SayıştaySayıştay Temyiz Kararı56029
İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar
Kurum / İdareBelediyeler ve Bağlı İdareler
Daire3
Dosya No48822
Yılı2019
Konu: Sözleşmede öngörülen gecikme cezasının uygulanıp uygulanmayacağı
1. 26 İlam sy Daire Kararının 1’inci maddesiyle, ... Elektrik Üretim A.Ş.- $... San. ve Tic. A.Ş. Ortak Girişiminin yükleniminde bulunan “Çevre Entegre Tesisinin Yapılması 15 Yıl Süre ile İşletilmesi, Bu Süre Boyunca Oluşan Gelirin Toplam Cirosundan İdareye Pay Verilmesi ve İşin Sonunda Tesislerin Bila Bedel Devredilmesi İşi” kapsamında sözleşmesinde belirtilen süre içerisinde faaliyete geçmemiş olan LFG tabanlı elektrik üretim tesisi için yine sözleşmesinde öngörülen süre içerisinde gecikme cezasının kesilmemesi sonucunda oluşan toplam ... TL kamu zararının sorumlularına ödettirilmesine hükmedilmiştir. Kararda sorumlu tutulanlar: çevre koruma ve kontrol dairesi başkanları, çevre koruma ve ilaçlama şube müdürü.
Temyiz Dilekçesi
Daire Kararında harcama yetkilisi sıfatıyla sorumlu tutulan ... (Çevre Koruma ve Kontrol Dairesi Başkanı), ... (Çevre Koruma ve Kontrol Dairesi Başkanı), ... (Çevre Koruma ve Kontrol Dairesi Başkanı) ile gerçekleştirme görevlisi sıfatıyla sorumlu tutulan ... (Çevre Koruma ve İlaçlama Şube Müdürü) vekili Av.... tarafından yapılan temyiz başvurusunda bulunulmuştur. Başvuruya esas dilekçede özetle:
Daire Kararının 1’inci maddesinin Kaldırılması talep edildiği,
II- Daire Kararının Kaldırılmasını gerektiren hukuki gerekçeler:
Tazmin hükmünün dayanağını “Çevre Entegre Tesisinin Yapılması 15 Yıl Süre ile işletilmesi bu süre boyunca oluşan gelirin toplam cirosundan idareye pay verilmesi ve işin sonunda tesislerin bila bedel devredilmesi işi”nde ... Düzenli depolama sahasında bulunan LFG tabanlı Elektrik üretim tesisinin sözleşmede belirtilen sürede faaliyete başlamamasına rağmen gecikme cezası uygulanmamasının oluşturduğu,
Tazmin kararının, sözleşme hukukunu düzenleyen mevzuat, sözleşmenin diğer hükümleri, söz konusu işin entegre bir çevre projesi olduğu, Çevre mevzuatı ve Enerji Piyasası mevzuatı göz ardı edilerek verildiği,
Söz konusu ... Entegre Çevre Projesi işine ait sözleşmenin 2.maddesinde işin konusunun: “Tüm katı atıkların daha etkin bir şekilde toplanabilmesi için gereken mobil aktarma istasyonlarının kurulumu ve işletilmesi, aktarma istasyonlarına gelen atıkların Mevcut Katı Atık Sahasına taşınması, depolanacak atık miktarının azaltımı ve ekonomiye geri kazandırılması için Mekanik Ayrıştırma Tesisinin kurulması, Atıktan Türetilmiş Yakıt geçişli bileşenlerden ATY (RDF) atık üretimi için ATY Hazırlama Tesisinin kurulması, Gazifikasyon (Gazlaştırma-Yakma) tesisi kurulması, organik bileşeni yüksek atıkların çürütme reaktörlerine (Anaerobicdigestion/fermatation) alınarak; biyogaza dönüştürecek tesisin kurulması, proseslerin kullanımı dışında kalan atıkların Yeni Katı Atık Düzenli Depolama Sahasına taşınması, mevcut sahaların (Mevcut Katı Atık Sahası ve Yeni Katı Atık Düzenli Depolama Sahası) işletilmesi ve düzenli depolama sahasının rehabilitesi, Katı Atık, Düzenli Depolama sahasında oluşan LFG (deponi gazı) toplanması, gazlaştırılması ve tüm bu süreçlerin taki...den elektrik enerjisi üretimi işinin Yap-işlet sistemiyle 15 yıl süre ile işletimini, bu süre boyunca oluşan gelirin toplam cirosundan idareye pay verilmesini ve işin sonunda mobil aktarma istasyonlarını, kurulu tüm sabit tesislerin, araç-ekipmanların çalışır halde, bila bedel idareye devredilmesini içerir.” şeklinde tarif edildiği,
Gerek işin adından gerekse işin konusundan açıkça anlaşılacağı üzere söz konusu işin Entegre bir iş olduğu, bu işin unsurlarından biri olan ... Düzenli depolama sahasında bulunan LFG tabanlı Elektrik üretim tesisinin zamanında faaliyete geçirilmediği iddiasının ileri sürütebilmesi için söz konusu tesisin bu Entegre projenin bir parçası olmadığını iddia etmek gerektiği,
Sözleşmenin Tanımlar ve Kısaltmalar başlıklı 3.maddesinde “Entegre tesis: Aynı adreste, aynı firmaya ait birden fazla tesisin işletildiği faaliyetler.” denildiği,
Söz konusu iş Entegre bir proje olduğundan yukarıda belirtilen işlerden birinde meydana gelen bir gecikmenin bütün projeyi etkileyeceği, Sözleşme ve şartnamelerde kısmi kabul olmadığı açıkça ortadayken ve sözleşmenin idare (belediye) tarafına düşen yükümlülükler de yine sözleşme ile belirlenmişken yüklenici firmaya idare tarafından cezai müeyyide uygulanması hukuken mümkün olmadığı,
Borçlar Kanununun “Karşılıklı borç yükleyen bir sözleşmenin ifası isteminde bulunan tarafın, sözleşmenin koşullarına ve özelliklerine göre daha sonra ifa etme hakkı olmadıkça, kendi borcunu ifa etmiş ya da ifasını önermiş olması gerekir.” şeklindeki 97.maddesi karşısında İdarenin yükleniciye sözleşmeden doğan cezai müeyyideleri uygulayabilmesi için öncelikle sözleşmenin kendisine düşen yükümlülüklerini eksiksiz olarak yerine getirmiş olması gerektiği, Aşağıda açıklanan nedenlerle maalesef bu mümkün olmadığı, Söz konusu projenin bir an önce hayata geçirilmesi ve hukuki süreçlerle mahkemelerde işin uzamaması adına projede bir gecikme varsa bu gecikmenin ne kadarının yüklenici kaynaklı ne kadarının yüklenici dışında nedenlerden kaynaklı olduğunun tespiti ve uygulanacak müeyyideler konusunun ötelendiği, Ancak Daire Kararında iddia edildiği gibi bir gecikme söz konusu olmadığı,
İlamda sözleşmenin tek bir maddesinin dikkate alındığı, Bu maddenin de yanlış yorumlandığı ve diğer maddelerin ise göz ardı edildiği, Sözleşmenin 19.maddesi yok sayıldığı, Yine sözleşmenin 21.2 maddesindeki “İdareden kaynaklanan sebepler, mücbir sebepler ve resmi kurum/kuruluşlardan kaynaklanan gecikmelerde Yükleniciye ceza-i müeyyide uygulanamaz.” Hükmü hiç dikkate alınmadığı, Yine sözleşmenin İdareye yüklediği yükümlülüklerin hüküm altına alındığı 23.maddesi ve idare tarafından yükleniciye teslim edilecek olan taşınır ve taşınmazların belirlendiği 7.maddesi de ilamda göz ardı edildiği,
Çevre Mevzuatının idareye yüklemiş olduğu sorumluluklar ve Enerji Piyasası mevzuatının ise Daire Kararında hiç gündeme getirilmediği,
İlamda yer alan karara gerekçe olarak gösterilen sözleşmenin 21.3. maddesinde “Yüklenicinin; Lisans aldığı tarihten itibaren, ekipman siparişi, biyogaz tesisi, gazlaştırma tesisi, RDF Tesisi, Ayrıştırma Tesisi, Aktarma istasyonları alt yapı, kolektör, saha imalatları ve flare/enerji üretim tesisini devreye alma ve deneme imalatı gerçekleştirme süresi maksimum 300 (üç yüz) Takvim günüdür.” denmekte olup madde hükmünün söz konusu tesislerin yapımını ve deneme üretimine ilişkin olduğu, Tüm tesislerin işletilerek elektrik üretimi ve bunun satımı sonunda idareye pay verilmesi ile ilgili bir süre olmadığı, Tüm tesislerin işletmeye alınması ve idareye taahhüt edilen üretim miktarları ve payların Ödenmesi ile ilgili sürecin sözleşmenin 19.maddesinde belirlendiği, Kaldı ki; 21.3 madde de belirtilen tesislerin tamamının yapımı söz konusu süre içinde gerçekleştirildiği ve ... Düzenli depolama sahasında bulunan LFG tabanlı Elektrik üretim tesisi haricindeki tesislerde elektrik üretimine de başlandığı,
Sözleşmenin 19.1 Maddesinde aynen; “Sözleşmenin imzalandığı tarihinden itibaren 10 (on) gün içinde yer teslimi yapılarak. Yüklenici tesisin kurulumu için gerekli izinleri yer tesliminden sonra 30 (otuz) gün içerisinde başvuracaktır. Tesisin kurulum süresi, tüm izinler alındıktan sonra 300 (üçyüz) takvim günüdür. İşletmeci bu süre zarfında tesisi kurup işletmeye alacaktır.” Hükmü yer almakta olup sözleşme hükmünden açıkça anlaşılacağı üzere tüm tesislerin işletilerek elektrik üretimi ile ilgili sürenin tüm izinler alındıktan sonra 300 gün olarak belirlendiği,
300 günlük süre tanınmasının nedeni ise; düzenli depolama alanına atıkların atılmasından ancak belli bir süre sonra enerji elde edilebilecek gazların oluşması ve gerekli izinler alınmadan da düzenli depolama alanına atıkların atılmasının çevre mevzuatı açısından hukuken mümkün olmaması olduğu,
EPDK’dan alınacak olan lisansla Çevre Mevzuatı kapsamında alınacak olan izin ve onayların birbirinden farklı süreçler olduğu, Elektrik Dağıtım ve İletim şirketleri ile yapılacak olan bağlantı ve tesis anlaşmalarının ise ayrı bir süreç olduğu,
EPDK’dan Lisans alınmış, bütün tesisler tamamlanıp elektrik üretimi gerçekleştirilmiş olsa bile elektrik dağıtım ve iletim şirketleri ile bağlantı ve iletim anlaşmaları yapılmamışsa üretilen bu elektriği satma şansı bulunmadığı, Elektrik dağıtım ve iletim şirketlerinin de her lisans almış ve elektrik üretmiş olanın elektriğini hemen alıp sisteme bağlama gibi bir zorunlulukları bulunmadığı, Mevzuatın belirlemiş olduğu sınırlar içinde kendi şartlarına göre kendi belirlemiş oldukları süreçte bu işlemi gerçekleştirdikleri, Bu nedenle sözleşmenin 19.maddesinde “tüm izinler alındıktan sonra” şeklinde bir hükme yer verildiği,
Bütün bu süreçler birlikte değerlendirilmeden projenin gerçekleştirilmesinde tamamı yüklenici kaynaklı gecikme olduğunu iddia etmenin hem hukuken hem de vicdanen mümkün olmadığı,
... Katı Atık Düzenli Depolama ve Bertaraf Tesisinin 05.10.2011 tarihli sözleşme doğrultusunda Belediyeler Birliği kontrollüğünde tamamlandığı ve 03.12.2014 tarihi itibarıyla kesin kabulü yapıldığı, Söz konusu inşaatın yüklenici firması ödeme güçlüğüne düştüğünden, Sızıntı Suyu Arıtma Tesisinin yapımı işini gerçekleştirmekte olan taşeronu ... Mühendislik Arıtma Taahhüt San. ve Tic. Ltd. Şti. firmasına ödemelerini yapamadığı ve taşeron firmanın da tesisi işler halde teslim edemediği, Bu nedenlerle söz konusu inşaatın 26.03.2010 tarih 27533 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Atıkların Düzenli Depolanmasına Dair Yönetmelik hükümleri yerine getirilmeden tamamlandığı, Tesisin eksiklikleri nedeniyle Geçici Faaliyet Belgesi alınamadığına ilişkin yüklenici yazılarının dilekçe ekinde bulunduğu,
Sözleşmenin 7.maddesine göre de buradaki tesislerin bu haliyle ... Entegre Çevre Projesi işi yüklenici firmasına teslim edildiği,
Düzenli Depolama Sahasının T.C. Çevre ve Şehircilik Bakanlığı mevzuatlarına uygun işletilmesi açısından gerekli olan Düzenli Depolama Tesis Onay Belgesinin normal koşullarda 26.03.2010 tarih 27533 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Atıkların Düzenli Depolanmasına Dair Yönetmelik hükümleri gereği (11. Madde) inşaat aşaması ile başlayan süreç sonunda uygulama projeleri ve denetleme tutanakları ile alınması gereken bir belge olduğu, Yüklenicinin iş bitiminden önce Belediyeler Birliği tarafından bu belgenin alınması sağlanamadığı, Daha sonraki aşamada karşılıklı iyi niyet çerçevesinde bu belgenin ilama konu ... Entegre Çevre Projesi işi yüklenicisi firma tarafından alınması konusunda mutabık kalındığı,
... Entegre Çevre Projesi entegre katı atık geri kazanım ve bertaraf tesisi işletme planının onaylanabilmesi için 10.09.2014 tarih 29115 sayılı Resmî Gazete yayımlanan Çevre İzin ve Lisans Yönetmeliği kapsamında Geçici Faaliyet Belgesi alınması gerekli olup Geçici Faaliyet Belgesinin alınabilmesi için öncelikle alınması gereken belgenin ise Düzenli Depolama Tesis Onay Belgesi olduğu, Yönetmeliğin 7.maddesinde; “(3) Bu Yönetmeliğin Ek-1 ve Ek-2’sinde yer alan işletmelerin başvurularında, Ek-3A, Ek-3B ve Ek-3C’de belirtilen bilgi, belge ve raporların sunulması zorunludur" denildiği, Yönetmelik eki EK-3B’de de Düzenli Depolama Tesis Onay Belgesinin bu belgeler arasında açıkça sayıldığı,
26.03.2010 tarih 27533 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Atıkların Düzenli Depolanmasına Dair Yönetmelik hükümleri çerçevesinde alınması gereken Düzenli Depolama Tesis Onay Belgesinin ... Sızıntı Suyu Arıtma Tesisinin eksiklikleri nedeniyle geçici kabulünün yapılmamış olması ve geçici kabul belgesi olmaması nedeniyle alınamadığı,
Her ne kadar ilamda ... Katı Atık Düzenli Depolama tesislerinin yükleniciye çalışır vaziyette teslim edildiği iddia ediliyor olsa da söz konusu tesislerden ... Sızıntı Suyu Arıtma Tesisinin eksiklikleri nedeniyle geçici kabulünün yapılmamış olduğu ve bu nedenle Düzenli Depolama Tesis Onay Belgesinin alınamadığının göz ardı edildiği, Düzenli Depolama Tesis Onay Belgesi alınmamış olmasının sorumluluğu tamamen yüklenici firmaya yüklendiği, Yüklenicinin bu tesisleri teslim almasının bu tesislerin geçici kabul tutanağı ve buna bağlı olarak da Düzenli Depolama Tesis Onay Belgesi olmadığı gerçeğini ortadan kaldırmadığı,
Nitekim idarenin talebi doğrultusunda ... Katı Atık Düzenli Depolama tesislerine atık depolanmaya başlandığı ancak 23.06.2020 tarihinde ... Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğü tarafından yüklenici firmaya cezai işlem uygulandığı, Yüklenicinin ödemek zorunda kaldığı bu cezaya ilişkin dekont ekte verildiği,
Yukarıda da belirtildiği gibi Düzenli Depolama Tesis Onay Belgesi 26.03.2010 tarih 27533 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Atıkların Düzenli Depolanmasına Dair Yönetmeliğin 11. Maddesinde açıkça belirtildiği üzere inşaat aşaması ile başlayan süreçte Çevre ve Şehircilik Bakanlığı denetimleri ile düzenlenen denetleme tutanakları ve uygulama projeleri ile alınması gereken bir belge olup, söz konusu yüklenici firmanın bununla ilgili bir sorumluluğu bulunmadığı, Sorumlu olmadığı bir belgeyi iyi niyet çerçevesinde almayı kabul ettiği, Tesisin eksiklikleri nedeniyle zor bir süreç sonucunda ancak bu belgeyi alabildiği,
Yukarıda belirtilen gerekçeler çerçevesinde ilamda ileri sürülen kamu zararı iddiasına yönelik tespitlerin hukuksal dayanaktan yoksun olduğu, Sözleşme konusu işin entegre bir tesis yapım ve işletim işi olması nedeniyle bütün sözleşme entegre tesislerin birlikte faaliyete geçeceği üzerine kurgulanmış ve karşılıklı sorumluluk, yükümlülük ve taahhütlerin bu çerçevede belirlenmiş olduğu,
Bu kapsamda sözleşmenin 19.maddesine göre “tüm izinler alındıktan” 300 gün sonra sözleşmedeki 15 yıllık işletim süresinin başladığı, Entegre katı atık geri kazanım ve bertaraf tesisi işletme planının onaylanması ve buna bağlı Tesis Onay Yazıları, Düzenli Depolama Onay Belgesi ve Geçici Faaliyet Belgelerinin alımının ... Sızıntı Suyu Arıtma Tesisinin geçici kabul tutanağı olmadığı için geciktiği, İlama konu sözleşmenin yüklenicisinin sorumluluğunda olmamasına rağmen bu eksikliğin yüklenici firma tarafından giderildiği ve en son 08.10.2019 tarihinde Enerji ve Tabii Kay. Bakanlığı Adan Kesin Proje Onayı alınması ile tesislerin kurulumu için (her ne kadar LFG tabanlı elektrik üretim tesisi daha önce kurulmuş sadece çöp dökümü için izin bekleniyor olsa da) sözleşmenin öngördüğü 300 günlük sürenin başladığı,
İfade edilerek Daire Kararının Kaldırılmasına karar verilmesi arz ve talep edilmektedir.
... San.ve Tic.A.Ş. ve ... Elektrik Üretim A.Ş. Vekil Av.... tarafından sorumluların yanında fer’i müdahil olarak davaya katılma talep edilmiştir. Bu kapsamda Av.... tarafından sunulan dilekçede yer alan hususlar, yukarıda yer verilen sorumlular vekili Av.... tarafından verilen dilekçede yer alan hususlarla aynıdır. Feri müdahilin dilekçesinde nihai olarak Daire Kararının 1.maddesinde yer alan ...-TL’lik tazmin hükmünün temyizen Kaldırılması talep edilmektedir.
Başsavcılık Mütalaası
Daire Kararıyla ilgili temyiz başvurusu üzerine verilen Başsavcılık Mütalaasında (21.06.2021):
“Temyiz dilekçesinde ileri sürülen hususlar Yargı Raporuna verilen savunmada ve Daire yargılaması sırasındaki duruşmada sorumlular tarafından ileri sürülen hususların genişletilerek tekrarından ibarettir. Gecikmenin olduğu konusunda bir itiraz olmadığı gibi, bunu mevzuatı çerçevesinde ek süreye bağlayan İdare tarafından verilen herhangi bir süre uzatımı belgesi de bulunmamaktadır. Diğer taraftan işin yapım süresine ilişkin 300 günlük sürenin ne zaman başladığı hususu temel itirazlardan olup, Yargı Raporunda açıkça ortaya konduğu üzere " bağlantı anlaşması, tesis sözleşmesi, kesin proje onayı alınması işlemlerinin EPDK Lisans Yönetmeliği'nin "Önlisans süresi içerisinde tamamlanması gereken iş ve işlemler" başlıklı 17'nci maddesine göre önlisans başvuru sürecinde tamamlanması gerekmektedir. Söz konusu izin işlemlerinin EPDK lisansı alınmadan önce (önlisans aşamasında) yüklenici tarafından tamamlanmış olması gerekmekte olup yukarıda belirtilen izinler arasında alınması gereken son izin zaten EPDK lisansıdır. Bu sebeplerle EPDK lisansı alındıktan sonra maksimum 300 gün içerisinde tesisin kurulmaması durumunda gecikme cezası uygulanması gerektiği açıktır." değerlendirmesi ve bu çerçevede düzenlenen İlam hükmü karşısında, EPDK lisansı alındığı tarihten itibaren 300 günlük süre başladığından gecikme cezası hesabının yerinde olduğu düşünülmektedir.
Bu nedenlerle, daha önceki savunmaların benzeri ve İlamın mahiyetini de değiştirmeyecek temyiz tale...in reddi ile Daire Kararının tasdik edilmesi uygun olur.”
Denilmektedir.
Sorumluların Yanıt Dilekçesi
Daire Kararında harcama yetkilisi sıfatıyla sorumlu tutulan ... (Çevre Koruma ve Kontrol Dairesi Başkanı), ... (Çevre Koruma ve Kontrol Dairesi Başkanı), ... (Çevre Koruma ve Kontrol Dairesi Başkanı) ile gerçekleştirme görevlisi sıfatıyla sorumlu tutulan ... (Çevre Koruma ve İlaçlama Şube Müdürü) vekili Av.... tarafından sunulan yanıt dilekçesinde özetle:
Savcılık Mütalaasına katılmadıkları,
II- Savcılık görüşüne katılmamanın hukuki gerekçeleri:
Savcılık görüşünde; “Yargı Raporunda açıkça ortaya konduğu üzere ".... bağlantı anlaşması, tesis sözleşmesi, kesin proje onayı alınması işlemlerinin EPDK Lisans Yönetmeliği'nin "Önlisans süresi içerisinde tamamlanması gereken iş ve işlemler" başlıklı 17’nci maddesine göre önlisans başvuru sürecinde tamamlanması gerekmektedir.” dendiği,
Bu görüşe katılmanın mümkün olmadığı, Şöyle ki; EPDK Lisans Yönetmeliğinin 17.maddesinde iddia edildiği gibi bağlantı anlaşması, tesis sözleşmesi, kesin proje onayı alınması gibi bütün işlemlerin ön lisans aşamasında bitirilmesi gibi bir zorunluluk olmayıp, bağlantı anlaşması ve tesis sözleşmesi için ilgili kurumlara başvuruların yapılması, Üretim tesisinin inşaatına başlanabilmesi için gerekli olan ön proje veya proje veya kafi proje onayının alınması zorunluluğu getirildiği, Yönetmelikte öngörülmeyen bir düzenlemeyi yönetmelikte varmış gibi göstererek tazmin kararının doğru olduğunu iddia etmenin hukuk ve hakkaniyete uygun olmadığı,
Kaldı ki; Temyiz dilekçemizde de belirttikleri üzere sözleşmenin 19.1 maddesinde tüm izinler alındıktan sonra 300 günlük sürenin başlayacağı açıkça yazmakta iken tüm izinleri sadece EPDK Lisansına indirgemenin hukuken mümkün olmadığı,
Diğer taraftan Savcılık görüşünde; “Temyiz dilekçesinde ileri sürülen hususlar Yargı Raporuna verilen savunmada ve Daire yargılaması sırasındaki duruşmada sorumlular tarafından ileri sürülen hususların genişletilerek tekrarından ibarettir.” Denmekte olup, bu düşünceye de katılmanın mümkün olmadığı, Sayıştay sorgusuna kısıtlı bir sürede vermiş oldukları cevapla söz konusu işte bir kamu zararı olmadığının maalesef anlatılamamış olduğu, Temyiz dilekçesinde ise kamu zararının olmadığının bütün hukuki çerçevesi ile açıkça ortaya koyulduğu,
İfade edilerek Daire Kararının Kaldırılması talep edilmektedir.
Başsavcılık İkinci Mütalaası
Sorumluların yanıt dilekçesi üzerine verilen Başsavcılık İkinci Mütalaasında:
“İlgi yazınız ekinde gönderilen ikinci temyiz dilekçesi incelenmiş olup; sorumluların vekili Av. ... tarafından temyiz dilekçesi ekinde; üretimin taahhüt edilen miktarın altında kalmasının nedeni olan rutin bakımlar ile öngörülmeyen mekanik ve elektronik arıza ve duraklamalara ilişkin olarak ilgili tarihlerde Sözleşmenin 22 nci maddesinin ( f ) bendinde belirtilen mücbir sebepler kapsamında tutulan tutanaklar sunulmuştur.
Sözkonusu tutanakların incelenip değerlendirilerek; tazmin tutarının yeniden hesaplanması için hükmün bozularak Dosyanın Dairesine iadesinin uygun olacağı düşünülmektedir
Arz olunur.”
Denilmektedir.
Temyiz Dilekçesi (Ek dilekçe, 23.08.2023 tarihli)
Daire Kararında harcama yetkilisi sıfatıyla sorumlu tutulan ... (Çevre Koruma ve Kontrol Dairesi Başkanı), ... (Çevre Koruma ve Kontrol Dairesi Başkanı), ... (Çevre Koruma ve Kontrol Dairesi Başkanı) ile gerçekleştirme görevlisi sıfatıyla sorumlu tutulan ... (Çevre Koruma ve İlaçlama Şube Müdürü) vekili Av.... tarafından yapılan Daire Kararının 1’inci maddesi ile ilgili temyiz başvurusu kapsamında ek dilekçe sunulmuştur.
Sayıştay 3.Dairesinin, ... Büyükşehir Belediyesinin 2019 hesap yılına ilişkin olarak yaptığı denetim sonucunda düzenlediği, 22.03.2021 tarih ve 26 Sayılı İlamının 1.maddesine istinaden çıkartılan kamu zararının, TEMYİZEN incelenerek KALDIRILMASI talepli Temyiz Kurulu toplantısında Yargılamaya Esas Raporun yargılanması sırasında değerlendirilmeye alınması için, ekteki ... 3. Asliye Hukuk Mahkemesi tarafından görevlendirilen, birbirinden farklı kişilerden oluşan, 4 ayrı bilirkişi heyeti tarafından düzenlenmiş olan ve yüklenici firma için sözleşmenin 19.1 maddesinde bahsedilen tesisi işletmeye alması için aranan 300 günlük sürenin başlamadığını, EPDK Üretim Lisansının alınması gereken izinlerden sadece biri olduğunu, EPDK üretim lisansı dışında Çevre Lisansı, Düzenli Depolama Onay Belgesi ve Geçici Faaliyet Belgesi ( GFB) alındıktan sonra 300 günlük işletim süresinin başlayacağını, yüklenici firmanın çevre izin lisansı yönetmeliğinin ilgili maddeleri gereğince GFB alınmasının mümkün olmadığını ve ... Düzenli Depolama sahasına çöp kabul edilemeyeceğini, olmayan çöpten ise elektrik üretilemeyeceğini, sözleşmenin üretim taahhütlerini içeren maddelerinin bu aşamada geçerli olamayacağını, 30.12.2020 tarihinden sonra yüklenicini firmanın GFB aldığını ve faaliyete Çevre Mevzuatı açısından başladığını içeren, yüklenici firma lehine düzenlenmiş 4 adet bilirkişi raporu ve ... Büyükşehir Belediyesinin talebi üzerine Çevre Şehircilik Bakanlığı’nın düzenlediği Teknik Raporun dilekçe ekinde sunulduğu,
28/05/2021 T. 210342 sayılı dilekçeye ek olarak verdikleri 4 adet Bilirkişi Raporunun ve Çevre Şehircilik Bakanlığı Teknik Raporunun dikkate alınmasını için gerekli işlemlerin yapılması
İfade ve talep edilmektedir.
Başsavcılık Mütalaası (06.09.2023 tarihli)
Sorumlular tarafından sunulan 23.08.2023 tarihli ek dilekçe üzerine verilen Başsavcılık Mütalaasında:
“Ek temyiz dilekçesinde ileri sürülen itirazlar ve eki belgeler; asıl temyiz dilekçesine verilen görüşü değiştirecek nitelikte olmadığından, konunun asıl temyiz dilekçesine verilen görüş doğrultusunda karara bağlanmasının uygun olacağı değerlendirilmektedir.
Arz olunur.”
Denilmektedir.
Duruşmaya Belediyenin Çevre Koruma ve İlaçlama Şube Müdürü ..., ... San.ve Tic.A.Ş. Yönetim Kurulu Başkanı ... ile ... San.ve Tic.A.Ş. vekili Av.... katılmıştır. Duruşma sırasında temyiz dilekçelerinde yer alan hususlar tekrar belirtilmiştir.
Duruşma sırasında ... tarafından: Daire Kararına konu olan işin 2015’te ihale edildiği ancak kendisinin 2017 yılının Aralık ayında Belediyede göreve başladığı, 2017 yılı Aralık ayının öncesinde ilçe belediyesinde çalışmakta olduğu, Kendisinin zaten ihale konusu işteki eksikliklerin giderilmesi için ... Büyükşehir Belediyesinde göreve getirildiği, İhale konusu işin yeni ve öncesinde emsali bulunmayan bir iş olduğu, İşin yapımında oluşan eksikliklerin Belediyeden ve 2011-2014 dönemindeki ilgili firmadan kaynaklandığı, Kendisinin göreve başladıktan sonra görev ve yetkisi dahilinde ... tesisinin eksikliklerinin giderilmesi için çalıştığı, Görev ve yetkisi dahilinde kusurunun bulunmadığı, “... depolama alanı” kavramı açıklanarak, Belediyeler birliğinin konuyla ilgisi açıklanarak, Belediyelerin katı atık yönetimi konusunda birlik kurmak zorunda olduğu, Büyükşehir belediyeleri kurulduktan sonra birliğin kalktığı, Belediyeler birliğinin çöple ilgili ihaleyi aldığı ancak belediyelerin büyükşehir belediyelerine dönüşümü-seçim-yönetimlerin değişmesi dolayısıyla işin bitirilemediği, ... arıtma tesisinin bile yapılmamış olduğu, Aktarma istasyonlarının kurulmamış olduğu, Kendisinin göreve geldiğinde 11 ilçeden sadece ...’de aktarma istasyonu bulunduğu, Kendisi ve Belediyedeki ilgili diğer çalışanların kalan aktarma istasyonlarını da kur(dur)maya çalıştığı, Ancak belediye personelinin tüm çabalarına rağmen çöpün sahada toplanmaya başlanamadığı, ...’daki teknik eksikliklerin Bakan’ın isteği üzerine Holding [... firmasının dahil olduğu Holding] tarafından giderildiği, ... düzenli depolama sahasıyla ilgili düzenli depolama onay belgesinin 2011-2015 yıllarında tesisi yapan firma tarafından alınması gerektiği, 2011-2014 yıllarında çalışmış olan firmanın muhata...ın da belediyeler birliği olduğu, 2017 yılı Aralık ayında göreve başlayan kendisinin niçin sorumlu tutulduğuna anlam veremediği ifade edilerek üzerindeki sorumluluğun kaldırılması talep edilmiştir.
Duruşma sırasında ... tarafından: Söz konusu sözleşmenin 05.05.2015 tarihinde imzalandığı, Sözleşme kapsamında yaklaşık $... milyon tutarında yatırım yapıldığı, Sözleşme içeriğinden sadece Sayıştay Daire Kararına konu olan ... tesisinin zamanında yapılmamış/faaliyete geçirilememiş olduğu, Sözleşme içeriğinden ... tesisi dışındaki işlerin yapılmış ve çalışmakta olduğu, Çöp olmadığı için olmayan çöpü sahaya getiremedikleri ve elektrik üretemedikleri, ... düzenli depolama sahasının eksiklikler içerdiği, ... düzenli depolama sahasının yapımının 05.05.2015 tarihinden öncesine ait olduğu, 2011-2014 yılları arasında Belediye ile özel bir şirket tarafından anlaşılarak yaptırılan ... düzenli depolama sahasının faaliyete geçmesinin önünde bazı belge eksiklikleri bulunduğu, ... firmasının Belediyeye güvendiği için Belediye tarafından 05.05.2015 tarihli sözleşme kapsamında kendisine taahhüt edilen ... düzenli depolama sahasına ait belgeleri sorgulamamış olduğu, ...-... Adi Ortaklığı tarafından Belediyeye sunulan ... tarih ve ... sayılı yazıda ... düzenli depolama tesisine çöp toplanamadığı zira geçici kabul evrakının Belediye tarafından edinilerek adi ortaklığa iletilmesi konusunda gereğinin arz edildiği, Düzenli depolama onay belgesi olmadan geçici kabul belgesinin alınamadığı, Geçici kabul belgesi olmadan sahaya çöp alınamadığı, sahaya çöp alınamadan ise elektrik üretilemediği, Yani Daire Kararına konu olan elektrik üretim tesisinin faaliyete başlamamış olmasının düzenli depolama onay belgesinin eksikliğinden kaynaklandığı, Düzenli depolama onay belgesinin eksik olmasının ise ... ve ... ortak girişiminin kusuru değil Belediye ve 2011-2014 dönemindeki ilgili firmanın kusuru olduğu, Mevzuata göre ... düzenli depolama sahasının geçici kabul belgesinin 2011-2014 yıllarındaki ilgili firma veya Belediye tarafından alınması gerektiği, 2015 yılında akdedilen sözleşmenin tarafı olan ... firmasının böyle bir yükümlülüğü bulunmadığı, 2020 yılının ikinci yarısında Çevre Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı tarafından ... düzenli depolama sahasıyla ilgili bazı incelemeler yapıldığı, Bu incelemelere göre belirli eksikliklerin tamamlanması halinde geçici kabul belgesi aranmadan faaliyete geçilebileceğinin belirtildiği, Daire Kararının burada bahsedilen hususların hiçbiri gözetilmeden kurulmuş olduğu, Oysa ki Daire Kararında bahsi geçen gecikmenin tamamen 2011-2014 arasında yaptırılan düzenli depolama tesisinin geçici kabul belgesi olmamasından kaynaklı olduğu, Sözleşme konusu işin/tesisin yapıldığı dönemde kendi türünde Türkiye’deki ilk iş/tesis olduğu, Dolayısıyla mevzuattaki eksikliklerin de süreç içerisinde fark edildiği, ... ve ... firmalarından kaynaklı olmayan kusur dolayısıyla ... ve ... firmalarının Belediyeden süre uzatımı istememesinin hukuka uygun olduğu, Asliye hukuk mahkemesi talebi üzerine üç farklı bilirkişi heyeti tarafından hazırlanan dört farklı bilirkişi raporunda ortak olarak 300 günlük sürenin başlamadığının belirtildiği, Bilirkişi raporlarında teknik açıdan çöp olmadan gazlaşma olmayacağının açıkça vurgulandığı, 2011-2014 tarihinde yapılmış olan tesisin Belediye tarafından 2015 tarihli sözleşme kapsamında ...-... ortak girişimine eksik belgesi olduğu halde teslim edilmesinin kendileri tarafından öngörülememiş olduğu, Asliye hukuk mahkemesinde görülmekte olan davada henüz karar çıkmadığı, Söz konusu işin Türkiye’de bu konudaki ilk iş olması dolayısıyla sözleşmesinde bazı kavramların karışmış olduğu, Nihayetinde ... ve ... firmalarının dışında temin edilmesi gereken belgelerin eksikliğinden ...-... ortaklığının -rücu yoluyla- sorumlu tutulmasına anlam veremediği ifade edilerek Daire Kararının kaldırılması talep edilmiştir.
Duruşma sırasında ... vekili Av.... tarafından temyiz dilekçesinde yer alan hususlar özetle ifade edildikten sonra Daire Kararının kaldırılması talep edilmiştir.
Duruşma sırasında Sayıştay Savcısı tarafından, yazılı mütalaada belirtilen görüş doğrultusunda karar alınmasının uygun olacağı ifade edilmiştir.
Duruşma tale...de bulunan Belediyenin Çevre Koruma ve İlaçlama Şube Müdürü ..., fer’i müdahil ... San.ve Tic.A.Ş. Yönetim Kurulu Başkanı ..., şirket vekili Av.... ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
Duruşma tale...de bulunan sorumlular ..., ..., ... ve ... vekili Av....’a 29.09.2023 tarihinde duruşma günü bildirilmiş olmasına karşın Av.... duruşmaya katılmadığından, Hukuk Muhakemeleri Kanununun 369’uncu maddesi hükmü uyarınca dosya üzerinde ve gıya...da,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
26 İlam sy Daire Kararının 1’inci maddesiyle, ... Elektrik Üretim A.Ş.- $... San. ve Tic. A.Ş. Ortak Girişiminin yükleniminde bulunan “Çevre Entegre Tesisinin Yapılması 15 Yıl Süre ile İşletilmesi, Bu Süre Boyunca Oluşan Gelirin Toplam Cirosundan İdareye Pay Verilmesi ve İşin Sonunda Tesislerin Bila Bedel Devredilmesi İşi” kapsamında sözleşmesinde belirtilen süre içerisinde faaliyete geçmemiş olan LFG tabanlı elektrik üretim tesisi için yine sözleşmesinde öngörülen süre içerisinde gecikme cezasının kesilmemesi sonucunda oluşan toplam ... TL kamu zararının sorumlularına ödettirilmesine hükmedilmiştir. Kararda sorumlu tutulanlar: çevre koruma ve kontrol dairesi başkanları, çevre koruma ve ilaçlama şube müdürü.
Esas yönünden inceleme
İşe ilişkin İdari Şartnamenin, ihale evraklarını düzenleyen 33’üncü maddesinde;
“Bu işin ihale dosyasındaki ihale evrakı şunlardan ibarettir:
a) İhale Şartnamesi (İdari Şartname),
b) Sözleşme Tasarısı,
c) Teknik Şartname,”
“İşe Başlama ve Bitirme Tarihi Gecikme halinde Alınacak Cezalar” Başlıklı 16’ncı maddesinde;
“İşletmeci sözleşmenin imzalanmasının tebliğinden sonra 10 (on) gün içerisinde yer teslimi yapılacaktır. İşletmeci yer teslim tarihinden itibaren 15 (onbeş) gün içerisinde gerekli izin başvurularını yapacak ve EPDK izini dâhil olmak kaydı ile gerekli tüm izinleri aldıktan sonra en geç 300 (üçyüz) gün içinde tesisin kurulumunu tamamlayacaktır. Tesisin kurulum süresi aşıldığı takdirde günlük ... (...) TL cezai müeyyide uygulanacaktır. Gerekli lisans ve izinlerin tamamlamasıyla hemen enerji üretimine başlanacaktır.”
“Sair hususlar” başlıklı 29’uncu maddesinde;
“27.1 Bu şartnamede bulunmayan sair hususlarda ekli sözleşme tasarısı ve teknik şartnamedeki hükümler aynen uygulanır.”
Şeklinde düzenleme yapılmıştır.
İşe ilişkin Sözleşmenin ”Tesisin Kurulumu ve İş programı” başlıklı 18.1’inci maddesinde;
“18.1 Sözleşmenin imzalandığı tarihinden itibaren 10 (on) gün içinde yer teslimi yapılarak, Yüklenici tesisin kurulumu için gerekli izinleri yer tesliminden sonra 30 (otuz) gün içerisinde başvuracaktır. Tesisin kurulum süresi, tüm izinler alındıktan sonra 300 (üçyüz) takvim günüdür. İşletmeci bu süre zarfında tesisi kurup işletmeye alacaktır.”
“Süre ve Cezalar” başlıklı 21’inci maddesinde;
“21.03 Yüklenicinin; Lisans aldığı tarihten itibaren, ekipman siparişi, biyogaz tesisi, gazlaştırma tesisi, RDF Tesisi, Ayrıştırma Tesisi, Aktarma İstasyonları alt yapı, kolektör, saha imalatları ve flare/enerji üretim tesisini devreye alma ve deneme imalatı gerçekleştirme süresi maksimum 300(üç yüz) Takvim günüdür.
21.04 Yüklenici; Verilen süre içerisinde işlemleri tamamlayamaz ve tesisleri devreye alamaz ise; geciken her gün için İdare'ye ödenmesi gereken günlük gelirin iki katı ceza ödeyecektir. Yüklenici bu cezayı nakden 15 (onbeş) takvim günü içerisinde İdare'ye ödemekle yükümlüdür.”
Konuyla ilgili olarak Teknik Şartnamenin “Süreler ve Cezalar” başlıklı 19’uncu maddesinde;
“19.3.Yüklenici Lisans aldığı tarihten itibaren; ekipman siparişi, biyogaz tesisi, gazlaştırma tesisi, RDF Tesisi, Ayrıştırma Tesisi, Aktarma İstasyonları alt yapı, kollektör, saha imalatları ve flare/enerji üretim tesisini devreye alma ve deneme imalatı gerçekleştirme süresi maksimum 300(üçyüz) Takvim günüdür.
19.4. Verilen üre içerisinde yüklenmiş olduğu işlemleri tamamlayamaz ve tesisleri devreye alamaz ise; her gecikilen gün için ... TL ceza uygulanacaktır. Yüklenici bu cezayı nakden 15 (onbeş) takvim günü içerisinde İdare'ye ödemekle yükümlüdür.”
Düzenlemeleri yer almaktadır.
Yukarıya alınan sözleşme ve eklerinde;
Tesisin kurulum süresi, İdari şartnamede, EPDK izini dâhil olmak kaydı ile gerekli tüm izinleri alındıktan sonra en geç 300 (üçyüz) gün, sözleşmesinde, tüm izinler alındıktan sonra 300 (üçyüz) takvim günü, Teknik şartnamede ise Lisans alındığı tarihten itibaren 300(üçyüz) Takvim günü olarak belirlenmiştir.
Gecikme cezası; İdari şartnamede, Tesisin kurulum süresi aşıldığı takdirde günlük ... (...)TL cezai müeyyide, Sözleşmede, geciken her gün için İdare'ye ödenmesi gereken günlük gelirin iki katı ceza, teknik şartnamede ise verilen süre içerisinde yüklenmiş olduğu işlemleri tamamlayamaz ve tesisleri devreye alamaz ise; her gecikilen gün için ... TL ceza uygulanacağı şeklinde düzenlenmiştir.
Ceza başlangıcıyla ilgili olarak; İdari şartnamede, EPDK izini dâhil olmak kaydı ile gerekli tüm izinleri aldıktan sonra en geç 300 (üçyüz) günün aşılmasından itibaren, sözleşmede, Lisans alındığı tarihten sonra en geç 300 (üçyüz) günün aşılmasından itibaren, Teknik şartnamede ise Lisans alındığı tarihten sonra 300 (üçyüz) günün aşılmasından itibaren, cezanın başlayacağı öngörülmüştür.
Sözleşmenin eklerinden olan idari şartnamenin 27.1 maddesinde, bu şartnamede bulunmayan sair hususlarda ekli sözleşme tasarısı ve teknik şartnamedeki hükümlerin aynen uygulanacağına dair düzenlemeye göre, idari şartnamede düzenlenen hususlarda öncelikle bu şartname hükümleri uygulanacaktır. İdari şartnamede tesisin kurulum süresi, EPDK izni dâhil olmak kaydı ile gerekli tüm izinler alındıktan sonra en geç 300 (üçyüz) gün olarak düzenlendiğinden, tesisin kurulum süresinin tüm izinler alındıktan sonraki üçyüz gün olarak hesaplanması gerekir. Bu durumda da 2019 hesap yılı itibariyle söz konusu işte bir gecikme olmadığından buna dayalı gecikme cezası tahakkuk ve tahsili mümkün değildir.
BU İTİBARLA, somut uygulamada hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle 365 Karar-26 İlam sayılı Daire Kararının 1’inci maddesinin BOZULARAK, yeniden hüküm tesis edilmesini teminen Dosyanın Dairesine Gönderilmesine (….Daire Başkanı ..., üyeler ..., ..., ..., ...’ın aşağıda yer alan karşı oy gerekçesine karşı; Üye ...’ın aşağıda yer alan karşı oya ilave gerekçesi ile birlikte; ….Daire Başkanı ... ve Üye ...’in usule ilişkin görüşüne karşı), oy çokluğuyla,
Karar verildiği 18.10.2023 tarih 56029 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
(Karşı oy gerekçesi
….Daire Başkanı ..., üyeler ..., ..., ..., ...’ın karşı oy gerekçesi
Sorumlular vekili Av.... tarafından 23.08.2023 tarihinde ek dilekçe verilmiştir. Bu dilekçenin ekinde dört adet bilirkişi heyet raporu ve bir adet Çevre ve Şehircilik Bakanlığı teknik raporu yer almaktadır. Bahsi geçen dört adet bilirkişi heyet raporu, 26 İlam sayılı Sayıştay Daire Kararının 1’inci maddesinde hükmolunan kamu zararının Belediye tarafından ilgili iş ortaklığı/yükleniciden tahsiline yönelik işlemleri üzerine asliye hukuk mahkemesi (ticaret mahkemesi sıfatıyla)’nde açılan ve derdest olan dava kapsamında mahkeme tarafından hazırlanması talep edilen raporlardır.
Daire Kararının gerekçesi aşağıdadır:
“… yüklenicinin Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu (EPDK) lisansı aldıktan sonraki 300 takvim günü içerisinde enerji üretim tesislerini devreye alması ve deneme imalatlarını gerçekleştirmesi gerekmektedir. Aksi takdirde yükleniciye gecikilen her gün için Belediyeye ödemeyi taahhüt ettiği günlük gelirin iki katı tutarında ceza uygulanacaktır.
Yüklenicinin ... düzenli depolama sahasında bulunan LFG tabanlı elektrik üretim tesisine ilişkin EPDK lisansını 12.10.2017 tarihinde aldığı, tesisin 300 gün içinde yani en son 08.08.2018 tarihinde faaliyete geçmiş olması gerekirken 31.12.2019 tarihi itibarıyla faaliyete geçmediği buna karşın Belediye tarafından gecikilen günler için kesilmesi gereken gecikme cezasının yükleniciye uygulanmadığı bu suretle de kamu zararına sebep olunduğu tespit edilmiş olup …”
Buna göre, Daire Kararının gerekçesinde ... düzenli depolama sahasında bulunan LFG tabanlı elektrik üretim tesisinin (... LFG tabanlı elektrik üretim tesisi) 08.08.2018 tarihinde faaliyete geçmiş olması dayanak alınarak kamu zararı tespit ve hesaplaması yapılmıştır. 08.08.2018 tarihi ise ... düzenli depolama sahasında bulunan LFG tabanlı elektrik üretim tesisine ilişkin EPDK lisansının alındığı tarihten üçyüz gün sonrası olması dolayısıyla tesisin faaliyete geçmesi için sözleşmede öngörülen son tarih olarak tespit edilmiştir.
Daire Kararının gerekçesi iki sebeple hukuka uygun değildir. Bu iki sebep aşağıda açıklanmaktadır.
İlk olarak: Daire Kararının gerekçesinde ... LFG tabanlı elektrik üretim tesisinin faaliyete geçmesi gereken tarih tespit edilirken sadece bu tesise ilişkin EPDK lisansının alınması tarihi dikkate alınmıştır. Oysa ki Sözleşmenin 19.1’inci maddesinde “Tesisin kurulum süresi, tüm izinler alındıktan sonra 300 (üçyüz) takvim günüdür” denilmektedir. Sözleşmenin 24’üncü maddesinde “belirtilen mevzuat ve sair ilgili düzenlemelere” de uyma zorunluluğu bulunmaktadır. Sorumlular tarafından bu konuda Çevre Lisansı, Düzenli Depolama Onay Belgesi, Geçici Faaliyet Belgesi açıkça belirtilerek, üçyüz günlük sürenin hesabında burada belirtilen üç iznin dikkate alınmadığı öne sürülmektedir. Ayrıca belirtilmelidir ki, sorumlular tarafından ...’da yer alan tesisler ile ilgili 30. 12.2020 tarihinde alınan geçici faaliyet belgeleri sunulmuştur. Daire Kararında, ilgili mevzuat kapsamında sağlanması gereken diğer herhangi bir izin/lisanstan bahsedilmeden doğrudan ve sadece EPDK lisansı esas alınarak tesisin faaliyete geçmiş olması gereken tarih tespit edilmiştir. Oysa ki ilgili diğer izinlerin sağlanmış olup olmadığının gerekçede açıkça irdelenmesi gerekir.
İkinci olarak: ... Entegre Çevre Projesi kapsamında yer alan ve Daire Kararına konu olan 05.05.2015 tarihli sözleşme, birbirleriyle bağlantılı olan çok sayıda tesisin kurulumu ve işletilmesini içermektedir. Yani Daire Kararına konu olan ... LFG tabanlı elektrik üretim tesisi, sözleşmede yer alan ve birbiriyle bağlantılı olan tesislerden sadece biridir. Bu tesisin faaliyete başlayıp başlamaması konusunun, ilgili diğer tesislerin durumu da irdelenerek incelenmesi gerekmektedir. Oysa ki Daire Kararında ... LFG tabanlı elektrik üretim tesisi tek başına/münferit bir tesis gibi değerlendirilerek bu tesisin faaliyete başlama tarihi tespit edilmiştir; İlgili muhtemel diğer tesislerin faaliyete başlama veya başlamama hali irdelenmemiştir. Yani Daire Kararında ... LFG tabanlı elektrik üretim tesisinin ilgili olduğu diğer tesisler varsa bunların da tespiti yapılarak faaliyete başlama veya başlamama halleri incelenmelidir.
Bu İtibarla, yukarıda belirtilen sebeplerle 365 Karar-26 İlam sayılı Daire Kararının 1’inci maddesinin Bozularak, yeniden hüküm kurulmak üzere Dosyanın Dairesine Gönderilmesi gerekir.
Üye ...’ın karşı oya ilave gerekçesi
Daire Kararında hükmün oluşmadığı görülmektedir.
Hükümde üç üyenin oyuyla ... TL’nin sorumlulardan tazminine hükmedilmiştir. Ancak kararda yer alan üç üyeden birinin “İdari Şartname hükümlerine göre değil Sözleşme hükümlerine göre ceza tutarının [yeniden] hesaplanması” yönünde ilave görüş belirttiği görülmektedir. Bu durumda hüküm aslında iki üyenin oyuyla kurulmuştur. Ancak beş kişilik heyette iki üye çoğunluğu sağlamadığı için maddi anlamda karar oluşmamıştır.
…. Daire Başkanı ... ve Üye …’in usule ilişkin görüşü
2. Daire Başkanı ... esasa ilişkin olarak yukarıda yer alan karşı oy gerekçesinde belirtildiği üzere Bozma kararı verilmesi gerektiği, Üye ... esasa ilişkin olarak çoğunluk görüşünde yer aldığı üzere somut uygulamada kamu zararı oluşmadığı görüşünde olmakla birlikte,
Hesap yargılama usulü bağlamında temyiz mercii olan Temyiz Kurulu çalışma usulüne ilişkin olarak;
Sayıştay Yargılamasında ilk derece mahkemesi olarak dairelerce verilen kararlara karşı sorumlular temyiz ve karar düzeltme ile yargılamanın iadesi yoluna müracaat edebilirler. 6085 Sayılı Kanun’un ‘Temyiz’ başlıklı 55. maddesindeki düzenlemeye göre Temyiz Kurulu; temyiz olunan hükmü olduğu gibi veya düzelterek tasdik etmeye, bozma kararı vererek daireye göndermeye ya da Kurul üye tam sayısının üçte iki çoğunluğu ile daire kararını tümüyle ortadan kaldırmaya karar verebilir. Kaldırma kararı (doğası gereği Sayıştay dairelerince kamu zararının sorumlularına ödettirilmesi ile yönündeki kararlar hakkında verilebilecek bir karar olup) kamu zararının oluşmadığı dolayısıyla da dairece haklarında hüküm tesis edilen sorumlular hakkında hüküm tesis edilmesi gerekmediği sonucuna ulaşan ve sorumluların beraatı anlamına gelen bir hükümdür.
Bu düzenlemede yer verilen “kurul üye sayısının üçte iki çoğunluğu ile kaldırılması” şeklindeki kısmın klasik anlamdaki temyiz uygulamalarının dışına taşan bir düzenleme olduğu ortadadır. Hukuk sisteminde ilk derece mahkemesinin vermiş olduğu kararın kaldırılması ve bunun yerine yeni bir karar verilmesi uygulaması istinaf mahkemeleri aşamasında görülebilen bir uygulamadır. İstinaf mahkemelerince verilen kararlar (İlk derece mahkemesinin kararını kaldıran kararlar dâhil) hakkında da belli şartlar altında temyiz yoluna gidilebilmektedir. Oysa Sayıştay Temyiz Kurulunca verilen kaldırma kararına karşı karar düzeltme dışında müracaat edilebilecek bir kanun yolu ve mercii bulunmamaktadır. Türk Hukuk Sisteminde Temyiz İncelemesi sürecinde verilebilecek kararlardan farklı ve temyizi kabil olmayan bir yöntem olarak belirlenmiş olması nedeniyle de 6085 Sayılı Kanunda normal karar çoğunluğundan farklı olarak kaldırma kararı için Kurulun üçte ikisinin çoğunluğu aranmıştır.
İlk derecede kamu zararını tazminle yükümlü tutulmuş olan sorumluların haklarında verilmiş olan bu kararın, sorumlular lehine sonuçlanması için en kısa ve kesin olan yol dairece verilmiş olan tazmin kararının kaldırılması olup sorumluların temyiz başvuruları da çoğunlukla “kararın kaldırılması veya bozulması” şeklinde bir taleple sonlandırılmaktadır. Bu sebeple temyiz başvurusunda taraflarca kaldırma talep edilmişse öncelikle bu tale... görüşülmesi ve sonuçlandırılması gereklidir.
Ancak kaldırma kararının alınabilmesi için bozma veya tasdik kararlarından farklı bir çoğunluk (Kurulun üçte ikisinin oyu) aranmakta olduğundan bunun altında kalan oylama sonuçlarında bozma kararı verildiği kabul edilemeyeceğinden sonuca ulaşmak üzere müzakere ve oylamaya devam edilmesi gerekmektedir.
Kaldırma tale...e yönelik müzakereler sonrasında yapılan oylamada Kurulun üçte iki çoğunluğu ile kaldırma kararı çıkmadığı halde kaldırma yönünde kullanılan oyların karar çoğunluğuna (5 azınlık oyuna karşı 13 çoğunluk oyu ile) ulaştığı gerekçe gösterilerek müzakerelere devam edilmemiş ve kaldırma gerekçelerine dayalı olarak bozma kararı verildiği sonucuna ulaşılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle kaldırma kararının oylandığı ancak bu kararın gerektirdiği üçte iki çoğunluğa ulaşılmadığı halde kurulun çoğunluğunun kaldırma yönünde oy kullandığı gerekçesiyle kaldırma gerekçeli bozma kararı verildiği sonucuna ulaşılması mümkün olmayıp müzakerelere devam edilerek yapılacak oylama sonucuna göre tasdik veya bozma kararlarından hangisinin verildiğinin belirlenmesi gerekir.)
1. 26 İlam sy Daire Kararının 1’inci maddesiyle, ... Elektrik Üretim A.Ş.- $... San. ve Tic. A.Ş. Ortak Girişiminin yükleniminde bulunan “Çevre Entegre Tesisinin Yapılması 15 Yıl Süre ile İşletilmesi, Bu Süre Boyunca Oluşan Gelirin Toplam Cirosundan İdareye Pay Verilmesi ve İşin Sonunda Tesislerin Bila Bedel Devredilmesi İşi” kapsamında sözleşmesinde belirtilen süre içerisinde faaliyete geçmemiş olan LFG tabanlı elektrik üretim tesisi için yine sözleşmesinde öngörülen süre içerisinde gecikme cezasının kesilmemesi sonucunda oluşan toplam ... TL kamu zararının sorumlularına ödettirilmesine hükmedilmiştir. Kararda sorumlu tutulanlar: çevre koruma ve kontrol dairesi başkanları, çevre koruma ve ilaçlama şube müdürü.
Temyiz Dilekçesi
Daire Kararında harcama yetkilisi sıfatıyla sorumlu tutulan ... (Çevre Koruma ve Kontrol Dairesi Başkanı), ... (Çevre Koruma ve Kontrol Dairesi Başkanı), ... (Çevre Koruma ve Kontrol Dairesi Başkanı) ile gerçekleştirme görevlisi sıfatıyla sorumlu tutulan ... (Çevre Koruma ve İlaçlama Şube Müdürü) vekili Av.... tarafından yapılan temyiz başvurusunda bulunulmuştur. Başvuruya esas dilekçede özetle:
Daire Kararının 1’inci maddesinin Kaldırılması talep edildiği,
II- Daire Kararının Kaldırılmasını gerektiren hukuki gerekçeler:
Tazmin hükmünün dayanağını “Çevre Entegre Tesisinin Yapılması 15 Yıl Süre ile işletilmesi bu süre boyunca oluşan gelirin toplam cirosundan idareye pay verilmesi ve işin sonunda tesislerin bila bedel devredilmesi işi”nde ... Düzenli depolama sahasında bulunan LFG tabanlı Elektrik üretim tesisinin sözleşmede belirtilen sürede faaliyete başlamamasına rağmen gecikme cezası uygulanmamasının oluşturduğu,
Tazmin kararının, sözleşme hukukunu düzenleyen mevzuat, sözleşmenin diğer hükümleri, söz konusu işin entegre bir çevre projesi olduğu, Çevre mevzuatı ve Enerji Piyasası mevzuatı göz ardı edilerek verildiği,
Söz konusu ... Entegre Çevre Projesi işine ait sözleşmenin 2.maddesinde işin konusunun: “Tüm katı atıkların daha etkin bir şekilde toplanabilmesi için gereken mobil aktarma istasyonlarının kurulumu ve işletilmesi, aktarma istasyonlarına gelen atıkların Mevcut Katı Atık Sahasına taşınması, depolanacak atık miktarının azaltımı ve ekonomiye geri kazandırılması için Mekanik Ayrıştırma Tesisinin kurulması, Atıktan Türetilmiş Yakıt geçişli bileşenlerden ATY (RDF) atık üretimi için ATY Hazırlama Tesisinin kurulması, Gazifikasyon (Gazlaştırma-Yakma) tesisi kurulması, organik bileşeni yüksek atıkların çürütme reaktörlerine (Anaerobicdigestion/fermatation) alınarak; biyogaza dönüştürecek tesisin kurulması, proseslerin kullanımı dışında kalan atıkların Yeni Katı Atık Düzenli Depolama Sahasına taşınması, mevcut sahaların (Mevcut Katı Atık Sahası ve Yeni Katı Atık Düzenli Depolama Sahası) işletilmesi ve düzenli depolama sahasının rehabilitesi, Katı Atık, Düzenli Depolama sahasında oluşan LFG (deponi gazı) toplanması, gazlaştırılması ve tüm bu süreçlerin taki...den elektrik enerjisi üretimi işinin Yap-işlet sistemiyle 15 yıl süre ile işletimini, bu süre boyunca oluşan gelirin toplam cirosundan idareye pay verilmesini ve işin sonunda mobil aktarma istasyonlarını, kurulu tüm sabit tesislerin, araç-ekipmanların çalışır halde, bila bedel idareye devredilmesini içerir.” şeklinde tarif edildiği,
Gerek işin adından gerekse işin konusundan açıkça anlaşılacağı üzere söz konusu işin Entegre bir iş olduğu, bu işin unsurlarından biri olan ... Düzenli depolama sahasında bulunan LFG tabanlı Elektrik üretim tesisinin zamanında faaliyete geçirilmediği iddiasının ileri sürütebilmesi için söz konusu tesisin bu Entegre projenin bir parçası olmadığını iddia etmek gerektiği,
Sözleşmenin Tanımlar ve Kısaltmalar başlıklı 3.maddesinde “Entegre tesis: Aynı adreste, aynı firmaya ait birden fazla tesisin işletildiği faaliyetler.” denildiği,
Söz konusu iş Entegre bir proje olduğundan yukarıda belirtilen işlerden birinde meydana gelen bir gecikmenin bütün projeyi etkileyeceği, Sözleşme ve şartnamelerde kısmi kabul olmadığı açıkça ortadayken ve sözleşmenin idare (belediye) tarafına düşen yükümlülükler de yine sözleşme ile belirlenmişken yüklenici firmaya idare tarafından cezai müeyyide uygulanması hukuken mümkün olmadığı,
Borçlar Kanununun “Karşılıklı borç yükleyen bir sözleşmenin ifası isteminde bulunan tarafın, sözleşmenin koşullarına ve özelliklerine göre daha sonra ifa etme hakkı olmadıkça, kendi borcunu ifa etmiş ya da ifasını önermiş olması gerekir.” şeklindeki 97.maddesi karşısında İdarenin yükleniciye sözleşmeden doğan cezai müeyyideleri uygulayabilmesi için öncelikle sözleşmenin kendisine düşen yükümlülüklerini eksiksiz olarak yerine getirmiş olması gerektiği, Aşağıda açıklanan nedenlerle maalesef bu mümkün olmadığı, Söz konusu projenin bir an önce hayata geçirilmesi ve hukuki süreçlerle mahkemelerde işin uzamaması adına projede bir gecikme varsa bu gecikmenin ne kadarının yüklenici kaynaklı ne kadarının yüklenici dışında nedenlerden kaynaklı olduğunun tespiti ve uygulanacak müeyyideler konusunun ötelendiği, Ancak Daire Kararında iddia edildiği gibi bir gecikme söz konusu olmadığı,
İlamda sözleşmenin tek bir maddesinin dikkate alındığı, Bu maddenin de yanlış yorumlandığı ve diğer maddelerin ise göz ardı edildiği, Sözleşmenin 19.maddesi yok sayıldığı, Yine sözleşmenin 21.2 maddesindeki “İdareden kaynaklanan sebepler, mücbir sebepler ve resmi kurum/kuruluşlardan kaynaklanan gecikmelerde Yükleniciye ceza-i müeyyide uygulanamaz.” Hükmü hiç dikkate alınmadığı, Yine sözleşmenin İdareye yüklediği yükümlülüklerin hüküm altına alındığı 23.maddesi ve idare tarafından yükleniciye teslim edilecek olan taşınır ve taşınmazların belirlendiği 7.maddesi de ilamda göz ardı edildiği,
Çevre Mevzuatının idareye yüklemiş olduğu sorumluluklar ve Enerji Piyasası mevzuatının ise Daire Kararında hiç gündeme getirilmediği,
İlamda yer alan karara gerekçe olarak gösterilen sözleşmenin 21.3. maddesinde “Yüklenicinin; Lisans aldığı tarihten itibaren, ekipman siparişi, biyogaz tesisi, gazlaştırma tesisi, RDF Tesisi, Ayrıştırma Tesisi, Aktarma istasyonları alt yapı, kolektör, saha imalatları ve flare/enerji üretim tesisini devreye alma ve deneme imalatı gerçekleştirme süresi maksimum 300 (üç yüz) Takvim günüdür.” denmekte olup madde hükmünün söz konusu tesislerin yapımını ve deneme üretimine ilişkin olduğu, Tüm tesislerin işletilerek elektrik üretimi ve bunun satımı sonunda idareye pay verilmesi ile ilgili bir süre olmadığı, Tüm tesislerin işletmeye alınması ve idareye taahhüt edilen üretim miktarları ve payların Ödenmesi ile ilgili sürecin sözleşmenin 19.maddesinde belirlendiği, Kaldı ki; 21.3 madde de belirtilen tesislerin tamamının yapımı söz konusu süre içinde gerçekleştirildiği ve ... Düzenli depolama sahasında bulunan LFG tabanlı Elektrik üretim tesisi haricindeki tesislerde elektrik üretimine de başlandığı,
Sözleşmenin 19.1 Maddesinde aynen; “Sözleşmenin imzalandığı tarihinden itibaren 10 (on) gün içinde yer teslimi yapılarak. Yüklenici tesisin kurulumu için gerekli izinleri yer tesliminden sonra 30 (otuz) gün içerisinde başvuracaktır. Tesisin kurulum süresi, tüm izinler alındıktan sonra 300 (üçyüz) takvim günüdür. İşletmeci bu süre zarfında tesisi kurup işletmeye alacaktır.” Hükmü yer almakta olup sözleşme hükmünden açıkça anlaşılacağı üzere tüm tesislerin işletilerek elektrik üretimi ile ilgili sürenin tüm izinler alındıktan sonra 300 gün olarak belirlendiği,
300 günlük süre tanınmasının nedeni ise; düzenli depolama alanına atıkların atılmasından ancak belli bir süre sonra enerji elde edilebilecek gazların oluşması ve gerekli izinler alınmadan da düzenli depolama alanına atıkların atılmasının çevre mevzuatı açısından hukuken mümkün olmaması olduğu,
EPDK’dan alınacak olan lisansla Çevre Mevzuatı kapsamında alınacak olan izin ve onayların birbirinden farklı süreçler olduğu, Elektrik Dağıtım ve İletim şirketleri ile yapılacak olan bağlantı ve tesis anlaşmalarının ise ayrı bir süreç olduğu,
EPDK’dan Lisans alınmış, bütün tesisler tamamlanıp elektrik üretimi gerçekleştirilmiş olsa bile elektrik dağıtım ve iletim şirketleri ile bağlantı ve iletim anlaşmaları yapılmamışsa üretilen bu elektriği satma şansı bulunmadığı, Elektrik dağıtım ve iletim şirketlerinin de her lisans almış ve elektrik üretmiş olanın elektriğini hemen alıp sisteme bağlama gibi bir zorunlulukları bulunmadığı, Mevzuatın belirlemiş olduğu sınırlar içinde kendi şartlarına göre kendi belirlemiş oldukları süreçte bu işlemi gerçekleştirdikleri, Bu nedenle sözleşmenin 19.maddesinde “tüm izinler alındıktan sonra” şeklinde bir hükme yer verildiği,
Bütün bu süreçler birlikte değerlendirilmeden projenin gerçekleştirilmesinde tamamı yüklenici kaynaklı gecikme olduğunu iddia etmenin hem hukuken hem de vicdanen mümkün olmadığı,
... Katı Atık Düzenli Depolama ve Bertaraf Tesisinin 05.10.2011 tarihli sözleşme doğrultusunda Belediyeler Birliği kontrollüğünde tamamlandığı ve 03.12.2014 tarihi itibarıyla kesin kabulü yapıldığı, Söz konusu inşaatın yüklenici firması ödeme güçlüğüne düştüğünden, Sızıntı Suyu Arıtma Tesisinin yapımı işini gerçekleştirmekte olan taşeronu ... Mühendislik Arıtma Taahhüt San. ve Tic. Ltd. Şti. firmasına ödemelerini yapamadığı ve taşeron firmanın da tesisi işler halde teslim edemediği, Bu nedenlerle söz konusu inşaatın 26.03.2010 tarih 27533 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Atıkların Düzenli Depolanmasına Dair Yönetmelik hükümleri yerine getirilmeden tamamlandığı, Tesisin eksiklikleri nedeniyle Geçici Faaliyet Belgesi alınamadığına ilişkin yüklenici yazılarının dilekçe ekinde bulunduğu,
Sözleşmenin 7.maddesine göre de buradaki tesislerin bu haliyle ... Entegre Çevre Projesi işi yüklenici firmasına teslim edildiği,
Düzenli Depolama Sahasının T.C. Çevre ve Şehircilik Bakanlığı mevzuatlarına uygun işletilmesi açısından gerekli olan Düzenli Depolama Tesis Onay Belgesinin normal koşullarda 26.03.2010 tarih 27533 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Atıkların Düzenli Depolanmasına Dair Yönetmelik hükümleri gereği (11. Madde) inşaat aşaması ile başlayan süreç sonunda uygulama projeleri ve denetleme tutanakları ile alınması gereken bir belge olduğu, Yüklenicinin iş bitiminden önce Belediyeler Birliği tarafından bu belgenin alınması sağlanamadığı, Daha sonraki aşamada karşılıklı iyi niyet çerçevesinde bu belgenin ilama konu ... Entegre Çevre Projesi işi yüklenicisi firma tarafından alınması konusunda mutabık kalındığı,
... Entegre Çevre Projesi entegre katı atık geri kazanım ve bertaraf tesisi işletme planının onaylanabilmesi için 10.09.2014 tarih 29115 sayılı Resmî Gazete yayımlanan Çevre İzin ve Lisans Yönetmeliği kapsamında Geçici Faaliyet Belgesi alınması gerekli olup Geçici Faaliyet Belgesinin alınabilmesi için öncelikle alınması gereken belgenin ise Düzenli Depolama Tesis Onay Belgesi olduğu, Yönetmeliğin 7.maddesinde; “(3) Bu Yönetmeliğin Ek-1 ve Ek-2’sinde yer alan işletmelerin başvurularında, Ek-3A, Ek-3B ve Ek-3C’de belirtilen bilgi, belge ve raporların sunulması zorunludur" denildiği, Yönetmelik eki EK-3B’de de Düzenli Depolama Tesis Onay Belgesinin bu belgeler arasında açıkça sayıldığı,
26.03.2010 tarih 27533 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Atıkların Düzenli Depolanmasına Dair Yönetmelik hükümleri çerçevesinde alınması gereken Düzenli Depolama Tesis Onay Belgesinin ... Sızıntı Suyu Arıtma Tesisinin eksiklikleri nedeniyle geçici kabulünün yapılmamış olması ve geçici kabul belgesi olmaması nedeniyle alınamadığı,
Her ne kadar ilamda ... Katı Atık Düzenli Depolama tesislerinin yükleniciye çalışır vaziyette teslim edildiği iddia ediliyor olsa da söz konusu tesislerden ... Sızıntı Suyu Arıtma Tesisinin eksiklikleri nedeniyle geçici kabulünün yapılmamış olduğu ve bu nedenle Düzenli Depolama Tesis Onay Belgesinin alınamadığının göz ardı edildiği, Düzenli Depolama Tesis Onay Belgesi alınmamış olmasının sorumluluğu tamamen yüklenici firmaya yüklendiği, Yüklenicinin bu tesisleri teslim almasının bu tesislerin geçici kabul tutanağı ve buna bağlı olarak da Düzenli Depolama Tesis Onay Belgesi olmadığı gerçeğini ortadan kaldırmadığı,
Nitekim idarenin talebi doğrultusunda ... Katı Atık Düzenli Depolama tesislerine atık depolanmaya başlandığı ancak 23.06.2020 tarihinde ... Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğü tarafından yüklenici firmaya cezai işlem uygulandığı, Yüklenicinin ödemek zorunda kaldığı bu cezaya ilişkin dekont ekte verildiği,
Yukarıda da belirtildiği gibi Düzenli Depolama Tesis Onay Belgesi 26.03.2010 tarih 27533 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Atıkların Düzenli Depolanmasına Dair Yönetmeliğin 11. Maddesinde açıkça belirtildiği üzere inşaat aşaması ile başlayan süreçte Çevre ve Şehircilik Bakanlığı denetimleri ile düzenlenen denetleme tutanakları ve uygulama projeleri ile alınması gereken bir belge olup, söz konusu yüklenici firmanın bununla ilgili bir sorumluluğu bulunmadığı, Sorumlu olmadığı bir belgeyi iyi niyet çerçevesinde almayı kabul ettiği, Tesisin eksiklikleri nedeniyle zor bir süreç sonucunda ancak bu belgeyi alabildiği,
Yukarıda belirtilen gerekçeler çerçevesinde ilamda ileri sürülen kamu zararı iddiasına yönelik tespitlerin hukuksal dayanaktan yoksun olduğu, Sözleşme konusu işin entegre bir tesis yapım ve işletim işi olması nedeniyle bütün sözleşme entegre tesislerin birlikte faaliyete geçeceği üzerine kurgulanmış ve karşılıklı sorumluluk, yükümlülük ve taahhütlerin bu çerçevede belirlenmiş olduğu,
Bu kapsamda sözleşmenin 19.maddesine göre “tüm izinler alındıktan” 300 gün sonra sözleşmedeki 15 yıllık işletim süresinin başladığı, Entegre katı atık geri kazanım ve bertaraf tesisi işletme planının onaylanması ve buna bağlı Tesis Onay Yazıları, Düzenli Depolama Onay Belgesi ve Geçici Faaliyet Belgelerinin alımının ... Sızıntı Suyu Arıtma Tesisinin geçici kabul tutanağı olmadığı için geciktiği, İlama konu sözleşmenin yüklenicisinin sorumluluğunda olmamasına rağmen bu eksikliğin yüklenici firma tarafından giderildiği ve en son 08.10.2019 tarihinde Enerji ve Tabii Kay. Bakanlığı Adan Kesin Proje Onayı alınması ile tesislerin kurulumu için (her ne kadar LFG tabanlı elektrik üretim tesisi daha önce kurulmuş sadece çöp dökümü için izin bekleniyor olsa da) sözleşmenin öngördüğü 300 günlük sürenin başladığı,
İfade edilerek Daire Kararının Kaldırılmasına karar verilmesi arz ve talep edilmektedir.
... San.ve Tic.A.Ş. ve ... Elektrik Üretim A.Ş. Vekil Av.... tarafından sorumluların yanında fer’i müdahil olarak davaya katılma talep edilmiştir. Bu kapsamda Av.... tarafından sunulan dilekçede yer alan hususlar, yukarıda yer verilen sorumlular vekili Av.... tarafından verilen dilekçede yer alan hususlarla aynıdır. Feri müdahilin dilekçesinde nihai olarak Daire Kararının 1.maddesinde yer alan ...-TL’lik tazmin hükmünün temyizen Kaldırılması talep edilmektedir.
Başsavcılık Mütalaası
Daire Kararıyla ilgili temyiz başvurusu üzerine verilen Başsavcılık Mütalaasında (21.06.2021):
“Temyiz dilekçesinde ileri sürülen hususlar Yargı Raporuna verilen savunmada ve Daire yargılaması sırasındaki duruşmada sorumlular tarafından ileri sürülen hususların genişletilerek tekrarından ibarettir. Gecikmenin olduğu konusunda bir itiraz olmadığı gibi, bunu mevzuatı çerçevesinde ek süreye bağlayan İdare tarafından verilen herhangi bir süre uzatımı belgesi de bulunmamaktadır. Diğer taraftan işin yapım süresine ilişkin 300 günlük sürenin ne zaman başladığı hususu temel itirazlardan olup, Yargı Raporunda açıkça ortaya konduğu üzere " bağlantı anlaşması, tesis sözleşmesi, kesin proje onayı alınması işlemlerinin EPDK Lisans Yönetmeliği'nin "Önlisans süresi içerisinde tamamlanması gereken iş ve işlemler" başlıklı 17'nci maddesine göre önlisans başvuru sürecinde tamamlanması gerekmektedir. Söz konusu izin işlemlerinin EPDK lisansı alınmadan önce (önlisans aşamasında) yüklenici tarafından tamamlanmış olması gerekmekte olup yukarıda belirtilen izinler arasında alınması gereken son izin zaten EPDK lisansıdır. Bu sebeplerle EPDK lisansı alındıktan sonra maksimum 300 gün içerisinde tesisin kurulmaması durumunda gecikme cezası uygulanması gerektiği açıktır." değerlendirmesi ve bu çerçevede düzenlenen İlam hükmü karşısında, EPDK lisansı alındığı tarihten itibaren 300 günlük süre başladığından gecikme cezası hesabının yerinde olduğu düşünülmektedir.
Bu nedenlerle, daha önceki savunmaların benzeri ve İlamın mahiyetini de değiştirmeyecek temyiz tale...in reddi ile Daire Kararının tasdik edilmesi uygun olur.”
Denilmektedir.
Sorumluların Yanıt Dilekçesi
Daire Kararında harcama yetkilisi sıfatıyla sorumlu tutulan ... (Çevre Koruma ve Kontrol Dairesi Başkanı), ... (Çevre Koruma ve Kontrol Dairesi Başkanı), ... (Çevre Koruma ve Kontrol Dairesi Başkanı) ile gerçekleştirme görevlisi sıfatıyla sorumlu tutulan ... (Çevre Koruma ve İlaçlama Şube Müdürü) vekili Av.... tarafından sunulan yanıt dilekçesinde özetle:
Savcılık Mütalaasına katılmadıkları,
II- Savcılık görüşüne katılmamanın hukuki gerekçeleri:
Savcılık görüşünde; “Yargı Raporunda açıkça ortaya konduğu üzere ".... bağlantı anlaşması, tesis sözleşmesi, kesin proje onayı alınması işlemlerinin EPDK Lisans Yönetmeliği'nin "Önlisans süresi içerisinde tamamlanması gereken iş ve işlemler" başlıklı 17’nci maddesine göre önlisans başvuru sürecinde tamamlanması gerekmektedir.” dendiği,
Bu görüşe katılmanın mümkün olmadığı, Şöyle ki; EPDK Lisans Yönetmeliğinin 17.maddesinde iddia edildiği gibi bağlantı anlaşması, tesis sözleşmesi, kesin proje onayı alınması gibi bütün işlemlerin ön lisans aşamasında bitirilmesi gibi bir zorunluluk olmayıp, bağlantı anlaşması ve tesis sözleşmesi için ilgili kurumlara başvuruların yapılması, Üretim tesisinin inşaatına başlanabilmesi için gerekli olan ön proje veya proje veya kafi proje onayının alınması zorunluluğu getirildiği, Yönetmelikte öngörülmeyen bir düzenlemeyi yönetmelikte varmış gibi göstererek tazmin kararının doğru olduğunu iddia etmenin hukuk ve hakkaniyete uygun olmadığı,
Kaldı ki; Temyiz dilekçemizde de belirttikleri üzere sözleşmenin 19.1 maddesinde tüm izinler alındıktan sonra 300 günlük sürenin başlayacağı açıkça yazmakta iken tüm izinleri sadece EPDK Lisansına indirgemenin hukuken mümkün olmadığı,
Diğer taraftan Savcılık görüşünde; “Temyiz dilekçesinde ileri sürülen hususlar Yargı Raporuna verilen savunmada ve Daire yargılaması sırasındaki duruşmada sorumlular tarafından ileri sürülen hususların genişletilerek tekrarından ibarettir.” Denmekte olup, bu düşünceye de katılmanın mümkün olmadığı, Sayıştay sorgusuna kısıtlı bir sürede vermiş oldukları cevapla söz konusu işte bir kamu zararı olmadığının maalesef anlatılamamış olduğu, Temyiz dilekçesinde ise kamu zararının olmadığının bütün hukuki çerçevesi ile açıkça ortaya koyulduğu,
İfade edilerek Daire Kararının Kaldırılması talep edilmektedir.
Başsavcılık İkinci Mütalaası
Sorumluların yanıt dilekçesi üzerine verilen Başsavcılık İkinci Mütalaasında:
“İlgi yazınız ekinde gönderilen ikinci temyiz dilekçesi incelenmiş olup; sorumluların vekili Av. ... tarafından temyiz dilekçesi ekinde; üretimin taahhüt edilen miktarın altında kalmasının nedeni olan rutin bakımlar ile öngörülmeyen mekanik ve elektronik arıza ve duraklamalara ilişkin olarak ilgili tarihlerde Sözleşmenin 22 nci maddesinin ( f ) bendinde belirtilen mücbir sebepler kapsamında tutulan tutanaklar sunulmuştur.
Sözkonusu tutanakların incelenip değerlendirilerek; tazmin tutarının yeniden hesaplanması için hükmün bozularak Dosyanın Dairesine iadesinin uygun olacağı düşünülmektedir
Arz olunur.”
Denilmektedir.
Temyiz Dilekçesi (Ek dilekçe, 23.08.2023 tarihli)
Daire Kararında harcama yetkilisi sıfatıyla sorumlu tutulan ... (Çevre Koruma ve Kontrol Dairesi Başkanı), ... (Çevre Koruma ve Kontrol Dairesi Başkanı), ... (Çevre Koruma ve Kontrol Dairesi Başkanı) ile gerçekleştirme görevlisi sıfatıyla sorumlu tutulan ... (Çevre Koruma ve İlaçlama Şube Müdürü) vekili Av.... tarafından yapılan Daire Kararının 1’inci maddesi ile ilgili temyiz başvurusu kapsamında ek dilekçe sunulmuştur.
Sayıştay 3.Dairesinin, ... Büyükşehir Belediyesinin 2019 hesap yılına ilişkin olarak yaptığı denetim sonucunda düzenlediği, 22.03.2021 tarih ve 26 Sayılı İlamının 1.maddesine istinaden çıkartılan kamu zararının, TEMYİZEN incelenerek KALDIRILMASI talepli Temyiz Kurulu toplantısında Yargılamaya Esas Raporun yargılanması sırasında değerlendirilmeye alınması için, ekteki ... 3. Asliye Hukuk Mahkemesi tarafından görevlendirilen, birbirinden farklı kişilerden oluşan, 4 ayrı bilirkişi heyeti tarafından düzenlenmiş olan ve yüklenici firma için sözleşmenin 19.1 maddesinde bahsedilen tesisi işletmeye alması için aranan 300 günlük sürenin başlamadığını, EPDK Üretim Lisansının alınması gereken izinlerden sadece biri olduğunu, EPDK üretim lisansı dışında Çevre Lisansı, Düzenli Depolama Onay Belgesi ve Geçici Faaliyet Belgesi ( GFB) alındıktan sonra 300 günlük işletim süresinin başlayacağını, yüklenici firmanın çevre izin lisansı yönetmeliğinin ilgili maddeleri gereğince GFB alınmasının mümkün olmadığını ve ... Düzenli Depolama sahasına çöp kabul edilemeyeceğini, olmayan çöpten ise elektrik üretilemeyeceğini, sözleşmenin üretim taahhütlerini içeren maddelerinin bu aşamada geçerli olamayacağını, 30.12.2020 tarihinden sonra yüklenicini firmanın GFB aldığını ve faaliyete Çevre Mevzuatı açısından başladığını içeren, yüklenici firma lehine düzenlenmiş 4 adet bilirkişi raporu ve ... Büyükşehir Belediyesinin talebi üzerine Çevre Şehircilik Bakanlığı’nın düzenlediği Teknik Raporun dilekçe ekinde sunulduğu,
28/05/2021 T. 210342 sayılı dilekçeye ek olarak verdikleri 4 adet Bilirkişi Raporunun ve Çevre Şehircilik Bakanlığı Teknik Raporunun dikkate alınmasını için gerekli işlemlerin yapılması
İfade ve talep edilmektedir.
Başsavcılık Mütalaası (06.09.2023 tarihli)
Sorumlular tarafından sunulan 23.08.2023 tarihli ek dilekçe üzerine verilen Başsavcılık Mütalaasında:
“Ek temyiz dilekçesinde ileri sürülen itirazlar ve eki belgeler; asıl temyiz dilekçesine verilen görüşü değiştirecek nitelikte olmadığından, konunun asıl temyiz dilekçesine verilen görüş doğrultusunda karara bağlanmasının uygun olacağı değerlendirilmektedir.
Arz olunur.”
Denilmektedir.
Duruşmaya Belediyenin Çevre Koruma ve İlaçlama Şube Müdürü ..., ... San.ve Tic.A.Ş. Yönetim Kurulu Başkanı ... ile ... San.ve Tic.A.Ş. vekili Av.... katılmıştır. Duruşma sırasında temyiz dilekçelerinde yer alan hususlar tekrar belirtilmiştir.
Duruşma sırasında ... tarafından: Daire Kararına konu olan işin 2015’te ihale edildiği ancak kendisinin 2017 yılının Aralık ayında Belediyede göreve başladığı, 2017 yılı Aralık ayının öncesinde ilçe belediyesinde çalışmakta olduğu, Kendisinin zaten ihale konusu işteki eksikliklerin giderilmesi için ... Büyükşehir Belediyesinde göreve getirildiği, İhale konusu işin yeni ve öncesinde emsali bulunmayan bir iş olduğu, İşin yapımında oluşan eksikliklerin Belediyeden ve 2011-2014 dönemindeki ilgili firmadan kaynaklandığı, Kendisinin göreve başladıktan sonra görev ve yetkisi dahilinde ... tesisinin eksikliklerinin giderilmesi için çalıştığı, Görev ve yetkisi dahilinde kusurunun bulunmadığı, “... depolama alanı” kavramı açıklanarak, Belediyeler birliğinin konuyla ilgisi açıklanarak, Belediyelerin katı atık yönetimi konusunda birlik kurmak zorunda olduğu, Büyükşehir belediyeleri kurulduktan sonra birliğin kalktığı, Belediyeler birliğinin çöple ilgili ihaleyi aldığı ancak belediyelerin büyükşehir belediyelerine dönüşümü-seçim-yönetimlerin değişmesi dolayısıyla işin bitirilemediği, ... arıtma tesisinin bile yapılmamış olduğu, Aktarma istasyonlarının kurulmamış olduğu, Kendisinin göreve geldiğinde 11 ilçeden sadece ...’de aktarma istasyonu bulunduğu, Kendisi ve Belediyedeki ilgili diğer çalışanların kalan aktarma istasyonlarını da kur(dur)maya çalıştığı, Ancak belediye personelinin tüm çabalarına rağmen çöpün sahada toplanmaya başlanamadığı, ...’daki teknik eksikliklerin Bakan’ın isteği üzerine Holding [... firmasının dahil olduğu Holding] tarafından giderildiği, ... düzenli depolama sahasıyla ilgili düzenli depolama onay belgesinin 2011-2015 yıllarında tesisi yapan firma tarafından alınması gerektiği, 2011-2014 yıllarında çalışmış olan firmanın muhata...ın da belediyeler birliği olduğu, 2017 yılı Aralık ayında göreve başlayan kendisinin niçin sorumlu tutulduğuna anlam veremediği ifade edilerek üzerindeki sorumluluğun kaldırılması talep edilmiştir.
Duruşma sırasında ... tarafından: Söz konusu sözleşmenin 05.05.2015 tarihinde imzalandığı, Sözleşme kapsamında yaklaşık $... milyon tutarında yatırım yapıldığı, Sözleşme içeriğinden sadece Sayıştay Daire Kararına konu olan ... tesisinin zamanında yapılmamış/faaliyete geçirilememiş olduğu, Sözleşme içeriğinden ... tesisi dışındaki işlerin yapılmış ve çalışmakta olduğu, Çöp olmadığı için olmayan çöpü sahaya getiremedikleri ve elektrik üretemedikleri, ... düzenli depolama sahasının eksiklikler içerdiği, ... düzenli depolama sahasının yapımının 05.05.2015 tarihinden öncesine ait olduğu, 2011-2014 yılları arasında Belediye ile özel bir şirket tarafından anlaşılarak yaptırılan ... düzenli depolama sahasının faaliyete geçmesinin önünde bazı belge eksiklikleri bulunduğu, ... firmasının Belediyeye güvendiği için Belediye tarafından 05.05.2015 tarihli sözleşme kapsamında kendisine taahhüt edilen ... düzenli depolama sahasına ait belgeleri sorgulamamış olduğu, ...-... Adi Ortaklığı tarafından Belediyeye sunulan ... tarih ve ... sayılı yazıda ... düzenli depolama tesisine çöp toplanamadığı zira geçici kabul evrakının Belediye tarafından edinilerek adi ortaklığa iletilmesi konusunda gereğinin arz edildiği, Düzenli depolama onay belgesi olmadan geçici kabul belgesinin alınamadığı, Geçici kabul belgesi olmadan sahaya çöp alınamadığı, sahaya çöp alınamadan ise elektrik üretilemediği, Yani Daire Kararına konu olan elektrik üretim tesisinin faaliyete başlamamış olmasının düzenli depolama onay belgesinin eksikliğinden kaynaklandığı, Düzenli depolama onay belgesinin eksik olmasının ise ... ve ... ortak girişiminin kusuru değil Belediye ve 2011-2014 dönemindeki ilgili firmanın kusuru olduğu, Mevzuata göre ... düzenli depolama sahasının geçici kabul belgesinin 2011-2014 yıllarındaki ilgili firma veya Belediye tarafından alınması gerektiği, 2015 yılında akdedilen sözleşmenin tarafı olan ... firmasının böyle bir yükümlülüğü bulunmadığı, 2020 yılının ikinci yarısında Çevre Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı tarafından ... düzenli depolama sahasıyla ilgili bazı incelemeler yapıldığı, Bu incelemelere göre belirli eksikliklerin tamamlanması halinde geçici kabul belgesi aranmadan faaliyete geçilebileceğinin belirtildiği, Daire Kararının burada bahsedilen hususların hiçbiri gözetilmeden kurulmuş olduğu, Oysa ki Daire Kararında bahsi geçen gecikmenin tamamen 2011-2014 arasında yaptırılan düzenli depolama tesisinin geçici kabul belgesi olmamasından kaynaklı olduğu, Sözleşme konusu işin/tesisin yapıldığı dönemde kendi türünde Türkiye’deki ilk iş/tesis olduğu, Dolayısıyla mevzuattaki eksikliklerin de süreç içerisinde fark edildiği, ... ve ... firmalarından kaynaklı olmayan kusur dolayısıyla ... ve ... firmalarının Belediyeden süre uzatımı istememesinin hukuka uygun olduğu, Asliye hukuk mahkemesi talebi üzerine üç farklı bilirkişi heyeti tarafından hazırlanan dört farklı bilirkişi raporunda ortak olarak 300 günlük sürenin başlamadığının belirtildiği, Bilirkişi raporlarında teknik açıdan çöp olmadan gazlaşma olmayacağının açıkça vurgulandığı, 2011-2014 tarihinde yapılmış olan tesisin Belediye tarafından 2015 tarihli sözleşme kapsamında ...-... ortak girişimine eksik belgesi olduğu halde teslim edilmesinin kendileri tarafından öngörülememiş olduğu, Asliye hukuk mahkemesinde görülmekte olan davada henüz karar çıkmadığı, Söz konusu işin Türkiye’de bu konudaki ilk iş olması dolayısıyla sözleşmesinde bazı kavramların karışmış olduğu, Nihayetinde ... ve ... firmalarının dışında temin edilmesi gereken belgelerin eksikliğinden ...-... ortaklığının -rücu yoluyla- sorumlu tutulmasına anlam veremediği ifade edilerek Daire Kararının kaldırılması talep edilmiştir.
Duruşma sırasında ... vekili Av.... tarafından temyiz dilekçesinde yer alan hususlar özetle ifade edildikten sonra Daire Kararının kaldırılması talep edilmiştir.
Duruşma sırasında Sayıştay Savcısı tarafından, yazılı mütalaada belirtilen görüş doğrultusunda karar alınmasının uygun olacağı ifade edilmiştir.
Duruşma tale...de bulunan Belediyenin Çevre Koruma ve İlaçlama Şube Müdürü ..., fer’i müdahil ... San.ve Tic.A.Ş. Yönetim Kurulu Başkanı ..., şirket vekili Av.... ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
Duruşma tale...de bulunan sorumlular ..., ..., ... ve ... vekili Av....’a 29.09.2023 tarihinde duruşma günü bildirilmiş olmasına karşın Av.... duruşmaya katılmadığından, Hukuk Muhakemeleri Kanununun 369’uncu maddesi hükmü uyarınca dosya üzerinde ve gıya...da,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
26 İlam sy Daire Kararının 1’inci maddesiyle, ... Elektrik Üretim A.Ş.- $... San. ve Tic. A.Ş. Ortak Girişiminin yükleniminde bulunan “Çevre Entegre Tesisinin Yapılması 15 Yıl Süre ile İşletilmesi, Bu Süre Boyunca Oluşan Gelirin Toplam Cirosundan İdareye Pay Verilmesi ve İşin Sonunda Tesislerin Bila Bedel Devredilmesi İşi” kapsamında sözleşmesinde belirtilen süre içerisinde faaliyete geçmemiş olan LFG tabanlı elektrik üretim tesisi için yine sözleşmesinde öngörülen süre içerisinde gecikme cezasının kesilmemesi sonucunda oluşan toplam ... TL kamu zararının sorumlularına ödettirilmesine hükmedilmiştir. Kararda sorumlu tutulanlar: çevre koruma ve kontrol dairesi başkanları, çevre koruma ve ilaçlama şube müdürü.
Esas yönünden inceleme
İşe ilişkin İdari Şartnamenin, ihale evraklarını düzenleyen 33’üncü maddesinde;
“Bu işin ihale dosyasındaki ihale evrakı şunlardan ibarettir:
a) İhale Şartnamesi (İdari Şartname),
b) Sözleşme Tasarısı,
c) Teknik Şartname,”
“İşe Başlama ve Bitirme Tarihi Gecikme halinde Alınacak Cezalar” Başlıklı 16’ncı maddesinde;
“İşletmeci sözleşmenin imzalanmasının tebliğinden sonra 10 (on) gün içerisinde yer teslimi yapılacaktır. İşletmeci yer teslim tarihinden itibaren 15 (onbeş) gün içerisinde gerekli izin başvurularını yapacak ve EPDK izini dâhil olmak kaydı ile gerekli tüm izinleri aldıktan sonra en geç 300 (üçyüz) gün içinde tesisin kurulumunu tamamlayacaktır. Tesisin kurulum süresi aşıldığı takdirde günlük ... (...) TL cezai müeyyide uygulanacaktır. Gerekli lisans ve izinlerin tamamlamasıyla hemen enerji üretimine başlanacaktır.”
“Sair hususlar” başlıklı 29’uncu maddesinde;
“27.1 Bu şartnamede bulunmayan sair hususlarda ekli sözleşme tasarısı ve teknik şartnamedeki hükümler aynen uygulanır.”
Şeklinde düzenleme yapılmıştır.
İşe ilişkin Sözleşmenin ”Tesisin Kurulumu ve İş programı” başlıklı 18.1’inci maddesinde;
“18.1 Sözleşmenin imzalandığı tarihinden itibaren 10 (on) gün içinde yer teslimi yapılarak, Yüklenici tesisin kurulumu için gerekli izinleri yer tesliminden sonra 30 (otuz) gün içerisinde başvuracaktır. Tesisin kurulum süresi, tüm izinler alındıktan sonra 300 (üçyüz) takvim günüdür. İşletmeci bu süre zarfında tesisi kurup işletmeye alacaktır.”
“Süre ve Cezalar” başlıklı 21’inci maddesinde;
“21.03 Yüklenicinin; Lisans aldığı tarihten itibaren, ekipman siparişi, biyogaz tesisi, gazlaştırma tesisi, RDF Tesisi, Ayrıştırma Tesisi, Aktarma İstasyonları alt yapı, kolektör, saha imalatları ve flare/enerji üretim tesisini devreye alma ve deneme imalatı gerçekleştirme süresi maksimum 300(üç yüz) Takvim günüdür.
21.04 Yüklenici; Verilen süre içerisinde işlemleri tamamlayamaz ve tesisleri devreye alamaz ise; geciken her gün için İdare'ye ödenmesi gereken günlük gelirin iki katı ceza ödeyecektir. Yüklenici bu cezayı nakden 15 (onbeş) takvim günü içerisinde İdare'ye ödemekle yükümlüdür.”
Konuyla ilgili olarak Teknik Şartnamenin “Süreler ve Cezalar” başlıklı 19’uncu maddesinde;
“19.3.Yüklenici Lisans aldığı tarihten itibaren; ekipman siparişi, biyogaz tesisi, gazlaştırma tesisi, RDF Tesisi, Ayrıştırma Tesisi, Aktarma İstasyonları alt yapı, kollektör, saha imalatları ve flare/enerji üretim tesisini devreye alma ve deneme imalatı gerçekleştirme süresi maksimum 300(üçyüz) Takvim günüdür.
19.4. Verilen üre içerisinde yüklenmiş olduğu işlemleri tamamlayamaz ve tesisleri devreye alamaz ise; her gecikilen gün için ... TL ceza uygulanacaktır. Yüklenici bu cezayı nakden 15 (onbeş) takvim günü içerisinde İdare'ye ödemekle yükümlüdür.”
Düzenlemeleri yer almaktadır.
Yukarıya alınan sözleşme ve eklerinde;
Tesisin kurulum süresi, İdari şartnamede, EPDK izini dâhil olmak kaydı ile gerekli tüm izinleri alındıktan sonra en geç 300 (üçyüz) gün, sözleşmesinde, tüm izinler alındıktan sonra 300 (üçyüz) takvim günü, Teknik şartnamede ise Lisans alındığı tarihten itibaren 300(üçyüz) Takvim günü olarak belirlenmiştir.
Gecikme cezası; İdari şartnamede, Tesisin kurulum süresi aşıldığı takdirde günlük ... (...)TL cezai müeyyide, Sözleşmede, geciken her gün için İdare'ye ödenmesi gereken günlük gelirin iki katı ceza, teknik şartnamede ise verilen süre içerisinde yüklenmiş olduğu işlemleri tamamlayamaz ve tesisleri devreye alamaz ise; her gecikilen gün için ... TL ceza uygulanacağı şeklinde düzenlenmiştir.
Ceza başlangıcıyla ilgili olarak; İdari şartnamede, EPDK izini dâhil olmak kaydı ile gerekli tüm izinleri aldıktan sonra en geç 300 (üçyüz) günün aşılmasından itibaren, sözleşmede, Lisans alındığı tarihten sonra en geç 300 (üçyüz) günün aşılmasından itibaren, Teknik şartnamede ise Lisans alındığı tarihten sonra 300 (üçyüz) günün aşılmasından itibaren, cezanın başlayacağı öngörülmüştür.
Sözleşmenin eklerinden olan idari şartnamenin 27.1 maddesinde, bu şartnamede bulunmayan sair hususlarda ekli sözleşme tasarısı ve teknik şartnamedeki hükümlerin aynen uygulanacağına dair düzenlemeye göre, idari şartnamede düzenlenen hususlarda öncelikle bu şartname hükümleri uygulanacaktır. İdari şartnamede tesisin kurulum süresi, EPDK izni dâhil olmak kaydı ile gerekli tüm izinler alındıktan sonra en geç 300 (üçyüz) gün olarak düzenlendiğinden, tesisin kurulum süresinin tüm izinler alındıktan sonraki üçyüz gün olarak hesaplanması gerekir. Bu durumda da 2019 hesap yılı itibariyle söz konusu işte bir gecikme olmadığından buna dayalı gecikme cezası tahakkuk ve tahsili mümkün değildir.
BU İTİBARLA, somut uygulamada hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle 365 Karar-26 İlam sayılı Daire Kararının 1’inci maddesinin BOZULARAK, yeniden hüküm tesis edilmesini teminen Dosyanın Dairesine Gönderilmesine (….Daire Başkanı ..., üyeler ..., ..., ..., ...’ın aşağıda yer alan karşı oy gerekçesine karşı; Üye ...’ın aşağıda yer alan karşı oya ilave gerekçesi ile birlikte; ….Daire Başkanı ... ve Üye ...’in usule ilişkin görüşüne karşı), oy çokluğuyla,
Karar verildiği 18.10.2023 tarih 56029 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
(Karşı oy gerekçesi
….Daire Başkanı ..., üyeler ..., ..., ..., ...’ın karşı oy gerekçesi
Sorumlular vekili Av.... tarafından 23.08.2023 tarihinde ek dilekçe verilmiştir. Bu dilekçenin ekinde dört adet bilirkişi heyet raporu ve bir adet Çevre ve Şehircilik Bakanlığı teknik raporu yer almaktadır. Bahsi geçen dört adet bilirkişi heyet raporu, 26 İlam sayılı Sayıştay Daire Kararının 1’inci maddesinde hükmolunan kamu zararının Belediye tarafından ilgili iş ortaklığı/yükleniciden tahsiline yönelik işlemleri üzerine asliye hukuk mahkemesi (ticaret mahkemesi sıfatıyla)’nde açılan ve derdest olan dava kapsamında mahkeme tarafından hazırlanması talep edilen raporlardır.
Daire Kararının gerekçesi aşağıdadır:
“… yüklenicinin Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu (EPDK) lisansı aldıktan sonraki 300 takvim günü içerisinde enerji üretim tesislerini devreye alması ve deneme imalatlarını gerçekleştirmesi gerekmektedir. Aksi takdirde yükleniciye gecikilen her gün için Belediyeye ödemeyi taahhüt ettiği günlük gelirin iki katı tutarında ceza uygulanacaktır.
Yüklenicinin ... düzenli depolama sahasında bulunan LFG tabanlı elektrik üretim tesisine ilişkin EPDK lisansını 12.10.2017 tarihinde aldığı, tesisin 300 gün içinde yani en son 08.08.2018 tarihinde faaliyete geçmiş olması gerekirken 31.12.2019 tarihi itibarıyla faaliyete geçmediği buna karşın Belediye tarafından gecikilen günler için kesilmesi gereken gecikme cezasının yükleniciye uygulanmadığı bu suretle de kamu zararına sebep olunduğu tespit edilmiş olup …”
Buna göre, Daire Kararının gerekçesinde ... düzenli depolama sahasında bulunan LFG tabanlı elektrik üretim tesisinin (... LFG tabanlı elektrik üretim tesisi) 08.08.2018 tarihinde faaliyete geçmiş olması dayanak alınarak kamu zararı tespit ve hesaplaması yapılmıştır. 08.08.2018 tarihi ise ... düzenli depolama sahasında bulunan LFG tabanlı elektrik üretim tesisine ilişkin EPDK lisansının alındığı tarihten üçyüz gün sonrası olması dolayısıyla tesisin faaliyete geçmesi için sözleşmede öngörülen son tarih olarak tespit edilmiştir.
Daire Kararının gerekçesi iki sebeple hukuka uygun değildir. Bu iki sebep aşağıda açıklanmaktadır.
İlk olarak: Daire Kararının gerekçesinde ... LFG tabanlı elektrik üretim tesisinin faaliyete geçmesi gereken tarih tespit edilirken sadece bu tesise ilişkin EPDK lisansının alınması tarihi dikkate alınmıştır. Oysa ki Sözleşmenin 19.1’inci maddesinde “Tesisin kurulum süresi, tüm izinler alındıktan sonra 300 (üçyüz) takvim günüdür” denilmektedir. Sözleşmenin 24’üncü maddesinde “belirtilen mevzuat ve sair ilgili düzenlemelere” de uyma zorunluluğu bulunmaktadır. Sorumlular tarafından bu konuda Çevre Lisansı, Düzenli Depolama Onay Belgesi, Geçici Faaliyet Belgesi açıkça belirtilerek, üçyüz günlük sürenin hesabında burada belirtilen üç iznin dikkate alınmadığı öne sürülmektedir. Ayrıca belirtilmelidir ki, sorumlular tarafından ...’da yer alan tesisler ile ilgili 30. 12.2020 tarihinde alınan geçici faaliyet belgeleri sunulmuştur. Daire Kararında, ilgili mevzuat kapsamında sağlanması gereken diğer herhangi bir izin/lisanstan bahsedilmeden doğrudan ve sadece EPDK lisansı esas alınarak tesisin faaliyete geçmiş olması gereken tarih tespit edilmiştir. Oysa ki ilgili diğer izinlerin sağlanmış olup olmadığının gerekçede açıkça irdelenmesi gerekir.
İkinci olarak: ... Entegre Çevre Projesi kapsamında yer alan ve Daire Kararına konu olan 05.05.2015 tarihli sözleşme, birbirleriyle bağlantılı olan çok sayıda tesisin kurulumu ve işletilmesini içermektedir. Yani Daire Kararına konu olan ... LFG tabanlı elektrik üretim tesisi, sözleşmede yer alan ve birbiriyle bağlantılı olan tesislerden sadece biridir. Bu tesisin faaliyete başlayıp başlamaması konusunun, ilgili diğer tesislerin durumu da irdelenerek incelenmesi gerekmektedir. Oysa ki Daire Kararında ... LFG tabanlı elektrik üretim tesisi tek başına/münferit bir tesis gibi değerlendirilerek bu tesisin faaliyete başlama tarihi tespit edilmiştir; İlgili muhtemel diğer tesislerin faaliyete başlama veya başlamama hali irdelenmemiştir. Yani Daire Kararında ... LFG tabanlı elektrik üretim tesisinin ilgili olduğu diğer tesisler varsa bunların da tespiti yapılarak faaliyete başlama veya başlamama halleri incelenmelidir.
Bu İtibarla, yukarıda belirtilen sebeplerle 365 Karar-26 İlam sayılı Daire Kararının 1’inci maddesinin Bozularak, yeniden hüküm kurulmak üzere Dosyanın Dairesine Gönderilmesi gerekir.
Üye ...’ın karşı oya ilave gerekçesi
Daire Kararında hükmün oluşmadığı görülmektedir.
Hükümde üç üyenin oyuyla ... TL’nin sorumlulardan tazminine hükmedilmiştir. Ancak kararda yer alan üç üyeden birinin “İdari Şartname hükümlerine göre değil Sözleşme hükümlerine göre ceza tutarının [yeniden] hesaplanması” yönünde ilave görüş belirttiği görülmektedir. Bu durumda hüküm aslında iki üyenin oyuyla kurulmuştur. Ancak beş kişilik heyette iki üye çoğunluğu sağlamadığı için maddi anlamda karar oluşmamıştır.
…. Daire Başkanı ... ve Üye …’in usule ilişkin görüşü
2. Daire Başkanı ... esasa ilişkin olarak yukarıda yer alan karşı oy gerekçesinde belirtildiği üzere Bozma kararı verilmesi gerektiği, Üye ... esasa ilişkin olarak çoğunluk görüşünde yer aldığı üzere somut uygulamada kamu zararı oluşmadığı görüşünde olmakla birlikte,
Hesap yargılama usulü bağlamında temyiz mercii olan Temyiz Kurulu çalışma usulüne ilişkin olarak;
Sayıştay Yargılamasında ilk derece mahkemesi olarak dairelerce verilen kararlara karşı sorumlular temyiz ve karar düzeltme ile yargılamanın iadesi yoluna müracaat edebilirler. 6085 Sayılı Kanun’un ‘Temyiz’ başlıklı 55. maddesindeki düzenlemeye göre Temyiz Kurulu; temyiz olunan hükmü olduğu gibi veya düzelterek tasdik etmeye, bozma kararı vererek daireye göndermeye ya da Kurul üye tam sayısının üçte iki çoğunluğu ile daire kararını tümüyle ortadan kaldırmaya karar verebilir. Kaldırma kararı (doğası gereği Sayıştay dairelerince kamu zararının sorumlularına ödettirilmesi ile yönündeki kararlar hakkında verilebilecek bir karar olup) kamu zararının oluşmadığı dolayısıyla da dairece haklarında hüküm tesis edilen sorumlular hakkında hüküm tesis edilmesi gerekmediği sonucuna ulaşan ve sorumluların beraatı anlamına gelen bir hükümdür.
Bu düzenlemede yer verilen “kurul üye sayısının üçte iki çoğunluğu ile kaldırılması” şeklindeki kısmın klasik anlamdaki temyiz uygulamalarının dışına taşan bir düzenleme olduğu ortadadır. Hukuk sisteminde ilk derece mahkemesinin vermiş olduğu kararın kaldırılması ve bunun yerine yeni bir karar verilmesi uygulaması istinaf mahkemeleri aşamasında görülebilen bir uygulamadır. İstinaf mahkemelerince verilen kararlar (İlk derece mahkemesinin kararını kaldıran kararlar dâhil) hakkında da belli şartlar altında temyiz yoluna gidilebilmektedir. Oysa Sayıştay Temyiz Kurulunca verilen kaldırma kararına karşı karar düzeltme dışında müracaat edilebilecek bir kanun yolu ve mercii bulunmamaktadır. Türk Hukuk Sisteminde Temyiz İncelemesi sürecinde verilebilecek kararlardan farklı ve temyizi kabil olmayan bir yöntem olarak belirlenmiş olması nedeniyle de 6085 Sayılı Kanunda normal karar çoğunluğundan farklı olarak kaldırma kararı için Kurulun üçte ikisinin çoğunluğu aranmıştır.
İlk derecede kamu zararını tazminle yükümlü tutulmuş olan sorumluların haklarında verilmiş olan bu kararın, sorumlular lehine sonuçlanması için en kısa ve kesin olan yol dairece verilmiş olan tazmin kararının kaldırılması olup sorumluların temyiz başvuruları da çoğunlukla “kararın kaldırılması veya bozulması” şeklinde bir taleple sonlandırılmaktadır. Bu sebeple temyiz başvurusunda taraflarca kaldırma talep edilmişse öncelikle bu tale... görüşülmesi ve sonuçlandırılması gereklidir.
Ancak kaldırma kararının alınabilmesi için bozma veya tasdik kararlarından farklı bir çoğunluk (Kurulun üçte ikisinin oyu) aranmakta olduğundan bunun altında kalan oylama sonuçlarında bozma kararı verildiği kabul edilemeyeceğinden sonuca ulaşmak üzere müzakere ve oylamaya devam edilmesi gerekmektedir.
Kaldırma tale...e yönelik müzakereler sonrasında yapılan oylamada Kurulun üçte iki çoğunluğu ile kaldırma kararı çıkmadığı halde kaldırma yönünde kullanılan oyların karar çoğunluğuna (5 azınlık oyuna karşı 13 çoğunluk oyu ile) ulaştığı gerekçe gösterilerek müzakerelere devam edilmemiş ve kaldırma gerekçelerine dayalı olarak bozma kararı verildiği sonucuna ulaşılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle kaldırma kararının oylandığı ancak bu kararın gerektirdiği üçte iki çoğunluğa ulaşılmadığı halde kurulun çoğunluğunun kaldırma yönünde oy kullandığı gerekçesiyle kaldırma gerekçeli bozma kararı verildiği sonucuna ulaşılması mümkün olmayıp müzakerelere devam edilerek yapılacak oylama sonucuna göre tasdik veya bozma kararlarından hangisinin verildiğinin belirlenmesi gerekir.)