İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

YENİ BİRİM FİYAT

… Genel Müdürlüğü … yılı hesabının Dairemizde yargılanması sonucu düzenlenen …tarih ve … sayılı Ek İlamın … maddesinde;

… İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret A.Ş. yüklenimindeki, … TL teklif bedelli ve ihale tarihi … olan … Sistemi İnşaatında tünel içerisindeki suyun deşarj edilmesine yönelik olarak ilave pompalar için, sözleşmeye aykırı olarak yeni birim fiyat düzenlenerek ödeme yapılmasından kaynaklanan … TL’nin denetçi tarafından sorgu konusu edildiği görülmüştür. Ancak, yapılan incelemede, “YF-8A 90 KW’lık Pompa Kullanılması, YF-9A 110 KW’lık Pompa Kullanılması, YF-10A 250 KW’lık Pompa Kullanılması” imalatlarına ilişkin olarak mevzuata aykırı bir şekilde hatalı yeni birim fiyat yapılmasından dolayı, yeni birim fiyat tutanağını düzenleyen kişilerin tamamının savunmalarının alınmadığı tespit edildiğinden, kamu zararına yol açtığı iddia olunan hususa ilişkin bütün sorumluların savunmalarının alındıktan sonra düzenlenecek Ek Raporun yargılanmasına değin konunun hüküm dışı bırakılmasına karar verilmişti

Bu karar üzerine, Denetçi tarafından düzenlenen … tarihli ek raporun Dairemize havale edilmesi üzerine … sayılı Ek İlamın … maddesiyle hüküm dışı bırakılan konunun 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 50’nci maddesinin üçüncü fıkrası hükmü gereğince görüşülmesinin devamına karar verildi.

… İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret A.Ş. yüklenimindeki …İnşaatı İşinde tünel içerisindeki suyun deşarj edilmesine yönelik olarak ilave pompalar için, sözleşmeye aykırı olarak yeni birim fiyat düzenlenerek ödeme yapılmasına ilişkin olarak;

İşe ait … tarihli Sözleşme eki “Ödemeler İçin Ölçme Metodları ve Birim Fiyat Tarifleri” nde yer alan 003 poz numaralı “TBM ile Delme Tünel Yapılması” iş kalemine ilişkin bölümde;

“Teklif edilen birim fiyat; ilgili Yasa ve Yönetmeliklere, bunlardan kaynaklanan tüm kısıtlama ve zorunluluklara, tüm sağlık ve emniyet koşullarına uyulması kaydıyla ve de aşağıdaki hususlar ile sınırlı olmamakla birlikte ‘TBM ile Delme Tünel Yapılması’ işini tam olarak karşılayacaktır. Teklif edilen birim fiyata;….

Doğal yeraltı suyu, inşaat amacı ile kullanılan su ve işlerin dışında başka kaynaklardan oluşup çalışma yerine karışan su dâhil olmak üzere inşaat esnasında içeriye sızan her türlü suyun boşaltılması, suyun boşaltılmasını sağlayacak pompa tesislerinin temini, montajı, işletilmesi ve sökülmesi kazısı devam eden aynaya uyması için taşınması ve ihtiyaç duyulması halinde her türlü ölçüm aygıtlarının temini, kullanımı ve bakımı

….dahildir.”

denilmektedir.

Teknik Şartnameler arasında yer alan ‘Bölüm 3.3.15 Su Sorunu’ başlıklı teknik şartnamenin, yeraltı işlerine ilişkin ‘3.3.15.3 Yeraltı İşleri’ başlığı altında ‘3.3.15.3.1 Genel’ başlıklı bölümünde;

“Yüklenici, gerekiyorsa yeraltı çalışma sahasından pompajla suyun atılması dâhil aşağıya ya da yukarıya doğru ilerlemeler sırasında tünellerde ve şaftlarda karşılaşılan tüm sularla uğraşacaktır. Yüklenici, tüm doğal kaynaklardan gelecek yeraltı su akımlarının üstesinden gelebilmek için minimum 150 l/s pompaj kapasitesini her tünel aynasına sağlayacaktır. Bu pompaj kapasitesi, inşaattaki suyun ya da yeraltı kazısına dışarıdaki bir kaynaktan giren suyun atılması için gerekli olan kapasiteye ilave olacaktır.”

hükmüne yer verilmiştir.

Yukarıda yer verilen tarifte, 003 poz numaralı “TBM ile Delme Tünel Yapılması” imalatında birim fiyata dâhil alt kalemler tek tek sayılmıştır. Buna göre; doğal yeraltı suyu, inşaat amacı ile kullanılan su ve işlerin dışında başka kaynaklardan oluşup çalışma yerine karışan su dâhil olmak üzere inşaat esnasında içeriye sızan her türlü suyun boşaltılmasının ve suyun boşaltılmasını sağlayacak pompa tesislerinin temininin birim fiyatın içerisinde olduğu anlaşılmaktadır.

Diğer taraftan Teknik Şartnamenin 3.3.15.3.1 maddesi hükmünde; yüklenicinin tüm doğal kaynaklardan gelecek yeraltı su akımlarının üstesinden gelebilmek için minimum 150 l/s pompaj kapasitesini sağlayacağı ve bu pompaj kapasitesinin, inşaattaki suyun ya da yeraltı kazısına dışarıdaki bir kaynaktan giren suyun atılması için gerekli olan kapasiteye ilave edileceği düzenlemesine yer verilmiştir.

Dolayısıyla işin uygulama aşamasında suyun deşarj edilmesine yönelik olarak ilave pompalar için yeni fiyat tespit edilmesi ve ödenmesi mevzuata aykırıdır.

Öte yandan sorumlular tarafından gönderilen savunmalarda; … Teftiş Kurulu Başkanlığı tarafından, “YF-8A 90 KW’lık Pompa Kullanılması, YF-9A 110 KW’lık Pompa Kullanılması, YF-10A 250 KW’lık Pompa Kullanılması” kalemleri kapsamında yapılan ödemelerin iptal edilmesinin uygun olacağının belirlendiği, bu kapsamda Genel Müdürlük Makamından alınan … tarihli ve … sayılı Olur ile ilgili imalat kalemleri kapsamında yapılan tüm ödemelerin İşe ait kesin hakediş raporunda kesilmesinin karar altına alındığı, sorguya konu poz kapsamında yapılan tüm ödemelerin iptal edildiği, kesin hakediş raporunun … tarihinde onaylandığı¸ kamu zararı tespiti yapılan maddede yer alan hususlarda sorguda yer verilenin de üzerinde kesinti yapıldığı, kamu alacağı tahsil edilmiş olduğundan beraatlerinin talep edildiği ifade edilmiş ise de halihazırda söz konusu tutara ilişkin herhangi bir tahsilat gerçekleştirilmediğinden savunmaya itibar edilmemiştir.

Konu mali sorumluluk yönünden değerlendirildiğinde ise;

Söz konusu olayda kamu zararına yol açan durum, yeni birim fiyat yapılması için gerekli şartlar oluşmamasına rağmen yeni birim fiyat yapılmış olmasından kaynaklanmaktadır.

Buna göre sorumluluğun öncelikle, yeni birim fiyatı İdare adına belirleme yetkisi verilen kamu görevlilerinde olduğu değerlendirilmektedir. Zira anılan kamu görevlileri yeni birim fiyatın yüklenici ile birlikte tespiti aşamasında yeni birim fiyata konu iş kaleminin başka bir pozun içerisinde yer aldığını bilebilecek durumdadır. Diğer bir deyişle İdare adına yeni birim fiyat belirleme yetkisi verilen kamu görevlilerinin yeni birim fiyat yapılması için gerekli şartların oluşmadığını sözleşme ve diğer ihale dokümanlarını inceleyerek öngörmeleri ve buna göre işlem tesis etmeleri gerekmektedir. Bu nedenle söz konusu kamu zararında, yeni fiyat tutanağını düzenleyen, kontrol eden ve onaylayan sıfatıyla imzaları bulunan kamu görevlilerinin birlikte sorumluluğu bulunmaktadır.

Kamu zararına sebebiyet verilen söz konusu olayda ayrıca ödeme emri belgesini harcama yetkisi sıfatıyla imzalayan kamu görevlilerinin de sorumluluğu bulunmaktadır. 5018 sayılı Kanun’a göre harcama yetkilileri, harcama talimatlarının kanun ve diğer mevzuata uygun olmasından sorumludurlar. Sözleşmede birim fiyatı bulunan bir iş kalemi için İdare ile yüklenicinin bir araya gelerek yeni birim fiyat tanzim etmesi ve ödeme emrinin bu fiyat üzerinden düzenlenmesi aşamasında harcama yetkilisi, yapılan ödemenin ihale dokümanlarına ve mevzuata uygunluğunu kontrol etmeli, yapılacak harcama hukuka aykırı nitelik taşıyorsa söz konusu işlemleri yapmaktan kaçınmalıdır. Somut olayda ise ödeme emri belgelerini harcama yetkilisi sıfatıyla imzalayan kamu görevlilerinin 5018 sayılı Kanun’un kendilerine yüklemiş olduğu yükümlülükleri yerine getirmedikleri anlaşıldığından meydana gelen kamu zararından sorumlu oldukları sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan ödeme emri belgesini gerçekleştirme görevlisi sıfatıyla imzalayan kamu görevlileri ile hakediş raporları üzerinde imzaları bulunan kamu görevlilerinin ise sorumluluklarının bulunmadığı değerlendirilmiştir.

5018 sayılı Kanun’un 33’üncü maddesine göre bir mali işlemin gerçekleştirilmesinde görevli olanların sorumluluğunun belirlenmesinde, bu görevlilerin yetkili ve görevli olması ve yapılan giderin de bu görevlilerce düzenlenen belgeye dayanıyor olması hususlarına bakılması gerekmektedir.

Bahse konu olayda kamu zararına neden olunmasının sebebi sözleşme ve ihale dokümanlarında belirtilen şartlar oluşmaksızın taraflar arasında yeni birim fiyat tutanağı düzenlenmesidir. Bir başka deyişle kamu zararına neden olan asli ve kurucu nitelikteki işlem, hatalı yeni birim fiyat tanzimine ilişkin işlemdir. Ödeme emri belgesini gerçekleştirme görevlisi sıfatıyla imzalayan kamu görevlileri ile hakediş raporları üzerinde imzaları bulunan kamu görevlileri ise yeni birim fiyat belirlenmesine ilişkin işlemde görevli olmadıkları gibi ödemeye esas alınan yeni birim fiyat tutanağı bu görevlilerce de düzenlenmemiştir. Hem gerçekleştirme görevlileri tarafından düzenlenen ödeme emri belgeleri hem de hakedişi düzenleyen kamu görevlileri tarafından hazırlanan hakediş raporları asli ve kurucu nitelikteki işlem olan yeni birim fiyat tutanağı esas alınarak hazırlanmıştır. Bu nedenle ödeme emri belgesini gerçekleştirme görevlisi sıfatıyla imzalayan kamu görevlileri ile hakediş raporları üzerinde imzaları bulunan kamu görevlilerinin yeni birim yapılması sürecinde yer almadıkları dikkate alındığında bahsi geçen kişilerin yapmış olduğu işlemler ile kamu zararı arasında illiyet bağı bulunmadığı anlaşıldığından kendilerine mali sorumluluk yüklenmesi mümkün değildir.

Bu kapsamda hakediş raporunda imzası bulunan… (.....), … (…), … (...), … (....) ile ödeme emri belgesini Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla imzalayan ..’ ın (….) bu konuda sorumlulukları bulunmamaktadır.

Sorumlulardan müteveffa Harcama Yetkilisi (….) … ise kendisine sorgu tebliğ edilmeden önce vefat etmiştir.

6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 61’inci maddesinde Sayıştay Kanunu’nda yargılama usulüne ve kanun yollarına ilişkin hüküm bulunmayan hallerde Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun ilgili hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir. HMK’nın 50’nci maddesi; medeni haklardan yararlanma ehliyetine sahip olanların davada taraf ehliyetine de sahip olacağı, 114’üncü maddesinde taraf ve dava ehliyetine sahip olmanın dava şartı olduğu ve 115’inci maddesinde de mahkemenin dava şartlarının mevcut olup olmadığını resen araştıracağı ve dava şartı noksanlığı halinde ise davanın usulden reddedileceği hükümlerini amirdir. Adı geçen kişi vefat ettiği için taraf ehliyetine haiz olmayıp kendisine karşı bir dava açılamayacaktır. Her ne kadar HMK’nın 55’inci maddesinde tarafların birinin ölümü halinde, mirasçılar mirası kabul veya reddetmemişler ise, bu hususta kanunla belirlenen süreler geçinceye kadar davanın erteleneceği ifade edilmiş ise de, adı geçen kişi kendisine henüz sorgu tebliğ edilmeden vefat ettiği için bu davada taraf sıfatını hiç kazanmadığından bu maddenin uygulama imkânı bulunmamaktadır. Bu nedenle kendisine uyuşmazlık konusu işlemde bir sorumluluk tevcihi mümkün değildir.

Yukarıda yer verilen gerekçelerle, pompaj sistemi 003 poz numaralı “TBM ile Delme Tünel Yapılması” imalatının birim fiyatına dahil olduğu halde ihale sonrasında söz konusu imalat için yeni birim fiyat tespit edilmesi ile ilgili olarak;

6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 50’nci maddesinin üçüncü fıkrası hükmü uyarınca … tarih ve … sayılı Ek İlamın …. maddesine ilişkin hüküm dışı kaydının kaldırılmasına,

Ayrıntıları aşağıda gösterilen … TL kamu zararının;

Yeni birim fiyat tutanağını imzalayan Harcama Yetkilisi … (….) ile Diğer Sorumlular … (....), … (....), … (....), … ve …’ya (......) müştereken ve müteselsilen,

6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53’üncü maddesi gereği işleyecek faizleri ile birlikte ödettirilmesine oy birliğiyle karar verildi.