SayıştaySayıştay Temyiz Kararı51337
İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar
Kurum / İdareBelediyeler ve Bağlı İdareler
Daire1
Dosya No47544
Yılı2018
Konu: Fiyat farkı.
109 sayılı ilamın 30. Maddesi ile; ... Büyükşehir Belediyesi tarafından ... ihale kayıt numarası ile ihale edilen ve ... Ltd. Şti ile sözleşmesi imzalanan “... Mesleki Eğitim Kursları İşçilik Eğitimi” işinde fiyat farkının hatalı hesaplanması sonucunda kamu zararına sebebiyet verildiğine,
Söz konusu kamu zararının tazmininden ilişikli ödeme emirlerinde imzaları bulunan Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisi sorumluluğuna hükmedilmiştir.
Temyiz Dilekçesi
Sorumluluğuna hükmedilen dilekçilerce sunulan dilekçe de özetle;
İşçilik hizmet alımı ile ilgili hazırlanan teknik şartnamede part-time çalışanların haftalık çalışma saatlerinin belirtildiği, bu iş kapsamında büyük bir çoğunluğu tam zamanlı çalışanlar oluşturduğu ancak tüm çalışanlar bir bütün olarak değerlendirilerek fiyat farkının her çalışan için eşit hesaplandığı, is hukukunun temel ilkesi olan eşit işe eşit ücret prensibinden hareketle bu usulün izlendiği,
Yasal dayanak olarak; 4857 sayılı İş Kanununun “Eşit davranma ilkesi” başlıklı 5. maddesinde “İşveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmi süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz” belirtilen hükmü sunulmaktadır.
Dilekçilerce dilekçelerinde;
“... ihale kayıt numarası ile ihale edilen ve ... Eğitim Org. ve Sos. Hiz. Ltd. Şti. ile sözleşme imzalanan "... Meslek Eğitim Kursları İşçilik Hizmet Alımı" işi için hazırlanan idari şartnamenin “İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti” başlıklı 25.3.1. maddesinde kurs öğretmenlerinin ücretleri asgari ücretin yüzde fazlası olarak aşağıdaki şekilde belirlenmiştir.
A Grubu Kurs Öğretmeni %205 … saat,
B Grubu Kurs Öğretmeni %400 … saat,
C Grubu Kurs Öğretmeni %750 … saat,
11. Aynı zamanda söz konusu ihalenin teknik şartnamesinin çalıştırılacak işçilerin sayısı, niteliği ve ödenecek aylık ücret durumu” başlıklı 5. maddesinde de part-time çalışan kurs öğretmenlerinin ücretleri asgari ücretin yüzde fazlası oranında belirlenmiştir.
12. Yukarıda yapılan açıklamalara göre; Asgari ücret üzerinden ve (… saat part- time) işçilik hizmet alımı miktar ve türüne haiz olan işte saat birimi üzerinden ifade edilen … saat part-time kurs eğitimine ilişkin işçilikler için Kararname'nin 6’ncı maddesi uygulandığından fiyat farkı ödemesinde herhangi bir kamu zararı oluşmamıştır.”
denilmektedir.
Belediye bünyesinde çalışan part time işçilerinin haftalık çalışma saatinin tamamını idarede geçirdiği, idare dışında başka isleri olmayan bu personellerin kararnamenin 6 maddesine göre fiyat farkı ödemesi yapılmasında hukuka aykırılığın bulunmadığı,
Son olarak, Daire kararında kamu zararının unsurlarının ortaya konulmadığı ifade edilmek suretiyle; Daire kararının belirtilen tüm itirazlar çerçevesinde kaldırılması talep edilmektedir.
Başsavcılık Mütalaası
“Temyiz talebi yerinde değildir.
Çünkü Sayıştay 1. Dairesi tarafından verilen karar da savunmada ileri sürülen hususlar karşılanmıştır.
Bu nedenlerle temyiz talebinin reddi ile ... Büyükşehir Belediyesi 2018 yılı hesabının 1. Dairede yargılanması sonucu çıkarılan 16.07.2020 tarih ve 109 numaralı ilamın;
30. Maddesi ile verilen tazmin hükmünün, tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı mütalâa edilmektedir.”
Denilmektedir.
Duruşma talep eden sorumlu ...’ya duruşma gününe ilişkin tebligat yapılmasına rağmen duruşmada hazır bulunmadıkları, duruşmada hazır bulunmama sebeplerini kabul edilebilir bir belge ile tevsik etmedikleri anlaşılmıştır.
Duruşma talep eden sorumlular ... ve ... ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenilmesi ve dosyada yer verilen belgelerin incelenmesinden sonra;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ
Temyize konu Daire kararında hükmün esası; “... Mesleki Eğitim Kursları İşçilik Eğitim” işinin haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılmayan ve personel sayısı belirtilmeden saat birimi üzerinden ifade edilen ... saat part-time kurs eğitimine ilişkin işçilikler için 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esasların (Kararname) ‘Fiyat Farkı Hesabı’ başlıklı 5’inci madde hükmünce fiyat farkı hesaplanması gerekirken “İşçilik maliyetlerindeki değişiklik” başlıklı 6 ncı maddesi uyarınca hesaplanarak ödenmesi şeklinde belirlenmektedir.
İlgili Hukuki Düzenlemeler
31.08.2013 tarihli ve 28751 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar
“Fiyat farkı hesabı
Madde 5:
F = An x B x ( Pn-1)
İn Yn Gn Mn
Pn = [a1 + a2 —— + b1 —— + b2 —— + c ——]
İo Yo Go Mo
(2) Formüllerde yer alan;
a) F: Fiyat farkını (TL),
b) B: 0,90 sabit katsayısını,
c) An:(…) uygulama ayında gerçekleşen iş kalemlerinin sözleşme fiyatlarıyla çarpılması sonucu bulunan tutarı (TL), (…)
ç) Pn: (…) fiyat farkı hesabında kullanılan temel endeksler ve güncel endeksler ile a1, a2, b1, b2 ve c değerlerinin ağırlık oranlarını temsil eden katsayıların yukarıdaki formüle uygulanması sonucu bulunan fiyat farkı katsayısını,
d) a1: Haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılan işçiliklerin ağırlık oranını temsil eden ve 6 ncı maddeye göre fiyat farkı hesaplanan sabit bir katsayıyı,
e) a2: Haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılmayan işçiliklerin ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,
(…)
ifade eder.
(3) Ağırlık oranlarına ilişkin katsayılar, işin niteliğine ve işte kullanılan girdilere uygun biçimde belirlenen a1, a2, b1, b2 ve c katsayıları toplamı bire (1.00) eşit olacak şekilde belirlenir ve ihale dokümanında gösterilir. Katsayıların belirlenmesinde öncelikle a2, b1, b2 ve c katsayıları belirlendikten sonra bunların toplamı birden çıkarılarak bulunan sayı a1 katsayısı olarak alınır.
(4) Formüldeki temel endeksler (o) ve güncel endeksler (n)’den;
a) İo, İn: İşçilikle ilgili temel asgari ücreti ve güncel asgari ücreti, (…)
ifade eder.”
İşçilik Maliyetlerindeki Değişiklik
Madde 6:
“İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılmasının öngörüldüğü işçilikler için, 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu uyarınca çalıştırılan işçinin idari şartnameye göre ihale tarihi itibarıyla hesaplanan brüt maliyeti ile uygulama ayındaki brüt maliyeti arasındaki fark, 5 inci madde uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.
İhale dokümanında sözleşme kapsamında çalıştırılacak personele brüt asgari ücretin belli bir yüzde fazlası oranında ücret ödenmesi öngörülmüş ise, uygulama ayında fiilen ödenen ücret üzerinden fiyat farkına esas olacak brüt maliyet bulunur ve fiyat farkı, bu maliyete asgari ücretteki brüt artış oranı uygulanarak hesaplanır. Ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma ücretiyle ilgili olarak bu fıkraya göre belirlenen ücret esas alınarak fiyat farkı hesaplanır.”
Endeks Veya Fiyat Belirlenmeyen Hizmet Alımlarında Fiyat Farkı
“Madde 10:
İhale dokümanında fiyat farkı verileceği öngörülmesine rağmen idare tarafından sabit katsayılar ile endekslerin belirlenmediği durumlarda, temel endeks ve güncel endeks olarak, Türkiye İstatistik Kurumu tarafından aylık yayımlanan 2003=100 Temel Yıllı Üretici Fiyatları Alt Sektörlere Göre Endeks Sonuçları Tablosunun “ÜFE Genel” sütunundaki sayı esas alınarak fiyat farkı hesaplanır.”
İşe Ait İdari Şartname
“Fiyat Farkı
Madde 46:
46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre fiyat farkı hesaplanacaktır.
46.1.1. Fiyat farkı Verilecektir. Yürürlükteki fiyat farkı kararnamesine göre uygulama yapılacaktır (28.11.2013 tarihli ve 28835 sayılı Resmi Gazete)
…”
İşe Ait Sözleşme
İş tanımı
Madde 5:
“Sözleşme konusu iş; ...Mesleki Eğitim Kursları İşçilik Eğitim Hizmet Alımı İşin teknik özellikleri ve diğer ayrıntıları sözleşme ekinde yer alan ve ihale dokümanını oluşturan belgelerde düzenlenmiştir.”
Teknik Şartname
“Çalışma Süresi Ve Çalışma Esasları
Madde 6:
İşçilerin ortalama haftalık normal çalışma süresi 5 gün 8 saat, cumartesi 5 saat haftalık 45 saat olup, aylık 26 gündür.”
Dilekçilerin İddia ve İtirazları
İşçilik hizmet alımı ile ilgili hazırlanan teknik şartnamede part-time çalışanların haftalık çalışma saatlerinin belirtildiği, bu iş kapsamında büyük bir çoğunluğu tam zamanlı çalışanlar oluşturduğu ancak tüm çalışanlar bir bütün olarak değerlendirilerek fiyat farkının her çalışan için eşit hesaplandığı, is hukukunun temel ilkesi olan eşit işe eşit ücret prensibinden hareketle bu usulün izlendiği,
Yasal dayanak olarak; 4857 sayılı İş Kanununun “Eşit davranma ilkesi” başlıklı 5. maddesinde “İşveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmi süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz” belirtilen hükmü sunulduğu görülmektedir.
Dilekçilerce dilekçelerinde;
“... ihale kayıt numarası ile ihale edilen ve ... Eğitim Org. ve Sos. Hiz. Ltd. Şti. ile sözleşme imzalanan "... Meslek Eğitim Kursları İşçilik Hizmet Alımı" işi için hazırlanan idari şartnamenin “İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti” başlıklı 25.3.1. maddesinde kurs öğretmenlerinin ücretleri asgari ücretin yüzde fazlası olarak aşağıdaki şekilde belirlenmiştir.
A Grubu Kurs Öğretmeni %205 … saat,
B Grubu Kurs Öğretmeni %400 … saat,
C Grubu Kurs Öğretmeni %750 … saat,
11. Aynı zamanda söz konusu ihalenin teknik şartnamesinin çalıştırılacak işçilerin sayısı, niteliği ve ödenecek aylık ücret durumu” başlıklı 5. maddesinde de part-time çalışan kurs öğretmenlerinin ücretleri asgari ücretin yüzde fazlası oranında belirlenmiştir.
12. Yukarıda yapılan açıklamalara göre; Asgari ücret üzerinden ve (247,483 saat part- time) işçilik hizmet alımı miktar ve türüne haiz olan işte saat birimi üzerinden ifade edilen 247,483 saat part-time kurs eğitimine ilişkin işçilikler için Kararname'nin 6’ncı maddesi uygulandığından fiyat farkı ödemesinde herhangi bir kamu zararı oluşmamıştır.” denilmektedir.
Belediye bünyesinde çalışan part time işçilerinin haftalık çalışma saatinin tamamını idarede geçirdiği, idare dışında başka isleri olmayan bu personellerin kararnamenin 6 maddesine göre fiyat farkı ödemesi yapılmasında hukuka aykırılığın bulunmadığı,
Son olarak, Daire kararında kamu zararının unsurlarının ortaya konulmadığı ifade edilmek suretiyle; Daire kararının belirtilen tüm itirazlar çerçevesinde kaldırılması talep edilmektedir.
Maddi Olay Tüm Unsurlarıyla Değerlendirilmesi
Maddi Unsurları Bağlamında Konunun Esas Yönünden İncelenmesi;
Maddi olayda; ... Meslek Eğitim Kursları İşçilik Hizmet Alımı” işinin içerisinde yer alan ... saat part-time kurs eğitimine ilişkin personel sayısı belirtilmediğini, açılacak kursların sayısı, yeri, süresi gibi hususların vatandaştan gelen talebe göre belirlendiği, dolayısıyla açılan kurslara göre eğitmen çalıştırıldığı, ayrıca işçilik hizmet alımı ile ilgili hazırlanan Teknik Şartname’de part-time çalışanların haftalık çalışma saatleri belirtildiği, işçilik hizmet alımı ihalesi işinde büyük bir çoğunluğu tam zamanlı çalışanlar oluşturduğundan bir bütün olarak değerlendirilerek fiyat farkının eşit olarak uygulandığı anlaşılmaktadır.
Öncelikle; fiyat farkı uygulamasıyla, tam zamanlı çalışan personel ile part-time çalışan personelin benzer niteliklere ve benzer iş tanımlarına sahip olduğundan, 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Eşit davranma ilkesi” başlıklı 5’inci maddesinin ikinci fıkrasında yer verilen “İşveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmi süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz” hükmü ile 6’ncı fıkrasında; “İş ilişkisinde veya sona ermesinde yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davranıldığında işçi, dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebilir…” hükmü gereğince aynı işi yapan işçiye aynı ücretin verilmesinin iş hukukunun temel ilkesi olduğu görülmektedir.
Ayrıca 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın 6’ncı maddesinin ikinci fıkrasında “İhale dokümanında sözleşme kapsamında çalıştırılacak personele brüt asgari ücretin belli bir yüzde fazlası oranında ücret ödenmesi öngörülmüş ise, uygulama ayında fiilen ödenen ücret üzerinden fiyat farkına esas olacak brüt maliyet bulunur ve fiyat farkı, bu maliyete asgari ücretteki brüt artış oranı uygulanarak hesaplanır. Ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma ücretiyle ilgili olarak bu fıkraya göre belirlenen ücret esas alınarak fiyat farkı hesaplanır.” hükmü yer almakta,
Söz konusu ihaleye ait İdari Şartname’nin “İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti” başlıklı 25.3.1. maddesinde kurs öğretmenlerinin ücretlerinin asgari ücretin yüzde fazlası olarak;
“A Grubu Kurs Öğretmeni Vasıflı İşçi Asgari Ücretin % 205 Fazlası … saat,
B Grubu Kurs Öğretmeni Vasıflı İşçi Asgari Ücretin % 205 Fazlası … saat,
C Grubu Kurs Öğretmeni Vasıflı İşçi Asgari Ücretin % 205 Fazlası … saat”
şeklinde belirlenmektedir.
Aynı zamanda söz konusu ihaleye ait Teknik Şartname’nin “Çalıştırılacak işçilerin sayısı, niteliği ve ödenecek aylık ücret durumu” başlıklı 5’inci maddesinde de part-time çalışan kurs öğretmenlerinin ücretlerinin asgari ücretin yüzde fazlası oranında belirlendiği anlaşılmış olup ilgili düzenlemelerde tam zamanlı çalışan ile part-time çalışan işçi ayrımına gidilmemiştir.
Bu nedenle, asgari ücret üzerinden ve (... saat part-time) işçilik hizmet alımı miktar ve türüne haiz olan söz konusu işte saat birimi üzerinden ifade edilen ... saat part-time kurs eğitimine ilişkin işçilikler için fiyat farkı hesaplaması 6’ncı maddesine göre yapılmasında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
HÜKÜM
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri, ihale dokümanlarında yer verilen düzenlemeler ve yapılan açıklamalar çerçevesinde;
Dilekçilerce Daire kararının esasına ilişkin yapılan itirazların KABULÜ ile 1. Dairece 109 sayılı ilamın 30. Maddesi ile verilen tazmin hükmünün 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesinin 7’nci fıkrası uyarınca BOZULMASINA ve (tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğine yönelik) yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen yeni hüküm tesisi için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE,
(Üye ...’ın ilave gerekçesi ile,
….Daire Başkanı ..., ….Daire Başkanı ... ve Üye ..., ..., ..., ... ve ...’nin Daire kararının tasdikine karar verilmesi gerekir şeklindeki ayrışık görüşüne karşı) oyçokluğuyla,
Karar verildiği 23.03.2022 tarih ve 51337 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
İlave Gerekçe
Üye ...’ın ilave gerekçesi;
Hukuki uyuşmazlık konusunun esasına ilişkin olarak karara iştirak ediyorum.
Sayıştay Yargılamasında ilk derece mahkemesi olarak dairelerce verilen kararlara karşı sorumlular olağan kanun yolu olarak temyiz ve karar düzeltme, olağanüstü kanun yolu olarak ise yargılamanın iadesi yoluna müracaat edebilirler. 6085 Sayılı Kanunun, Temyiz başlıklı 55. Maddesindeki düzenlemeye göre Temyiz Kurulu; temyiz olunan hükmü olduğu gibi veya düzelterek tasdik etmeye, bozma kararı vererek daireye göndermeye ya da Kurul üye tam sayısının üçte iki çoğunluğu ile daire kararını tümüyle ortadan kaldırmaya karar verebilir. Kaldırma kararı (doğası gereği Sayıştay dairelerince kamu zararının sorumlularına ödettirilmesi ile yönündeki kararlar hakkında verilebilecek bir karar olup) kamu zararının oluşmadığı dolayısıyla da dairece haklarında hüküm tesis edilen sorumlular hakkında hüküm tesis edilmesi gerekmediği sonucuna ulaşan ve sorumluların beraatı anlamına gelen bir hükümdür.
Bu düzenlemede yer verilen “kurul üye sayısının üçte iki çoğunluğu ile kaldırılması” şeklindeki kısmın klasik anlamdaki temyiz uygulamalarının dışına taşan bir düzenleme olduğu ortadadır. Hukuk sisteminde ilk derece mahkemesinin vermiş olduğu kararın kaldırılması ve bunun yerine yeni bir karar verilmesi uygulaması istinaf mahkemeleri aşamasında görülebilen bir uygulamadır. İstinaf mahkemelerince verilen kararlar (İlk derece mahkemesinin kararını kaldıran kararlar dahil) hakkında da belli şartlar altında temyiz yoluna gidilebilmektedir. Oysa Sayıştay Temyiz Kurulunca verilen kaldırma kararına karşı karar düzeltme dışında müracaat edilebilecek bir kanun yolu ve mercii bulunmamaktadır. Türk Hukuk Sisteminde Temyiz İncelemesi sürecinde verilebilecek kararlardan farklı ve temyizi kabil olmayan bir yöntem olarak belirlenmiş olması nedeniyle de 6085 Sayılı Kanunda normal karar çoğunluğundan farklı olarak kaldırma kararı için Kurulun üçte ikisinin çoğunluğu aranmıştır.
İlk derecede kamu zararını tazminle yükümlü tutulmuş olan sorumluların haklarında verilmiş olan bu kararın, sorumlular lehine sonuçlanması için en kısa ve kesin olan yol dairece verilmiş olan tazmin kararının kaldırılması olup sorumluların temyiz başvuruları da çoğunlukla “kararın kaldırılması veya bozulması” şeklinde bir taleple sonlandırılmaktadır. Bu sebeple temyiz başvurusunda taraflarca kaldırma talep edilmişse öncelikle bu talebin görüşülmesi ve sonuçlandırılması gereklidir.
Ancak kaldırma kararının alınabilmesi için bozma veya tasdik kararlarından farklı bir çoğunluk (Kurulun üçte ikisinin oyu) aranmakta olduğundan bunun altında kalan oylama sonuçlarında kaldırma seçeneği ortadan kalkmaktadır. Bu durumda, diğer temyiz mercilerinde olduğu gibi ilk derece mahkemesince verilmiş olan kararın olduğu gibi veya düzelterek tasdiki veya bozulması seçenekleri arasında sonuca ulaşmak üzere müzakere ve oylamaya devam edilmesi gerekmektedir.
Kaldırma talebine yönelik müzakereler sonrasında yapılan oylamada Kurulun üçte iki çoğunluğu ile kaldırma kararı çıkmadığı halde kaldırma yönünde kullanılan oyların karar çoğunluğuna (10’a karşı 7 oya) ulaştığı gerekçe gösterilerek usul hukukuna aykırı olarak müzakerelere devam edilmemiş ve kaldırma gerekçelerine dayalı olarak bozma kararı verildiği sonucuna ulaşılmıştır.
Karşı Oy Gerekçesi
...Daire Başkanı ..., ….Daire Başkanı ... ve Üye ..., ..., ..., ... ve ...’nin karşı oy gerekçesi;
4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın “İşçilik maliyetlerindeki değişiklik” başlıklı 6 ncı maddesi uyarınca işçilik maliyetlerindeki değişiklik, işçinin ihale tarihi itibarıyla hesaplanan brüt maliyeti ile uygulama ayındaki brüt maliyeti arasındaki fark olup hesap edilen fiyat farkı olarak anılan söz konusu tutarın, Kararname’nin hükümlerine istinaden yükleniciye ödenmesi veya yüklenicinin hakedişinden kesilmesi gerektiği,
Ancak anılan hüküm uyarınca yalnızca ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılmasının öngörüldüğü işçilikler için işçinin ihale tarihi itibarıyla hesaplanan brüt maliyeti ile uygulama ayındaki brüt maliyeti arasındaki farkın hesap edilmesi suretiyle fiyat farkı ödeneceği sonucuna varılmaktadır.
Yine aynı kararnamenin ‘Fiyat farkı hesabı’ başlıklı 5 inci maddesinde hizmet alımlarında fiyat farkının hesabına ilişkin esas alınacak formül ve formülde yer alan ifadeler ve ‘Endeks veya fiyat belirlenmeyen hizmet alımlarında fiyat farkı’ başlıklı 10’uncu maddesi çerçevesinde;
İhale dokümanında personel sayısının belirlenmediği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılmadığı başka bir deyişle part-time işçilik kısımları için Kararname’nin 6’ncı değil 5’inci maddesi gereğince fiyat farkının hesaplanacağı, ayrıca ihale dokümanında fiyat farkı verileceği öngörülmesine rağmen (İdari Şartname’nin 46’ncı maddesinde bu iş kapsamında fiyat farkı ödemesinin yapılacağı belirtilmektedir.) idare tarafından sabit katsayılar ile endekslerin belirlenmediği durumlarda temel endeks ve güncel endeks olarak, Türkiye İstatistik Kurumu tarafından aylık yayımlanan 2003=100 Temel Yıllı Üretici Fiyatları Alt Sektörlere Göre Endeks Sonuçları Tablosunun “ÜFE Genel” sütunundaki sayı esas alınarak fiyat farkının hesaplanacağı anlaşılmaktadır.
Yine Dava konusu işin sözleşmesinin “İş tanımı” başlıklı 5 inci maddesinde yer alan “Sözleşme konusu iş; ... Mesleki Eğitim Kursları İşçilik Eğitim Hizmet Alımı İşin teknik özellikleri ve diğer ayrıntıları sözleşme ekinde yer alan ve ihale dokümanını oluşturan belgelerde düzenlenmiştir. ” hükmü değerlendirildiğinde;
Dava konusu işin kapsamında haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılan Kararname’nin 6 ncı maddesi uyarınca fiyat farkı hesap edilmesi gereken ve ihale dokümanında sayısı belirlenen 60 adet personel olduğu,
İşin diğer kısmını oluşturan işçilik hizmetinin ise haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılmayan, Kararname’nin 5 inci maddesi uyarınca fiyat farkı hesap edilmesi gereken ve personel sayısı belirtilmeden saat birimi üzerinden ifade edilen ... saat part-time kurs eğitimi işçiliği olduğu anlaşılmaktadır.
Somut olay ilgili hukuki düzenlemeler ve ihale dokümanları bağlamında değerlendirildiğinde;
Şartname hükümlerinde part-time çalışan kurs öğretmenlerinin ücretlerinin asgari ücretin belli bir yüzde fazlası oranında belirlenmesi nedeniyle ilgili part-time işçiliklerini yerine getirenlerin ücretlerinin asgari ücretin fazlası şeklinde ödenmesi durumu, Kararname’nin 6’ncı maddesinde yer verilen fiyat farkı hükmünün uygulanmasını gerektirmemektedir. Şöyle ki;
Haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılmayan, Şartname’de personel sayısı belirtilmeden saat birimi üzerinden ifade edilen ... saat part-time kurs eğitimi işçiliği; Kararname’nin 6’ncı maddesinde belirtilen maddeye istinaden fiyat farkı ödenmesi için şart koşulan “ İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılmasının öngörüldüğü işçilikler için” hükmünü karşılar nitelikte değildir.
Teknik Şartname’nin “Çalışma Süresi Ve Çalışma Esasları” başlıklı 6 ncı maddesinde “İşçilerin ortalama haftalık normal çalışma süresi 5 gün 8 saat, cumartesi 5 saat haftalık 45 saat olup, aylık 26 gündür.” Hükmü yer almaktadır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun “Çalışma süresi” başlıklı 63 üncü maddesinde; “Genel bakımdan çalışma süresi haftada en çok kırkbeş saattir. (...)” denilmekte olup anılan maddeye dayanılarak hazırlanan İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliği’nin “Kısmi Süreli Çalışma” başlıklı 6 ncı maddesinde; “İşyerinde tam süreli iş sözleşmesi ile yapılan emsal çalışmanın üçte ikisi oranına kadar yapılan çalışma kısmi süreli çalışmadır.” İfadesi yer almaktadır.
Söz konusu hükümler birlikte mütalaa edildiğinde, 45 saatin üçte ikisi olan 30 saat, kısmi çalışmanın azami süresi olarak ortaya çıkmaktadır.
Teknik Şartname’nin “Part-Time Görevlendirilecek Personel Kadroları Ve Branşları” başlıklı 6.2 nci maddesinde ise part-time görevlendirilecek personel kadroları ve branşlarına ilişkin çalışma sürelerinin haftalık 30 saatin altında belirlendiği (kısmi süreli çalışma) görülmektedir.
Ayrıca işe ilişkin Tip Sözleşme’nin “İş tanımı” başlıklı 5 inci maddesinde; “Sözleşme konusu iş; ...MESLEKİ EĞİTİM KURSLARI İŞÇİLİK EĞİTİM HİZMET ALİMİ İşin teknik özellikleri ve diğer ayrıntıları sözleşme ekinde yer alan ve ihale dokümanını oluşturan belgelerde düzenlenmiştir.” hükmü yer almaktadır. İşe ilişkin ilişkin İdari Şartname’nin ekinde yer verilen yüklenicilerin tekliflerini düzenledikleri birim fiyat cetvelinde part-time işçilikler saat birimi üzerinden ifade edilerek ilgili işçiliklerin, personel sayısı ile bağıntısı kesilmiştir.
Yine dava konusu işte fiyat farklarının, Kararname’nin 6 ncı maddesi uyarınca hesaplanması gereken işçilikler ise anılan “Birim Fiyat Teklif Cetvelinde” de yer verildiği şekildedir.
Tüm bu değerlendirmeler ışığında; haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılmayan, personel sayısı belirtilmeden saat birimi üzerinden ifade edilen ... saat part-time kurs eğitimine ilişkin işçiliklerin, fiyat farkı hesabına ilişkin olarak Kararname’nin “Fiyat farkı hesabı” başlıklı 5 inci maddesi çerçevesinde değerlendirilmesi gerekliliği bu maddenin 2 nci fıkrasının (e) bendinde belirtilen ”Haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılmayan işçiliklerin ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı.” hükmü gereğince de açık bir husustur.
Tüm bu gerekçelerle Daire kararının tasdikine karar verilmesi gerekir.
109 sayılı ilamın 30. Maddesi ile; ... Büyükşehir Belediyesi tarafından ... ihale kayıt numarası ile ihale edilen ve ... Ltd. Şti ile sözleşmesi imzalanan “... Mesleki Eğitim Kursları İşçilik Eğitimi” işinde fiyat farkının hatalı hesaplanması sonucunda kamu zararına sebebiyet verildiğine,
Söz konusu kamu zararının tazmininden ilişikli ödeme emirlerinde imzaları bulunan Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisi sorumluluğuna hükmedilmiştir.
Temyiz Dilekçesi
Sorumluluğuna hükmedilen dilekçilerce sunulan dilekçe de özetle;
İşçilik hizmet alımı ile ilgili hazırlanan teknik şartnamede part-time çalışanların haftalık çalışma saatlerinin belirtildiği, bu iş kapsamında büyük bir çoğunluğu tam zamanlı çalışanlar oluşturduğu ancak tüm çalışanlar bir bütün olarak değerlendirilerek fiyat farkının her çalışan için eşit hesaplandığı, is hukukunun temel ilkesi olan eşit işe eşit ücret prensibinden hareketle bu usulün izlendiği,
Yasal dayanak olarak; 4857 sayılı İş Kanununun “Eşit davranma ilkesi” başlıklı 5. maddesinde “İşveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmi süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz” belirtilen hükmü sunulmaktadır.
Dilekçilerce dilekçelerinde;
“... ihale kayıt numarası ile ihale edilen ve ... Eğitim Org. ve Sos. Hiz. Ltd. Şti. ile sözleşme imzalanan "... Meslek Eğitim Kursları İşçilik Hizmet Alımı" işi için hazırlanan idari şartnamenin “İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti” başlıklı 25.3.1. maddesinde kurs öğretmenlerinin ücretleri asgari ücretin yüzde fazlası olarak aşağıdaki şekilde belirlenmiştir.
A Grubu Kurs Öğretmeni %205 … saat,
B Grubu Kurs Öğretmeni %400 … saat,
C Grubu Kurs Öğretmeni %750 … saat,
11. Aynı zamanda söz konusu ihalenin teknik şartnamesinin çalıştırılacak işçilerin sayısı, niteliği ve ödenecek aylık ücret durumu” başlıklı 5. maddesinde de part-time çalışan kurs öğretmenlerinin ücretleri asgari ücretin yüzde fazlası oranında belirlenmiştir.
12. Yukarıda yapılan açıklamalara göre; Asgari ücret üzerinden ve (… saat part- time) işçilik hizmet alımı miktar ve türüne haiz olan işte saat birimi üzerinden ifade edilen … saat part-time kurs eğitimine ilişkin işçilikler için Kararname'nin 6’ncı maddesi uygulandığından fiyat farkı ödemesinde herhangi bir kamu zararı oluşmamıştır.”
denilmektedir.
Belediye bünyesinde çalışan part time işçilerinin haftalık çalışma saatinin tamamını idarede geçirdiği, idare dışında başka isleri olmayan bu personellerin kararnamenin 6 maddesine göre fiyat farkı ödemesi yapılmasında hukuka aykırılığın bulunmadığı,
Son olarak, Daire kararında kamu zararının unsurlarının ortaya konulmadığı ifade edilmek suretiyle; Daire kararının belirtilen tüm itirazlar çerçevesinde kaldırılması talep edilmektedir.
Başsavcılık Mütalaası
“Temyiz talebi yerinde değildir.
Çünkü Sayıştay 1. Dairesi tarafından verilen karar da savunmada ileri sürülen hususlar karşılanmıştır.
Bu nedenlerle temyiz talebinin reddi ile ... Büyükşehir Belediyesi 2018 yılı hesabının 1. Dairede yargılanması sonucu çıkarılan 16.07.2020 tarih ve 109 numaralı ilamın;
30. Maddesi ile verilen tazmin hükmünün, tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı mütalâa edilmektedir.”
Denilmektedir.
Duruşma talep eden sorumlu ...’ya duruşma gününe ilişkin tebligat yapılmasına rağmen duruşmada hazır bulunmadıkları, duruşmada hazır bulunmama sebeplerini kabul edilebilir bir belge ile tevsik etmedikleri anlaşılmıştır.
Duruşma talep eden sorumlular ... ve ... ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenilmesi ve dosyada yer verilen belgelerin incelenmesinden sonra;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ
Temyize konu Daire kararında hükmün esası; “... Mesleki Eğitim Kursları İşçilik Eğitim” işinin haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılmayan ve personel sayısı belirtilmeden saat birimi üzerinden ifade edilen ... saat part-time kurs eğitimine ilişkin işçilikler için 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esasların (Kararname) ‘Fiyat Farkı Hesabı’ başlıklı 5’inci madde hükmünce fiyat farkı hesaplanması gerekirken “İşçilik maliyetlerindeki değişiklik” başlıklı 6 ncı maddesi uyarınca hesaplanarak ödenmesi şeklinde belirlenmektedir.
İlgili Hukuki Düzenlemeler
31.08.2013 tarihli ve 28751 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar
“Fiyat farkı hesabı
Madde 5:
F = An x B x ( Pn-1)
İn Yn Gn Mn
Pn = [a1 + a2 —— + b1 —— + b2 —— + c ——]
İo Yo Go Mo
(2) Formüllerde yer alan;
a) F: Fiyat farkını (TL),
b) B: 0,90 sabit katsayısını,
c) An:(…) uygulama ayında gerçekleşen iş kalemlerinin sözleşme fiyatlarıyla çarpılması sonucu bulunan tutarı (TL), (…)
ç) Pn: (…) fiyat farkı hesabında kullanılan temel endeksler ve güncel endeksler ile a1, a2, b1, b2 ve c değerlerinin ağırlık oranlarını temsil eden katsayıların yukarıdaki formüle uygulanması sonucu bulunan fiyat farkı katsayısını,
d) a1: Haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılan işçiliklerin ağırlık oranını temsil eden ve 6 ncı maddeye göre fiyat farkı hesaplanan sabit bir katsayıyı,
e) a2: Haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılmayan işçiliklerin ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,
(…)
ifade eder.
(3) Ağırlık oranlarına ilişkin katsayılar, işin niteliğine ve işte kullanılan girdilere uygun biçimde belirlenen a1, a2, b1, b2 ve c katsayıları toplamı bire (1.00) eşit olacak şekilde belirlenir ve ihale dokümanında gösterilir. Katsayıların belirlenmesinde öncelikle a2, b1, b2 ve c katsayıları belirlendikten sonra bunların toplamı birden çıkarılarak bulunan sayı a1 katsayısı olarak alınır.
(4) Formüldeki temel endeksler (o) ve güncel endeksler (n)’den;
a) İo, İn: İşçilikle ilgili temel asgari ücreti ve güncel asgari ücreti, (…)
ifade eder.”
İşçilik Maliyetlerindeki Değişiklik
Madde 6:
“İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılmasının öngörüldüğü işçilikler için, 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu uyarınca çalıştırılan işçinin idari şartnameye göre ihale tarihi itibarıyla hesaplanan brüt maliyeti ile uygulama ayındaki brüt maliyeti arasındaki fark, 5 inci madde uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.
İhale dokümanında sözleşme kapsamında çalıştırılacak personele brüt asgari ücretin belli bir yüzde fazlası oranında ücret ödenmesi öngörülmüş ise, uygulama ayında fiilen ödenen ücret üzerinden fiyat farkına esas olacak brüt maliyet bulunur ve fiyat farkı, bu maliyete asgari ücretteki brüt artış oranı uygulanarak hesaplanır. Ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma ücretiyle ilgili olarak bu fıkraya göre belirlenen ücret esas alınarak fiyat farkı hesaplanır.”
Endeks Veya Fiyat Belirlenmeyen Hizmet Alımlarında Fiyat Farkı
“Madde 10:
İhale dokümanında fiyat farkı verileceği öngörülmesine rağmen idare tarafından sabit katsayılar ile endekslerin belirlenmediği durumlarda, temel endeks ve güncel endeks olarak, Türkiye İstatistik Kurumu tarafından aylık yayımlanan 2003=100 Temel Yıllı Üretici Fiyatları Alt Sektörlere Göre Endeks Sonuçları Tablosunun “ÜFE Genel” sütunundaki sayı esas alınarak fiyat farkı hesaplanır.”
İşe Ait İdari Şartname
“Fiyat Farkı
Madde 46:
46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre fiyat farkı hesaplanacaktır.
46.1.1. Fiyat farkı Verilecektir. Yürürlükteki fiyat farkı kararnamesine göre uygulama yapılacaktır (28.11.2013 tarihli ve 28835 sayılı Resmi Gazete)
…”
İşe Ait Sözleşme
İş tanımı
Madde 5:
“Sözleşme konusu iş; ...Mesleki Eğitim Kursları İşçilik Eğitim Hizmet Alımı İşin teknik özellikleri ve diğer ayrıntıları sözleşme ekinde yer alan ve ihale dokümanını oluşturan belgelerde düzenlenmiştir.”
Teknik Şartname
“Çalışma Süresi Ve Çalışma Esasları
Madde 6:
İşçilerin ortalama haftalık normal çalışma süresi 5 gün 8 saat, cumartesi 5 saat haftalık 45 saat olup, aylık 26 gündür.”
Dilekçilerin İddia ve İtirazları
İşçilik hizmet alımı ile ilgili hazırlanan teknik şartnamede part-time çalışanların haftalık çalışma saatlerinin belirtildiği, bu iş kapsamında büyük bir çoğunluğu tam zamanlı çalışanlar oluşturduğu ancak tüm çalışanlar bir bütün olarak değerlendirilerek fiyat farkının her çalışan için eşit hesaplandığı, is hukukunun temel ilkesi olan eşit işe eşit ücret prensibinden hareketle bu usulün izlendiği,
Yasal dayanak olarak; 4857 sayılı İş Kanununun “Eşit davranma ilkesi” başlıklı 5. maddesinde “İşveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmi süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz” belirtilen hükmü sunulduğu görülmektedir.
Dilekçilerce dilekçelerinde;
“... ihale kayıt numarası ile ihale edilen ve ... Eğitim Org. ve Sos. Hiz. Ltd. Şti. ile sözleşme imzalanan "... Meslek Eğitim Kursları İşçilik Hizmet Alımı" işi için hazırlanan idari şartnamenin “İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti” başlıklı 25.3.1. maddesinde kurs öğretmenlerinin ücretleri asgari ücretin yüzde fazlası olarak aşağıdaki şekilde belirlenmiştir.
A Grubu Kurs Öğretmeni %205 … saat,
B Grubu Kurs Öğretmeni %400 … saat,
C Grubu Kurs Öğretmeni %750 … saat,
11. Aynı zamanda söz konusu ihalenin teknik şartnamesinin çalıştırılacak işçilerin sayısı, niteliği ve ödenecek aylık ücret durumu” başlıklı 5. maddesinde de part-time çalışan kurs öğretmenlerinin ücretleri asgari ücretin yüzde fazlası oranında belirlenmiştir.
12. Yukarıda yapılan açıklamalara göre; Asgari ücret üzerinden ve (247,483 saat part- time) işçilik hizmet alımı miktar ve türüne haiz olan işte saat birimi üzerinden ifade edilen 247,483 saat part-time kurs eğitimine ilişkin işçilikler için Kararname'nin 6’ncı maddesi uygulandığından fiyat farkı ödemesinde herhangi bir kamu zararı oluşmamıştır.” denilmektedir.
Belediye bünyesinde çalışan part time işçilerinin haftalık çalışma saatinin tamamını idarede geçirdiği, idare dışında başka isleri olmayan bu personellerin kararnamenin 6 maddesine göre fiyat farkı ödemesi yapılmasında hukuka aykırılığın bulunmadığı,
Son olarak, Daire kararında kamu zararının unsurlarının ortaya konulmadığı ifade edilmek suretiyle; Daire kararının belirtilen tüm itirazlar çerçevesinde kaldırılması talep edilmektedir.
Maddi Olay Tüm Unsurlarıyla Değerlendirilmesi
Maddi Unsurları Bağlamında Konunun Esas Yönünden İncelenmesi;
Maddi olayda; ... Meslek Eğitim Kursları İşçilik Hizmet Alımı” işinin içerisinde yer alan ... saat part-time kurs eğitimine ilişkin personel sayısı belirtilmediğini, açılacak kursların sayısı, yeri, süresi gibi hususların vatandaştan gelen talebe göre belirlendiği, dolayısıyla açılan kurslara göre eğitmen çalıştırıldığı, ayrıca işçilik hizmet alımı ile ilgili hazırlanan Teknik Şartname’de part-time çalışanların haftalık çalışma saatleri belirtildiği, işçilik hizmet alımı ihalesi işinde büyük bir çoğunluğu tam zamanlı çalışanlar oluşturduğundan bir bütün olarak değerlendirilerek fiyat farkının eşit olarak uygulandığı anlaşılmaktadır.
Öncelikle; fiyat farkı uygulamasıyla, tam zamanlı çalışan personel ile part-time çalışan personelin benzer niteliklere ve benzer iş tanımlarına sahip olduğundan, 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Eşit davranma ilkesi” başlıklı 5’inci maddesinin ikinci fıkrasında yer verilen “İşveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmi süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz” hükmü ile 6’ncı fıkrasında; “İş ilişkisinde veya sona ermesinde yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davranıldığında işçi, dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebilir…” hükmü gereğince aynı işi yapan işçiye aynı ücretin verilmesinin iş hukukunun temel ilkesi olduğu görülmektedir.
Ayrıca 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın 6’ncı maddesinin ikinci fıkrasında “İhale dokümanında sözleşme kapsamında çalıştırılacak personele brüt asgari ücretin belli bir yüzde fazlası oranında ücret ödenmesi öngörülmüş ise, uygulama ayında fiilen ödenen ücret üzerinden fiyat farkına esas olacak brüt maliyet bulunur ve fiyat farkı, bu maliyete asgari ücretteki brüt artış oranı uygulanarak hesaplanır. Ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma ücretiyle ilgili olarak bu fıkraya göre belirlenen ücret esas alınarak fiyat farkı hesaplanır.” hükmü yer almakta,
Söz konusu ihaleye ait İdari Şartname’nin “İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti” başlıklı 25.3.1. maddesinde kurs öğretmenlerinin ücretlerinin asgari ücretin yüzde fazlası olarak;
“A Grubu Kurs Öğretmeni Vasıflı İşçi Asgari Ücretin % 205 Fazlası … saat,
B Grubu Kurs Öğretmeni Vasıflı İşçi Asgari Ücretin % 205 Fazlası … saat,
C Grubu Kurs Öğretmeni Vasıflı İşçi Asgari Ücretin % 205 Fazlası … saat”
şeklinde belirlenmektedir.
Aynı zamanda söz konusu ihaleye ait Teknik Şartname’nin “Çalıştırılacak işçilerin sayısı, niteliği ve ödenecek aylık ücret durumu” başlıklı 5’inci maddesinde de part-time çalışan kurs öğretmenlerinin ücretlerinin asgari ücretin yüzde fazlası oranında belirlendiği anlaşılmış olup ilgili düzenlemelerde tam zamanlı çalışan ile part-time çalışan işçi ayrımına gidilmemiştir.
Bu nedenle, asgari ücret üzerinden ve (... saat part-time) işçilik hizmet alımı miktar ve türüne haiz olan söz konusu işte saat birimi üzerinden ifade edilen ... saat part-time kurs eğitimine ilişkin işçilikler için fiyat farkı hesaplaması 6’ncı maddesine göre yapılmasında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
HÜKÜM
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri, ihale dokümanlarında yer verilen düzenlemeler ve yapılan açıklamalar çerçevesinde;
Dilekçilerce Daire kararının esasına ilişkin yapılan itirazların KABULÜ ile 1. Dairece 109 sayılı ilamın 30. Maddesi ile verilen tazmin hükmünün 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesinin 7’nci fıkrası uyarınca BOZULMASINA ve (tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğine yönelik) yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen yeni hüküm tesisi için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE,
(Üye ...’ın ilave gerekçesi ile,
….Daire Başkanı ..., ….Daire Başkanı ... ve Üye ..., ..., ..., ... ve ...’nin Daire kararının tasdikine karar verilmesi gerekir şeklindeki ayrışık görüşüne karşı) oyçokluğuyla,
Karar verildiği 23.03.2022 tarih ve 51337 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
İlave Gerekçe
Üye ...’ın ilave gerekçesi;
Hukuki uyuşmazlık konusunun esasına ilişkin olarak karara iştirak ediyorum.
Sayıştay Yargılamasında ilk derece mahkemesi olarak dairelerce verilen kararlara karşı sorumlular olağan kanun yolu olarak temyiz ve karar düzeltme, olağanüstü kanun yolu olarak ise yargılamanın iadesi yoluna müracaat edebilirler. 6085 Sayılı Kanunun, Temyiz başlıklı 55. Maddesindeki düzenlemeye göre Temyiz Kurulu; temyiz olunan hükmü olduğu gibi veya düzelterek tasdik etmeye, bozma kararı vererek daireye göndermeye ya da Kurul üye tam sayısının üçte iki çoğunluğu ile daire kararını tümüyle ortadan kaldırmaya karar verebilir. Kaldırma kararı (doğası gereği Sayıştay dairelerince kamu zararının sorumlularına ödettirilmesi ile yönündeki kararlar hakkında verilebilecek bir karar olup) kamu zararının oluşmadığı dolayısıyla da dairece haklarında hüküm tesis edilen sorumlular hakkında hüküm tesis edilmesi gerekmediği sonucuna ulaşan ve sorumluların beraatı anlamına gelen bir hükümdür.
Bu düzenlemede yer verilen “kurul üye sayısının üçte iki çoğunluğu ile kaldırılması” şeklindeki kısmın klasik anlamdaki temyiz uygulamalarının dışına taşan bir düzenleme olduğu ortadadır. Hukuk sisteminde ilk derece mahkemesinin vermiş olduğu kararın kaldırılması ve bunun yerine yeni bir karar verilmesi uygulaması istinaf mahkemeleri aşamasında görülebilen bir uygulamadır. İstinaf mahkemelerince verilen kararlar (İlk derece mahkemesinin kararını kaldıran kararlar dahil) hakkında da belli şartlar altında temyiz yoluna gidilebilmektedir. Oysa Sayıştay Temyiz Kurulunca verilen kaldırma kararına karşı karar düzeltme dışında müracaat edilebilecek bir kanun yolu ve mercii bulunmamaktadır. Türk Hukuk Sisteminde Temyiz İncelemesi sürecinde verilebilecek kararlardan farklı ve temyizi kabil olmayan bir yöntem olarak belirlenmiş olması nedeniyle de 6085 Sayılı Kanunda normal karar çoğunluğundan farklı olarak kaldırma kararı için Kurulun üçte ikisinin çoğunluğu aranmıştır.
İlk derecede kamu zararını tazminle yükümlü tutulmuş olan sorumluların haklarında verilmiş olan bu kararın, sorumlular lehine sonuçlanması için en kısa ve kesin olan yol dairece verilmiş olan tazmin kararının kaldırılması olup sorumluların temyiz başvuruları da çoğunlukla “kararın kaldırılması veya bozulması” şeklinde bir taleple sonlandırılmaktadır. Bu sebeple temyiz başvurusunda taraflarca kaldırma talep edilmişse öncelikle bu talebin görüşülmesi ve sonuçlandırılması gereklidir.
Ancak kaldırma kararının alınabilmesi için bozma veya tasdik kararlarından farklı bir çoğunluk (Kurulun üçte ikisinin oyu) aranmakta olduğundan bunun altında kalan oylama sonuçlarında kaldırma seçeneği ortadan kalkmaktadır. Bu durumda, diğer temyiz mercilerinde olduğu gibi ilk derece mahkemesince verilmiş olan kararın olduğu gibi veya düzelterek tasdiki veya bozulması seçenekleri arasında sonuca ulaşmak üzere müzakere ve oylamaya devam edilmesi gerekmektedir.
Kaldırma talebine yönelik müzakereler sonrasında yapılan oylamada Kurulun üçte iki çoğunluğu ile kaldırma kararı çıkmadığı halde kaldırma yönünde kullanılan oyların karar çoğunluğuna (10’a karşı 7 oya) ulaştığı gerekçe gösterilerek usul hukukuna aykırı olarak müzakerelere devam edilmemiş ve kaldırma gerekçelerine dayalı olarak bozma kararı verildiği sonucuna ulaşılmıştır.
Karşı Oy Gerekçesi
...Daire Başkanı ..., ….Daire Başkanı ... ve Üye ..., ..., ..., ... ve ...’nin karşı oy gerekçesi;
4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın “İşçilik maliyetlerindeki değişiklik” başlıklı 6 ncı maddesi uyarınca işçilik maliyetlerindeki değişiklik, işçinin ihale tarihi itibarıyla hesaplanan brüt maliyeti ile uygulama ayındaki brüt maliyeti arasındaki fark olup hesap edilen fiyat farkı olarak anılan söz konusu tutarın, Kararname’nin hükümlerine istinaden yükleniciye ödenmesi veya yüklenicinin hakedişinden kesilmesi gerektiği,
Ancak anılan hüküm uyarınca yalnızca ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılmasının öngörüldüğü işçilikler için işçinin ihale tarihi itibarıyla hesaplanan brüt maliyeti ile uygulama ayındaki brüt maliyeti arasındaki farkın hesap edilmesi suretiyle fiyat farkı ödeneceği sonucuna varılmaktadır.
Yine aynı kararnamenin ‘Fiyat farkı hesabı’ başlıklı 5 inci maddesinde hizmet alımlarında fiyat farkının hesabına ilişkin esas alınacak formül ve formülde yer alan ifadeler ve ‘Endeks veya fiyat belirlenmeyen hizmet alımlarında fiyat farkı’ başlıklı 10’uncu maddesi çerçevesinde;
İhale dokümanında personel sayısının belirlenmediği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılmadığı başka bir deyişle part-time işçilik kısımları için Kararname’nin 6’ncı değil 5’inci maddesi gereğince fiyat farkının hesaplanacağı, ayrıca ihale dokümanında fiyat farkı verileceği öngörülmesine rağmen (İdari Şartname’nin 46’ncı maddesinde bu iş kapsamında fiyat farkı ödemesinin yapılacağı belirtilmektedir.) idare tarafından sabit katsayılar ile endekslerin belirlenmediği durumlarda temel endeks ve güncel endeks olarak, Türkiye İstatistik Kurumu tarafından aylık yayımlanan 2003=100 Temel Yıllı Üretici Fiyatları Alt Sektörlere Göre Endeks Sonuçları Tablosunun “ÜFE Genel” sütunundaki sayı esas alınarak fiyat farkının hesaplanacağı anlaşılmaktadır.
Yine Dava konusu işin sözleşmesinin “İş tanımı” başlıklı 5 inci maddesinde yer alan “Sözleşme konusu iş; ... Mesleki Eğitim Kursları İşçilik Eğitim Hizmet Alımı İşin teknik özellikleri ve diğer ayrıntıları sözleşme ekinde yer alan ve ihale dokümanını oluşturan belgelerde düzenlenmiştir. ” hükmü değerlendirildiğinde;
Dava konusu işin kapsamında haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılan Kararname’nin 6 ncı maddesi uyarınca fiyat farkı hesap edilmesi gereken ve ihale dokümanında sayısı belirlenen 60 adet personel olduğu,
İşin diğer kısmını oluşturan işçilik hizmetinin ise haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılmayan, Kararname’nin 5 inci maddesi uyarınca fiyat farkı hesap edilmesi gereken ve personel sayısı belirtilmeden saat birimi üzerinden ifade edilen ... saat part-time kurs eğitimi işçiliği olduğu anlaşılmaktadır.
Somut olay ilgili hukuki düzenlemeler ve ihale dokümanları bağlamında değerlendirildiğinde;
Şartname hükümlerinde part-time çalışan kurs öğretmenlerinin ücretlerinin asgari ücretin belli bir yüzde fazlası oranında belirlenmesi nedeniyle ilgili part-time işçiliklerini yerine getirenlerin ücretlerinin asgari ücretin fazlası şeklinde ödenmesi durumu, Kararname’nin 6’ncı maddesinde yer verilen fiyat farkı hükmünün uygulanmasını gerektirmemektedir. Şöyle ki;
Haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılmayan, Şartname’de personel sayısı belirtilmeden saat birimi üzerinden ifade edilen ... saat part-time kurs eğitimi işçiliği; Kararname’nin 6’ncı maddesinde belirtilen maddeye istinaden fiyat farkı ödenmesi için şart koşulan “ İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılmasının öngörüldüğü işçilikler için” hükmünü karşılar nitelikte değildir.
Teknik Şartname’nin “Çalışma Süresi Ve Çalışma Esasları” başlıklı 6 ncı maddesinde “İşçilerin ortalama haftalık normal çalışma süresi 5 gün 8 saat, cumartesi 5 saat haftalık 45 saat olup, aylık 26 gündür.” Hükmü yer almaktadır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun “Çalışma süresi” başlıklı 63 üncü maddesinde; “Genel bakımdan çalışma süresi haftada en çok kırkbeş saattir. (...)” denilmekte olup anılan maddeye dayanılarak hazırlanan İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliği’nin “Kısmi Süreli Çalışma” başlıklı 6 ncı maddesinde; “İşyerinde tam süreli iş sözleşmesi ile yapılan emsal çalışmanın üçte ikisi oranına kadar yapılan çalışma kısmi süreli çalışmadır.” İfadesi yer almaktadır.
Söz konusu hükümler birlikte mütalaa edildiğinde, 45 saatin üçte ikisi olan 30 saat, kısmi çalışmanın azami süresi olarak ortaya çıkmaktadır.
Teknik Şartname’nin “Part-Time Görevlendirilecek Personel Kadroları Ve Branşları” başlıklı 6.2 nci maddesinde ise part-time görevlendirilecek personel kadroları ve branşlarına ilişkin çalışma sürelerinin haftalık 30 saatin altında belirlendiği (kısmi süreli çalışma) görülmektedir.
Ayrıca işe ilişkin Tip Sözleşme’nin “İş tanımı” başlıklı 5 inci maddesinde; “Sözleşme konusu iş; ...MESLEKİ EĞİTİM KURSLARI İŞÇİLİK EĞİTİM HİZMET ALİMİ İşin teknik özellikleri ve diğer ayrıntıları sözleşme ekinde yer alan ve ihale dokümanını oluşturan belgelerde düzenlenmiştir.” hükmü yer almaktadır. İşe ilişkin ilişkin İdari Şartname’nin ekinde yer verilen yüklenicilerin tekliflerini düzenledikleri birim fiyat cetvelinde part-time işçilikler saat birimi üzerinden ifade edilerek ilgili işçiliklerin, personel sayısı ile bağıntısı kesilmiştir.
Yine dava konusu işte fiyat farklarının, Kararname’nin 6 ncı maddesi uyarınca hesaplanması gereken işçilikler ise anılan “Birim Fiyat Teklif Cetvelinde” de yer verildiği şekildedir.
Tüm bu değerlendirmeler ışığında; haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılmayan, personel sayısı belirtilmeden saat birimi üzerinden ifade edilen ... saat part-time kurs eğitimine ilişkin işçiliklerin, fiyat farkı hesabına ilişkin olarak Kararname’nin “Fiyat farkı hesabı” başlıklı 5 inci maddesi çerçevesinde değerlendirilmesi gerekliliği bu maddenin 2 nci fıkrasının (e) bendinde belirtilen ”Haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılmayan işçiliklerin ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı.” hükmü gereğince de açık bir husustur.
Tüm bu gerekçelerle Daire kararının tasdikine karar verilmesi gerekir.