi ve membran hava basınç deneyleri üzerinde denetçisince yapılan çapraz denetimler neticesinde tünel imalat kalemlerinin bir kısmının ilk iş kapsamında yapılmasına rağmen ikmal işinin hakedişlerine dahil edilerek ikmal işinde yapılmış gibi gösterilerek ödemesinin yapılması sonucu kamu zararına sebebiyet verildiği anlaşılmıştır.
Savunmalarda, “ilk iş bünyesinde yapılan imalatların ikmal işinde yapılmış gibi gösterilerek hakedişlere dahil edildiği” tespitine yönelik bir itirazda bulunulmamış, … İkmal İşinin ihale sürecinin zaman aldığı, tünel imalatlarına devam edilmek zorunda kalındığı, sorguya konu işlerin tamamının tünel imalatının güvenli bir şekilde bitirilebilmesi için zorunlu olarak yapıldığı ifade edilmiştir. Ancak, ikmal işi ihalesi … tarihinde yapılıp, sözleşmesi … tarihinde imzalanmış ve … tarihinde yer teslimi yapılarak işe başlanmış olmasına rağmen şantiye günlük defterleri üzerinde yapılan incelemelerde … tarihine kadar tünel imalatlarının ilk iş kapsamında yapıldığı ancak, ikmal işinde yapılmış gibi gösterilerek hakedişlere dahil edildiği belirlenmiştir.
Savunmalarda ayrıca, tünel imalatlarına ait iş kalemlerinin … bünyesinde ödemesi yapıldığı takdirde işe ait keşif miktarının %120 üzerinde gerçekleşeceği, … içinde yapıldığı tespit edilen ve %20 keşif artışını geçen iş kalemlerinin mevcut sözleşme kapsamında ödemesinin yapılamayacağı ileri sürülerek Yargıtay kararları gerekçe gösterilerek sözleşme dışında yapılan işlerin bedelinin yapıldıkları tarihteki serbest piyasa rayiçlerinden ödeneceği, piyasa rayici tespiti mümkün olmayan durumlarda ise yapım işlerinde resmi kurumların birim fiyatlarının piyasa rayici olarak kabul edilerek yüklenici karı %10 hariç hesaplama yapılıp vekaletsiz iş görme hükümlerine göre ödenmesi gerektiği belirtilmiştir.
4735 sayılı Kanun’un 24’üncü maddesindeki “birim fiyatlı işin %20 iş artışı yapılması halinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda, artış yapılmaksızın hesabının genel hükümlere göre tasfiye edilmesi” hükmüne uyulmayıp, %120 keşif sınırını aşan kısmın idarenin kendi takdiriyle sözleşme dışı imalat olarak kabul edilmesi ve Yargıtay Kararları gerekçe gösterilerek vekaletsiz iş görme hükümlerine göre hesaplanıp ödenmesi mümkün değildir.
Savunmalarda yer verilen Yargıtay kararları, yüklenicilerin söz konusu bedelleri adli yargıda idare aleyhine dava açmak suretiyle vekaletsiz iş görme hükümlerine göre talep etmeleri neticesinde, yapılacak ödeme tutarının serbest piyasa rayiçlerine göre mi yoksa piyasa rayici tespiti mümkün değilse resmi kurumların birim fiyatlarının piyasa rayici olarak kabul edilerek mi belirleneceği hususu ile ilgilidir.
Diğer taraftan sorumluların vekaletsiz iş görme kapsamında %10 kar hariç olarak hesapladıkları tutar üzerinde … yılı Ocak ayından … yılı Eylül ayına kadar fiyat farkı hesapladıkları görülmüş olup, yapılan hesaplamada Yargıtay’ın sözleşme dışında yapılan işlerin bedelinin “yapıldıkları tarihteki serbest piyasa rayiçlerinden” ödeneceği kararına uygun düşmemektedir. İlk iş kapsamında düzenlenen … nolu Ocak ayı şantiye günlük defterinde tünel portal kazılarının yapıldığı belirlenmiş; Tünel nihai kaplama betonu dahil tünelde yapılan diğer imalatlara ilişkin kayıtların yer aldığı … nolu Haziran, … nolu Temmuz, … nolu Eylül, … nolu Ekim ve … nolu Kasım ayı şantiye günlük defterlerindeki tespitler sonucu, ilgili imalatların Ocak … tarihinde başlayıp Kasım … tarihinde tamamlandığı görülmüştür.
İhale ve sözleşme süreçlerinde uygulanan öncelikli temel kanunlar 4734 ve 4735 sayılı kanunlar olmakla birlikte bu kanunlarda yer almayan hükümler için de Borçlar Kanunu hükümleri uygulanır.
4735 sayılı Kanun uyarınca imzalanan yapım sözleşmeleri iki tarafa da karşılıklı borç yükleyen eser sözleşmesi niteliğindedir. 6098 sayılı Borçlar Kanunu’nun 470’inci maddesinde “Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir.” şeklinde tanımlanmakta olup, “eser” ve “bedel” olmak üzere iki temel unsuru bulunmaktadır.
Bu sözleşmelerde; Yüklenici, iş sahibine karşı yüklendiği özen borcu nedeniyle eseri kanun ve sözleşme hükümlerine, fen, teknik ve sanat kurallarına uygun olarak yaparak ve zamanında tamamlayarak iş sahibine teslim etmekle; İş sahibi de bu çalışma karşılığında ivaz (bedel) ödemekle yükümlüdür. Dolayısıyla bir yapım işinde yüklenici yaptığı imalatları idareye teslim etmekte, idare de yapılan imalatların karşılığını ödemektedir.
Bu kapsamda söz konusu işte tünel imalat kalemlerinin bir kısmını yapmamasına rağmen ödeme yapılan … İKN’li …nin yüklenicisi … iken, aslında bu imalatları gerçekleştirip %120 keşif aşılacağı için ödeme yapılmayan … İKN’li …nin yüklenicisi ise …dir. İki farklı eser sözleşmesi söz konusu olup, yüklenicileri de farklı olduğundan, İdarenin, …ne yapılmayan imalatlar için …TL olarak yaptığı ödeme ile tünel kazı destek imalatları olmak üzere membran (su yalıtımı) ile nihai kaplama betonu imalatlarını gerçekleştiren yüklenici …ne ödenmesi gereken sözleşme dışı fazla imalat tutarının vekaletsiz iş görme kapsamında … TL olduğu hesaplanarak sadece aradaki fark olan … TL idare kaynaklarında bir eksilme olacağına dair yapılan savunmanın yerinde görülmesi mümkün değildir.
Yapılmayan imalatlar için gerçekleştirilen ödeme ile vekaletsiz iş görme kapsamında hesap edilen tutar arasındaki fark olan … TL’nin kamu zararı olarak değerlendirilmesi, diğer işin yüklenicisi …nin sözleşme dışı fazla imalatları kapsamında idareden olan alacağını sona erdirmemektedir.
Öte yandan sorumlularca vekaletsiz iş görme hükümleri değerlendirilerek yapılan hesaplamalarda … TL tutarın idare aleyhine dava açılmamış olması halinde vekaletsiz iş görme kapsamında … yüklenicisine ödenmesi gerektiği, vekaletsiz iş görme ve sebepsiz zenginleşme gibi genel hükümlere göre işin bedelinin ödenmesi yolu tercih edilirse, vekaletsiz iş gören dava yoluna gidecek olduğundan, vekaletsiz iş görene ödenecek tutar olan bu tutara ayrıca temerrüt faizi, dava vekalet ücreti, yargılama giderleri ve bunların toplamı için hesaplanacak icra masrafları ve icra vekalet ücreti gibi fer’i alacakların da ayrıca ilave edileceği ifade edilerek yapılan hesaplamalara göre esasında idarenin kaynaklarında bir eksilmenin söz konusu olmadığı belirtilmiştir.
2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Temel hak ve hürriyetlerin korunması” başlıklı 40'ıncı maddesinin üçüncü fıkrasına göre; “Kişinin, Resmî görevliler tarafından vaki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre, Devletçe tazmin edilir. Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır.” denilmektedir.
Anayasanın 129’uncu maddesinin beşinci fıkrasında ise; “Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir.” hükmü yer almaktadır.
657 sayılı Devlet Memurları Kanun’un “Kişisel sorumluluk ve zarar” başlıklı 12’nci maddesinde;
“Devlet memurları, görevlerini dikkat ve itina ile yerine getirmek ve kendilerine teslim edilen Devlet malını korumak ve her an hizmete hazır halde bulundurmak için gerekli tedbirleri almak zorundadırlar.
Devlet memurunun kasıt, kusur, ihmal veya tedbirsizliği sonucu idare zarara uğratılmışsa, bu zararın ilgili memur tarafından rayiç bedeli üzerinden ödenmesi esastır.
Zararların ödettirilmesinde bu konudaki genel hükümler uygulanır. Ancak fiilin meydana geldiği tarihte en alt derecenin birinci kademesinde bulunan memurun brüt aylığının yarısını geçmeyen zararlar, kabul etmesi halinde disiplin amiri veya yetkili disiplin kurulu kararına göre ilgili memurca ödenir.”,
657 sayılı Kanun’un “Kişilerin uğradıkları zararlar” başlıklı 13’üncü maddesinde ise;
“Kişiler kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil, ilgili kurum aleyhine dava açarlar. Ancak, Devlet dairelerine tevdi veya bu dairelerce tahsil veya muhafaza edilen para ve para hükmündeki değerli kağıtların ilgili personel tarafından zimmete geçirilmesi halinde, zimmete geçirilen miktar, cezai takibat sonucu beklenmeden Hazine tarafından hak sahibine ödenir. Kurumun, genel hükümlere göre sorumlu personele rücu hakkı saklıdır.
…” hükümleri yer almaktadır.
Burada, Devlet memurunun kasıt, kusur, ihmal veya tedbirsizliği sonucu idare zarara uğratılmışsa, bu zararın ilgili memur tarafından rayiç bedeli üzerinden ödenmesi esas olup, kişilerin kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil, ilgili kurum aleyhine dava açacakları, kurumun ise genel hükümlere göre sorumlu personele rücu hakkının saklı olduğu belirtilmiştir.
Bu kapsamda hem sorumluların savunmalarında belirttiği hem de yukarı da iki farklı eser sözleşmesi ve iki farklı yüklenicinin olduğu belirtilerek %120’yi geçen imalatlar için gerçekte imalatı yapıp ödemesi yapılmayan yüklenici … idare aleyhine açacağı dava ile ortaya çıkacak olan uyuşmazlığın, adli yargılama sonucunda vekaletsiz iş görme hükümleri gereğince çözülmesinin gerekli olduğu ifade edilmiştir. Vekaletsiz iş görene ödenecek olan tutarın yanında ayrıca temerrüt faizi, dava vekalet ücreti, yargılama giderleri ve bunların toplamları ile hesaplanacak olan icra masrafları ve icra vekalet ücreti gibi fer’i alacakların da ayrıca ödeneceği hususu doğru olmakla birlikte gerek Anayasanın gerekse 657 sayılı Kanunun yukarıda yer verilen ilgili hükümleri nedeniyle bu giderler hangi kamu personelinin kastı, kusuru veya ihmali nedeniyle gerçekleştiyse o kişiye/kişilere rücu edilmesi gerekli olduğundan, faiz vb. yargılama giderlerinin idarenin katlanacağı bir külfet olarak değerlendirilemeyeceği açıktır.
Sorumluluk konusu ile ilgili olarak;
Harcama Yetkilileri Hakkında Genel Tebliğ (Seri No: 1)’in “5. Diğer Hususlar” başlıklı kısmında yer alan; “Harcama yetkilisinin kanuni izin, hastalık, geçici görev, disiplin cezası uygulaması, görevden uzaklaştırma ve benzeri nedenlerle geçici olarak görevinden ayrılması halinde ilgili harcama biriminin harcama yetkilisi vekaleten görevlendirilen kişidir.” hükmü uyarınca vekaleten görevlendirilenlerin harcama yetkilisi olarak sorumluluğu bulunduğundan hakedişlerin vekaleten imzalandığı belirtilerek sorumluluklarının olmadığı şeklindeki savunma yerinde görülmemiştir.
Bununla birlikte, 5018 sayılı Kanun’un “Harcama talimatı ve sorumluluk” başlıklı 32’nci maddesinde; “Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır.
Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun ve diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.” hükmü ile,
Mezkur Kanun’un “Giderin gerçekleştirilmesi” başlıklı 33’üncü maddesinde ise;
“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. (Değişik son cümle: 22/12/2005-5436/10 md.) Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır.
Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.
Elektronik ortamda oluşturulan ortak bir veri tabanından yararlanmak suretiyle yapılacak harcamalarda, veri giriş işlemleri gerçekleştirme görevi sayılır. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin esas ve usûller Hazine ve Maliye Bakanlığınca belirlenir.
Gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar.
…” denilmektedir.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu Çerçevesinde Sorumlu Tutulacak Görevli ve Yetkililerin Belirlenmesi Hakkında Sayıştay Genel Kurulu’nun 5189/1 sayılı Kararında ise;
“b) Ödeme Emri Belgesine Eklenmesi Gereken Taahhüt ve Tahakkuk Belgelerine İlişkin Sorumluluk
5018 sayılı Kanunun 33’üncü maddesi uyarınca bütçeden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanmış ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekmektedir. Öte yandan anılan maddede, bir mali işlemin gerçekleştirilmesinde görevli olanların sorumluluğunun belirlenmesinde, bu görevlilerin yetkili ve görevli olması ve yapılan giderin de bu görevlilerce düzenlenen belgeye dayanıyor olması hususlarına bakılması gerekmektedir. Yani mali işlemin gerçekleştirilmesinde, görevli olanların imzası olmadan ödeme belgesinin tamamlanmış sayılmaması gerekmektedir. Bu nedenle, ödeme emri belgesine eklenmesi gereken taahhüt ve tahakkuk işlemlerine ilişkin fatura, beyanname, tutanak gibi gerçekleştirme belgelerini düzenleyen veya bu belgeleri kabul eden gerçekleştirme görevlilerinin, bu görevleriyle ilgili olarak yapmaları gereken iş ve işlemlerle sınırlı olarak harcama yetkilisiyle birlikte sorumlu tutulmaları gerektiğine çoğunlukla,” karar verilmiştir.
Yukarıda yer verilen hükümler çerçevesinde; fatura, beyanname, tutanak gibi gerçekleştirme belgelerinden birisi olan ve ödeme emrine eklenmesi gereken hakediş raporunu düzenleyen, inceleyen ve onaylayan kişilerin, düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan harcama yetkilisi ile birlikte sorumlu tutulmaları gerekmekle birlikte, hakedişlerin kümülatif olarak ilerlemesi, sonraki hakedişlerin önceki hakedişleri de kapsaması ve son hakedişi imzalayanların, ondan önceki hakedişleri kontrol yükümlülüklerinin de bulunması nedeniyle sorumlu tutulmaları gerekmekte olup görevleri sırasında yapılan geçici hakedişlerde sorguya konu olan imalatların ödenmediğini, göreve geldikleri esnada işin kamu zararına sebep olduğu iddia edilen kısmının bitmiş olduğunu, kamu zararı oluştuğu iddia edilen belgelerde (geçici hakediş, ödeme emri v.b.) herhangi bir imzalarının veya dahillerinin bulunmadığını, oluştuğu iddia edilen kamu zararıyla ilgili herhangi bir fiili davranışı bulunmadığı için oluşan kamu zararı ile arasında herhangi bir illiyet bağının bulunmadığı şeklindeki sorumluluk itirazları da yerinde görülmemiştir.
Bu itibarla, ayrıntısı aşağıda gösterilen …TL kamu zararının Harcama Yetkilisi …, Gerçekleştirme Görevlisi ve aynı zamanda hakedişi düzenleyen …, hakedişleri düzenleyen kamu görevlileri … ve …ye müştereken ve müteselsilen,
6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53’üncü maddesi gereği işleyecek faizleri ile birlikte ödettirilmesine,
Anılan Kanun’un 55’inci maddesi uyarınca işbu ilamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere, oy çokluğuyla karar verildi.
Karşı Oy Gerekçesi:
Başkan … ve Üye …’ün Karşı Oy Gerekçesi:
Sorumluların, sorumluluk yönünden itirazlarının değerlendirilerek, rapor konusu kamu zararına konu imalatların yapıldığı dönemde görevde olan ve söz konusu imalatların yer aldığı hakedişleri düzenleyenler ile önceki iş bünyesinde yapılmış olan imalatlar yapılmamış gibi ihaleye çıkanlar ve yaklaşık maliyeti düzenleyenlerin de savunmalarının alınması için maddenin denetçisine iade edilmesi gerekir.