SayıştaySayıştay Temyiz Kararı57499
İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar
Kurum / İdareDiğer Özel Bütçeli İdareler
Daire2
Dosya No53761
Yılı2021
Konu: Yapım işinde imalatı gerektiğine karar verilen yeni iş kalemi için yeni birim fiyat tespit edilmesi hakkında.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
137 İlam sayılı Daire Kararının 33’üncü maddesiyle, … (… Yapımı) İnşaat İşi”nde; “Kazıdan Alınan Her Cins Malzemenin 1 km Mesafedeki Depo Mahalline Taşınması” iş kalemi için yeni birim fiyat düzenlenmesi sonucu sebebiyet verilen … TL kamu zararının:
- … TL’si 19.10.2022 tarih ve MYS-2022-461821 no.lu ödeme emri belgesine ekli 46 no.lu hakediş tutarından kesilmek suretiyle tahsilat gerçekleştirildiğinden bu husus için ilişilecek husus kalmadığına,
- Kalan … TL’nin Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlilerine ödettirilmesine,
hükmedilmiştir.
Sorumlu Gerçekleştirme Görevlisi … adına Av…. tarafından … TL ile ilgili olarak temyiz başvurusunda bulunulmuştur.
Daire Kararında tahsilat dolayısıyla İlişilecek Husus kalmadığına hükmedilen … TL ile ilgili temyiz başvurusu bulunmamaktadır. Esasen, Daire Kararında hükme bağlanmış olan bu tutar, “KRS-T-017 Tünel Kazısı, Nakliyesi ve Her Türlü Zamlar Dahil” iş kalemi kapsamında olan ve tünel kazısından çıkan 55.161,80 m3 malzeme ile ilgilidir. Temyiz başvurusunda bulunulan … TL ise ‘‘KRS-001 Açıkta Her Türlü Zeminde Kazı Yapılması” pozu dahilinde ödeme yapılan malzemedir. Yani Daire Kararında iki farklı hüküm kurulan … TL ile … TL’nin konuları farklıdır. Tekrar ifade etmek gerekirse, sorumlu Gerçekleştirme Görevlisi vekili tarafından … TL ile ilgili temyiz başvurusunda bulunulmuştur.
Esas yönünden inceleme
Somut uygulama
“… (… Yapımı) İnşaat İşi” (İKN: 2016/…) 14.10.2016 tarihinde açık ihale usulüyle ihale edilmiş ve … TL teklif bedelle … AŞ yükleniminde bırakılmıştır.
İdare tarafından, ihale dokümanı içerisinde ve ihaleden önce, birden fazla iş kalemini ihtiva eden iş kalemleri (paçal iş kalemleri)’nin analiz formatları, bu iş kalemlerinin içeriğinde bulunan analiz girdileri ve miktarlarını gösterir şekilde tüm isteklilere verilmiştir (Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.4 maddesi gereği)
Somut uygulamada analizde belirtilen kazı nakli (500m) iş kalemi, KRS-001 iş kalemi kapsamında işin gerçekleştirilmesinde kullanılmıştır. Ancak işin yürütülmesi sırasında İdareden kaynaklanan ve önceden öngörülemeyen bazı sebeplerle kazı nakli mesafesi 500m’nin üzerine çıkmıştır. Bunun üzerine İdare ve yüklenicinin anlaşması suretiyle “KRS-YF-01 Kazıdan Alınan Her Cins Malzemenin 1 km Mesafedeki Depo Mahalline Taşınması” iş kalemi düzenlenerek buna göre ödeme yapılmıştır.
Daire Kararının 33’üncü maddesinde, “KRS-YF-01 Kazıdan Alınan Her Cins Malzemenin 1 km Mesafedeki Depo Mahalline Taşınması” iş kalemi ile yeni birim fiyat düzenlenerek ödeme yapılması sonucu kamu zararına sebep olunduğuna hükmedilmiştir. Daire Kararına göre, yeni iş kalemi ve yeni birim fiyat oluşturulmaması gerekmekte, bu yeni iş kalemi kapsamında gerçekleştirilen işlerin KRS-001 iş kalemi kapsamında gerçekleştirilerek ödenmesi gerekmektedir.
Mevzuat ve Sözleşme
22.08.2009 tarih ve 27327 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.4 maddesi aşağıdadır:
“45.1.4. (Değişik: 07/06/2014-29023 R.G./ 23.md.) İdare tarafından ihale dokümanı kapsamında;
a) Teklif birim fiyatlı işlerde; her bir iş kaleminin yapım şartlarına, tarif ve içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,
b) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde; iş kalemleri ve/veya iş gruplarının yapım şartlarına bağlı kalınarak, her iş kalemi/iş grubunun içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,
(Ek-Y.2)’de yer alan örneğe uygun analiz formatının isteklilere verilmesi, isteklilerin de tekliflerinin aşırı düşük olarak tespit edilerek kendilerinden açıklama istenmesi durumunda, yapacakları açıklamada sunacakları analizlerin verilen bu formata uygun olması gerekmektedir.
İdare tarafından bütün iş kalemleri/iş grupları için tek bir analiz formatı düzenlenebileceği gibi, iş kalemleri/iş gruplarının yapım şartlarına göre birden fazla analiz formatı da düzenlenebilir. Ancak bu durumda, idare ihale dokümanında hangi analiz formatının hangi iş kalemleri/iş grupları için kullanılacağını belirtmek zorundadır.
Kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımlanmış birim fiyatlar ile uyumlu olmayan iş kalemleri (özel iş kalemleri) ile idarelerce tasarlanan ve birden fazla iş kalemini ihtiva eden iş kalemleri (paçal iş kalemi) için bu iş kalemlerinde bulunan analiz girdileri ve miktarlarının gösterildiği analiz formatlarının, ihale dokümanı kapsamında (Değişik ibare: 16/03/2019-30716 R.G./14.md.) veya aşırı düşük tekliflere yönelik açıklama istenmesine ilişkin yazı ekinde verilmesi gerekmektedir. Ancak idarece niteliği gereği analiz formatı hazırlanamayan iş kalemlerine ilişkin isteklilerin açıklamaları kapsamında analiz sunmalarına gerek olmayıp, anılan iş kalemlerine ilişkin açıklamalar 45.1.13 maddesi uyarınca yapılabilir.
…”
Sözleşme eki olan Birim Fiyat Tariflerinde “KRS-001 Açıkta Her Türlü Zeminde Kazı Yapılması” iş kalemine ait birim fiyat tarifinde:
”I. Birim Fiyata Dahil Olan Masraflar:
Projelere, teknik şartnamelere ve idarenin talimatına uygun olarak her çap ve yüksekliğe kadar olan ağaçların kesilmesi, nebati toprağın köklerin ve çürüyebilen organik maddelerin sıyrılması, her cins ve kloştaki zeminlerin her cins ve kapasitede ekipmanlar kullanılarak, kuruda ve su içinde, her derinlik ve yükseklikte, her genişlik ve darlıkta, her yerde (dolu savak her türlü gölet gövde kazıları, sıyırma, Cut-off, kondüvi, yarma, kanal, regülatör, su alma yapısı, yatak, temel, ariyet, sıyırma, küpür vb. diğer yerlerde) ve her türlü şartlar altında ve gerekmesi durumunda kazı sınırları dışında kalan zemine zarar vermeyecek şekilde ve uygun evsafta malzeme temin edilecek şekilde idarece kabul edilen bir atış tekniği kullanılarak kazılması için lağım deliklerinin açılması, uygun evsaftaki patlayıcı maddelerle doldurulması, emniyet tedbirlerinin alınması, patlatılması, zeminin duruma göre riperlenerek sökülmesi veya riperlenerek kabartılması, kazılması, imalat yapılacak kesimlerde imalat yüzeyinin projelere, şartnamelere ve İdarenin talimatlarına uygun olarak motor greyder veya muvafık bulunacak diğer bıçaklı tesviye makineleri ve aynı zamanda el işçiliğinden de istifade ile veya tamamen el ile ince tesviye yapılarak imalata hazır hale getirilmesi, kazı malzemesinin sınıflara ayrılarak seçilmesi, her sınıf malzemenin ayrı ayrı taşıtlara yüklenmesi, depo sahasına taşınması, depo sahalarındaki İdarece gösterilen yerlere boşaltılması, kazı yeri ve depo sahalarının tesviye ve tanzimi, depoya konulan malzemelerin tesviye ve tanzimi, kazı ve depo sahaları içinde geçici servis yolları yapılması, mer'i mevzuatı uyarınca İş Güvenliği sağlamak üzere her türlü tedbirin alınması, hammadde sahalarındaki faaliyetlerin Maden Kanunu Uygulama Yönetmeliği, Madencilik Faaliyetleri İzin Yönetmeliği ve yürürlükteki ilgili diğer mevzuatlara uygun yürütülebilmesi için ÇED izni, gayri sıhhi müessese (GSM) izni kapsamında alınacak izinler (iş yeri açma ve çalışma izni, işletme belgesi, emisyon izni vs.) FPSre Yönetim Planı, Doğaya Yeniden Kazandırma Planı, Orman Rehabilitasyon Projesi, Toprak Koruma Projesi gibi ilgili diğer mevzuatlarca istenilen projeler ile imalat haritasının hazırlanması, teknik nezaretçi ataması ve sevk fişi işlemleri için yapılacak her türlü harç ve giderler ile aşağıda “Birim Fiyata Dahil Olmayan Masraflar” başlığı altında sayılanlar dışında kalan diğer bütün işlerin yapılması, gereken her türlü işçilik malzeme, ekip, ekipman, iş makinaları, yükleme, boşaltma istif, röpriz, nakliye, enerji, su vs. gibi giderler ve şantiye mobilizasyonu, iş zorlukları, randıman düşüklükleri ile yüklenici karı, sigorta ve genel giderleri.
2. Birim Fiyata Dahil Olmayan Masraflar:
Yok.”
denilmektedir.
Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 22’nci maddesi aşağıdadır:
“(Değişik başlık: 08.08.2019-30856 R.G./28. md., yürürlük: 18.08.2019)
Sözleşmede bulunmayan veya fiyatı belirli olmayan işlerin fiyatının tespiti
Madde 22 - (1) 12 üncü maddenin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit (Değişik ibare: 08.08.2019-30856 R.G./28. md., yürürlük: 18.08.2019) edilir. Bu şekilde hesaplanacak ilave işlerin bedelleri; birim fiyat sözleşmelerde yeni birim fiyatlar üzerinden, anahtar teslim götürü bedel sözleşmelerde ise yeni birim fiyatlar üzerinden hesaplanacak artış tutarına göre belirlenecek ilerleme yüzdeleri esas alınarak yükleniciye ödenir.
(2) Yeni fiyatın tespitinde iş kalemi veya iş grubunun niteliğine göre aşağıdaki sıralamaya uyularak oluşturulan analizlerden biri kullanılır:
a) Yüklenicinin birim fiyatlarının/teklifinin tespitinde kullanarak teklifi ekinde (Ek ibare: 08.08.2019-30856 R.G./28. md., yürürlük: 18.08.2019) veya aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında idareye sunduğu ve yeni iş kalemi/grubu ile benzerlik gösteren iş kalemlerine/gruplarına ait (Değişik ibare: 08.08.201930856 R.G./28. md., yürürlük: 18.08.2019) analizler dikkate alınarak oluşturulacak analizler.
b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine/grubuna benzerlik gösteren (Değişik ibare: 08.08.2019-30856 R.G./28. md., yürürlük: 18.08.2019) analizler dikkate alınarak oluşturulacak analizler.
c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan iş kalemleri/gruplarına ait maliyet (Değişik ibare: 08.08.2019-30856 R.G./28. md., yürürlük: 18.08.2019) analizleri dikkate alınarak oluşturulacak analizler.
ç) Yeni iş kaleminin/grubunun yapılması sırasında tutulacak puantajla tespit edilecek malzeme miktarları, işçi ve makinelerin çalışma saatleri ile diğer tüm girdiler esas alınarak oluşturulacak analizler.
(3) İş kalemi veya iş grubunun niteliğine uygun olarak yukarıdaki analizlere, kaynakların verimli kullanılması gözetilerek aşağıdaki rayiçlerden biri, birkaçı veya tamamı uygulanabilir:
a) Varsa yüklenicinin teklifinin ekinde (Ek ibare: 08.08.2019-30856 R.G./28. md., yürürlük: 18.08.2019) veya aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında idareye verdiği teklif rayiçler.
b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler.
c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlar.
ç) İdarece kabul edilmek şartıyla, ticaret ve/veya sanayi odasınca onaylanmış uygulama ayına ait yerel rayiçleri.
(4) Yeni fiyat yüklenici ile birlikte yukarıda belirtilen usullerden biri ile tespit edilerek düzenlenen tutanak idarenin onayına sunulur ve otuz gün zarfında idarece onaylanarak geçerli olur. Yeni fiyat tespitinde yüklenici ile uyuşulamaz ise, (Ek ibare: 08.08.2019-30856 R.G./28. md.; yürürlük: 18.08.2019) fiyat tutanağı idare tarafından onaylanmaksızın, taraflarca anlaşmazlık tutanağı düzenlenir ve anlaşmazlık idare tarafından on gün içerisinde (Değişik ibare: 08.08.2019-30856 R.G./28. md., yürürlük: 18.08.2019) Yüksek Fen Kurulunca belirlenen usul ve esaslara uygun olarak anılan Kurula intikal ettirilir. (Değişik ibare: 08.08.2019-30856 R.G./28. md., yürürlük: 18.08.2019) Yüksek Fen Kurulu tarafından tespit edilen fiyatın iki tarafça kabulü zorunludur. Yüklenici, fiyat uyuşmazlığı hakkındaki (Değişik ibare: 08.08.2019-30856 R.G./28. md., yürürlük: 18.08.2019) Yüksek Fen Kurulu kararını beklemeden idare tarafından tespit edilmiş fiyat üzerinden işe devam etmek zorundadır.
(5) (Değişik fıkra: 08.08.2019-30856 R.G./28. md., yürürlük: 18.08.2019) İkinci fıkraya göre yeni fiyatın hesabında, yeni tespit edilecek iş kaleminin analizinde yer alan girdilere ait miktarların varsa rayiçlere ve genel giderlere tesiri dikkate alınır. Bu itibarla, sözleşmede yeni birim fiyat analizleri için önceden belirlenmiş bir kâr ve genel gider oranı var ise bu oran dikkate alınarak yeni birim fiyat hesabı sonuçlandırılır. Sözleşmede bu konuda bir oran belirlenmemiş ise, oluşturulan kâr ve genel gider hariç analiz tutarına %10 oranındaki yüklenici karına ilave olarak %15 oranına kadar idare ve yüklenicinin anlaştığı oranda genel gider eklenir. Ayrıca, yüklenicinin teklifi kapsamında yeni iş kalemi ile benzerlik gösteren iş kaleminin bulunması halinde, bu madde kapsamında hesaplanan yeni birim fiyat; yüklenici tarafından benzerlik gösteren iş kalemi için teklif edilen birim fiyatın, idarece aynı iş kalemi için resmi analiz ve rayiçler de kullanılarak hesaplanan birim fiyata oranı (0,90’ı aşmamak üzere) ile yeni iş kalemine ait resmi analiz ve rayiçler de kullanılarak hesaplanan birim fiyatın çarpılması sonucunda elde edilen tutarı geçemez. Yüklenicinin teklifi kapsamında yeni iş kalemi ile benzerlik gösteren iş kaleminin bulunmaması halinde ise, yeni birim fiyat; yeni iş kalemine ait resmi analiz ve rayiçler de kullanılarak hesaplanan birim fiyatın %90’ını geçemez.6) İdare istediği taktirde; bir işte, sözleşmeye esas proje içinde kalan ancak öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olduğu hallerde, ayrıca bir yükleniciye yaptırılması mümkün olan bir işi başkasına da yaptırabilir, bundan dolayı yüklenici herhangi bir hak talebinde bulunamaz.
…”
Sözleşmenin 2.4.maddesinin f-bendi aşağıdadır:
“Sözleşmede birim fiyatı bulunmayan ve Yapım İşleri Genel Şartnamesine göre sözleşme yılı fiyatı tespit edilemeyen iş kalemi için yeni birim fiyat yapılması halinde, bu fiyat, uygulama ayı rayiçleri ve şartlarına göre tespit edilir. Belirlenen bu yeni birim fiyat, uygulama ayı fiyat farkı katsayısına (Pn) bölünerek iş kaleminin sözleşme yılı birim fiyatı tespit edilir ve fiyat farkı hesabı esas alınarak yapılır.”
Değerlendirme
İdare tarafından, ihale dokümanı içerisinde ve ihaleden önce, birden fazla iş kalemini ihtiva eden iş kalemleri (paçal iş kalemleri)’nin analiz formatlarının bu iş kalemlerinin içeriğinde bulunan analiz girdileri ve miktarlarını gösterir şekilde tüm isteklilere verilmiş olması Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.4 maddesinin gereğidir. Analiz formatları tüm isteklilere verilmekle Genel Tebliğ’e uygun işlem yapılmıştır.
Sözleşme eki olan Birim Fiyat Tariflerinde KRS-001 Açıkta Her Türlü Zeminde Kazı Yapılması iş kalemine ait birim fiyat tarifinde “… her sınıf malzemenin … depo sahasına taşınması, depo sahalarındaki İdarece gösterilen yerlere boşaltılması, kazı yeri ve depo sahalarının tesviye ve tanzimi, depoya konulan malzemelerin tesviye ve tanzimi, kazı ve depo sahaları içinde geçici servis yolları yapılması, …” birim fiyata dahil olan masraflar arasında sayılmış, taşıma mesafesinin 500m ve altı olduğu konusunda herhangi bir açıklama yapılmamıştır. Ancak KRS-001 Açıkta Her Türlü Zeminde Kazı Yapılması iş kalemine ait analiz formatında Daire Kararına konu olan işin cinsi “kazı nakli (500m)” olarak ifade edilmiştir. Yaklaşık maliyet hesabında da kazı nakli 500m olarak dikkate alınmıştır. Buna göre, KRS-001 iş kaleminin birim fiyat tarifinde yer almayan ve tekliflerin esasını etkileyen ilave bir açıklama, bu iş kaleminin analiz formatında yer almıştır.
İş kalemlerine ait analizler sadece aşırı düşük teklif sorgulamasında değil, yeni fiyat oluşturulması gibi başka işlemlerde de kullanılır veya dikkate alınır. Analiz formatları sözleşme eki olarak sayılmamış olsa da ihale dokümanı içerisinde yer alan ve tekliflerin hazırlanmasında etkili olan belgelerdir.
Somut uygulamada da KRS-001 iş kalemin kapsamında olan kazı naklinin mesafesinin analiz formatında 500m olarak belirtilmiş olması isteklilerin birim fiyat teklifini etkilemiştir. Zira herhangi bir mesafe belirtilmeseydi, söz konusu işte kazı nakil mesafesi ile ilgili belirsizlik artacağından birim fiyat teklifinin hesaplanmasının zorlaşması, istekliler tarafından taşıma mesafesinin daha uzak olma ihtimali/riski dikkate alınarak birim fiyat teklifleri yapılması beklenir.
Somut uygulamada arazi mülkiyet durumları, topoğrafya, proje revizyonu gibi sebeplerle 1.224.420* m3 (*: öngörülen miktar) kazı için kazı nakli mesafesi 500m’nin üzerine çıkmıştır. Bu durumda Yapım İşleri Genel Şartnamesi (YİGŞ)’nin 22’nci maddesi kapsamında İdare ve yüklenici tarafından yeni birim fiyat belirlenmesinin koşulları oluşmuştur. Yani somut uygulamada 500m’nin üzerinde kazı nakli için yeni birim fiyat belirlenmesinin işin ve mevzuatın gereği olduğu anlaşılmıştır. Ayrıca yeni birim fiyatın belirlenmesinde YİGŞ’nin 22’nci maddesine aykırılık bulunduğu yönünde bir tespit bulunmamaktadır.
Daire Kararında (Karar s.337, 338):
“… poz bileşenleri, isteklilerin tekliflerinin aşırı düşük olarak tespit edilerek kendilerinden açıklama istenmesi durumunda, yapacakları açıklamada sunacakları analizlerin, verilen bu formata uygun olmasını temin etmek üzere verilen bir doküman olup bu dokümanın aşırı düşük teklif kapsamında açıklama istenmesi durumunda anlam ifade edeceği açıktır. Bunun dışında birim fiyat tariflerinin mütemmim cüzü olma fonksiyonu bulunmamaktadır. … [20.02.2013 tarih ve 2013/10 sayılı Yüksek Fen Kurulu Kararına yer verilerek] örnek analiz formatlarının ancak aşırı düşük bedel sorgulaması sırasında, açıklama istenen iş kalemleri ile ilgili, istekliler tarafından verilecek açıklamalar sırasında kullanılabileceği, bunun dışında sözleşmeye esas olabilecek herhangi bir birim fiyat ve fiyat tarifi niteliğinde bulunmadığı ifade edilmiştir.”
gerekçesine yer verilmiştir. Ancak bu gerekçenin mevzuata ve hukuka uygun olmadığı anlaşılmıştır.
Öncelikle belirtilmelidir ki, 20.02.2013 tarih ve 2013/10 sayılı Yüksek Fen Kurulu Kararına konu olan somut olay, 137 İlam sayılı Daire Kararının 33’üncü maddesinde yer alan somut uygulamadan esaslı farklılıklar içermektedir. 2013/10 sayılı Yüksek Fen Kurulu Kararının konusu idarece verilen analiz formatlarında belirtilen alt başlıklar ile sözleşme eki birim fiyat tarifi arasındaki çelişki ve uyumsuzluktur. Oysa 137 İlam sayılı Daire Kararının 33’üncü maddesine konu olan somut uygulamada birim fiyat tarifi ve Kamu İhale Genel Tebliği gereği ihale dokümanında yer verilen paçal iş kalemi analiz formatı arasında uyumsuzluk ve çelişki bulunmamakta, fiyat tarifinde kazı nakli konusunda yer alan genel ifade analiz formatında nakil mesafesi belirtilmek suretiyle tamamlanmaktadır.
KRS-001 iş kalemi paçal bir iş kalemi olması dolayısıyla buna ait analizler -Kamu İhale Genel Tebliği gereği- İdare tarafından belirlenmiş ve ihale dosyası kapsamında tüm isteklilerle paylaşılmıştır/isteklilere duyurulmuştur. Bu durumda İdarenin -aşırı düşük teklif sorgulaması dışında kalan bir konuda- ihale dosyasındaki paçal iş kalemi analizini dikkate almaması, bu analiz yokmuş gibi davranması, kendisinin düzenleyip isteklilere duyurduğu bu analizde yer alan belirlemelerle bağlı olmadığını ileri sürmesi mevzuata ve hukuka aykırı olacaktır. Ayrıca analizde yer alan kazı mesafesinin 500m olduğuna dair belirleme, sözleşme eki olan birim fiyat tarifinde yer almamakta ise de birim fiyat tarifiyle çelişmemektedir. Aksine, analizde yer alan kazı mesafesinin 500m olduğuna dair belirleme, birim fiyat tarifini tamamlamaktadır. Dolayısıyla, ihale öncesi bütün istekliler açısından 500m kriteri bağlayıcı olduğundan ve teklifler bu kritere göre hazırlandığından, somut uygulamada İdare tarafından analizde belirtilen 500m ifadesi dikkate alınarak, 500m’den fazla kazı nakli mesafesi için yeni birim fiyat düzenlenmesi Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 22’nci maddesine ve hakkaniyete uygundur.
Sonuç olarak, somut uygulamada KRS-YF-01 “Kazıdan Alınan Her Cins Malzemenin 1 km Mesafedeki Depo Mahalline Taşınması” iş kalemi ile yeni fiyat düzenlenerek ödeme yapılması mevzuata uygundur. Bu kapsamda 5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesinde belirtilen kamu zararı oluşmamıştır. 137 İlam sayılı Daire Kararının temyiz kanun yoluna başvurulan 33’üncü maddesinin … TL’nin Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlilerine ödettirilmesine yönelik gerekçe ve hükmünde mevzuata ve hukuka uyarlık bulunmamaktadır. Daire Kararının bu gerekçeyle Bozulması gerektiği anlaşılmıştır.
BU İTİBARLA, yukarıda açıklanan gerekçeyle, sorumlunun savunması kabul edilerek, 35759 Karar-137 İlam sayılı Daire Kararının 33’üncü maddesinin BOZULARAK, yeniden karar verilmesini teminen Dosyanın Dairesine Gönderilmesine (…, …, …, …, …’in aşağıda yer alan karşı oy gerekçesine karşı), oy çokluğuyla,
Karar verildiği 13.11.2024 tarih ve 57499 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
(Karşı oy gerekçesi
…, …, …, …, …’in karşı oy gerekçesi
Daire Kararının gerekçesi ve hüküm mevzuata uygundur.
İhale dosyasında yer alan analiz formatları ancak aşırı düşük bedel sorgulaması sırasında, açıklama istenen iş kalemleri ile ilgili olarak istekliler tarafından verilecek açıklamalar sırasında kullanılabilecektir. Analiz formatları bunun dışında sözleşmeye esas olabilecek herhangi bir birim fiyat ve fiyat tarifi niteliğinde değildir. Analiz formatları birim fiyat tariflerinin mütemmim cüzü değildir.
Somut uygulamada “KRS-001 Açıkta Her Türlü Zeminde Kazı Yapılması” iş kaleminin birim fiyat tarifi esas alınmalıdır. KRS-001 iş kaleminin tarifinde herhangi bir kazı mesafesi belirtilemeden herhangi bir mesafeye yapılacak kazı naklinin bu iş kalemi fiyatı dahilinde olduğu belirtilmiştir. Kamu İdaresi tarafından 500m.nin üzerindeki mesafelere yapılacak kazı nakil işi için yeni fiyat tespit edilerek ödeme yapılması sonucunda 5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesi kapsamında kamu zararı oluşmuştur.
Bu İtibarla, yukarıda belirtilen ve Daire Kararında yer alan gerekçelerle Daire Kararının Tasdiki gerekir.)
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
137 İlam sayılı Daire Kararının 33’üncü maddesiyle, … (… Yapımı) İnşaat İşi”nde; “Kazıdan Alınan Her Cins Malzemenin 1 km Mesafedeki Depo Mahalline Taşınması” iş kalemi için yeni birim fiyat düzenlenmesi sonucu sebebiyet verilen … TL kamu zararının:
- … TL’si 19.10.2022 tarih ve MYS-2022-461821 no.lu ödeme emri belgesine ekli 46 no.lu hakediş tutarından kesilmek suretiyle tahsilat gerçekleştirildiğinden bu husus için ilişilecek husus kalmadığına,
- Kalan … TL’nin Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlilerine ödettirilmesine,
hükmedilmiştir.
Sorumlu Gerçekleştirme Görevlisi … adına Av…. tarafından … TL ile ilgili olarak temyiz başvurusunda bulunulmuştur.
Daire Kararında tahsilat dolayısıyla İlişilecek Husus kalmadığına hükmedilen … TL ile ilgili temyiz başvurusu bulunmamaktadır. Esasen, Daire Kararında hükme bağlanmış olan bu tutar, “KRS-T-017 Tünel Kazısı, Nakliyesi ve Her Türlü Zamlar Dahil” iş kalemi kapsamında olan ve tünel kazısından çıkan 55.161,80 m3 malzeme ile ilgilidir. Temyiz başvurusunda bulunulan … TL ise ‘‘KRS-001 Açıkta Her Türlü Zeminde Kazı Yapılması” pozu dahilinde ödeme yapılan malzemedir. Yani Daire Kararında iki farklı hüküm kurulan … TL ile … TL’nin konuları farklıdır. Tekrar ifade etmek gerekirse, sorumlu Gerçekleştirme Görevlisi vekili tarafından … TL ile ilgili temyiz başvurusunda bulunulmuştur.
Esas yönünden inceleme
Somut uygulama
“… (… Yapımı) İnşaat İşi” (İKN: 2016/…) 14.10.2016 tarihinde açık ihale usulüyle ihale edilmiş ve … TL teklif bedelle … AŞ yükleniminde bırakılmıştır.
İdare tarafından, ihale dokümanı içerisinde ve ihaleden önce, birden fazla iş kalemini ihtiva eden iş kalemleri (paçal iş kalemleri)’nin analiz formatları, bu iş kalemlerinin içeriğinde bulunan analiz girdileri ve miktarlarını gösterir şekilde tüm isteklilere verilmiştir (Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.4 maddesi gereği)
Somut uygulamada analizde belirtilen kazı nakli (500m) iş kalemi, KRS-001 iş kalemi kapsamında işin gerçekleştirilmesinde kullanılmıştır. Ancak işin yürütülmesi sırasında İdareden kaynaklanan ve önceden öngörülemeyen bazı sebeplerle kazı nakli mesafesi 500m’nin üzerine çıkmıştır. Bunun üzerine İdare ve yüklenicinin anlaşması suretiyle “KRS-YF-01 Kazıdan Alınan Her Cins Malzemenin 1 km Mesafedeki Depo Mahalline Taşınması” iş kalemi düzenlenerek buna göre ödeme yapılmıştır.
Daire Kararının 33’üncü maddesinde, “KRS-YF-01 Kazıdan Alınan Her Cins Malzemenin 1 km Mesafedeki Depo Mahalline Taşınması” iş kalemi ile yeni birim fiyat düzenlenerek ödeme yapılması sonucu kamu zararına sebep olunduğuna hükmedilmiştir. Daire Kararına göre, yeni iş kalemi ve yeni birim fiyat oluşturulmaması gerekmekte, bu yeni iş kalemi kapsamında gerçekleştirilen işlerin KRS-001 iş kalemi kapsamında gerçekleştirilerek ödenmesi gerekmektedir.
Mevzuat ve Sözleşme
22.08.2009 tarih ve 27327 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.4 maddesi aşağıdadır:
“45.1.4. (Değişik: 07/06/2014-29023 R.G./ 23.md.) İdare tarafından ihale dokümanı kapsamında;
a) Teklif birim fiyatlı işlerde; her bir iş kaleminin yapım şartlarına, tarif ve içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,
b) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde; iş kalemleri ve/veya iş gruplarının yapım şartlarına bağlı kalınarak, her iş kalemi/iş grubunun içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,
(Ek-Y.2)’de yer alan örneğe uygun analiz formatının isteklilere verilmesi, isteklilerin de tekliflerinin aşırı düşük olarak tespit edilerek kendilerinden açıklama istenmesi durumunda, yapacakları açıklamada sunacakları analizlerin verilen bu formata uygun olması gerekmektedir.
İdare tarafından bütün iş kalemleri/iş grupları için tek bir analiz formatı düzenlenebileceği gibi, iş kalemleri/iş gruplarının yapım şartlarına göre birden fazla analiz formatı da düzenlenebilir. Ancak bu durumda, idare ihale dokümanında hangi analiz formatının hangi iş kalemleri/iş grupları için kullanılacağını belirtmek zorundadır.
Kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımlanmış birim fiyatlar ile uyumlu olmayan iş kalemleri (özel iş kalemleri) ile idarelerce tasarlanan ve birden fazla iş kalemini ihtiva eden iş kalemleri (paçal iş kalemi) için bu iş kalemlerinde bulunan analiz girdileri ve miktarlarının gösterildiği analiz formatlarının, ihale dokümanı kapsamında (Değişik ibare: 16/03/2019-30716 R.G./14.md.) veya aşırı düşük tekliflere yönelik açıklama istenmesine ilişkin yazı ekinde verilmesi gerekmektedir. Ancak idarece niteliği gereği analiz formatı hazırlanamayan iş kalemlerine ilişkin isteklilerin açıklamaları kapsamında analiz sunmalarına gerek olmayıp, anılan iş kalemlerine ilişkin açıklamalar 45.1.13 maddesi uyarınca yapılabilir.
…”
Sözleşme eki olan Birim Fiyat Tariflerinde “KRS-001 Açıkta Her Türlü Zeminde Kazı Yapılması” iş kalemine ait birim fiyat tarifinde:
”I. Birim Fiyata Dahil Olan Masraflar:
Projelere, teknik şartnamelere ve idarenin talimatına uygun olarak her çap ve yüksekliğe kadar olan ağaçların kesilmesi, nebati toprağın köklerin ve çürüyebilen organik maddelerin sıyrılması, her cins ve kloştaki zeminlerin her cins ve kapasitede ekipmanlar kullanılarak, kuruda ve su içinde, her derinlik ve yükseklikte, her genişlik ve darlıkta, her yerde (dolu savak her türlü gölet gövde kazıları, sıyırma, Cut-off, kondüvi, yarma, kanal, regülatör, su alma yapısı, yatak, temel, ariyet, sıyırma, küpür vb. diğer yerlerde) ve her türlü şartlar altında ve gerekmesi durumunda kazı sınırları dışında kalan zemine zarar vermeyecek şekilde ve uygun evsafta malzeme temin edilecek şekilde idarece kabul edilen bir atış tekniği kullanılarak kazılması için lağım deliklerinin açılması, uygun evsaftaki patlayıcı maddelerle doldurulması, emniyet tedbirlerinin alınması, patlatılması, zeminin duruma göre riperlenerek sökülmesi veya riperlenerek kabartılması, kazılması, imalat yapılacak kesimlerde imalat yüzeyinin projelere, şartnamelere ve İdarenin talimatlarına uygun olarak motor greyder veya muvafık bulunacak diğer bıçaklı tesviye makineleri ve aynı zamanda el işçiliğinden de istifade ile veya tamamen el ile ince tesviye yapılarak imalata hazır hale getirilmesi, kazı malzemesinin sınıflara ayrılarak seçilmesi, her sınıf malzemenin ayrı ayrı taşıtlara yüklenmesi, depo sahasına taşınması, depo sahalarındaki İdarece gösterilen yerlere boşaltılması, kazı yeri ve depo sahalarının tesviye ve tanzimi, depoya konulan malzemelerin tesviye ve tanzimi, kazı ve depo sahaları içinde geçici servis yolları yapılması, mer'i mevzuatı uyarınca İş Güvenliği sağlamak üzere her türlü tedbirin alınması, hammadde sahalarındaki faaliyetlerin Maden Kanunu Uygulama Yönetmeliği, Madencilik Faaliyetleri İzin Yönetmeliği ve yürürlükteki ilgili diğer mevzuatlara uygun yürütülebilmesi için ÇED izni, gayri sıhhi müessese (GSM) izni kapsamında alınacak izinler (iş yeri açma ve çalışma izni, işletme belgesi, emisyon izni vs.) FPSre Yönetim Planı, Doğaya Yeniden Kazandırma Planı, Orman Rehabilitasyon Projesi, Toprak Koruma Projesi gibi ilgili diğer mevzuatlarca istenilen projeler ile imalat haritasının hazırlanması, teknik nezaretçi ataması ve sevk fişi işlemleri için yapılacak her türlü harç ve giderler ile aşağıda “Birim Fiyata Dahil Olmayan Masraflar” başlığı altında sayılanlar dışında kalan diğer bütün işlerin yapılması, gereken her türlü işçilik malzeme, ekip, ekipman, iş makinaları, yükleme, boşaltma istif, röpriz, nakliye, enerji, su vs. gibi giderler ve şantiye mobilizasyonu, iş zorlukları, randıman düşüklükleri ile yüklenici karı, sigorta ve genel giderleri.
2. Birim Fiyata Dahil Olmayan Masraflar:
Yok.”
denilmektedir.
Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 22’nci maddesi aşağıdadır:
“(Değişik başlık: 08.08.2019-30856 R.G./28. md., yürürlük: 18.08.2019)
Sözleşmede bulunmayan veya fiyatı belirli olmayan işlerin fiyatının tespiti
Madde 22 - (1) 12 üncü maddenin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit (Değişik ibare: 08.08.2019-30856 R.G./28. md., yürürlük: 18.08.2019) edilir. Bu şekilde hesaplanacak ilave işlerin bedelleri; birim fiyat sözleşmelerde yeni birim fiyatlar üzerinden, anahtar teslim götürü bedel sözleşmelerde ise yeni birim fiyatlar üzerinden hesaplanacak artış tutarına göre belirlenecek ilerleme yüzdeleri esas alınarak yükleniciye ödenir.
(2) Yeni fiyatın tespitinde iş kalemi veya iş grubunun niteliğine göre aşağıdaki sıralamaya uyularak oluşturulan analizlerden biri kullanılır:
a) Yüklenicinin birim fiyatlarının/teklifinin tespitinde kullanarak teklifi ekinde (Ek ibare: 08.08.2019-30856 R.G./28. md., yürürlük: 18.08.2019) veya aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında idareye sunduğu ve yeni iş kalemi/grubu ile benzerlik gösteren iş kalemlerine/gruplarına ait (Değişik ibare: 08.08.201930856 R.G./28. md., yürürlük: 18.08.2019) analizler dikkate alınarak oluşturulacak analizler.
b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine/grubuna benzerlik gösteren (Değişik ibare: 08.08.2019-30856 R.G./28. md., yürürlük: 18.08.2019) analizler dikkate alınarak oluşturulacak analizler.
c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan iş kalemleri/gruplarına ait maliyet (Değişik ibare: 08.08.2019-30856 R.G./28. md., yürürlük: 18.08.2019) analizleri dikkate alınarak oluşturulacak analizler.
ç) Yeni iş kaleminin/grubunun yapılması sırasında tutulacak puantajla tespit edilecek malzeme miktarları, işçi ve makinelerin çalışma saatleri ile diğer tüm girdiler esas alınarak oluşturulacak analizler.
(3) İş kalemi veya iş grubunun niteliğine uygun olarak yukarıdaki analizlere, kaynakların verimli kullanılması gözetilerek aşağıdaki rayiçlerden biri, birkaçı veya tamamı uygulanabilir:
a) Varsa yüklenicinin teklifinin ekinde (Ek ibare: 08.08.2019-30856 R.G./28. md., yürürlük: 18.08.2019) veya aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında idareye verdiği teklif rayiçler.
b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler.
c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlar.
ç) İdarece kabul edilmek şartıyla, ticaret ve/veya sanayi odasınca onaylanmış uygulama ayına ait yerel rayiçleri.
(4) Yeni fiyat yüklenici ile birlikte yukarıda belirtilen usullerden biri ile tespit edilerek düzenlenen tutanak idarenin onayına sunulur ve otuz gün zarfında idarece onaylanarak geçerli olur. Yeni fiyat tespitinde yüklenici ile uyuşulamaz ise, (Ek ibare: 08.08.2019-30856 R.G./28. md.; yürürlük: 18.08.2019) fiyat tutanağı idare tarafından onaylanmaksızın, taraflarca anlaşmazlık tutanağı düzenlenir ve anlaşmazlık idare tarafından on gün içerisinde (Değişik ibare: 08.08.2019-30856 R.G./28. md., yürürlük: 18.08.2019) Yüksek Fen Kurulunca belirlenen usul ve esaslara uygun olarak anılan Kurula intikal ettirilir. (Değişik ibare: 08.08.2019-30856 R.G./28. md., yürürlük: 18.08.2019) Yüksek Fen Kurulu tarafından tespit edilen fiyatın iki tarafça kabulü zorunludur. Yüklenici, fiyat uyuşmazlığı hakkındaki (Değişik ibare: 08.08.2019-30856 R.G./28. md., yürürlük: 18.08.2019) Yüksek Fen Kurulu kararını beklemeden idare tarafından tespit edilmiş fiyat üzerinden işe devam etmek zorundadır.
(5) (Değişik fıkra: 08.08.2019-30856 R.G./28. md., yürürlük: 18.08.2019) İkinci fıkraya göre yeni fiyatın hesabında, yeni tespit edilecek iş kaleminin analizinde yer alan girdilere ait miktarların varsa rayiçlere ve genel giderlere tesiri dikkate alınır. Bu itibarla, sözleşmede yeni birim fiyat analizleri için önceden belirlenmiş bir kâr ve genel gider oranı var ise bu oran dikkate alınarak yeni birim fiyat hesabı sonuçlandırılır. Sözleşmede bu konuda bir oran belirlenmemiş ise, oluşturulan kâr ve genel gider hariç analiz tutarına %10 oranındaki yüklenici karına ilave olarak %15 oranına kadar idare ve yüklenicinin anlaştığı oranda genel gider eklenir. Ayrıca, yüklenicinin teklifi kapsamında yeni iş kalemi ile benzerlik gösteren iş kaleminin bulunması halinde, bu madde kapsamında hesaplanan yeni birim fiyat; yüklenici tarafından benzerlik gösteren iş kalemi için teklif edilen birim fiyatın, idarece aynı iş kalemi için resmi analiz ve rayiçler de kullanılarak hesaplanan birim fiyata oranı (0,90’ı aşmamak üzere) ile yeni iş kalemine ait resmi analiz ve rayiçler de kullanılarak hesaplanan birim fiyatın çarpılması sonucunda elde edilen tutarı geçemez. Yüklenicinin teklifi kapsamında yeni iş kalemi ile benzerlik gösteren iş kaleminin bulunmaması halinde ise, yeni birim fiyat; yeni iş kalemine ait resmi analiz ve rayiçler de kullanılarak hesaplanan birim fiyatın %90’ını geçemez.6) İdare istediği taktirde; bir işte, sözleşmeye esas proje içinde kalan ancak öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olduğu hallerde, ayrıca bir yükleniciye yaptırılması mümkün olan bir işi başkasına da yaptırabilir, bundan dolayı yüklenici herhangi bir hak talebinde bulunamaz.
…”
Sözleşmenin 2.4.maddesinin f-bendi aşağıdadır:
“Sözleşmede birim fiyatı bulunmayan ve Yapım İşleri Genel Şartnamesine göre sözleşme yılı fiyatı tespit edilemeyen iş kalemi için yeni birim fiyat yapılması halinde, bu fiyat, uygulama ayı rayiçleri ve şartlarına göre tespit edilir. Belirlenen bu yeni birim fiyat, uygulama ayı fiyat farkı katsayısına (Pn) bölünerek iş kaleminin sözleşme yılı birim fiyatı tespit edilir ve fiyat farkı hesabı esas alınarak yapılır.”
Değerlendirme
İdare tarafından, ihale dokümanı içerisinde ve ihaleden önce, birden fazla iş kalemini ihtiva eden iş kalemleri (paçal iş kalemleri)’nin analiz formatlarının bu iş kalemlerinin içeriğinde bulunan analiz girdileri ve miktarlarını gösterir şekilde tüm isteklilere verilmiş olması Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.4 maddesinin gereğidir. Analiz formatları tüm isteklilere verilmekle Genel Tebliğ’e uygun işlem yapılmıştır.
Sözleşme eki olan Birim Fiyat Tariflerinde KRS-001 Açıkta Her Türlü Zeminde Kazı Yapılması iş kalemine ait birim fiyat tarifinde “… her sınıf malzemenin … depo sahasına taşınması, depo sahalarındaki İdarece gösterilen yerlere boşaltılması, kazı yeri ve depo sahalarının tesviye ve tanzimi, depoya konulan malzemelerin tesviye ve tanzimi, kazı ve depo sahaları içinde geçici servis yolları yapılması, …” birim fiyata dahil olan masraflar arasında sayılmış, taşıma mesafesinin 500m ve altı olduğu konusunda herhangi bir açıklama yapılmamıştır. Ancak KRS-001 Açıkta Her Türlü Zeminde Kazı Yapılması iş kalemine ait analiz formatında Daire Kararına konu olan işin cinsi “kazı nakli (500m)” olarak ifade edilmiştir. Yaklaşık maliyet hesabında da kazı nakli 500m olarak dikkate alınmıştır. Buna göre, KRS-001 iş kaleminin birim fiyat tarifinde yer almayan ve tekliflerin esasını etkileyen ilave bir açıklama, bu iş kaleminin analiz formatında yer almıştır.
İş kalemlerine ait analizler sadece aşırı düşük teklif sorgulamasında değil, yeni fiyat oluşturulması gibi başka işlemlerde de kullanılır veya dikkate alınır. Analiz formatları sözleşme eki olarak sayılmamış olsa da ihale dokümanı içerisinde yer alan ve tekliflerin hazırlanmasında etkili olan belgelerdir.
Somut uygulamada da KRS-001 iş kalemin kapsamında olan kazı naklinin mesafesinin analiz formatında 500m olarak belirtilmiş olması isteklilerin birim fiyat teklifini etkilemiştir. Zira herhangi bir mesafe belirtilmeseydi, söz konusu işte kazı nakil mesafesi ile ilgili belirsizlik artacağından birim fiyat teklifinin hesaplanmasının zorlaşması, istekliler tarafından taşıma mesafesinin daha uzak olma ihtimali/riski dikkate alınarak birim fiyat teklifleri yapılması beklenir.
Somut uygulamada arazi mülkiyet durumları, topoğrafya, proje revizyonu gibi sebeplerle 1.224.420* m3 (*: öngörülen miktar) kazı için kazı nakli mesafesi 500m’nin üzerine çıkmıştır. Bu durumda Yapım İşleri Genel Şartnamesi (YİGŞ)’nin 22’nci maddesi kapsamında İdare ve yüklenici tarafından yeni birim fiyat belirlenmesinin koşulları oluşmuştur. Yani somut uygulamada 500m’nin üzerinde kazı nakli için yeni birim fiyat belirlenmesinin işin ve mevzuatın gereği olduğu anlaşılmıştır. Ayrıca yeni birim fiyatın belirlenmesinde YİGŞ’nin 22’nci maddesine aykırılık bulunduğu yönünde bir tespit bulunmamaktadır.
Daire Kararında (Karar s.337, 338):
“… poz bileşenleri, isteklilerin tekliflerinin aşırı düşük olarak tespit edilerek kendilerinden açıklama istenmesi durumunda, yapacakları açıklamada sunacakları analizlerin, verilen bu formata uygun olmasını temin etmek üzere verilen bir doküman olup bu dokümanın aşırı düşük teklif kapsamında açıklama istenmesi durumunda anlam ifade edeceği açıktır. Bunun dışında birim fiyat tariflerinin mütemmim cüzü olma fonksiyonu bulunmamaktadır. … [20.02.2013 tarih ve 2013/10 sayılı Yüksek Fen Kurulu Kararına yer verilerek] örnek analiz formatlarının ancak aşırı düşük bedel sorgulaması sırasında, açıklama istenen iş kalemleri ile ilgili, istekliler tarafından verilecek açıklamalar sırasında kullanılabileceği, bunun dışında sözleşmeye esas olabilecek herhangi bir birim fiyat ve fiyat tarifi niteliğinde bulunmadığı ifade edilmiştir.”
gerekçesine yer verilmiştir. Ancak bu gerekçenin mevzuata ve hukuka uygun olmadığı anlaşılmıştır.
Öncelikle belirtilmelidir ki, 20.02.2013 tarih ve 2013/10 sayılı Yüksek Fen Kurulu Kararına konu olan somut olay, 137 İlam sayılı Daire Kararının 33’üncü maddesinde yer alan somut uygulamadan esaslı farklılıklar içermektedir. 2013/10 sayılı Yüksek Fen Kurulu Kararının konusu idarece verilen analiz formatlarında belirtilen alt başlıklar ile sözleşme eki birim fiyat tarifi arasındaki çelişki ve uyumsuzluktur. Oysa 137 İlam sayılı Daire Kararının 33’üncü maddesine konu olan somut uygulamada birim fiyat tarifi ve Kamu İhale Genel Tebliği gereği ihale dokümanında yer verilen paçal iş kalemi analiz formatı arasında uyumsuzluk ve çelişki bulunmamakta, fiyat tarifinde kazı nakli konusunda yer alan genel ifade analiz formatında nakil mesafesi belirtilmek suretiyle tamamlanmaktadır.
KRS-001 iş kalemi paçal bir iş kalemi olması dolayısıyla buna ait analizler -Kamu İhale Genel Tebliği gereği- İdare tarafından belirlenmiş ve ihale dosyası kapsamında tüm isteklilerle paylaşılmıştır/isteklilere duyurulmuştur. Bu durumda İdarenin -aşırı düşük teklif sorgulaması dışında kalan bir konuda- ihale dosyasındaki paçal iş kalemi analizini dikkate almaması, bu analiz yokmuş gibi davranması, kendisinin düzenleyip isteklilere duyurduğu bu analizde yer alan belirlemelerle bağlı olmadığını ileri sürmesi mevzuata ve hukuka aykırı olacaktır. Ayrıca analizde yer alan kazı mesafesinin 500m olduğuna dair belirleme, sözleşme eki olan birim fiyat tarifinde yer almamakta ise de birim fiyat tarifiyle çelişmemektedir. Aksine, analizde yer alan kazı mesafesinin 500m olduğuna dair belirleme, birim fiyat tarifini tamamlamaktadır. Dolayısıyla, ihale öncesi bütün istekliler açısından 500m kriteri bağlayıcı olduğundan ve teklifler bu kritere göre hazırlandığından, somut uygulamada İdare tarafından analizde belirtilen 500m ifadesi dikkate alınarak, 500m’den fazla kazı nakli mesafesi için yeni birim fiyat düzenlenmesi Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 22’nci maddesine ve hakkaniyete uygundur.
Sonuç olarak, somut uygulamada KRS-YF-01 “Kazıdan Alınan Her Cins Malzemenin 1 km Mesafedeki Depo Mahalline Taşınması” iş kalemi ile yeni fiyat düzenlenerek ödeme yapılması mevzuata uygundur. Bu kapsamda 5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesinde belirtilen kamu zararı oluşmamıştır. 137 İlam sayılı Daire Kararının temyiz kanun yoluna başvurulan 33’üncü maddesinin … TL’nin Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlilerine ödettirilmesine yönelik gerekçe ve hükmünde mevzuata ve hukuka uyarlık bulunmamaktadır. Daire Kararının bu gerekçeyle Bozulması gerektiği anlaşılmıştır.
BU İTİBARLA, yukarıda açıklanan gerekçeyle, sorumlunun savunması kabul edilerek, 35759 Karar-137 İlam sayılı Daire Kararının 33’üncü maddesinin BOZULARAK, yeniden karar verilmesini teminen Dosyanın Dairesine Gönderilmesine (…, …, …, …, …’in aşağıda yer alan karşı oy gerekçesine karşı), oy çokluğuyla,
Karar verildiği 13.11.2024 tarih ve 57499 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
(Karşı oy gerekçesi
…, …, …, …, …’in karşı oy gerekçesi
Daire Kararının gerekçesi ve hüküm mevzuata uygundur.
İhale dosyasında yer alan analiz formatları ancak aşırı düşük bedel sorgulaması sırasında, açıklama istenen iş kalemleri ile ilgili olarak istekliler tarafından verilecek açıklamalar sırasında kullanılabilecektir. Analiz formatları bunun dışında sözleşmeye esas olabilecek herhangi bir birim fiyat ve fiyat tarifi niteliğinde değildir. Analiz formatları birim fiyat tariflerinin mütemmim cüzü değildir.
Somut uygulamada “KRS-001 Açıkta Her Türlü Zeminde Kazı Yapılması” iş kaleminin birim fiyat tarifi esas alınmalıdır. KRS-001 iş kaleminin tarifinde herhangi bir kazı mesafesi belirtilemeden herhangi bir mesafeye yapılacak kazı naklinin bu iş kalemi fiyatı dahilinde olduğu belirtilmiştir. Kamu İdaresi tarafından 500m.nin üzerindeki mesafelere yapılacak kazı nakil işi için yeni fiyat tespit edilerek ödeme yapılması sonucunda 5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesi kapsamında kamu zararı oluşmuştur.
Bu İtibarla, yukarıda belirtilen ve Daire Kararında yer alan gerekçelerle Daire Kararının Tasdiki gerekir.)