SayıştaySayıştay Temyiz Kararı57599
İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar
Kurum / İdareDiğer Özel Bütçeli İdareler
Daire8
Dosya No49204
Yılı2016
Konu: Yapım işinde, yeni birim fiyat yapılan “işletme bakım yolu” iş kaleminden daha fazla uzunlukta yolun imalatı yapılmış gibi hakedişe girmiş olmasına rağmen, imalatı yapılan yolun çok düşük olması, geriye kalan yolun imalatının yapılmamış olmasına karşın bedelinin ödenmesi.
6- 236 sayılı Ek İlamın 6’ncı maddesiyle; … A.Ş. … Ltd. Şti İş Ortaklığının taahhüdündeki .... İşine ait 30 no.lu hakediş itibarıyla, YF-02 poz numaralı “İşletme Bakım Yolu” iş kaleminden 71.950 m yolun imalatı yapılmış gibi hakedişe girmiş olmasına rağmen, imalatı yapılan yolun sadece 2.000 m olması, geriye kalan 69.950 m yolun imalatının yapılmamış olmasına karşın bedelinin ödendiği gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.
Yukarıda adı geçen sorumlular (... ve ...), ortak mahiyetteki temyiz dilekçelerinde işbu ek ilam maddesine ilişkin olarak ise özetle; .... İnşaatı İşi’nde yapılması gereken işletme bakım yolunun Tarım Reformu Genel Müdürlüğünce yapılamayınca .... Genel Müdürlüğünün … tarihli ve … sayılı Olur yazısı ile yeni birim fiyat yapılarak yüklenicinin işin muhtevasında yapılmasına karar verildiğini, işletme bakım yolunun birim fiyat tariflerinde de görüleceği gibi 6.0 mt. platform genişliğinde olup alt temeli toprak hareketiyle oluşturup, sulanıp sıkıştırıldıktan sonra 20 cm stabilize (çakıl toprak karışımı) serilerek oluşturulan basit bir yol yapım metodu bulunduğunu, Tarım Reformu Genel Müdürlüğünün arazi sahiplerine blok planı dışında arazilerini teslim etmemeleri neticesinde arazide çalışmalar güçleşip ekim planlaması yapılamadığından; çiftçilerin projedeki yol kısıntının ekimini önlemek amacıyla yolun oturmasını da düşünerek ana isale hattındaki bütün işletme bakım yolunun tamamı olan 71.950,00 mt’lik kısmı greyder ile düzeltilmiş alt temel ve stabilize malzeme serilmiş olup, bu şekilde ödemesinin yapıldığını, ancak arazide çiftçilerin çalışmalara engel olması ve ödeneğin az olması nedeniyle 3-4 sene bazı kesimlerde çalışma yapılamadığını, geçen süre içinde çiftçilerin yola müdahale etmeleri ve yol olarak geçen bazı kesimlerde yeniden ekin ektiklerini, bu yolun normal doğal şartlarda hava ve kış şartlarında bir seneden sonra kullanılamaz hale geldiğini, ancak boru döşemesi yapılan 47.848,60 mt’lik yol işler halde olduğundan ve yıllık bazda greyder ile yol çalışması bakımı yapıldığından; yol mevcut olup şu an itibarıyla 43.130 mt’lik ulaşıma açık olup uydudan dahi tespit edilebildiğini, 40-50 tonluk araçların çalıştığı tırlar ile malzeme ulaşımının sahaya bu yoldan sağlandığını, Sayıştay Başkanlığınca oluşturulan Kamu zararı tablosunda görüleceği üzere; yolun 2.000 mt olduğu, diğer kısımların olmadığından bahisle kamu zararı oluştuğunun belirtildiğini, göz önüne alınan 2.000 mt yolun alt temel stabilizesinin taraflarınca oluşturulduktan sonra Büyük Şehir Belediyesinin köy yolları ile çakışan (köy yolu statüsünde) ve Belediye tarafından asfaltlanan yol olduğunu, şartname ve eklerine göre yapılması gereken işletme bakım yolunda herhangi bir asfalt kaplama olmadığı gibi dere geçişleride olmayan arazi kotunda yapılan yol olup, şu ana kadar sarp arazi kotunda işin yüklenicisine yolun açık kalması için yapılan ilave borulu menfezlere ulaşım sağlanmakta olup işin testlerinin yapılması sulamanın başlanmasını müteakip yüklenicisine bila bedel yeniden yaptırılarak işletmeye alınacak olduğunu, oluşan kamu zararı, yapılmayan boru kısmı için geçici olarak … TL olarak belirtilmekte ise de; yapılmayan yol olarak görünen 10.000,00 mt için oluşacak kamu zararının KDV fiyat farkı dahil; 10.000,00 mt x … TL/mt = … TL olarak gözükmekte olup, bunun da kalan kısmının yolunun yaptırılabileceğini veya bu miktarda müteahhidin yapılacak olan ilk hakedişinde minha edilip düzeltilebileceğini ve bu suretle herhangi bir kamu zararına sebebiyet verilmeyeceğini Kurulumuza arz etmiştir.
Yukarıda adı geçen sorumlu (.... ), kendi gündem sırasında görüşülen dosyasındaki temyiz dilekçesinde; Ek İlamın 1-A maddesine ilişkin sadece sorumluluk yönünden yapmış olduğu açıklamaları temyize konu işbu madde için de aynen tekrar etmiştir.
(Sorumlular .... ve .... ’ın temyiz dilekçeleri için geçerli) Başsavcılık mütalaalarında özetle; dilekçede özetle; İlamın 6. maddesine ilişkin olarak, söz konusu işte yapılması gereken işletme bakım yolunun Tarım Reformu Genel Müdürlüğünce yapılamayınca .... Genel Müdürlüğü’nün … tarihli Oluru ile yeni birim fiyat yapılarak yüklenicinin işin muhtevasında yapılmasına karar verildiği, Ek İlamda, yolun 2000 m olduğu, diğer kısımları yapılmadığından bahisle … TL kamu zararına hükmedilmiş ise de kamu zararının KDV fiyat farkı dahil ….-TL olduğu, bunun da yolun kalan kısmın yaptırılabileceği veya bu miktarın müteahhidin yapılacak ilk hakedişinden minha edilip düzeltilerek, herhangi bir kamu zararına sebebiyet verilmeyeceği hususlarının ileri sürüldüğü ve bu meyanda tazmin hükmünün kaldırılmasının talep edildiği ifade edildikten sonra; Sayıştay Başkanlığı tarafından bahse konu ilişkin olarak hakedişlere giren ödemelerin yerinde yapılan imalatlarla karşılaştırılması amacıyla, konusunda uzman mühendislerden oluşan Bilirkişi Heyetince düzenlenen Rapora göre, hakedişlerde ödemesi yapılan yol miktarı 71.950 m olmasına rağmen, yapılan yol miktarının 2.000 m olduğu ve dolayısıyla, 69.950 m yola ilişkin proje ve şartnamelerine uygun herhangi bir imalatın yapılmadığının tespit edildiği, 69.950 m'lik işletme bakım yoluna ilişkin herhangi bir imalat yapılmamasına rağmen, 2016 yılında 20 no .lu hakedişle ödeme yapılması suretiyle ayrıntısına Ek İlamda yer verilen kamu zararına sebebiyet verildiği, dilekçede kamu zararının giderileceği belirtilmekte ise de herhangi bir imalat ya da minha işlemi yapılmadığından, talebin reddedilerek tazmin hükmünün tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı mütalaa olunmuştur.
Yukarıda adı geçen sorumlu (.... ), (Başsavcılık mütalaasına yanıt olarak gönderdiği) ikinci temyiz dilekçesinde; Ek İlamın 1-A maddesine ilişkin ikinci temyiz dilekçesinde yapmış olduğu açıklamaları temyize konu işbu madde için de aynen tekrar etmiştir.
Yukarıda adı geçen sorumlu (.... ), (Başsavcılık mütalaasına yanıt olarak gönderdiği) ikinci temyiz dilekçesinde; Ek İlamın 1-A maddesine ilişkin ikinci temyiz dilekçesinde yapmış olduğu açıklamaları temyize konu işbu madde için de aynen tekrar etmiştir.
(Sorumlular .... ve .... ’in ikinci temyiz dilekçeleri için geçerli) Başsavcılık ikinci mütalaaları, yukarıda Ek İlamın 1-A maddesi için verilen ikinci mütalaalar ile aynıdır.
İşbu dosyayla duruşma talebinde bulunan sorumlu … ve adına sorumlu vekili Av. … ve aynı ek ilam maddesi ile ilgili olarak kendi gündem sırasında görüşülen dosyayla sorumlu … adına duruşma talebinde bulunan sorumlu vekili Av. … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
Konunun Esası Yönünden İnceleme:
Temyize konu işbu ilam maddesinde tazmin hükmü, (Sayıştayca görevlendirilen Bilirkişi Heyeti tespitlerine de dayandırılarak) YF-02 poz numaralı “İşletme Bakım Yolu” iş kaleminden 71.950 m yolun imalatı yapılmış gibi hakedişe girmiş olmasına rağmen, imalatı yapılan yolun sadece 2.000 m olması ve geriye kalan 69.950 m yolun imalatının yapılmamış olmasına karşın bedelinin ödenmesi nedeniyle yapılmayan imalat için kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesiyle verilmiştir.
Sayıştay Başkanlığı tarafından .... İşine ilişkin olarak hakedişlere giren ödemelerin yerinde yapılan imalatlarla karşılaştırılması amacıyla, konusunda uzman mühendislerden oluşan Bilirkişi Heyetince düzenlenen 22.03.2019 tarihli .... İşine Ait Bilirkişi Kurulu Raporunun, söz konusu işe ait YF-02 poz no.su’yla (işletme bakım yolu ile) ilgili kısmında;
“… ödemesi yapılan 71.950 metre işletme bakım yolunun onaylı projesinde gösterilen ve birim fiyat tarifinde tariflenen şekli ile uygulamasının sahada tespiti Heyetimiz tarafından sadece sol sahil Km: 22+900-24+900 arasındaki kesimde yapılmıştır. Sol sahil Km:22+900-24+900 arasındaki kesim hariç olmak üzere yüklenici firmanın taahhüdü altındaki diğer kesimlerde proje, şartname ve birim fiyat tariflerine uygun bakım işletme yolu tespiti yapılmamıştır.”
Denilmiştir.
Söz konusu tespit, kamu ihale mevzuatı ve mali mevzuat açısından değerlendirilecek olursa;
04.03.2009 tarihli ve 27159 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin (YİGŞ) “Hatalı, kusurlu ve eksik işler” başlıklı 24’üncü maddesinde:
“(1) Yapı denetim görevlisi, yüklenici tarafından yapılmış olan işin eksik, hatalı ve kusurlu olduğunu veya malzemenin şartnamesine uygun olmadığını gösteren delil ve emareler gördüğü takdirde, gerek işin yapımı sırasında ve gerekse kesin kabule kadar olan sürede bu gibi eksiklerin, hataların ve kusurların incelenmesi ve tespiti için gerekli görülen yerlerin kazılmasını ve/veya yıkılıp yeniden yapılmasını yükleniciye tebliğ eder. Bu incelemeler yüklenici veya vekili ile birlikte yapılır. Yüklenici veya vekili bu konuda yapılacak tebliğe uymazsa, incelemeler yapı denetim görevlisince tek taraflı olarak yapılıp durum bir tutanakla tespit edilir. Bu gibi inceleme ve araştırmaların giderleri, işlerin eksik, hatalı ve kusurlu olduğunun anlaşılması halinde yükleniciye ait olur. Aksi anlaşılırsa genel hükümlere göre işlem yapılır.
(2) Sorumluluğu yükleniciye ait olduğu anlaşılan hatalı, kusurlu ve malzemesi şartnameye uymayan işlerin bedelleri, geçici hakedişlere girmiş olsa bile, yüklenicinin daha sonraki hakedişlerinden veya kesin hakedişinden ya da teminatından kesilir.”
Hükümleri yer almakta olup, bu hükümler karşısında eksik oldukları tespit edilen iş/imalatlar için hakedişlerden kesinti yapılmamasının (diğer bir ifadeyle tam ödeme yapılmasının), 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71’inci maddesindeki kamu zararına esas alınan kriterlerden “b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması” kapsamında kamu zararına sebebiyet vereceği noktasında herhangi bir şüphe bulunmamaktadır.
Ancak, Dairemizce düzenlenen Ek İlamdan sonra, … Genel Müdürlüğünün Proje ve İnşaat Dairesi Başkanlığı tarafından alınan … tarihli ve … sayılı Genel Müdürlük Oluru ile; Teftiş Kurulu Başkanlığı tarafından alınan … tarihli … sayılı Genel Müdürlük Oluru ile Proje ve İnşaat Dairesi Başkanlığı’na verilen inceleme görevlerinin yerine getirilmesi ve Sayıştay Başkanlığının “.... İşi” ile ilgili sorgulara konu edilen kusurlu veya eksik imalatların yerinde inceleme ve tespitinin yapılması ve inceleme sonrasında İdare adına yapılacak kesinti işlemlerine karar verilmesi konusunda inceleme yapmak üzere görevlendirilen Komisyonun söz konusu iş ile ilgili tespitlerini içeren 31.08.2021 tarihli Kök Raporda da işletme bakım yolunun tam olarak yapılmadığına ilişkin tespit “İşletme ve bakım yolunun hakedişe giren metrajının hatalı olduğu, fiilen 41.197 m olduğu, geçici kabul aşamasında kaplaması yenilenmek üzere bu imalatın ödenebilir durumda olduğu, …” şeklinde yer almış ve “Daha önce işletme ve bakım yolu yapmak üzere sıyırma imalatının yapıldığı açık olan ancak kaplama malzemesinin niteliğini zamanla kaybettiği için nihai durumda bulunmayan ana boru hattı yanındaki işletme ve bakım yolları için yapılan gözlem Çizelge 3‘de sunulmaktadır.” denilerek,
“Çizelge 3 : İşletme ve bakım yollarına ilişkin gözlemler
Yeri (sahil) Başlangıç
(km) Bitiş (km) Uzunluk
(m) Toplam
(m)
Sol 0+566 3+700 3.134,00
Sol 5+080 15+826 10.746,00 23.352,00
Sol 16+723 25+033 8.310,00
Sol 25+501 26+663 1.162,00
Sağ 4+880 8+200 3.320,00
Sağ 9+334 21+520 12.186,00 17.845,00
Sağ 22+004 23+573 1.569,00
Sağ 26+200 26+970 770,00
Toplam : 41.197,00
…”
İşletme ve bakım yoluna ilişkin gözlemler çizelge halinde raporlanmıştır.
Görüleceği üzere, .... Teftiş Kurulu Başkanlığının son Raporunda; (yolun hakedişlere tamamıyla yapılmış gibi girdiği tarihlerde de mi bu miktarın yer aldığına; yoksa Sayıştay tarafından gönderilen Ek İlam sonrasında tamamlattırılarak mı bu miktara ulaşıldığına dair bir bilgi olmamakla beraber) tespit edilen yapımı tamamlanmış yol miktarı Kurumumuzca görevlendirilen Bilirkişi Heyetinin tespitinde yer alan 2.000 m değil, 41.197 m olarak görülmektedir.
.... Teftiş Kurulu Başkanlığı tarafından düzenlettirilen (01.06.2018 tarihli) ilk Tespit Raporunda da, imalatı sözleşme ve proje şartlarına uygun olarak inşa edilen yol uzunluğunun Sol Sahil Km:23+157-25+050 arasında (Sayıştay Bilirkişi Heyetinin tespitini doğrular nitelikte) 1.893 m olduğu belirtilmiş olmakla birlikte, son Teftiş Kurulu Raporundaki tespit karşısında yolun ne kadarlık bir kısmının tamamlanmış olduğu konusunda tereddüt hasıl olmuştur.
Dolayısıyla, halihazırda yukarıda sözü edilen Teftiş Kurulu Başkanlığı Kök Raporundaki açıklamalar doğrultusunda düzenlenecek olan “tespit hakedişi”nin beklenilmesi ve bu hakedişten sonraki (miktarı değişen imalatlar için) son verilere göre bir değerlendirme yapılması gerekmektedir.
Sorumluluk Yönünden İnceleme:
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Giderin gerçekleştirilmesi” başlıklı 33’üncü maddesinde:
“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. ...
Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.
…
Gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar…”
Hükümleri yer almaktadır.
Ayrıca Sayıştay Genel Kurulu’nun, Sayıştayca yapılan incelemeler sonucunda kamu zararı tespit edildiğinde ve kamu kaynağının verimli, etkin ve ekonomik kullanılmadığı saptandığında, 10.12.2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu çerçevesinde sorumlu tutulacak görevli ve yetkililerin belirlenmesi hususundaki tereddütleri gidermeye yönelik verdiği 14.06.2007 tarihli ve 5189/1 sayılı Kararı’nda da; harcama yetkililerinin, harcama talimatlarının ve buna konu olan harcamaların bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygunluğundan sorumlu olduklarına; asli bir gerçekleştirme belgesi olan ödeme emri belgesini düzenleyen sıfatıyla imzalayan gerçekleştirme görevlisinin, düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan harcama yetkilisi ile birlikte sorumlu tutulması gerektiğine karar verilmiştir.
Yine aynı Karar’ın “Gerçekleştirme Görevlileri” başlıklı 4’üncü maddesinin “Kurul, Komisyon veya Benzeri Bir Organca Düzenlenen Gerçekleştirme Belgelerinde Sorumluluk” başlıklı (c) fıkrasında da:
“5018 sayılı Kanunun 33’üncü maddesi uyarınca mali işlemin gerçekleştirilmesinde görevli olanların sorumluluğu, bu işlemleri yetkili ve görevli olarak yapmalarına ve yapılan giderin bu kişilerce düzenlenen belgeye dayanılarak yapılması hususlarına göre belirlenmektedir.
Bu nedenle mevzuatına göre oluşturulan kurul, komisyon veya benzeri bir organ tarafından düzenlenen keşif, rapor, tutanak, karar veya ödemeye esas benzeri belgelerden doğacak sorumluluğa, işlemi gerçekleştiren ve bu belgeyi düzenleyip imzalayan kurul üyelerinin de dahil edilmeleri ve bu işlem nedeniyle harcama yetkilisiyle birlikte sorumlu tutulmaları gerektiğine çoğunlukla,”
Denilmek suretiyle ödemeye esas hakediş raporları ile diğer belgeleri düzenleyen kişilerin sorumluluğundan bahsedilmektedir.
Sorguya (ve sonrasında Ek İlama) konu olan .... Yapım İşinde, imalat fiili olarak .... İl sınırları içinde yapılmaktadır. İş kapsamındaki kontrollük görevi, 30.09.2010 tarihli … Genel Müdürlüğü Yapı Denetim Hizmetleri Yönergesi hükümleri çerçevesinde, .... .... .... Bölge Müdürlüğüne bağlı .... Proje Müdürlüğü tarafından yürütülmektedir.
Bahse konu kamu zararı, (işin fiilen başında bulunan ve Bölge Müdürlüğüne bağlı Proje ve Şube Müdürlüklerinde çalışan) Kontrol Teşkilatında görevli kamu görevlileri ile yüklenicinin imzaladığı hakediş raporunun ödeme emri belgesine bağlanarak ödenmesi sonucu ortaya çıkmış olup, hakediş raporları ile buna ekli yapılan işler listesi, metraj cetvelleri, yeşil defter vb. belgeleri düzenleyen, imzalayan ve onaylayan söz konusu kişilerin sorumluluğu bulunmaktadır.
Hakediş raporu üzerinde imzası bulunan Bölge Müdürü (ve vekillerinin) sorumluluk itirazına gelince; … Genel Müdürlüğü Yapı Denetim Hizmetleri Yönergesi’nin 5’inci maddesinin ikinci fıkrası; “Bölge Müdürü, Genel Müdürlüğün temsilcisi sıfatıyla Bölge Müdürlüğü faaliyet sahasındaki denetim hizmetlerinde şube müdürü ve yapı denetim mühendislerinin amiri olup, iş ve işlemlerin, sözleşme ve eklerine uygun olarak yürütülmesi ve süresinde bitirilmesi için gerekli bütün tedbirleri almakla sorumludur.” şeklinde olup, söz konusu madde hükmünden, Bölge Müdürünün, Bölge Müdürlüğü kapsamındaki işlerin sözleşmeye uygun bir şekilde yürütülmesinden sorumlu olduğu açıkça görülmektedir.
Buna karşın, söz konusu yapım işinde, ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinde imzası bulunan ve Merkez Teşkilatında görevli olan Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlilerinin, işe ait şartnameler ve sözleşme gibi dokümanlar da göz önünde bulundurularak, uzmanlık ve teknik bilgi ile fiili fiziki incelemeye dayanılarak hazırlanan ve onaylanan hakediş raporu ve eki belgelerden, iş kapsamında imalatların yapılıp yapılmadığını kontrol etme, yapılmayan veya hatalı imalatı ödeme emri belgesi ve eki belgelerden tespit etme imkânı bulunmadığından yukarıda bahsedilen kamu zararından sorumluluklarının bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Ek İlamda da; aynı değerlendirmelerle kurulan illiyet bağı neticesinde 5018 sayılı Kanunun 71’inci maddesi ve 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 7’nci maddesinin üçüncü fıkrası hükmüne uygun bir biçimde sorumluluk tevcihi yapılmıştır.
Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, temyiz talebinde bulunan sorumluların iddia ve itirazlarının sadece konunun esası yönünden kısmen kabulüyle, 236 sayılı Ek İlamın 6’ncı maddesiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün BOZULMASINA ve Dairemizce düzenlenen Ek İlamdan sonra ortaya çıkan ve temyize konu edilen işletme bakım yolu hakkında değerlendirmelerin de yapıldığı .... Teftiş Kurulu Başkanlığınca düzenlettirilen (ve Dairemizce henüz görülmediği anlaşılan) Kök Raporun incelenmesini ve kamu zararı tutarının bu Rapordaki değerlendirmeler de dikkate alınarak yeniden belirlenmesini teminen yeni hüküm tesisi için dosyanın ilgili DAİREYE GÖNDERİLMESİNE, (…. Daire Başkanı … ile Üye … ve Üye …’un aşağıda yazılı sorumluluk yönünden farklı görüşleriyle), (Üye … ve Üye …’in aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,
Karar verildiği 25.12.2024 tarih ve 57599 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
(Sorumluluk Yönünden) Farklı görüş/gerekçe
…. Daire Başkanı … ile Üye … ve Üye …:
Konunun esası yönünden yukarıda karar metnimizde yazılı çoğunluk bozma gerekçelerine aynen katılmakla birlikte, sorumluluk yönünden;
Sorguya (ve sonrasında Ek İlama) konu olan iş; merkez ihaleli ve ödemeli bir iş olup kontrolörlük hizmeti, ilgili 30/09/2010 tarihli … Genel Müdürlüğü Yapı Denetim Hizmetleri Yönergesi hükümleri çerçevesinde, .... .... .... Bölge Müdürlüğüne bağlı .... Proje Müdürlüğü tarafından yürütülmektedir. .... Bölge Müdürlüğünde düzenlenen geçici hakediş raporu, üzerinde gerekli incelemeler yapıldıktan sonra, ödemesi yapılmak üzere, .... Genel Müdürlüğü Proje ve İnşaat Dairesi Başkanlığına gönderilmektedir.
Bu Daire Başkanlığında, geçici hakediş raporları üzerinde yapılan incelemede; düzenlenen hakedişler için ödeme şartlarının oluşup oluşmadığı, sözleşme ve eklerindeki ödeme aşamalarına uygun olup olmadığı, hakediş ekleri arasında eksik veya hatalı belgelerin yer alıp almadığı, hakedişin usulüne ve şekline uygun olup olmadığı, aritmetik bir hatanın yer alıp almadığı gibi hususların kontrolünün yapıldığı, dolayısıyla yapılan işin miktarına/sözleşme ve eklerine uygun olup olmadığına yönelik herhangi bir kontrolün yapılmadığı, hakedişte ödemeyi kanıtlayıcı belge olarak sunulan imalat tutanaklarında, imalatın gerçekleşmediğini veya sözleşmeye uygun olarak gerçekleşmediğini düşündürecek herhangi bir hataya rastlanılmaması nedeniyle de, söz konusu yapım işinin yerinde denetimine ilişkin herhangi bir çalışma yapılmağı anlaşılmaktadır.
Ek İlam maddesindeki kamu zararı hesabı; Sayıştay Başkanlığı tarafından 17.01.2019 tarihinde, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 6’ncı maddesine istinaden görevlendirilen, 3 inşaat mühendisinden müteşekkil Bilirkişi Heyetinin, söz konusu işe ilişkin hakedişlere giren imalatların, mahallinde yapılan imalatlarla karşılaştırılması suretiyle düzenlemiş olduğu Bilirkişi Heyeti Raporuna dayanmaktadır.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa göre, sözleşmeye bağlanan yapım işlerinin yürütülmesinde uygulanacak genel esasları belirlemek amacıyla hazırlanan, Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin (YİGŞ), “İşlerin denetimi” başlıklı 14’üncü maddesinin birinci fıkrasında; sözleşmeye bağlanan her türlü yapım işlerinin, idare tarafından görevlendirilen yapı denetim görevlisinin denetimi altında, yüklenici tarafından yönetilip ve gerçekleştirileceği, dördüncü fıkrasında; yüklenici ile yapı denetim görevlisi arasında anlaşmazlık olursa, bu anlaşmazlığın 51’nci madde hükümlerine göre idarece karara bağlanacağı hükme bağlanmıştır.
YİGŞ’nin 15’inci maddesinde, yapı denetim görevlisinin yetkileri;
“(1) Yüklenici bütün işleri yapı denetim görevlisinin, sözleşme ve eklerindeki hükümlere aykırı olmamak şartı ile vereceği talimata göre yapmak zorundadır.
(2) Yüklenici kullanacağı her türlü malzemeyi yapı denetim görevlisine gösterip iş için elverişli olduğunu kabul ettirmeden iş başına getiremez.
(3) Malzemenin teknik şartnamelere uygun olup olmadığını inceleyip gözden geçirmek için yapı denetim görevlisi istediği şekilde deneyler yapabilir ve ister işyerinde, ister özel veya resmi laboratuvarlarda olsun, bu deneylerin giderleri sözleşmesinde başka bir hüküm yoksa yüklenici tarafından karşılanır. Yüklenici, deneylerin işyerinde yapılmasını isterse bunun için gerekli araç ve teçhizatı kendisi temin eder.
(4) Yapı denetim görevlisinin kabul ettiği malzemeden mümkün olanların örnekleri mühürlenerek işin geçici kabulüne kadar saklanır.
(5) Yüklenicinin işyerine getirdiği malzemenin, teknik şartnamesine veya daha önce alınmış mühürlü örneğine uygun ve işe elverişli olmadığı anlaşıldığı takdirde yüklenici, bu konuda kendisine verilen yazılı talimatın tebliği tarihinden başlamak üzere on gün içinde söz konusu malzemeyi işyerinden kaldırıp uzaklaştırmak zorundadır. Bunu yapmadığı takdirde yapı denetim görevlisi bu malzemeyi, bütün zarar ve giderleri yükleniciye ait olmak üzere, işyeri çevresi dışına çıkarmaya yetkilidir.
(6) Yüklenici tarafından fen ve sanat kurallarına aykırı olarak kusurlu yapıldıkları anlaşılan iş kısımlarını yıktırıp yükleniciye yeniden yaptırmak hususunda yapı denetim görevlisi yetkilidir.”
Şeklinde düzenlenmiştir.
Yine YİGŞ’nin 39’uncu maddesinde de; geçici hakediş raporları ile ilgili olarak; (c) Yüklenicinin yaptığı işler ile ihzarattan doğan alacaklarının, metrajlara göre hesaplanarak sözleşme hükümleri uyarınca kesin ödeme niteliğinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere geçici hakediş raporları ile ödeneceği, metrajların, yeşil defter ve eklerinde gösterileceği, (4) Hakediş raporlarının düzenlenmesinde; (b) İşe başlanıldığı tarihten itibaren meydana getirilen işlerin, yapı denetim görevlisi tarafından yüklenici veya vekili ile birlikte ölçülüp ve bulunan miktarların sözleşmedeki esaslara uygun olarak hakediş raporuna dahil edileceği, (c) İhzarat yapılmasının öngörüldüğü işlerde; İhzarat miktarının yapı denetim görevlisi tarafından yüklenici veya vekili ile birlikte ölçülüp ve bulunan miktarların sözleşmedeki esaslara uygun olarak hakediş raporuna dahil edileceği hükme bağlanmıştır.
Yukarıdaki düzenlemelere göre, yüklenicinin yaptığı işlerin sözleşme ve eklerine uygun olarak yapılması, ölçülmesi ve metrajlara göre hesaplanarak, bulunan miktarların geçici hakediş raporuna dahil edilmesi, metrajların, yeşil defter ve eklerinde gösterilmesi faaliyetleri, yapı denetimi yapan kamu görevlisi/görevlilerine ait bir görevdir.
Dolayısıyla, yapı denetim görevlisince, yüklenici tarafından yapıldığı gerekçesiyle, geçici hakediş raporlarına dahil edilen imalatlardaki, imalat miktarı/ölçü hataları ile yapılan işlerin sözleşme ve eklerine uygun olmamasından kaynaklanan kamu zararından, yapı denetim görevlisi/görevlileri sorumludur.
30/09/2010 tarihli, … Genel Müdürlüğü Yapı Denetim Hizmetleri Yönergesi’nin, “Genel Hükümler” başlıklı 5’inci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarında, Bölge Müdürünün görevleri;
“(2) Bölge Müdürü, Genel Müdürlüğün temsilcisi sıfatıyla Bölge Müdürlüğü faaliyet sahalarındaki denetim hizmetlerinde şube müdürü ve yapı denetim mühendislerinin amiri olup, iş ve işlemlerin, sözleşme ve eklerine uygun olarak yürütülmesi ve süresinde bitirilmesi için gerekli bütün tedbirleri almakla sorumludur.
(3) Bölge Müdürü, şube müdürlüklerinden veya yapı denetim amirliklerinden gelen proje tadilat tekliflerini, sözleşmelerden kaynaklanan tüm evrakları tetkik ederek veya ettirerek yetkisi dâhilinde olanları tasdik eder, diğerlerini görüşleriyle birlikte tetkik ve tasdik edilmek üzere Genel Müdürlüğe gönderir.”
Şeklinde düzenlenmiştir.
Yukarıda yer verilen Yönerge hükümlerine göre, Bölge Müdürü, kontrol teşkilatının amiri olarak, faaliyet sahasındaki denetim hizmetlerinde, işlerin idari işleyişinden sorumludur.
Söz konusu işin denetimi, .... .... .... Bölge Müdürlüğüne bağlı .... Proje Müdürlüğü tarafından yürütülmektedir. Yukarıdaki hüküm ve açıklamalara göre işin yürütülmesi esnasında, imalatın sözleşme ve eklerine uygun yapılmamasından, geçici hakediş raporunda gösterildiği miktarda veya hiç yapılmamasından doğan sorumluluk, işin fiilen başında bulunan Kontrol Teşkilatına aittir.
İşin yalnızca ihalesi ve ödemesinin Genel Müdürlük tarafından yapılması, Genel Müdürlük personelinin yapılan imalatlar ile ilgili fiili ve fiziki kontrol imkânının olmaması, geçici hakediş raporunda gösterilen yapılmamış veya sözleşme ve eklerine uygun olarak yapılmamış imalatı, ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinden tespit etme imkânın bulunmaması nedenleriyle, ödeme emri belgesi üzerinde imzası bulunan Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisi ile geçici hakediş raporunda İnceleyenler ve Onaylayan bölümünde imzası bulunan .... Genel Müdürlüğü personellerinin,
Geçici hakediş raporunun, .... .... Bölge Müdürlüğü ile ilgili bölümünde tetkik eden olarak imzası bulunan teknik personel ve Bölge Müdürü ile Bölge Müdür Yardımcısının,
Sorumlulukları bulunmamaktadır.
Kamu zararından sorumlular, sadece ödeme emri eki geçici hakediş raporlarını düzenleyen yapı denetim görevlileri olup, bunlar dışında Ek İlamda kendilerine sorumluluk yüklenen kamu görevlilerinin sorumluluklarının kaldırılmasını teminen tazmin hükmünün sorumluluk yönünden de bozulması gerekir.
Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü
Üye …:
Sorumluların temyiz dilekçelerinde ve duruşma sırasında ileri sürdükleri iddia ve itirazlar ve ibraz ettikleri belgelerden anlaşılacağı üzere;
.... İnşaatı işinde yapılması gereken işletme bakım yolu Tarım Reformu Genel Müdürlüğünce yapılamayınca .... Genel Müdürlüğünün … tarihli ve … sayılı Olur yazısı ile yeni birim fiyat yapılarak yüklenicinin işin muhtevasında yapılmasına karar verilmiştir.
İşletme bakım yolu birim fiyat tariflerin dede görüleceği gibi 6.0 mt platform genişliğinde olup alt temeli toprak hareketiyle oluşturup, sulanıp sıkıştırıldıktan sonra 20 cm stabilize (çakıl toprak karışımı) serilerek oluşturulan basit bir yol yapım metodudur. Bu yol normal doğal şartlarda hava ve kış şartlarında bir seneden sonra kullanılamaz hale gelmektedir.
Tarım Reformu Genel Müdürlüğünün arazi sahiplerine blok planı dışında arazilerini teslim etmemeleri neticesinde arazide çalışmalar güçlenmiş ekim planlaması yapılamadığından çiftçilerin projedeki yol kısmının ekimini önlemek amacıyla yolun oturmasını da düşünerek ana isale hattındaki bütün işletme bakım yolunun tamamı greyder ile düzeltilmiş alt temel ve stabilize malzeme serilmiş olup bu şekilde ödemesi yapılmıştır. Ancak arazide çiftçilerin çalışmalara engel olması ödeneğin az olması nedeniyle 3-4 sene bazı kesimlerde boru döşeme çalışması yapılamamıştır. Geçen süre içinde çiftçilerin yola müdahale etmeleri ve yol olarak geçen bazı kesimlerde yeniden ekin ekmişlerdir.
Bu yol normal doğal şartlarda hava ve kış şartlarında bir seneden sonra kullanılamaz hale gelmektedir. Ancak boru döşemesi yapılan yol işler halde olduğundan ve yıllık bazda greyder ile yol çalışması bakımı yapıldığından yol mevcut olup şu an itibarıyla 43.130 mt’lik ulaşıma açık olup uydudan dahi tespit edilebilmektedir. 40-50 tonluk araçların çalıştığı, tırlar ile malzeme nakliyesinin yapıldığı, sahaya ulaşımlar bu yoldan sağlanmıştır.
Kamu zararına konu edilmeyen 2.000 mt yol alt temel stabilizesi .... ’ce oluşturduktan sonra Büyük Şehir Belediyesinin köy yolları ile çakışan (Köy Yolu Statüsünde) ve Belediye tarafından asfaltlanan yoldur. Sayıştay tarafından görevlendirilen Bilirkişilerce; arazide yapılması gereken işletme bakım yolunun da Belediye tarafından asfaltlanan söz konusu yol gibi yapılacağı düşünülerek, yolun yapılan diğer kısmı yapılmamış kabul edilmiştir.
İşletme bakım yollarının işin yapımı sırasında gerek yüklenici gerek çiftçiler tarafından kullanılması, ağır tonajlı araçların üzerinden geçmesi ile yolun bozulması, çiftçilerin tarlalarından yol geçirilmesine karşı olan tepkileri sonrası yolu yeniden sürerek tarla haline getirmeleri, iklim şartları ile yolun bozulması gibi özetlenebilecek bu gerekçeler göz önüne alındığında; altından binlerce metrelik boru hattı geçen bahse konu yolun yapılmamış olması hayatın olağan akışına ters düşeceğinden; sorumluların iddia ve itirazlarının kabulüyle tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.
Üye …:
Konuyla ilgili Sayıştayca görevlendirilen Bilirkişi Heyetinin Raporundaki (.... Genel Müdürlüğü Teftiş Kurulu Başkanlığınca görevlendirilen Uzman Ekibinin düzenlemiş olduğu Kök Raporda da aynı tespit yer almakla beraber) tespit, kamu ihale mevzuatı ve mali mevzuat açısından değerlendirilecek olursa;
04.03.2009 tarihli ve 27159 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin (YİGŞ) “Hatalı, kusurlu ve eksik işler” başlıklı 24’üncü maddesinde:
“(1) Yapı denetim görevlisi, yüklenici tarafından yapılmış olan işin eksik, hatalı ve kusurlu olduğunu veya malzemenin şartnamesine uygun olmadığını gösteren delil ve emareler gördüğü takdirde, gerek işin yapımı sırasında ve gerekse kesin kabule kadar olan sürede bu gibi eksiklerin, hataların ve kusurların incelenmesi ve tespiti için gerekli görülen yerlerin kazılmasını ve/veya yıkılıp yeniden yapılmasını yükleniciye tebliğ eder. Bu incelemeler yüklenici veya vekili ile birlikte yapılır. Yüklenici veya vekili bu konuda yapılacak tebliğe uymazsa, incelemeler yapı denetim görevlisince tek taraflı olarak yapılıp durum bir tutanakla tespit edilir. Bu gibi inceleme ve araştırmaların giderleri, işlerin eksik, hatalı ve kusurlu olduğunun anlaşılması halinde yükleniciye ait olur. Aksi anlaşılırsa genel hükümlere göre işlem yapılır.
(2) Sorumluluğu yükleniciye ait olduğu anlaşılan hatalı, kusurlu ve malzemesi şartnameye uymayan işlerin bedelleri, geçici hakedişlere girmiş olsa bile, yüklenicinin daha sonraki hakedişlerinden veya kesin hakedişinden ya da teminatından kesilir.”
Hükümleri yer almakta olup, bu hükümler karşısında eksik oldukları tespit edilen iş/imalatlar için hakedişlerden kesinti yapılmamasının (diğer bir ifadeyle tam ödeme yapılmasının), 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71’inci maddesindeki kamu zararına esas alınan kriterlerden “b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması” kapsamında kamu zararına sebebiyet vereceği noktasında herhangi bir şüphe bulunmamaktadır.
Bu bağlamda, temyize konu olayda YF-02 poz numaralı iş kalemi için aradaki fark olan (71.950,00-2.000,00=) 69.950,00 m imalata ilişkin tutarın herhangi bir imalat yapılmamasına rağmen yükleniciye ödenmiş olması, 5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesi kapsamında kamu zararına sebebiyet vermektedir.
Çoğunluğun bozma kararına dayanak olarak ileri sürdüğü, .... Genel Müdürlüğü Teftiş Kurulu Başkanlığı Kök Raporunun incelenmesi, düzenlenecek olan tespit hakedişinin beklenilmesi ve kamu zararı tutarının Kök Rapordaki değerlendirmeler ve tespit hakedişindeki miktarlar dikkate alınarak yeniden belirlenmesi yönündeki görüşe katılmak mümkün değildir.
Şöyle ki;
Söz konusu işin ihalesi … tarihinde yapılmış, … tarihinde işyeri teslimi yapılarak işe başlanmıştır. İşin sözleşmesine göre iş bitim tarihi … olup, verilen süre uzatımları ile 03.06.2018 tarihine uzatılmıştır.
İşe ilişkin olarak en son 05.10.2017 tarihli 30 no.lu hakediş düzenlenmiş, bu hakedişe göre % 80 oranında gerçekleşme sağlanmış olup, bundan sonra herhangi bir belge düzenlenmemiş ve kabul aşamasına geçilememiştir.
Sayıştay Başkanlığı tarafından adı geçen işe ilişkin olarak görevlendirilen Bilirkişi Heyetince düzenlenen ve eksikliklerin tespit edildiği rapor 22.03.2019 tarihinde düzenlenmiştir. Bu Bilirkişi Raporu sorumlulara gönderilmiştir. Bu rapor üzerine, .... Genel Müdürlüğünce Sayıştay Başkanlığının .... İşi ile ilgili sorgulara konu edilen kusurlu veya eksik imalatların yerinde inceleme ve tespitinin yapılması ve inceleme sonrasında İdare adına yapılacak kesinti işlemlerine karar verilmesi konusunda inceleme yapmak üzere müfettişlerden oluşan bir Komisyon görevlendirilmiş olup, bu Komisyon da raporunu 31.08.2021 tarihinde düzenlemiştir. Bu iki raporda da eksikliklere ilişkin tespitlere yer verilmiştir.
İşle ilgili olarak 05.10.2017 tarihinden sonra herhangi bir hakediş düzenlenmemesi, eksikliklere ilişkin 22.03.2019 tarihli Bilirkişi Raporu ve bu rapor sonrası yaptırılan inceleme sonucu düzenlenen 31.08.2021 tarihli Komisyon Raporunda tespitlerde bulunulması ve Sayıştay tarafından rapor düzenlenmesi ve kamu zararının tazminine ilişkin karar verilmesine rağmen, temyiz görüşmesinin yapıldığı 25.12.2024 tarihi itibariyle söz konusu işin tasfiye veya kabul sürecinin başlatılmadığı gibi mevcut duruma ilişkin tespit tutanağı ve tespit hakedişi düzenlenmesine ilişkin herhangi bir işlem de başlatılmamıştır.
Bu durum, idarenin söz konusu işle ilgili olarak tasarrufta bulunma konusunda istekli olmadığını göstermekte olup bu sürecin beklenmesi yönünde karar verilmesi Sayıştay kararlarının uygulanmasının gecikmesine ve etkinliğinin azalmasına sebep olacaktır.
Son olarak, temyiz talebinde bulunan sorumlular, asıl belirleyici olanın metrajın kesin hesapta belirlenen metraj olduğu, kesin hesabın, geçici kabul ile kesin kabul arasındaki dönemde yapılan bir işlem olup, kesin hakedişin kesin metraja dayalı olarak kesin kabulden sonra ödendiği dikkate alındığında nihai metrajın belirlenmesinin, eş söyleyişle varsa bir yanlışın düzeltilmesi için kesin hakedişe kadar zaman bulunduğunun açık olduğu, somut olayda; 30 numaralı hakediş itibarıyla işin % 80’inin yapıldığı, işin devam ettiği ve henüz kabul aşamasına gelinmediği, dolayısıyla YİGŞ’nin iş kalitesine ilişkin 23’üncü, 24’üncü ve 25’inci madde hükümleri ile metraja ilişkin 39’uncu ve 40’ıncı madde hükümleri gereğince; uyuşmazlık konusu işte kamu zararı gerekçesini oluşturan “iş yaptırılmadan ödeme yapılması” durumu henüz oluşmadığından ve iş kabul aşamasına gelmediğinden, diğer bir ifade ile henüz eser meydana getirilmediğinden “işin yapılmış sayılması” söz konusu olmadığı gibi İdarece yapılan ödemenin de kesin ödeme olmayıp avans niteliğinde olduğu ve izleyen hakedişlerde düzeltilme imkanı bulunduğundan (ki İdarece bu yönde uygulama yapıldığını) ve henüz kesin hakediş yapılmadığından ve yüklenici teminatının varlığı devam ettiğinden bir kamu zararı olmadığı ve kamu zararı oluştuğundan da söz edilmemesi gerektiği hususlarından hareketle kesin kabulü ve kesin hesabı yapılmamış işlerde kamu zararından bahsedilemeyeceğini ifade etmişlerdir. Ancak, Sayıştay yargısında kamu zararının tespitinde kesin hesap veya kesin kabul yapılıp yapılmadığının önemi yoktur. Kaldı ki, yapılacak düzeltme ve tahsilatlar (Sayıştayca verilen hükümden sonra yapılanlar ilamın infazı mahiyetinde olmakla beraber), Sayıştay yargılamalarının her aşamasında dikkate alınabilecek olup, Ek İlama konu hususta düzeltme veya tahsilat yapıldığına ilişkin herhangi bir bilgilendirme de yapılmamıştır.
Sonuç itibarıyla, Sayıştay tarafından görevlendirilen Bilirkişi Heyetince denetim yerinde yapılan fiili-fiziki denetim sonucu resmi belge ve kanıtlara dayalı ölçümlerle gerçekleştirilen kamu zararı tespitinde ve bu kamu zararından sorumluluklarına hükmedilen kamu görevlilerinin sorumlu tutulmasında sorumluluk hukuku bağlamında bir isabetsizlik görülmediğinden; temyiz talebinde bulunan sorumluların iddia ve itirazlarının reddedilerek tazmin hükmünün tasdik edilmesi gerekir.
6- 236 sayılı Ek İlamın 6’ncı maddesiyle; … A.Ş. … Ltd. Şti İş Ortaklığının taahhüdündeki .... İşine ait 30 no.lu hakediş itibarıyla, YF-02 poz numaralı “İşletme Bakım Yolu” iş kaleminden 71.950 m yolun imalatı yapılmış gibi hakedişe girmiş olmasına rağmen, imalatı yapılan yolun sadece 2.000 m olması, geriye kalan 69.950 m yolun imalatının yapılmamış olmasına karşın bedelinin ödendiği gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.
Yukarıda adı geçen sorumlular (... ve ...), ortak mahiyetteki temyiz dilekçelerinde işbu ek ilam maddesine ilişkin olarak ise özetle; .... İnşaatı İşi’nde yapılması gereken işletme bakım yolunun Tarım Reformu Genel Müdürlüğünce yapılamayınca .... Genel Müdürlüğünün … tarihli ve … sayılı Olur yazısı ile yeni birim fiyat yapılarak yüklenicinin işin muhtevasında yapılmasına karar verildiğini, işletme bakım yolunun birim fiyat tariflerinde de görüleceği gibi 6.0 mt. platform genişliğinde olup alt temeli toprak hareketiyle oluşturup, sulanıp sıkıştırıldıktan sonra 20 cm stabilize (çakıl toprak karışımı) serilerek oluşturulan basit bir yol yapım metodu bulunduğunu, Tarım Reformu Genel Müdürlüğünün arazi sahiplerine blok planı dışında arazilerini teslim etmemeleri neticesinde arazide çalışmalar güçleşip ekim planlaması yapılamadığından; çiftçilerin projedeki yol kısıntının ekimini önlemek amacıyla yolun oturmasını da düşünerek ana isale hattındaki bütün işletme bakım yolunun tamamı olan 71.950,00 mt’lik kısmı greyder ile düzeltilmiş alt temel ve stabilize malzeme serilmiş olup, bu şekilde ödemesinin yapıldığını, ancak arazide çiftçilerin çalışmalara engel olması ve ödeneğin az olması nedeniyle 3-4 sene bazı kesimlerde çalışma yapılamadığını, geçen süre içinde çiftçilerin yola müdahale etmeleri ve yol olarak geçen bazı kesimlerde yeniden ekin ektiklerini, bu yolun normal doğal şartlarda hava ve kış şartlarında bir seneden sonra kullanılamaz hale geldiğini, ancak boru döşemesi yapılan 47.848,60 mt’lik yol işler halde olduğundan ve yıllık bazda greyder ile yol çalışması bakımı yapıldığından; yol mevcut olup şu an itibarıyla 43.130 mt’lik ulaşıma açık olup uydudan dahi tespit edilebildiğini, 40-50 tonluk araçların çalıştığı tırlar ile malzeme ulaşımının sahaya bu yoldan sağlandığını, Sayıştay Başkanlığınca oluşturulan Kamu zararı tablosunda görüleceği üzere; yolun 2.000 mt olduğu, diğer kısımların olmadığından bahisle kamu zararı oluştuğunun belirtildiğini, göz önüne alınan 2.000 mt yolun alt temel stabilizesinin taraflarınca oluşturulduktan sonra Büyük Şehir Belediyesinin köy yolları ile çakışan (köy yolu statüsünde) ve Belediye tarafından asfaltlanan yol olduğunu, şartname ve eklerine göre yapılması gereken işletme bakım yolunda herhangi bir asfalt kaplama olmadığı gibi dere geçişleride olmayan arazi kotunda yapılan yol olup, şu ana kadar sarp arazi kotunda işin yüklenicisine yolun açık kalması için yapılan ilave borulu menfezlere ulaşım sağlanmakta olup işin testlerinin yapılması sulamanın başlanmasını müteakip yüklenicisine bila bedel yeniden yaptırılarak işletmeye alınacak olduğunu, oluşan kamu zararı, yapılmayan boru kısmı için geçici olarak … TL olarak belirtilmekte ise de; yapılmayan yol olarak görünen 10.000,00 mt için oluşacak kamu zararının KDV fiyat farkı dahil; 10.000,00 mt x … TL/mt = … TL olarak gözükmekte olup, bunun da kalan kısmının yolunun yaptırılabileceğini veya bu miktarda müteahhidin yapılacak olan ilk hakedişinde minha edilip düzeltilebileceğini ve bu suretle herhangi bir kamu zararına sebebiyet verilmeyeceğini Kurulumuza arz etmiştir.
Yukarıda adı geçen sorumlu (.... ), kendi gündem sırasında görüşülen dosyasındaki temyiz dilekçesinde; Ek İlamın 1-A maddesine ilişkin sadece sorumluluk yönünden yapmış olduğu açıklamaları temyize konu işbu madde için de aynen tekrar etmiştir.
(Sorumlular .... ve .... ’ın temyiz dilekçeleri için geçerli) Başsavcılık mütalaalarında özetle; dilekçede özetle; İlamın 6. maddesine ilişkin olarak, söz konusu işte yapılması gereken işletme bakım yolunun Tarım Reformu Genel Müdürlüğünce yapılamayınca .... Genel Müdürlüğü’nün … tarihli Oluru ile yeni birim fiyat yapılarak yüklenicinin işin muhtevasında yapılmasına karar verildiği, Ek İlamda, yolun 2000 m olduğu, diğer kısımları yapılmadığından bahisle … TL kamu zararına hükmedilmiş ise de kamu zararının KDV fiyat farkı dahil ….-TL olduğu, bunun da yolun kalan kısmın yaptırılabileceği veya bu miktarın müteahhidin yapılacak ilk hakedişinden minha edilip düzeltilerek, herhangi bir kamu zararına sebebiyet verilmeyeceği hususlarının ileri sürüldüğü ve bu meyanda tazmin hükmünün kaldırılmasının talep edildiği ifade edildikten sonra; Sayıştay Başkanlığı tarafından bahse konu ilişkin olarak hakedişlere giren ödemelerin yerinde yapılan imalatlarla karşılaştırılması amacıyla, konusunda uzman mühendislerden oluşan Bilirkişi Heyetince düzenlenen Rapora göre, hakedişlerde ödemesi yapılan yol miktarı 71.950 m olmasına rağmen, yapılan yol miktarının 2.000 m olduğu ve dolayısıyla, 69.950 m yola ilişkin proje ve şartnamelerine uygun herhangi bir imalatın yapılmadığının tespit edildiği, 69.950 m'lik işletme bakım yoluna ilişkin herhangi bir imalat yapılmamasına rağmen, 2016 yılında 20 no .lu hakedişle ödeme yapılması suretiyle ayrıntısına Ek İlamda yer verilen kamu zararına sebebiyet verildiği, dilekçede kamu zararının giderileceği belirtilmekte ise de herhangi bir imalat ya da minha işlemi yapılmadığından, talebin reddedilerek tazmin hükmünün tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı mütalaa olunmuştur.
Yukarıda adı geçen sorumlu (.... ), (Başsavcılık mütalaasına yanıt olarak gönderdiği) ikinci temyiz dilekçesinde; Ek İlamın 1-A maddesine ilişkin ikinci temyiz dilekçesinde yapmış olduğu açıklamaları temyize konu işbu madde için de aynen tekrar etmiştir.
Yukarıda adı geçen sorumlu (.... ), (Başsavcılık mütalaasına yanıt olarak gönderdiği) ikinci temyiz dilekçesinde; Ek İlamın 1-A maddesine ilişkin ikinci temyiz dilekçesinde yapmış olduğu açıklamaları temyize konu işbu madde için de aynen tekrar etmiştir.
(Sorumlular .... ve .... ’in ikinci temyiz dilekçeleri için geçerli) Başsavcılık ikinci mütalaaları, yukarıda Ek İlamın 1-A maddesi için verilen ikinci mütalaalar ile aynıdır.
İşbu dosyayla duruşma talebinde bulunan sorumlu … ve adına sorumlu vekili Av. … ve aynı ek ilam maddesi ile ilgili olarak kendi gündem sırasında görüşülen dosyayla sorumlu … adına duruşma talebinde bulunan sorumlu vekili Av. … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
Konunun Esası Yönünden İnceleme:
Temyize konu işbu ilam maddesinde tazmin hükmü, (Sayıştayca görevlendirilen Bilirkişi Heyeti tespitlerine de dayandırılarak) YF-02 poz numaralı “İşletme Bakım Yolu” iş kaleminden 71.950 m yolun imalatı yapılmış gibi hakedişe girmiş olmasına rağmen, imalatı yapılan yolun sadece 2.000 m olması ve geriye kalan 69.950 m yolun imalatının yapılmamış olmasına karşın bedelinin ödenmesi nedeniyle yapılmayan imalat için kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesiyle verilmiştir.
Sayıştay Başkanlığı tarafından .... İşine ilişkin olarak hakedişlere giren ödemelerin yerinde yapılan imalatlarla karşılaştırılması amacıyla, konusunda uzman mühendislerden oluşan Bilirkişi Heyetince düzenlenen 22.03.2019 tarihli .... İşine Ait Bilirkişi Kurulu Raporunun, söz konusu işe ait YF-02 poz no.su’yla (işletme bakım yolu ile) ilgili kısmında;
“… ödemesi yapılan 71.950 metre işletme bakım yolunun onaylı projesinde gösterilen ve birim fiyat tarifinde tariflenen şekli ile uygulamasının sahada tespiti Heyetimiz tarafından sadece sol sahil Km: 22+900-24+900 arasındaki kesimde yapılmıştır. Sol sahil Km:22+900-24+900 arasındaki kesim hariç olmak üzere yüklenici firmanın taahhüdü altındaki diğer kesimlerde proje, şartname ve birim fiyat tariflerine uygun bakım işletme yolu tespiti yapılmamıştır.”
Denilmiştir.
Söz konusu tespit, kamu ihale mevzuatı ve mali mevzuat açısından değerlendirilecek olursa;
04.03.2009 tarihli ve 27159 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin (YİGŞ) “Hatalı, kusurlu ve eksik işler” başlıklı 24’üncü maddesinde:
“(1) Yapı denetim görevlisi, yüklenici tarafından yapılmış olan işin eksik, hatalı ve kusurlu olduğunu veya malzemenin şartnamesine uygun olmadığını gösteren delil ve emareler gördüğü takdirde, gerek işin yapımı sırasında ve gerekse kesin kabule kadar olan sürede bu gibi eksiklerin, hataların ve kusurların incelenmesi ve tespiti için gerekli görülen yerlerin kazılmasını ve/veya yıkılıp yeniden yapılmasını yükleniciye tebliğ eder. Bu incelemeler yüklenici veya vekili ile birlikte yapılır. Yüklenici veya vekili bu konuda yapılacak tebliğe uymazsa, incelemeler yapı denetim görevlisince tek taraflı olarak yapılıp durum bir tutanakla tespit edilir. Bu gibi inceleme ve araştırmaların giderleri, işlerin eksik, hatalı ve kusurlu olduğunun anlaşılması halinde yükleniciye ait olur. Aksi anlaşılırsa genel hükümlere göre işlem yapılır.
(2) Sorumluluğu yükleniciye ait olduğu anlaşılan hatalı, kusurlu ve malzemesi şartnameye uymayan işlerin bedelleri, geçici hakedişlere girmiş olsa bile, yüklenicinin daha sonraki hakedişlerinden veya kesin hakedişinden ya da teminatından kesilir.”
Hükümleri yer almakta olup, bu hükümler karşısında eksik oldukları tespit edilen iş/imalatlar için hakedişlerden kesinti yapılmamasının (diğer bir ifadeyle tam ödeme yapılmasının), 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71’inci maddesindeki kamu zararına esas alınan kriterlerden “b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması” kapsamında kamu zararına sebebiyet vereceği noktasında herhangi bir şüphe bulunmamaktadır.
Ancak, Dairemizce düzenlenen Ek İlamdan sonra, … Genel Müdürlüğünün Proje ve İnşaat Dairesi Başkanlığı tarafından alınan … tarihli ve … sayılı Genel Müdürlük Oluru ile; Teftiş Kurulu Başkanlığı tarafından alınan … tarihli … sayılı Genel Müdürlük Oluru ile Proje ve İnşaat Dairesi Başkanlığı’na verilen inceleme görevlerinin yerine getirilmesi ve Sayıştay Başkanlığının “.... İşi” ile ilgili sorgulara konu edilen kusurlu veya eksik imalatların yerinde inceleme ve tespitinin yapılması ve inceleme sonrasında İdare adına yapılacak kesinti işlemlerine karar verilmesi konusunda inceleme yapmak üzere görevlendirilen Komisyonun söz konusu iş ile ilgili tespitlerini içeren 31.08.2021 tarihli Kök Raporda da işletme bakım yolunun tam olarak yapılmadığına ilişkin tespit “İşletme ve bakım yolunun hakedişe giren metrajının hatalı olduğu, fiilen 41.197 m olduğu, geçici kabul aşamasında kaplaması yenilenmek üzere bu imalatın ödenebilir durumda olduğu, …” şeklinde yer almış ve “Daha önce işletme ve bakım yolu yapmak üzere sıyırma imalatının yapıldığı açık olan ancak kaplama malzemesinin niteliğini zamanla kaybettiği için nihai durumda bulunmayan ana boru hattı yanındaki işletme ve bakım yolları için yapılan gözlem Çizelge 3‘de sunulmaktadır.” denilerek,
“Çizelge 3 : İşletme ve bakım yollarına ilişkin gözlemler
Yeri (sahil) Başlangıç
(km) Bitiş (km) Uzunluk
(m) Toplam
(m)
Sol 0+566 3+700 3.134,00
Sol 5+080 15+826 10.746,00 23.352,00
Sol 16+723 25+033 8.310,00
Sol 25+501 26+663 1.162,00
Sağ 4+880 8+200 3.320,00
Sağ 9+334 21+520 12.186,00 17.845,00
Sağ 22+004 23+573 1.569,00
Sağ 26+200 26+970 770,00
Toplam : 41.197,00
…”
İşletme ve bakım yoluna ilişkin gözlemler çizelge halinde raporlanmıştır.
Görüleceği üzere, .... Teftiş Kurulu Başkanlığının son Raporunda; (yolun hakedişlere tamamıyla yapılmış gibi girdiği tarihlerde de mi bu miktarın yer aldığına; yoksa Sayıştay tarafından gönderilen Ek İlam sonrasında tamamlattırılarak mı bu miktara ulaşıldığına dair bir bilgi olmamakla beraber) tespit edilen yapımı tamamlanmış yol miktarı Kurumumuzca görevlendirilen Bilirkişi Heyetinin tespitinde yer alan 2.000 m değil, 41.197 m olarak görülmektedir.
.... Teftiş Kurulu Başkanlığı tarafından düzenlettirilen (01.06.2018 tarihli) ilk Tespit Raporunda da, imalatı sözleşme ve proje şartlarına uygun olarak inşa edilen yol uzunluğunun Sol Sahil Km:23+157-25+050 arasında (Sayıştay Bilirkişi Heyetinin tespitini doğrular nitelikte) 1.893 m olduğu belirtilmiş olmakla birlikte, son Teftiş Kurulu Raporundaki tespit karşısında yolun ne kadarlık bir kısmının tamamlanmış olduğu konusunda tereddüt hasıl olmuştur.
Dolayısıyla, halihazırda yukarıda sözü edilen Teftiş Kurulu Başkanlığı Kök Raporundaki açıklamalar doğrultusunda düzenlenecek olan “tespit hakedişi”nin beklenilmesi ve bu hakedişten sonraki (miktarı değişen imalatlar için) son verilere göre bir değerlendirme yapılması gerekmektedir.
Sorumluluk Yönünden İnceleme:
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Giderin gerçekleştirilmesi” başlıklı 33’üncü maddesinde:
“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. ...
Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.
…
Gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar…”
Hükümleri yer almaktadır.
Ayrıca Sayıştay Genel Kurulu’nun, Sayıştayca yapılan incelemeler sonucunda kamu zararı tespit edildiğinde ve kamu kaynağının verimli, etkin ve ekonomik kullanılmadığı saptandığında, 10.12.2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu çerçevesinde sorumlu tutulacak görevli ve yetkililerin belirlenmesi hususundaki tereddütleri gidermeye yönelik verdiği 14.06.2007 tarihli ve 5189/1 sayılı Kararı’nda da; harcama yetkililerinin, harcama talimatlarının ve buna konu olan harcamaların bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygunluğundan sorumlu olduklarına; asli bir gerçekleştirme belgesi olan ödeme emri belgesini düzenleyen sıfatıyla imzalayan gerçekleştirme görevlisinin, düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan harcama yetkilisi ile birlikte sorumlu tutulması gerektiğine karar verilmiştir.
Yine aynı Karar’ın “Gerçekleştirme Görevlileri” başlıklı 4’üncü maddesinin “Kurul, Komisyon veya Benzeri Bir Organca Düzenlenen Gerçekleştirme Belgelerinde Sorumluluk” başlıklı (c) fıkrasında da:
“5018 sayılı Kanunun 33’üncü maddesi uyarınca mali işlemin gerçekleştirilmesinde görevli olanların sorumluluğu, bu işlemleri yetkili ve görevli olarak yapmalarına ve yapılan giderin bu kişilerce düzenlenen belgeye dayanılarak yapılması hususlarına göre belirlenmektedir.
Bu nedenle mevzuatına göre oluşturulan kurul, komisyon veya benzeri bir organ tarafından düzenlenen keşif, rapor, tutanak, karar veya ödemeye esas benzeri belgelerden doğacak sorumluluğa, işlemi gerçekleştiren ve bu belgeyi düzenleyip imzalayan kurul üyelerinin de dahil edilmeleri ve bu işlem nedeniyle harcama yetkilisiyle birlikte sorumlu tutulmaları gerektiğine çoğunlukla,”
Denilmek suretiyle ödemeye esas hakediş raporları ile diğer belgeleri düzenleyen kişilerin sorumluluğundan bahsedilmektedir.
Sorguya (ve sonrasında Ek İlama) konu olan .... Yapım İşinde, imalat fiili olarak .... İl sınırları içinde yapılmaktadır. İş kapsamındaki kontrollük görevi, 30.09.2010 tarihli … Genel Müdürlüğü Yapı Denetim Hizmetleri Yönergesi hükümleri çerçevesinde, .... .... .... Bölge Müdürlüğüne bağlı .... Proje Müdürlüğü tarafından yürütülmektedir.
Bahse konu kamu zararı, (işin fiilen başında bulunan ve Bölge Müdürlüğüne bağlı Proje ve Şube Müdürlüklerinde çalışan) Kontrol Teşkilatında görevli kamu görevlileri ile yüklenicinin imzaladığı hakediş raporunun ödeme emri belgesine bağlanarak ödenmesi sonucu ortaya çıkmış olup, hakediş raporları ile buna ekli yapılan işler listesi, metraj cetvelleri, yeşil defter vb. belgeleri düzenleyen, imzalayan ve onaylayan söz konusu kişilerin sorumluluğu bulunmaktadır.
Hakediş raporu üzerinde imzası bulunan Bölge Müdürü (ve vekillerinin) sorumluluk itirazına gelince; … Genel Müdürlüğü Yapı Denetim Hizmetleri Yönergesi’nin 5’inci maddesinin ikinci fıkrası; “Bölge Müdürü, Genel Müdürlüğün temsilcisi sıfatıyla Bölge Müdürlüğü faaliyet sahasındaki denetim hizmetlerinde şube müdürü ve yapı denetim mühendislerinin amiri olup, iş ve işlemlerin, sözleşme ve eklerine uygun olarak yürütülmesi ve süresinde bitirilmesi için gerekli bütün tedbirleri almakla sorumludur.” şeklinde olup, söz konusu madde hükmünden, Bölge Müdürünün, Bölge Müdürlüğü kapsamındaki işlerin sözleşmeye uygun bir şekilde yürütülmesinden sorumlu olduğu açıkça görülmektedir.
Buna karşın, söz konusu yapım işinde, ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinde imzası bulunan ve Merkez Teşkilatında görevli olan Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlilerinin, işe ait şartnameler ve sözleşme gibi dokümanlar da göz önünde bulundurularak, uzmanlık ve teknik bilgi ile fiili fiziki incelemeye dayanılarak hazırlanan ve onaylanan hakediş raporu ve eki belgelerden, iş kapsamında imalatların yapılıp yapılmadığını kontrol etme, yapılmayan veya hatalı imalatı ödeme emri belgesi ve eki belgelerden tespit etme imkânı bulunmadığından yukarıda bahsedilen kamu zararından sorumluluklarının bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Ek İlamda da; aynı değerlendirmelerle kurulan illiyet bağı neticesinde 5018 sayılı Kanunun 71’inci maddesi ve 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 7’nci maddesinin üçüncü fıkrası hükmüne uygun bir biçimde sorumluluk tevcihi yapılmıştır.
Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, temyiz talebinde bulunan sorumluların iddia ve itirazlarının sadece konunun esası yönünden kısmen kabulüyle, 236 sayılı Ek İlamın 6’ncı maddesiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün BOZULMASINA ve Dairemizce düzenlenen Ek İlamdan sonra ortaya çıkan ve temyize konu edilen işletme bakım yolu hakkında değerlendirmelerin de yapıldığı .... Teftiş Kurulu Başkanlığınca düzenlettirilen (ve Dairemizce henüz görülmediği anlaşılan) Kök Raporun incelenmesini ve kamu zararı tutarının bu Rapordaki değerlendirmeler de dikkate alınarak yeniden belirlenmesini teminen yeni hüküm tesisi için dosyanın ilgili DAİREYE GÖNDERİLMESİNE, (…. Daire Başkanı … ile Üye … ve Üye …’un aşağıda yazılı sorumluluk yönünden farklı görüşleriyle), (Üye … ve Üye …’in aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,
Karar verildiği 25.12.2024 tarih ve 57599 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
(Sorumluluk Yönünden) Farklı görüş/gerekçe
…. Daire Başkanı … ile Üye … ve Üye …:
Konunun esası yönünden yukarıda karar metnimizde yazılı çoğunluk bozma gerekçelerine aynen katılmakla birlikte, sorumluluk yönünden;
Sorguya (ve sonrasında Ek İlama) konu olan iş; merkez ihaleli ve ödemeli bir iş olup kontrolörlük hizmeti, ilgili 30/09/2010 tarihli … Genel Müdürlüğü Yapı Denetim Hizmetleri Yönergesi hükümleri çerçevesinde, .... .... .... Bölge Müdürlüğüne bağlı .... Proje Müdürlüğü tarafından yürütülmektedir. .... Bölge Müdürlüğünde düzenlenen geçici hakediş raporu, üzerinde gerekli incelemeler yapıldıktan sonra, ödemesi yapılmak üzere, .... Genel Müdürlüğü Proje ve İnşaat Dairesi Başkanlığına gönderilmektedir.
Bu Daire Başkanlığında, geçici hakediş raporları üzerinde yapılan incelemede; düzenlenen hakedişler için ödeme şartlarının oluşup oluşmadığı, sözleşme ve eklerindeki ödeme aşamalarına uygun olup olmadığı, hakediş ekleri arasında eksik veya hatalı belgelerin yer alıp almadığı, hakedişin usulüne ve şekline uygun olup olmadığı, aritmetik bir hatanın yer alıp almadığı gibi hususların kontrolünün yapıldığı, dolayısıyla yapılan işin miktarına/sözleşme ve eklerine uygun olup olmadığına yönelik herhangi bir kontrolün yapılmadığı, hakedişte ödemeyi kanıtlayıcı belge olarak sunulan imalat tutanaklarında, imalatın gerçekleşmediğini veya sözleşmeye uygun olarak gerçekleşmediğini düşündürecek herhangi bir hataya rastlanılmaması nedeniyle de, söz konusu yapım işinin yerinde denetimine ilişkin herhangi bir çalışma yapılmağı anlaşılmaktadır.
Ek İlam maddesindeki kamu zararı hesabı; Sayıştay Başkanlığı tarafından 17.01.2019 tarihinde, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 6’ncı maddesine istinaden görevlendirilen, 3 inşaat mühendisinden müteşekkil Bilirkişi Heyetinin, söz konusu işe ilişkin hakedişlere giren imalatların, mahallinde yapılan imalatlarla karşılaştırılması suretiyle düzenlemiş olduğu Bilirkişi Heyeti Raporuna dayanmaktadır.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa göre, sözleşmeye bağlanan yapım işlerinin yürütülmesinde uygulanacak genel esasları belirlemek amacıyla hazırlanan, Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin (YİGŞ), “İşlerin denetimi” başlıklı 14’üncü maddesinin birinci fıkrasında; sözleşmeye bağlanan her türlü yapım işlerinin, idare tarafından görevlendirilen yapı denetim görevlisinin denetimi altında, yüklenici tarafından yönetilip ve gerçekleştirileceği, dördüncü fıkrasında; yüklenici ile yapı denetim görevlisi arasında anlaşmazlık olursa, bu anlaşmazlığın 51’nci madde hükümlerine göre idarece karara bağlanacağı hükme bağlanmıştır.
YİGŞ’nin 15’inci maddesinde, yapı denetim görevlisinin yetkileri;
“(1) Yüklenici bütün işleri yapı denetim görevlisinin, sözleşme ve eklerindeki hükümlere aykırı olmamak şartı ile vereceği talimata göre yapmak zorundadır.
(2) Yüklenici kullanacağı her türlü malzemeyi yapı denetim görevlisine gösterip iş için elverişli olduğunu kabul ettirmeden iş başına getiremez.
(3) Malzemenin teknik şartnamelere uygun olup olmadığını inceleyip gözden geçirmek için yapı denetim görevlisi istediği şekilde deneyler yapabilir ve ister işyerinde, ister özel veya resmi laboratuvarlarda olsun, bu deneylerin giderleri sözleşmesinde başka bir hüküm yoksa yüklenici tarafından karşılanır. Yüklenici, deneylerin işyerinde yapılmasını isterse bunun için gerekli araç ve teçhizatı kendisi temin eder.
(4) Yapı denetim görevlisinin kabul ettiği malzemeden mümkün olanların örnekleri mühürlenerek işin geçici kabulüne kadar saklanır.
(5) Yüklenicinin işyerine getirdiği malzemenin, teknik şartnamesine veya daha önce alınmış mühürlü örneğine uygun ve işe elverişli olmadığı anlaşıldığı takdirde yüklenici, bu konuda kendisine verilen yazılı talimatın tebliği tarihinden başlamak üzere on gün içinde söz konusu malzemeyi işyerinden kaldırıp uzaklaştırmak zorundadır. Bunu yapmadığı takdirde yapı denetim görevlisi bu malzemeyi, bütün zarar ve giderleri yükleniciye ait olmak üzere, işyeri çevresi dışına çıkarmaya yetkilidir.
(6) Yüklenici tarafından fen ve sanat kurallarına aykırı olarak kusurlu yapıldıkları anlaşılan iş kısımlarını yıktırıp yükleniciye yeniden yaptırmak hususunda yapı denetim görevlisi yetkilidir.”
Şeklinde düzenlenmiştir.
Yine YİGŞ’nin 39’uncu maddesinde de; geçici hakediş raporları ile ilgili olarak; (c) Yüklenicinin yaptığı işler ile ihzarattan doğan alacaklarının, metrajlara göre hesaplanarak sözleşme hükümleri uyarınca kesin ödeme niteliğinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere geçici hakediş raporları ile ödeneceği, metrajların, yeşil defter ve eklerinde gösterileceği, (4) Hakediş raporlarının düzenlenmesinde; (b) İşe başlanıldığı tarihten itibaren meydana getirilen işlerin, yapı denetim görevlisi tarafından yüklenici veya vekili ile birlikte ölçülüp ve bulunan miktarların sözleşmedeki esaslara uygun olarak hakediş raporuna dahil edileceği, (c) İhzarat yapılmasının öngörüldüğü işlerde; İhzarat miktarının yapı denetim görevlisi tarafından yüklenici veya vekili ile birlikte ölçülüp ve bulunan miktarların sözleşmedeki esaslara uygun olarak hakediş raporuna dahil edileceği hükme bağlanmıştır.
Yukarıdaki düzenlemelere göre, yüklenicinin yaptığı işlerin sözleşme ve eklerine uygun olarak yapılması, ölçülmesi ve metrajlara göre hesaplanarak, bulunan miktarların geçici hakediş raporuna dahil edilmesi, metrajların, yeşil defter ve eklerinde gösterilmesi faaliyetleri, yapı denetimi yapan kamu görevlisi/görevlilerine ait bir görevdir.
Dolayısıyla, yapı denetim görevlisince, yüklenici tarafından yapıldığı gerekçesiyle, geçici hakediş raporlarına dahil edilen imalatlardaki, imalat miktarı/ölçü hataları ile yapılan işlerin sözleşme ve eklerine uygun olmamasından kaynaklanan kamu zararından, yapı denetim görevlisi/görevlileri sorumludur.
30/09/2010 tarihli, … Genel Müdürlüğü Yapı Denetim Hizmetleri Yönergesi’nin, “Genel Hükümler” başlıklı 5’inci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarında, Bölge Müdürünün görevleri;
“(2) Bölge Müdürü, Genel Müdürlüğün temsilcisi sıfatıyla Bölge Müdürlüğü faaliyet sahalarındaki denetim hizmetlerinde şube müdürü ve yapı denetim mühendislerinin amiri olup, iş ve işlemlerin, sözleşme ve eklerine uygun olarak yürütülmesi ve süresinde bitirilmesi için gerekli bütün tedbirleri almakla sorumludur.
(3) Bölge Müdürü, şube müdürlüklerinden veya yapı denetim amirliklerinden gelen proje tadilat tekliflerini, sözleşmelerden kaynaklanan tüm evrakları tetkik ederek veya ettirerek yetkisi dâhilinde olanları tasdik eder, diğerlerini görüşleriyle birlikte tetkik ve tasdik edilmek üzere Genel Müdürlüğe gönderir.”
Şeklinde düzenlenmiştir.
Yukarıda yer verilen Yönerge hükümlerine göre, Bölge Müdürü, kontrol teşkilatının amiri olarak, faaliyet sahasındaki denetim hizmetlerinde, işlerin idari işleyişinden sorumludur.
Söz konusu işin denetimi, .... .... .... Bölge Müdürlüğüne bağlı .... Proje Müdürlüğü tarafından yürütülmektedir. Yukarıdaki hüküm ve açıklamalara göre işin yürütülmesi esnasında, imalatın sözleşme ve eklerine uygun yapılmamasından, geçici hakediş raporunda gösterildiği miktarda veya hiç yapılmamasından doğan sorumluluk, işin fiilen başında bulunan Kontrol Teşkilatına aittir.
İşin yalnızca ihalesi ve ödemesinin Genel Müdürlük tarafından yapılması, Genel Müdürlük personelinin yapılan imalatlar ile ilgili fiili ve fiziki kontrol imkânının olmaması, geçici hakediş raporunda gösterilen yapılmamış veya sözleşme ve eklerine uygun olarak yapılmamış imalatı, ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinden tespit etme imkânın bulunmaması nedenleriyle, ödeme emri belgesi üzerinde imzası bulunan Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisi ile geçici hakediş raporunda İnceleyenler ve Onaylayan bölümünde imzası bulunan .... Genel Müdürlüğü personellerinin,
Geçici hakediş raporunun, .... .... Bölge Müdürlüğü ile ilgili bölümünde tetkik eden olarak imzası bulunan teknik personel ve Bölge Müdürü ile Bölge Müdür Yardımcısının,
Sorumlulukları bulunmamaktadır.
Kamu zararından sorumlular, sadece ödeme emri eki geçici hakediş raporlarını düzenleyen yapı denetim görevlileri olup, bunlar dışında Ek İlamda kendilerine sorumluluk yüklenen kamu görevlilerinin sorumluluklarının kaldırılmasını teminen tazmin hükmünün sorumluluk yönünden de bozulması gerekir.
Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü
Üye …:
Sorumluların temyiz dilekçelerinde ve duruşma sırasında ileri sürdükleri iddia ve itirazlar ve ibraz ettikleri belgelerden anlaşılacağı üzere;
.... İnşaatı işinde yapılması gereken işletme bakım yolu Tarım Reformu Genel Müdürlüğünce yapılamayınca .... Genel Müdürlüğünün … tarihli ve … sayılı Olur yazısı ile yeni birim fiyat yapılarak yüklenicinin işin muhtevasında yapılmasına karar verilmiştir.
İşletme bakım yolu birim fiyat tariflerin dede görüleceği gibi 6.0 mt platform genişliğinde olup alt temeli toprak hareketiyle oluşturup, sulanıp sıkıştırıldıktan sonra 20 cm stabilize (çakıl toprak karışımı) serilerek oluşturulan basit bir yol yapım metodudur. Bu yol normal doğal şartlarda hava ve kış şartlarında bir seneden sonra kullanılamaz hale gelmektedir.
Tarım Reformu Genel Müdürlüğünün arazi sahiplerine blok planı dışında arazilerini teslim etmemeleri neticesinde arazide çalışmalar güçlenmiş ekim planlaması yapılamadığından çiftçilerin projedeki yol kısmının ekimini önlemek amacıyla yolun oturmasını da düşünerek ana isale hattındaki bütün işletme bakım yolunun tamamı greyder ile düzeltilmiş alt temel ve stabilize malzeme serilmiş olup bu şekilde ödemesi yapılmıştır. Ancak arazide çiftçilerin çalışmalara engel olması ödeneğin az olması nedeniyle 3-4 sene bazı kesimlerde boru döşeme çalışması yapılamamıştır. Geçen süre içinde çiftçilerin yola müdahale etmeleri ve yol olarak geçen bazı kesimlerde yeniden ekin ekmişlerdir.
Bu yol normal doğal şartlarda hava ve kış şartlarında bir seneden sonra kullanılamaz hale gelmektedir. Ancak boru döşemesi yapılan yol işler halde olduğundan ve yıllık bazda greyder ile yol çalışması bakımı yapıldığından yol mevcut olup şu an itibarıyla 43.130 mt’lik ulaşıma açık olup uydudan dahi tespit edilebilmektedir. 40-50 tonluk araçların çalıştığı, tırlar ile malzeme nakliyesinin yapıldığı, sahaya ulaşımlar bu yoldan sağlanmıştır.
Kamu zararına konu edilmeyen 2.000 mt yol alt temel stabilizesi .... ’ce oluşturduktan sonra Büyük Şehir Belediyesinin köy yolları ile çakışan (Köy Yolu Statüsünde) ve Belediye tarafından asfaltlanan yoldur. Sayıştay tarafından görevlendirilen Bilirkişilerce; arazide yapılması gereken işletme bakım yolunun da Belediye tarafından asfaltlanan söz konusu yol gibi yapılacağı düşünülerek, yolun yapılan diğer kısmı yapılmamış kabul edilmiştir.
İşletme bakım yollarının işin yapımı sırasında gerek yüklenici gerek çiftçiler tarafından kullanılması, ağır tonajlı araçların üzerinden geçmesi ile yolun bozulması, çiftçilerin tarlalarından yol geçirilmesine karşı olan tepkileri sonrası yolu yeniden sürerek tarla haline getirmeleri, iklim şartları ile yolun bozulması gibi özetlenebilecek bu gerekçeler göz önüne alındığında; altından binlerce metrelik boru hattı geçen bahse konu yolun yapılmamış olması hayatın olağan akışına ters düşeceğinden; sorumluların iddia ve itirazlarının kabulüyle tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.
Üye …:
Konuyla ilgili Sayıştayca görevlendirilen Bilirkişi Heyetinin Raporundaki (.... Genel Müdürlüğü Teftiş Kurulu Başkanlığınca görevlendirilen Uzman Ekibinin düzenlemiş olduğu Kök Raporda da aynı tespit yer almakla beraber) tespit, kamu ihale mevzuatı ve mali mevzuat açısından değerlendirilecek olursa;
04.03.2009 tarihli ve 27159 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin (YİGŞ) “Hatalı, kusurlu ve eksik işler” başlıklı 24’üncü maddesinde:
“(1) Yapı denetim görevlisi, yüklenici tarafından yapılmış olan işin eksik, hatalı ve kusurlu olduğunu veya malzemenin şartnamesine uygun olmadığını gösteren delil ve emareler gördüğü takdirde, gerek işin yapımı sırasında ve gerekse kesin kabule kadar olan sürede bu gibi eksiklerin, hataların ve kusurların incelenmesi ve tespiti için gerekli görülen yerlerin kazılmasını ve/veya yıkılıp yeniden yapılmasını yükleniciye tebliğ eder. Bu incelemeler yüklenici veya vekili ile birlikte yapılır. Yüklenici veya vekili bu konuda yapılacak tebliğe uymazsa, incelemeler yapı denetim görevlisince tek taraflı olarak yapılıp durum bir tutanakla tespit edilir. Bu gibi inceleme ve araştırmaların giderleri, işlerin eksik, hatalı ve kusurlu olduğunun anlaşılması halinde yükleniciye ait olur. Aksi anlaşılırsa genel hükümlere göre işlem yapılır.
(2) Sorumluluğu yükleniciye ait olduğu anlaşılan hatalı, kusurlu ve malzemesi şartnameye uymayan işlerin bedelleri, geçici hakedişlere girmiş olsa bile, yüklenicinin daha sonraki hakedişlerinden veya kesin hakedişinden ya da teminatından kesilir.”
Hükümleri yer almakta olup, bu hükümler karşısında eksik oldukları tespit edilen iş/imalatlar için hakedişlerden kesinti yapılmamasının (diğer bir ifadeyle tam ödeme yapılmasının), 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71’inci maddesindeki kamu zararına esas alınan kriterlerden “b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması” kapsamında kamu zararına sebebiyet vereceği noktasında herhangi bir şüphe bulunmamaktadır.
Bu bağlamda, temyize konu olayda YF-02 poz numaralı iş kalemi için aradaki fark olan (71.950,00-2.000,00=) 69.950,00 m imalata ilişkin tutarın herhangi bir imalat yapılmamasına rağmen yükleniciye ödenmiş olması, 5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesi kapsamında kamu zararına sebebiyet vermektedir.
Çoğunluğun bozma kararına dayanak olarak ileri sürdüğü, .... Genel Müdürlüğü Teftiş Kurulu Başkanlığı Kök Raporunun incelenmesi, düzenlenecek olan tespit hakedişinin beklenilmesi ve kamu zararı tutarının Kök Rapordaki değerlendirmeler ve tespit hakedişindeki miktarlar dikkate alınarak yeniden belirlenmesi yönündeki görüşe katılmak mümkün değildir.
Şöyle ki;
Söz konusu işin ihalesi … tarihinde yapılmış, … tarihinde işyeri teslimi yapılarak işe başlanmıştır. İşin sözleşmesine göre iş bitim tarihi … olup, verilen süre uzatımları ile 03.06.2018 tarihine uzatılmıştır.
İşe ilişkin olarak en son 05.10.2017 tarihli 30 no.lu hakediş düzenlenmiş, bu hakedişe göre % 80 oranında gerçekleşme sağlanmış olup, bundan sonra herhangi bir belge düzenlenmemiş ve kabul aşamasına geçilememiştir.
Sayıştay Başkanlığı tarafından adı geçen işe ilişkin olarak görevlendirilen Bilirkişi Heyetince düzenlenen ve eksikliklerin tespit edildiği rapor 22.03.2019 tarihinde düzenlenmiştir. Bu Bilirkişi Raporu sorumlulara gönderilmiştir. Bu rapor üzerine, .... Genel Müdürlüğünce Sayıştay Başkanlığının .... İşi ile ilgili sorgulara konu edilen kusurlu veya eksik imalatların yerinde inceleme ve tespitinin yapılması ve inceleme sonrasında İdare adına yapılacak kesinti işlemlerine karar verilmesi konusunda inceleme yapmak üzere müfettişlerden oluşan bir Komisyon görevlendirilmiş olup, bu Komisyon da raporunu 31.08.2021 tarihinde düzenlemiştir. Bu iki raporda da eksikliklere ilişkin tespitlere yer verilmiştir.
İşle ilgili olarak 05.10.2017 tarihinden sonra herhangi bir hakediş düzenlenmemesi, eksikliklere ilişkin 22.03.2019 tarihli Bilirkişi Raporu ve bu rapor sonrası yaptırılan inceleme sonucu düzenlenen 31.08.2021 tarihli Komisyon Raporunda tespitlerde bulunulması ve Sayıştay tarafından rapor düzenlenmesi ve kamu zararının tazminine ilişkin karar verilmesine rağmen, temyiz görüşmesinin yapıldığı 25.12.2024 tarihi itibariyle söz konusu işin tasfiye veya kabul sürecinin başlatılmadığı gibi mevcut duruma ilişkin tespit tutanağı ve tespit hakedişi düzenlenmesine ilişkin herhangi bir işlem de başlatılmamıştır.
Bu durum, idarenin söz konusu işle ilgili olarak tasarrufta bulunma konusunda istekli olmadığını göstermekte olup bu sürecin beklenmesi yönünde karar verilmesi Sayıştay kararlarının uygulanmasının gecikmesine ve etkinliğinin azalmasına sebep olacaktır.
Son olarak, temyiz talebinde bulunan sorumlular, asıl belirleyici olanın metrajın kesin hesapta belirlenen metraj olduğu, kesin hesabın, geçici kabul ile kesin kabul arasındaki dönemde yapılan bir işlem olup, kesin hakedişin kesin metraja dayalı olarak kesin kabulden sonra ödendiği dikkate alındığında nihai metrajın belirlenmesinin, eş söyleyişle varsa bir yanlışın düzeltilmesi için kesin hakedişe kadar zaman bulunduğunun açık olduğu, somut olayda; 30 numaralı hakediş itibarıyla işin % 80’inin yapıldığı, işin devam ettiği ve henüz kabul aşamasına gelinmediği, dolayısıyla YİGŞ’nin iş kalitesine ilişkin 23’üncü, 24’üncü ve 25’inci madde hükümleri ile metraja ilişkin 39’uncu ve 40’ıncı madde hükümleri gereğince; uyuşmazlık konusu işte kamu zararı gerekçesini oluşturan “iş yaptırılmadan ödeme yapılması” durumu henüz oluşmadığından ve iş kabul aşamasına gelmediğinden, diğer bir ifade ile henüz eser meydana getirilmediğinden “işin yapılmış sayılması” söz konusu olmadığı gibi İdarece yapılan ödemenin de kesin ödeme olmayıp avans niteliğinde olduğu ve izleyen hakedişlerde düzeltilme imkanı bulunduğundan (ki İdarece bu yönde uygulama yapıldığını) ve henüz kesin hakediş yapılmadığından ve yüklenici teminatının varlığı devam ettiğinden bir kamu zararı olmadığı ve kamu zararı oluştuğundan da söz edilmemesi gerektiği hususlarından hareketle kesin kabulü ve kesin hesabı yapılmamış işlerde kamu zararından bahsedilemeyeceğini ifade etmişlerdir. Ancak, Sayıştay yargısında kamu zararının tespitinde kesin hesap veya kesin kabul yapılıp yapılmadığının önemi yoktur. Kaldı ki, yapılacak düzeltme ve tahsilatlar (Sayıştayca verilen hükümden sonra yapılanlar ilamın infazı mahiyetinde olmakla beraber), Sayıştay yargılamalarının her aşamasında dikkate alınabilecek olup, Ek İlama konu hususta düzeltme veya tahsilat yapıldığına ilişkin herhangi bir bilgilendirme de yapılmamıştır.
Sonuç itibarıyla, Sayıştay tarafından görevlendirilen Bilirkişi Heyetince denetim yerinde yapılan fiili-fiziki denetim sonucu resmi belge ve kanıtlara dayalı ölçümlerle gerçekleştirilen kamu zararı tespitinde ve bu kamu zararından sorumluluklarına hükmedilen kamu görevlilerinin sorumlu tutulmasında sorumluluk hukuku bağlamında bir isabetsizlik görülmediğinden; temyiz talebinde bulunan sorumluların iddia ve itirazlarının reddedilerek tazmin hükmünün tasdik edilmesi gerekir.