SayıştaySayıştay Temyiz Kararı57954
İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar
Kurum / İdareDiğer Özel Bütçeli İdareler
Daire1
Dosya No54552
Yılı2022
Bir iş kaleminin yeni birim fiyatın hesaplanmasında Sözleşme ve eklerinde yer almadığı halde tenzilat uygulanmasının mevzuata ve sözleşme hukukuna uygun olmadığı hakkında.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
45 İlam sayılı Daire Kararının 10/A maddesiyle, … Müdürlüğü tarafından 15.11.2016 tarihinde …. Limited Şirketine ihale edilen … TL sözleşme bedelli “… Yapılması İşi”nde; İşin devamı sırasında yapımına karar verilen “100 cm çapında, her zeminde, her derinlikte, her açıda derin karıştırma (soilmixing) metodu ile kolon oluşturulması, (min 80dev/dk dönüş hızında, 100 bar basınçlı ve 470 kw’h (630 hp) delgi makinesi ile)” iş kaleminin yeni birim fiyatında döviz kurunun hatalı alınması sonucu oluşan … TL kamu zararının sorumlulara ödettirilmesine hükmedilmiştir. Daire Kararında sorumlu tutulanlar: Harcama Yetkilisi, Gerçekleştirme Görevlisi, hakedişleri düzenleyenler ve/veya yeni birim fiyat tutanağını düzenleyenlerdir.
Esas yönünden inceleme
Somut uygulama
İdare tarafından … Yapılması İşi” (İKN: 2016/…) 15.11.2016 tarihinde ihale edilmiştir. Yüklenici bir Limited Şirkettir. Sözleşme bedeli … TL’dir.
İşin yapımı sırasında görülen lüzum üzerine 2018 yılı Ocak ayında YBF-1 poz no.lu “100 cm çapında, her zeminde, her derinlikte, her açıda derin karıştırma (soilmixing) metodu ile kolon oluşturulması, (min 80dev/dk dönüş hızında, 100 bar basınçlı ve 470 kw’lı (630 hp) delgi makinesi ile)” iş kaleminin yeni birim fiyatı belirlenmiştir. YBF-1 iş kaleminin Genel Müdürlük tarafından 12.05.2016 tarihli yazı ekinde belirlenmiş analizi bulunmaktadır. YBF-1 iş kaleminin analizinde YA-3 iş kalemi bulunmaktadır. YA-3 iş kaleminin analizinde ise YA-1 ve YA-2 iş kalemleri bulunmaktadır. Dolayısıyla YBF-1 iş kaleminin içinde YA-1 ve YA-2 iş kalemleri bulunmaktadır. YA-1 ve YA-2 iş kalemlerinin fiyat analizlerinde makinelerin bir saatlik çalışma bedelleri Euro üzerinden analize alınmıştır.
Somut uygulamada 2018 yılı Ocak ayında YBF-1 iş kaleminin yeni fiyatının belirlenmesi sırasında 2016 yılı rayiçleri esas alınmıştır. Euro kuru olarak ihale tarihi olan 15.11.2016 tarihindeki Euro kuru esas alınmıştır.
Daire Kararının gerekçesinde, YBF-1 iş kaleminin birim fiyatının belirlenmesinde Euro kuru içeren kalemlerde 2016 yıl başı kurunun esas alınması gerektiği belirtilmektedir. Karayolları Genel Müdürlüğünün 12.05.2016 tarih ve 57039569-20/E.198997 sayılı yazısı ekinde “100 cm çapında, her zeminde, her derinlikte, her açıda derin karıştırma (soilmixing) metodu ile kolon oluşturulması, (min 80dev/dk dönüş hızında, 100 bar basınçlı ve 470 kw’lı (630 hp) delgi makinesi ile)” iş kaleminin 12.05.2016 tarihli onaylı analizi bulunmaktadır. Karayolları Genel Müdürlüğünün söz konusu yazısı tüm bölge müdürlüklerine ve ilgili daire başkanlıklarına gönderilmiştir. Bu yazı ekinde yer alan analizlerde fiyatı döviz cinsinden olan rayiçlerde döviz kuru yılbaşı kuru olarak esas alınmıştır.
Daire Kararında kamu zararı hesabında YBF-1 iş kaleminin birim fiyatı 2016 yıl başı kuru esas alınarak tespit edilmiş; Ayrıca 32 no.lu hakedişin Pn değeri esas alınarak tüm YBF-1 imalatının fiyat farkı kapsamında oluşan kamu zararı hesaplanmıştır. Belirtilmelidir ki, 32 no.lu hakedişte YBF-1 iş kaleminin imalatı bulunmamaktadır.
Ayrıca belirtilmelidir ki, somut uygulamada YBF-1 iş kaleminin birim fiyatının tespitinde ihale dokümanında ve meri mevzuatta belirtilmediği halde %20,28 oranında ihale tenzilatı uygulanmıştır. Somut uygulamada İdare ve yüklenici anlaşarak YBF-1 iş kaleminin birim fiyat tespitinde ihale tenzilatı uygulamışlardır. Sözleşme, mevzuat ve idari şartnamede bulunmayan %20,28’lik ihale tenzilatı, Daire Kararının kamu zararı hesabında da kullanılmıştır.
Mevzuat ve Sözleşme
Sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin (YİGŞ) 22’nci maddesi ihale ilan tarihinde yürürlükte olan haliyle aşağıdadır:
“(1) 12 nci maddenin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödenir.
(2) Yeni fiyatın tespitinde iş kalemi veya iş grubunun niteliğine göre aşağıdaki sıralamaya uyularak oluşturulan analizlerden biri kullanılır:
a) Yüklenicinin birim fiyatlarının/teklifinin tespitinde kullanarak teklifi ekinde idareye sunduğu ve yeni iş kalemi/grubu ile benzerlik gösteren benzerlik gösteren i kalemlerine/gruplarına ait analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.
b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine/grubuna benzerlik gösteren analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.
c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan iş kalemleri/gruplarına ait maliyet analizleriyle kıyaslanarak bulunacak analizler.
ç) Yeni iş kaleminin/grubunun yapılması sırasında tutulacak puantajla tespit edilecek malzeme miktarları, işçi ve makinelerin çalışma saatleri ile diğer tüm girdiler esas alınarak oluşturulacak analizler.
(3) İş kalemi veya iş grubunun niteliğine uygun olarak yukarıdaki analizlere, kaynakların verimli kullanılması gözetilerek aşağıdaki rayiçlerden biri, birkaçı veya tamamı uygulanabilir:
a) Varsa yüklenicinin teklifinin ekinde idareye verdiği teklif rayiçler.
b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler.
c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlar.
ç) İdarece kabul edilmek şartıyla, ticaret ve/veya sanayi odasınca onaylanmış uygulama ayına ait yerel rayiçleri.
(4) Yeni fiyat yüklenici ile birlikte yukarıda belirtilen usullerden biri ile tespit edilerek düzenlenen tutanak idarenin onayına sunulur ve otuz gün zarfında idarece onaylanarak geçerli olur. Yeni fiyat tespitinde yüklenici ile uyuşulamaz ise, taraflarca anlaşmazlık tutanağı düzenlenir ve anlaşmazlık idare tarafından on gün içerisinde Bayındırlık Kuruluna intikal ettirilir. Bayındırlık Kurulu tarafından tespit edilen fiyatın iki tarafça kabulü zorunludur. Yüklenici, fiyat uyuşmazlığı hakkındaki Bayındırlık Kurulunun kararını beklemeden idare tarafından tespit edilmiş fiyat üzerinden işe devam etmek zorundadır.
(5) Yeni fiyatın hesabında, ikinci fıkranın (a) bendine göre, teklif analiz ile kıyaslanarak bulunan analizin kullanılması halinde, bu analizin temsil ettiği iş kalemi miktarı ile yeni tespit edilecek iş kalemi miktarının rayiçlere ve genel giderlere tesiri dikkate alınır.
6) İdare istediği takdirde; bir işte, sözleşmeye esas proje içinde kalan ancak öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olduğu hallerde, ayrıca bir yükleniciye yaptırılması mümkün olan bir işi başkasına da yaptırabilir, bundan dolayı yüklenici herhangi bir hak talebinde bulunamaz.”
Sözleşmenin ilgili maddeleri aşağıdadır:
“Madde 6 - Sözleşmenin türü ve bedeli
6.1. Bu Sözleşme, birim fiyat sözleşme olup, …
6.2. Yapılan işlerin bedellerinin ödenmesinde, birim fiyat teklif cetvelinde yüklenicinin teklif ettiği ve sözleşme bedelinin tespitinde kullanılan birim fiyatlar ile varsa sonradan tespit edilen yeni birim fiyatlar esas alınır.”
“8.2.İhale dokümanını oluşturan belgeler
8.2.1. İhale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir
1-Yapım İşleri Genel Şartnamesi
2-İdari Şartname,
3-Sözleşme Tasarısı,
4-Birim Fiyat Tarifleri ve Cetveli,
5-Mahal Listesi,
6-Özel Teknik Şartname,
7-Genel Teknik Şartname,
8-Ön / Kesin Projeler,
9-Açıklamalar (varsa),
10-Diğer Ekler.
8.3. Varsa, zeyilnameler ait oldukları dokümanın öncelik sırasına sahiptir.”
“14.2. Fiyat farkı hesaplanacaktır.
31 Ağustos 2013 gün ve 28751 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren; 27.06.2013 tarih 2013/5217 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı Ekindeki esaslara göre fiyat farkı verilecektir.”
“Madde 28 - Sözleşmede bulunmayan işlere ait birim fiyat tespiti
28.1. Sözleşme ve eklerinde birim fiyatı bulunmayan yeni iş kalemlerinin bedeli, Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine göre hesaplanır.”
İşe ait zeyilnamede yeni birim fiyat tespiti konusunda herhangi bir husus bulunmamaktadır. İdari şartnamede de ihale tenzilatı yapılması öngörülmemiştir.
İşin ihale dokümanında ve İhale tarihinde yürürlükte olan mevzuatta yeni birim fiyatların tespitinde hangi tarihteki döviz kurunun esas alınacağına dair madde bulunmamaktadır.
5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesinin ilgili kısımları aşağıdadır:
“Kamu zararı
Madde 71- (Değişik birinci fıkra: 25/4/2007-5628/4 md.) Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.
Kamu zararının belirlenmesinde;
a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,
b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,
c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,
d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,
e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,
f) (Mülga: 22/12/2005-5436/10 md.)
g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,
esas alınır.”
Değerlendirme
Daire Kararının gerekçesi YBF-1 iş kaleminin yeni birim fiyatının tespitinde Euro üzerinden rayiç bedel tespiti yapılmasında yıl başı Euro kuru değil ihale tarihindeki Euro kurunun esas alınarak hesaplama yapılmasıdır.
Somut uygulamada YBF-1 iş kaleminin birim fiyatı belirlenirken Euro kurunun kullanılmasında ihale tarihi mi yoksa 2016 yıl başının mı esas alınması gerektiğinin belirlenmesinden önce Daire Kararında yer alan kamu zararı hesabının incelenmesi gerekir. Buna göre:
Daire Kararında yer alan kamu zararı hesabında YBF-1 iş kaleminin yeni birim fiyatının tespit edilmesinde 2016 yılı başındaki kur kullanılarak YİGŞ m.22’ye göre tespit edilen birim fiyata %20,28 oranında tenzilat uygulanmıştır. YBF-1 iş kaleminin fiyat analizinde bu tenzilat oranının:
Genel Tenzilat = 1-Sözleşme Bedeli/Yaklaşık Maliyet
formülüne göre tespit edildiği görülmektedir. İhale tarihinde yürürlükte olan mevzuatta ve ihale dokümanında yer alan belgelerde yeni birim fiyat tespitlerinin YİGŞ m.22 dışında bir düzenleme veya sözleşme maddesine tabi olacağı öngörülmemiştir. Buna rağmen İdare ve yüklenicinin uzlaşmasıyla yeni birim fiyat tespitinde ihale tenzilatı uygulanmıştır.
Daire Kararında yer alan ve “olması gereken” diye nitelenen yeni birim fiyat hesaplamalarında da Sözleşme ve eklerinde bulunmayan ve İdare ile yüklenicinin bu haliyle rızasını/uzlaşısını içermeyen tenzilat uygulandığı görülmektedir. Daire Kararının kamu zararı hesabında yeni birim fiyatın “olması gereken” diye nitelenen tutarının hesaplanmasında Sözleşme ve eklerinde yer almadığı halde tenzilat uygulanması, mevzuata ve sözleşme hukukuna uygun değildir. Yani Daire Kararında İdare ve yüklenicinin açık veya zımni rızası olmaksızın ihale tenzilatı uygulanarak yeni birim fiyat tespit edilmesi sözleşme hukukuna uygun değildir. Daire Kararında yer aldığı üzere yıl başı Euro kuru esas alınarak ve ihale tenzilatı uygulanmaksızın YBF-1 iş kaleminin tespiti yapılan birim fiyatı ise 119,31 TL’dir. İdare ve yüklenicinin anlaşmasıyla tespit edilmiş olan YBF-1 birim fiyatının 101,47 TL olduğu dikkate alındığında, somut uygulamada kamu zararı oluşmadığı sonucuna varılmaktadır. (Zira 101,47 TL < 119,31 TL)
YBF-1 iş kaleminin birim fiyatı belirlenirken yıl başındaki Euro kurunun mu yoksa ihale tarihindeki Euro kurunun mu esas alınması gerektiğinin ayrıca incelenmesine geçilmemiştir.
BU İTİBARLA, yukarıda belirtilen gerekçeyle 10927 Karar-45 İlam sayılı Daire Kararının 10/A maddesinin KALDIRILMASINA (…’in karşı oyuyla), oy çokluğuyla,
6085 sayılı Kanun’un 57’nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren on beş gün içerisinde Sayıştayda Karar Düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,
Karar verildiği 30.04.2025 tarih ve 57954 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
(Karşı oy gerekçesi
…’in karşı oy gerekçesi
Daire Kararında yapılan tespitler fiili duruma uygundur. Kararın gerekçesinde belirtildiği üzere yıl başındaki Euro kuru esas alınarak yeni birim fiyat tespiti yapılması iş kaleminin Genel Müdürlük tarafından tespit edilen analizine uygun olacaktır. Ayrıca Daire Kararında tespiti yapılan kamu zararından sorumlu tutulan kamu görevlileri, uygun illiyet bağı dahilinde sorumludur.
Bu İtibarla, yukarıda belirtilen gerekçeyle, Daire Kararının Tasdiki gerekir.)
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
45 İlam sayılı Daire Kararının 10/A maddesiyle, … Müdürlüğü tarafından 15.11.2016 tarihinde …. Limited Şirketine ihale edilen … TL sözleşme bedelli “… Yapılması İşi”nde; İşin devamı sırasında yapımına karar verilen “100 cm çapında, her zeminde, her derinlikte, her açıda derin karıştırma (soilmixing) metodu ile kolon oluşturulması, (min 80dev/dk dönüş hızında, 100 bar basınçlı ve 470 kw’h (630 hp) delgi makinesi ile)” iş kaleminin yeni birim fiyatında döviz kurunun hatalı alınması sonucu oluşan … TL kamu zararının sorumlulara ödettirilmesine hükmedilmiştir. Daire Kararında sorumlu tutulanlar: Harcama Yetkilisi, Gerçekleştirme Görevlisi, hakedişleri düzenleyenler ve/veya yeni birim fiyat tutanağını düzenleyenlerdir.
Esas yönünden inceleme
Somut uygulama
İdare tarafından … Yapılması İşi” (İKN: 2016/…) 15.11.2016 tarihinde ihale edilmiştir. Yüklenici bir Limited Şirkettir. Sözleşme bedeli … TL’dir.
İşin yapımı sırasında görülen lüzum üzerine 2018 yılı Ocak ayında YBF-1 poz no.lu “100 cm çapında, her zeminde, her derinlikte, her açıda derin karıştırma (soilmixing) metodu ile kolon oluşturulması, (min 80dev/dk dönüş hızında, 100 bar basınçlı ve 470 kw’lı (630 hp) delgi makinesi ile)” iş kaleminin yeni birim fiyatı belirlenmiştir. YBF-1 iş kaleminin Genel Müdürlük tarafından 12.05.2016 tarihli yazı ekinde belirlenmiş analizi bulunmaktadır. YBF-1 iş kaleminin analizinde YA-3 iş kalemi bulunmaktadır. YA-3 iş kaleminin analizinde ise YA-1 ve YA-2 iş kalemleri bulunmaktadır. Dolayısıyla YBF-1 iş kaleminin içinde YA-1 ve YA-2 iş kalemleri bulunmaktadır. YA-1 ve YA-2 iş kalemlerinin fiyat analizlerinde makinelerin bir saatlik çalışma bedelleri Euro üzerinden analize alınmıştır.
Somut uygulamada 2018 yılı Ocak ayında YBF-1 iş kaleminin yeni fiyatının belirlenmesi sırasında 2016 yılı rayiçleri esas alınmıştır. Euro kuru olarak ihale tarihi olan 15.11.2016 tarihindeki Euro kuru esas alınmıştır.
Daire Kararının gerekçesinde, YBF-1 iş kaleminin birim fiyatının belirlenmesinde Euro kuru içeren kalemlerde 2016 yıl başı kurunun esas alınması gerektiği belirtilmektedir. Karayolları Genel Müdürlüğünün 12.05.2016 tarih ve 57039569-20/E.198997 sayılı yazısı ekinde “100 cm çapında, her zeminde, her derinlikte, her açıda derin karıştırma (soilmixing) metodu ile kolon oluşturulması, (min 80dev/dk dönüş hızında, 100 bar basınçlı ve 470 kw’lı (630 hp) delgi makinesi ile)” iş kaleminin 12.05.2016 tarihli onaylı analizi bulunmaktadır. Karayolları Genel Müdürlüğünün söz konusu yazısı tüm bölge müdürlüklerine ve ilgili daire başkanlıklarına gönderilmiştir. Bu yazı ekinde yer alan analizlerde fiyatı döviz cinsinden olan rayiçlerde döviz kuru yılbaşı kuru olarak esas alınmıştır.
Daire Kararında kamu zararı hesabında YBF-1 iş kaleminin birim fiyatı 2016 yıl başı kuru esas alınarak tespit edilmiş; Ayrıca 32 no.lu hakedişin Pn değeri esas alınarak tüm YBF-1 imalatının fiyat farkı kapsamında oluşan kamu zararı hesaplanmıştır. Belirtilmelidir ki, 32 no.lu hakedişte YBF-1 iş kaleminin imalatı bulunmamaktadır.
Ayrıca belirtilmelidir ki, somut uygulamada YBF-1 iş kaleminin birim fiyatının tespitinde ihale dokümanında ve meri mevzuatta belirtilmediği halde %20,28 oranında ihale tenzilatı uygulanmıştır. Somut uygulamada İdare ve yüklenici anlaşarak YBF-1 iş kaleminin birim fiyat tespitinde ihale tenzilatı uygulamışlardır. Sözleşme, mevzuat ve idari şartnamede bulunmayan %20,28’lik ihale tenzilatı, Daire Kararının kamu zararı hesabında da kullanılmıştır.
Mevzuat ve Sözleşme
Sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin (YİGŞ) 22’nci maddesi ihale ilan tarihinde yürürlükte olan haliyle aşağıdadır:
“(1) 12 nci maddenin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödenir.
(2) Yeni fiyatın tespitinde iş kalemi veya iş grubunun niteliğine göre aşağıdaki sıralamaya uyularak oluşturulan analizlerden biri kullanılır:
a) Yüklenicinin birim fiyatlarının/teklifinin tespitinde kullanarak teklifi ekinde idareye sunduğu ve yeni iş kalemi/grubu ile benzerlik gösteren benzerlik gösteren i kalemlerine/gruplarına ait analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.
b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine/grubuna benzerlik gösteren analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.
c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan iş kalemleri/gruplarına ait maliyet analizleriyle kıyaslanarak bulunacak analizler.
ç) Yeni iş kaleminin/grubunun yapılması sırasında tutulacak puantajla tespit edilecek malzeme miktarları, işçi ve makinelerin çalışma saatleri ile diğer tüm girdiler esas alınarak oluşturulacak analizler.
(3) İş kalemi veya iş grubunun niteliğine uygun olarak yukarıdaki analizlere, kaynakların verimli kullanılması gözetilerek aşağıdaki rayiçlerden biri, birkaçı veya tamamı uygulanabilir:
a) Varsa yüklenicinin teklifinin ekinde idareye verdiği teklif rayiçler.
b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler.
c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlar.
ç) İdarece kabul edilmek şartıyla, ticaret ve/veya sanayi odasınca onaylanmış uygulama ayına ait yerel rayiçleri.
(4) Yeni fiyat yüklenici ile birlikte yukarıda belirtilen usullerden biri ile tespit edilerek düzenlenen tutanak idarenin onayına sunulur ve otuz gün zarfında idarece onaylanarak geçerli olur. Yeni fiyat tespitinde yüklenici ile uyuşulamaz ise, taraflarca anlaşmazlık tutanağı düzenlenir ve anlaşmazlık idare tarafından on gün içerisinde Bayındırlık Kuruluna intikal ettirilir. Bayındırlık Kurulu tarafından tespit edilen fiyatın iki tarafça kabulü zorunludur. Yüklenici, fiyat uyuşmazlığı hakkındaki Bayındırlık Kurulunun kararını beklemeden idare tarafından tespit edilmiş fiyat üzerinden işe devam etmek zorundadır.
(5) Yeni fiyatın hesabında, ikinci fıkranın (a) bendine göre, teklif analiz ile kıyaslanarak bulunan analizin kullanılması halinde, bu analizin temsil ettiği iş kalemi miktarı ile yeni tespit edilecek iş kalemi miktarının rayiçlere ve genel giderlere tesiri dikkate alınır.
6) İdare istediği takdirde; bir işte, sözleşmeye esas proje içinde kalan ancak öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olduğu hallerde, ayrıca bir yükleniciye yaptırılması mümkün olan bir işi başkasına da yaptırabilir, bundan dolayı yüklenici herhangi bir hak talebinde bulunamaz.”
Sözleşmenin ilgili maddeleri aşağıdadır:
“Madde 6 - Sözleşmenin türü ve bedeli
6.1. Bu Sözleşme, birim fiyat sözleşme olup, …
6.2. Yapılan işlerin bedellerinin ödenmesinde, birim fiyat teklif cetvelinde yüklenicinin teklif ettiği ve sözleşme bedelinin tespitinde kullanılan birim fiyatlar ile varsa sonradan tespit edilen yeni birim fiyatlar esas alınır.”
“8.2.İhale dokümanını oluşturan belgeler
8.2.1. İhale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir
1-Yapım İşleri Genel Şartnamesi
2-İdari Şartname,
3-Sözleşme Tasarısı,
4-Birim Fiyat Tarifleri ve Cetveli,
5-Mahal Listesi,
6-Özel Teknik Şartname,
7-Genel Teknik Şartname,
8-Ön / Kesin Projeler,
9-Açıklamalar (varsa),
10-Diğer Ekler.
8.3. Varsa, zeyilnameler ait oldukları dokümanın öncelik sırasına sahiptir.”
“14.2. Fiyat farkı hesaplanacaktır.
31 Ağustos 2013 gün ve 28751 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren; 27.06.2013 tarih 2013/5217 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı Ekindeki esaslara göre fiyat farkı verilecektir.”
“Madde 28 - Sözleşmede bulunmayan işlere ait birim fiyat tespiti
28.1. Sözleşme ve eklerinde birim fiyatı bulunmayan yeni iş kalemlerinin bedeli, Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine göre hesaplanır.”
İşe ait zeyilnamede yeni birim fiyat tespiti konusunda herhangi bir husus bulunmamaktadır. İdari şartnamede de ihale tenzilatı yapılması öngörülmemiştir.
İşin ihale dokümanında ve İhale tarihinde yürürlükte olan mevzuatta yeni birim fiyatların tespitinde hangi tarihteki döviz kurunun esas alınacağına dair madde bulunmamaktadır.
5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesinin ilgili kısımları aşağıdadır:
“Kamu zararı
Madde 71- (Değişik birinci fıkra: 25/4/2007-5628/4 md.) Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.
Kamu zararının belirlenmesinde;
a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,
b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,
c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,
d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,
e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,
f) (Mülga: 22/12/2005-5436/10 md.)
g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,
esas alınır.”
Değerlendirme
Daire Kararının gerekçesi YBF-1 iş kaleminin yeni birim fiyatının tespitinde Euro üzerinden rayiç bedel tespiti yapılmasında yıl başı Euro kuru değil ihale tarihindeki Euro kurunun esas alınarak hesaplama yapılmasıdır.
Somut uygulamada YBF-1 iş kaleminin birim fiyatı belirlenirken Euro kurunun kullanılmasında ihale tarihi mi yoksa 2016 yıl başının mı esas alınması gerektiğinin belirlenmesinden önce Daire Kararında yer alan kamu zararı hesabının incelenmesi gerekir. Buna göre:
Daire Kararında yer alan kamu zararı hesabında YBF-1 iş kaleminin yeni birim fiyatının tespit edilmesinde 2016 yılı başındaki kur kullanılarak YİGŞ m.22’ye göre tespit edilen birim fiyata %20,28 oranında tenzilat uygulanmıştır. YBF-1 iş kaleminin fiyat analizinde bu tenzilat oranının:
Genel Tenzilat = 1-Sözleşme Bedeli/Yaklaşık Maliyet
formülüne göre tespit edildiği görülmektedir. İhale tarihinde yürürlükte olan mevzuatta ve ihale dokümanında yer alan belgelerde yeni birim fiyat tespitlerinin YİGŞ m.22 dışında bir düzenleme veya sözleşme maddesine tabi olacağı öngörülmemiştir. Buna rağmen İdare ve yüklenicinin uzlaşmasıyla yeni birim fiyat tespitinde ihale tenzilatı uygulanmıştır.
Daire Kararında yer alan ve “olması gereken” diye nitelenen yeni birim fiyat hesaplamalarında da Sözleşme ve eklerinde bulunmayan ve İdare ile yüklenicinin bu haliyle rızasını/uzlaşısını içermeyen tenzilat uygulandığı görülmektedir. Daire Kararının kamu zararı hesabında yeni birim fiyatın “olması gereken” diye nitelenen tutarının hesaplanmasında Sözleşme ve eklerinde yer almadığı halde tenzilat uygulanması, mevzuata ve sözleşme hukukuna uygun değildir. Yani Daire Kararında İdare ve yüklenicinin açık veya zımni rızası olmaksızın ihale tenzilatı uygulanarak yeni birim fiyat tespit edilmesi sözleşme hukukuna uygun değildir. Daire Kararında yer aldığı üzere yıl başı Euro kuru esas alınarak ve ihale tenzilatı uygulanmaksızın YBF-1 iş kaleminin tespiti yapılan birim fiyatı ise 119,31 TL’dir. İdare ve yüklenicinin anlaşmasıyla tespit edilmiş olan YBF-1 birim fiyatının 101,47 TL olduğu dikkate alındığında, somut uygulamada kamu zararı oluşmadığı sonucuna varılmaktadır. (Zira 101,47 TL < 119,31 TL)
YBF-1 iş kaleminin birim fiyatı belirlenirken yıl başındaki Euro kurunun mu yoksa ihale tarihindeki Euro kurunun mu esas alınması gerektiğinin ayrıca incelenmesine geçilmemiştir.
BU İTİBARLA, yukarıda belirtilen gerekçeyle 10927 Karar-45 İlam sayılı Daire Kararının 10/A maddesinin KALDIRILMASINA (…’in karşı oyuyla), oy çokluğuyla,
6085 sayılı Kanun’un 57’nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren on beş gün içerisinde Sayıştayda Karar Düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,
Karar verildiği 30.04.2025 tarih ve 57954 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
(Karşı oy gerekçesi
…’in karşı oy gerekçesi
Daire Kararında yapılan tespitler fiili duruma uygundur. Kararın gerekçesinde belirtildiği üzere yıl başındaki Euro kuru esas alınarak yeni birim fiyat tespiti yapılması iş kaleminin Genel Müdürlük tarafından tespit edilen analizine uygun olacaktır. Ayrıca Daire Kararında tespiti yapılan kamu zararından sorumlu tutulan kamu görevlileri, uygun illiyet bağı dahilinde sorumludur.
Bu İtibarla, yukarıda belirtilen gerekçeyle, Daire Kararının Tasdiki gerekir.)